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DELITOS CONTRA LA FAMILIA

Y DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

DELITOS CONTRA LA FAMILIA


Y DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

Actualizada y ampliada conforme al


Decreto Legislativo N° 1194 y la Ley N° 30364

TERCERA
EDICIÓN

JURISTA
editores
r
DELITOS CONTRA LA FAMILIA Y DE
VIOLENCIA DOMÉSTICA
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

J u r i s t a E d i t o r e s E.I.R.L.
r
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO

DELITOS CONTRA
LA FAMILIA Y DE
VIOLENCIA DOMÉSTICA
T e r c e r a E d ic ió n
ACTUALIZADA Y AMPLIADA CONFORME
AL DECRETO LEGISLATIVO N° 1194
Y LA LEY N° 30364

P rólogo de

M ig u e l P o l a in o N avarrete

JURISTA
e d ito re s
LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Y DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

JU RISTA EDITORES E.I.R.L.


Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Tercera edición: Marzo 2016
Actualizada y ampliada conforme al
Decreto Legislativo N° 1194 y la Ley N° 30364
Tiraje: 1,000 ejemplares

Derechos de Autor Reservados conforme a


Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N°: 2016-04760
ISBN: 978-612-4184-79-6
Composición, diagramación y
diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
ÍNDICE GENERAL
Presentación de la tercera edición................................................ 19
Presentación de la segunda edición.............................................. 21
Prólogo a la segunda edición ....................................................... 23
Presentación de la primera edición............................................... 27

CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES

I. CUESTIONES GENERALES...........................................................

II. EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA (ARTÍCULO 139 DEL CÓ­


DIGO PENAL)...................................................................................
1. El bien jurídico p e n a l.................................................................. 45
2. Tipo de lo injusto......................................................................... 50
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 50
2.1.1. Sujetos....................................................................... 50
2.1.2. Actos m ateriales...................................................... ^
2.2. Tipo subjetivo ........................................................................
2.3. Consumación.......................................................................... 5(5

III EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA O MATRIMONIO ILE- 57


GAL DE PERSONA LIBRE (ARTÍCULO 140 DEL CÓDIGO
PENAL)................................................................................................ 60
r

Luis M iguel Rey na Alfaro

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 61


2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 62
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 62
2.1.1. Su jeto s....................................................................... 62
2.1.2. Actos materiales...................................................... 63
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 63
2.3. Consumación........................................................................ 63

IV. C E L E B R A C I Ó N DE M A T R I M O N I O ILEGAL
(ARTÍCULO 141 DEL CÓDIGO PENAL)..................................... 64
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 64
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 65
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 65
2.1.1. Su jeto s....................................................................... 65
2.1.2. Actos m ateriales...................................................... 67
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 68
2.3. Consumación........................................................................ 69

V. OMISIÓN DE FORMALIDADES (ARTÍCULO 142 DEL CÓDIGO


PENAL)................................................................................................ 69
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 69
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 69
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 70
2.1.1. Sujetos....................................................................... 70
2.1.2. Actos materiales...................................................... 70
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 71
2.3. Consumación........................................................................ 71

VI. EL CONSENTIMIENTO EN LOS MATRIMONIOS ILEGALES 72

Bibliografía................................................................................................. 75
r

Indice general

CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
I. CUESTIONES GENERALES........................................................... 83

II. EL DELITO DE ALTERACIÓN DEL ESTADO CIVIL (ARTÍCULO


143 DEL CÓDIGO PENAL) ........................................................... 84
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 84
2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 86
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 86
2.1.1. Sujetos....................................................................... 86
2.1.2. Actos materiales...................................................... 87
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 88
2.3. Consumación........................................................................ 89

III. EL DELITO DE FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO


(ARTÍCULO 144 DEL CÓDIGO PENAL)..................................... 90
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 90
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 90
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 91
2.1.1. Sujetos....................................................................... 91
2.1.2. Actos materiales...................................................... 93
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 93
2.3. Consumación........................................................................ 94

IV. EL DELITO DE ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN


DE MENOR (ARTÍCULO 145 DEL CÓDIGO PENAL)............. 94
1. EL BIEN JURÍDICO-PENAL....................................................... 95
2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 95
2.1. Tipo objetivo .................................;..................................... 95
2.1.1. Sujetos....................................................................... 95
2.1.2. Actos materiales...................................................... 96
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 100
2.3. Consumación.......................................................................... 101
Luis M iguel Reyna Alfaro

V. ATENUACIÓN POR MÓVIL DE HONOR (ARTÍCULO 146 DEL


CÓDIGO PENAL).............................................................................. 101

Bibliografía................................................................................................. 107

CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

I. EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR (ARTÍCULO 147


DEL CÓDIGO PENA L).................................................................... 113
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 114
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 117
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 117
2.1.1. Sujetos....................................................................... 117
2.1.2. Actos materiales...................................................... 120
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 123
2.3. Consumación........................................................................ 123

II. DELITO DE INDUCCIÓN A LA FUGA DE MENOR (ARTÍCULO


148 DEL CÓDIGO PENAL) ........................................................... 124
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 125
2. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 125
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 126
2.1.1. Sujetos....................................................................... 126
2.1.2. Actos materiales...................................................... 127
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 128
2.3. Consumación........................................................................ 128

III. DELITO DE LIDERAZGO O INSTIGACIÓN AL PANDILLAJE


PERNICIOSO (ARTÍCULO 148-A DEL CÓDIGO PENAL)...... 129
1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 129
2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 130
2.1. Tipo objetivo ....................................................................... 131
2.1.1. Sujetos....................................................................... 131
2.1.2. Actos materiales...................................................... 131
Indice general

2.1.3. Agravantes............................................................... 133


2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 135
2.3. Consumación........................................................................ 135

Bibliografía................................................................................................. 137

CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

I. DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (ARTÍCULO


N° 149 DEL CÓDIGO PENAL)..................................................... 143
1. CUESTIONES GENERALES........................................................ 143
2. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 148
3. TIPO DE LO INJUSTO ............................................................... 154
3.1. Descripción típica:................................................................ 154
3.1. Tipo objetivo ........................................................................ 155
3.1.1. Sujetos....................................................................... 155
3.1.2. Actos materiales...................................................... 156
3.2. Tipo subjetivo....................................................................... 166
3.3. Consumación:........................................................................ 168
3.4. La posibilidad de incluir el cumplimiento de pago de la
pensión alimenticia como regla deconducta.................... 175
4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMISIÓN
DE ASISTENCIA FAMILIAR. LA CUESTIÓN PREVIA........ 177
5. LA VÍA PROCEDIMENTAL. EL PROCESO INMEDIATO
(DECRETO LEGISLATIVO N° 1 1 9 4 )....................................... 180
5.1. El carácter “obligatorio” de la incoación del proceso penal
inmediato............................................................................... 180
5.2. La “desnaturalización”del proceso penalinmediato....... 181
5.3. Implicancias forense de la amplificación del proceso in­
mediato a los delitos de omisión de asistencia familiar
y conducción en estado de ebriedad................................. I83

II. DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GES­


TACIÓN (ARTÍCULO 150 DELCÓDIGOPENAL)..................... 184

11
Luis M iguel Reyna Alfaro

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL....................................................... 184


2. TIPO DE LO INJUSTO............................................................... 186
2.1. Tipo objetivo ........................................................................ 186
2.1.1. Sujetos....................................................................... 186
2.1.2. Actos materiales...................................................... 187
2.2. Tipo subjetivo....................................................................... 191
2.3. Consumación........................................................................ 192
3. CUESTIONES PROCEDIMENTALES DEL DELITO DE ABAN­
DONO DE MUJER EN ESTADO DE GESTACIÓN............... 192
3.1. Cuestión prejudicial............................................................. 192
3.2. Cuestión p rev ia.................................................................... 198

Bibliografía................................................................................................. 199

CAPÍTULO V
LA VIOLENCLA DOMÉSTICA
I. CUESTIONES INICIALES............................................................... 207

II. EL CONCEPTO DE “GÉNERO”....................................................... 209

• III. LA VIOLENCIA FAMILIAR: ASPECTOS SOCIOLÓGICOS....... 225


1. Consideraciones prelim inares.................................................... 225
2. Concepto de violencia familiar ................................................. 229
3. Génesis de la violencia doméstica............................................ 232
4. Incidencia, magnitud y costos del fenómeno de la violencia
doméstica: algunas c ifras........................................................... 239
5. Clases de violencia en el ámbito fam iliar............................... 248
5.1. La violencia física ................................. 249
5.2. La violencia psicológica...................................................... 250
5.3. Violencia sexual.................................................................... 253
6. Secuelas de la violencia doméstica........................................... 264

IV. LA VIOLENCLA FAMILIAR: ASPECTOS JURÍDICOS................ 266


1. Cuestiones iniciales....................................................................... 266
Indice general

2. La Ley de Protección frente a la Violencia Familiar y la


nueva Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres y los integrantes del Grupo Familiar ... 269
2.1. La evolución normativa del concepto de “violencia fa­
miliar”..................................................................................... 270
3. Capacidad de rendimiento del actual Código Penal para la
prevención y represión de la violencia doméstica ............... 274
3.1. El delito de parricidio......................................................... 277
3.2. El delito de lesiones ........................................................... 279
3.2.1. Lesiones y malos trato s......................................... 280
3.2.2. Los delitos de lesiones (artículos 121-A y 122-A
del Código Penal): sujetos...................................... 280
3.2.3. El marco penal en los delitos de lesiones relacio­
nadas al ámbito familiar: repercusiones............. 284
3.2.4. Delitos de lesiones relacionadas al ámbito familiar y
la falta de lesiones en casos de violencia doméstica 290
3.3. El delito de feminicidio...................................................... 292
3.4. Las lesiones y el daño psíquico......................................... 294
4. Violencia familiar y causas de exclusión de antijuricidad... 296
4.1. La legítima defensa.............................................................. 296
4.2. El estado de necesidad....................................................... 299
4.3. El ejercicio legítimo de un derecho y el denominado
“derecho de corrección” ...................................................... 299
4.4. El consentimiento................................................................ 303
5. La problemática del bien jurídico tu telad o ........................... 303
5.1. La tesis de la “dignidad de la persona” como bien jurídico
protegido en los delitos de malos trato s......................... 304
5.2. La tesis de la “integridad física” como bien jurídico
protegido en los malos tra to s........................................... 305
5.3. La tesis de la “integridad moral” como bien jurídico
protegido en los malos tratos familiares......................... 306
5.4. El “honor” como bien jurídico protegido en el delito de
malos tratos familiares....................................................... 307
5.5. La tesis de ACALÉ SÁNCHEZ........................................... 308
5.6. Algunas reflexiones preliminares...................................... 309
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

6. Consideraciones de política criminal....................................... 310


6.1. Sobre la relación entre la dogmática penal y la política
criminal.................................................................................. 310
6.2. La función de los medios de control extrapenal en la
prevención de la violencia doméstica............................... 311
6.3. Sobre género, igualdad y política criminal: ¿es posible
configurar una política criminal de “género”? ................ 312
6.4. Lineamientos de la política criminal en el ámbito de la
violencia doméstica.............................................................. 316
6.4.1. Principio de igualdad y Derecho Penal............... 316
6.4.2. Sobre la necesidad de recurrir a una “respuesta
comunitaria coordinada”........................................ 316

V. ASPECTOS PROCESALES DE LA VIOLENCIA EN EL ÁMBITO


FAMILIAR........................................................................................... 328
1. Titularidad del ejercicio de la acción pen al............................ 329
2. Principio de oportunidad........................................................... 331
3. La prueba en el ámbito de la violencia intrafamiliar........... 332
4. La posición de la víctima en el proceso penal....................... 333
5. Sobre la necesidad de crear una jurisdicción especializada
en delitos relacionados a la violencia dom éstica.................. 333

VI. LA VIOLENCIA DOMÉSTICA EN EL DERECHO COMPA­


RADO ................................................................................................. 334
1. En Alemania................................................................................... 334
2. En Argentina.................................................................................. 336
3. En Chile........................................................................................... 336
4. En Colombia.................................................................................... 337
5. En Costa Rica................................................................................. 338
6. En Ecuador...................................................................................... 339
7. En España........................................................................................ 340
8 . En Guatemala................................................................................. 343
9. En Italia........................................................................................... 344
10. En México........................................................................................ 345

I
Indice general

11. En Nicaragua.......................................................................... 346


12. En Panam á............................................................................. 346
13. En Polonia.............................................................................. 347
14. En Portugal............................................................................. 348
15. En República Dominicana ......................................................... 349

Bibliografía.................................................................................... 351

ANEXO

IRRACIONALIDADES PUNITIVAS Y VIOLENCIA DOMÉSTICA:


A SU VEZ, UNA DEMOSTRACIÓN DE LA TRASCENDENCIA DE
LA INVESTIGACIÓN CRIMINOLÓGICA COMO MECANISMO
DE CONTENCIÓN DEL USO POLÍTICO DEL DERECHO PENAL

I.- ............................................................................................................ 369


II ................................................................................................................ 370
A............................................................................................................. 370
B............................................................................................................. 374
B .l..................................................................................................... 374
B. 2.................................................................................................. 376
C ............................................................................................................ 376
C. l .................................................................................................. 377
q 2..................................................................................................... 378
C.3..................................................................................................... 382

III ............................................................................................................... 383


A............................................................................................................. 383
B.......................................................................... 385
C............................................................................................................. 386
D............................................................................................................. 388

IV .............................................................................................................. 390

I
r
A mi familia
r
PRESENTACIÓN
DE LA TERCERA EDICIÓN
Ya desde hace algunos años vengo destinando mis esfuerzos pro­
fesionales al litigio especializado en el ámbito del Derecho penal eco­
nómico y de la empresa, sin embargo, el persistente afán de Jurista
Editores por publicar una tercera edición de este libro, más de diez
años después de la publicación de la primera edición, me determinó a
actualizar los contenidos de este libro en algunos espacios concretos.

En primer lugar, he procurado adecuar el libro a las nuevas ex­


presiones de la doctrina y sobre todo la jurisprudencia nacionales,
aprovechando la mayor accesibilidad a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la República, merced a la implementación del
sistema de “Jurisprudencia Uniforme del Perú”.

En segundo lugar, y en correlación con lo antes indicado, he in­


tentado un mayor nivel de análisis en ciertos aspectos trascendentes
desde la perspectiva forense (especialmente respecto al delito de omi­
sión de asistencia familiar).

En tercer lugar, se han incluido ciertas reflexiones de tipo pro­


cesal asociadas a la implementación del Código Procesal Penal y, en
concreto, de la emisión del Dec. Leg. N° 1194 que impone que la tra­
mitación procedimental de los delitos de omisión de asistencia fami­
liar se produzca a través del proceso penal inmediato.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Finalmente, he introducido, a modo de anexo, ciertas considera­


ciones de orden criminológico, con repercusiones político criminales,
sobre el fenómeno de la violencia doméstica que vienen generando
especial atención dentro de nuestro país a partir de la introducción
del discutido delito de feminicidio (artículo 108-B° del Código Penal).
En ese contexto, he aprovechado la oportunidad para introducir en
la sección dedicada al fenómeno de la violencia doméstica, ciertas re­
flexiones derivadas de la promulgación de la Ley N° 30364 (Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar).

En Miraflores, a los 05 días del mes de diciembre de 2015.


PRESENTACIÓN
DE LA SEGUNDA EDICIÓN
Cinco años después de publicada y agotada la primera edición de
esta obra, es evidente que la situación general de los delitos contra
la familia no ha variado significativamente. El estado de desatención
por parte de la doctrina a ésta parcela del Derecho penal se mantiene
inalterado pese a la relevancia práctica de la misma.

Esta situación de indiferencia doctrinal y las modificatorias ope­


radas en los artículos 147° y 148° del Código penal, impusieron la
necesidad de publicar una nueva edición que comprenda no sólo los
cambios legislativos antes indicados, sino que introduzca algunas re­
ferencias al nuevo Código procesal penal y la bibliografía más reciente
sobre la materia.

Las líneas finales de ésta brevísima presentación quisiera dedi­


carlas a agradecer al Sr. Edgar Jara Cajamarca de Jurista Editores, por
la recepción que siempre tiene hacia los proyectos académicos que le
propongo y, en particular, a éste.

En miraflores, a los quince días del mes de octubre de 2009


r
PRÓLOGO
A LA SEGUNDA EDICIÓN
Han pasado ya más de tres décadas desde que, en 1979, diera a la
luz la primera edición de mi libro El abandono de familia en el Derecho
penal español (Universidad de Sevilla, 1979, 466 págs.). Por aquellas
calendas los -genéricamente denominados- delitos contra la familia
habían sido objeto únicamente de un estudio fragmentario y aun se­
cundario por parte de la doctrina y prácticamente no podían hallarse
casos jurisprudenciales sobre esa materia en nuestros altos tribuna­
les. Pero los pocos autores que en los años 70 del siglo pasado nos
aproximamos al estudio dogmático del fenómeno de la criminalidad
familiar ya vislumbramos, y así lo dejamos mencionado por escrito, la
gran relevancia que iban a adquirir esos delitos y algunos adyacentes
en las décadas posteriores. No tantos años después afloraron, junto a
las figuras tradicionales los delitos de bigamia y contra el estado civil,
otros tipos delictivos contra los derechos y deberes familiares, como
la sustracción, el abandono o el abuso de menores, la inducción de
menores al abandono de domicilio o la entrega del menor a un terce­
ro, y al lado de la originaria figura de abandono de familia aparecieron
el quebrantamiento de los deberes de custodia y el impago de presta­
ción económica familiar.

Desde entonces hasta ahora, en estos treinta años largos, he


vuelto en mis escritos y en mis conferencias a tratar recurrentemente
M iguel Polaino Navarrete

la criminalidad en el seno de la familia y contra las relaciones fami­


liares. No pocas veces me han requerido de diferentes países (desde
la antigua Alemania democrática, en un Potsdam todavía perfuma­
do con aroma de segregación, hasta diversos centros universitarios
de prestigio en el Perú) para que expusiera en eventos académicos
la regulación legislativa española así como las líneas político-crimi­
nales que guían la materia en cuestión. En los mencionados encuen­
tros académicos he podido comprobar, de propia mano, el profundo
interés de los colegas peruanos no sólo en temas de Dogmática pura
(como las bases mismas del sistema funcionalista), sino asimismo
también en otros ámbitos científicos como la Victimología, el Dere­
cho Penal de menores y la Política Criminal relativa a la criminali­
dad familiar.

Uno de mis estimados colegas del Perú, el Prof. Dr. Luis Mi­
guel R e y n a A l f a r o añade ahora un nuevo título a su amplia -y muy
pulcra- producción científica: una nueva y exhaustiva publicación
donde el profesor limeño conjuga con admirable armonía y profun­
didad los delitos contra la familia y los delitos de maltrato en el ám­
bito familiar, que él denomina con precisión lingüística -de la que
en esta materia ha carecido el legislador español en sus sucesivas
• reformas penales sobre la misma- delitos de “violencia doméstica”,
dejando de lado la más expresión desgraciadamente tan en boga de
la “violencia de género”. El resultado es una admirable exposición
de la materia que agota la exposición exegética de los concretos ti­
pos delictivos en el Código Penal peruano, y que además aporta una
sugerente visión de conjunto al confrontar la legislación peruana
con la de otros países (España entre ellos) y aportar la doctrina ju­
risprudencial y la línea político-criminal sobre las cuestiones funda­
mentales al respecto. El volumen que el lector tiene en sus manos
es, pues, una obra útilísima que ilustra profusamente al Abogado, al
Fiscal y al Juez, pero que adoctrina también en no escasa medida a
todo estudioso e investigador que quiera adentrarse en el examen
jurídico-penal de esta materia.
Prólogo a la segunda edición

Con motivo de mis frecuentes visitas a diferentes zonas de la


geografía universitaria del precioso país andino, he coincidido en
varias ocasiones con el Dr. R e y n a A l f a r o , así como hemos tenido
la suerte de que él nos visite como Profesor invitado en la prime­
ra cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Sevilla. En este
tiempo he podido observar que, junto a sus cualidades de investi­
gador competente y serio, une también la virtud de la incentiva-
ción académica. Desde un carácter más integrador de lo que a veces
gusta aparentar, ha dirigido y compilado diversas obras donde han
colaborado varios de los penalistas más relevantes del mundo, y ha
propiciado -con su estimable capacidad de incentivación- la edición
o la reedición de obras nuevas o de obras antiguas de otros tantos
autores, entre los que pueden citarse una última publicación de mi
inolvidable amigo el Profesor Antonio B e r i s t a i n , recientemente
fallecido, o la segunda edición de mi libro sobre El bien jurídico en
Derecho penal, que apareció gracias a la eficaz labor del Dr. R e y n a
A l f a r o , en Lima, tres décadas y media después de que viera la luz,
en Sevilla, en su edición original.

Pero además de lo expuesto es el caso que el Dr. R e y n a A l f a r o


ha sido también la causa efficiens de mi nombramiento como Doctor
honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, donde es
reconocido y estimado por compañeros y alumnos. Entonces, en tan
grato acto universitario, me tocó desempeñar el papel de doctoran­
do neófito y al Dr. R e y n a A l f a r o le correspondió asumir el rol de
padrino de esa efeméride académica. El me ha pedido, generosamen­
te, que ahora sea yo quien apadrine con mi presentación proemial la
aparición de este sugerente libro de su autoría que ahora ve la luz, lo
que hago con mucho gusto, aunque siempre he pensado que los libros
relevantes se presentan solos. Me imagino que mi mérito preferente
será el haber publicado, treinta años atrás, una monografía pionera
sobre la materia en la doctrina española que, según me dice su autor,
le ha servido como referencia. Desde ahora, con la presente obra, el
Dr. R e y n a A l f a r o pasa a acreditarse como uno de los más connota­
dos expertos internacionales sobre el tema, y estoy seguro de que en
M iguel Polaino Navarrete

esta publicación beberán, sin duda, los investigadores en las décadas


venideras.

Prof. Dr. Dr. h. c. mült.


M ig u el P o l a in o N a v a r r e t e

Catedrático de Derecho Penal


en la Universidad de Sevilla
PRESENTACIÓN
DE LA PRIMERA EDICIÓN1
S i. El modesto trabajo que ahora presentamos bajo el título “Los
Delitos contra la Familia y Conexos” pretende pues cubrir en parte un
profundo vacío existente en la doctrina penal nacional más reciente,
pues además de los comentarios genéricos contenidos en los manua­
les y Códigos anotados más conocidos (BRAMONT & BRAMONT-
ARIAS, BRAMONT-ARIAS & GARCÍA CANTI-ZANO, PEÑA CABRE­
RA, VILLA STEIN, CHIRINOS, ANGELES & FRISANCHO y SALI­
NAS), y un reciente trabajo de CAMPANA VALDERRAMA dedicado
al delito de omisión de asistencia familiar, no ha sido objeto de un
tratamiento sistemático y profundo de parte de nuestros juristas121.

§ 2 . La familia, ya lo han indicado el desaparecido maestro na­


cional Raúl PEÑA CABRERA y la Profesora salmantina María del Ro­
sario DIEGO DÍAZ-SANTOS, es la más antigua institución social y

(1) Texto actualizado al 05 de diciembre de 2015.


<2) De la misma opinión, recientemente, respecto al delito de omisión de asis­
tencia familiar: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis­
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en:
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial,
año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 102.

27
Luis M iguel Reyna Alfaro

su origen es posible encontrarlo en el propio Derecho natural<3). Su


importancia social<4) y la necesidad de su protección se encuentran
fuera de toda discusión, no en vano el texto constitucional (artículo
cuarto) ha establecido un mandato de tutela -plasmado también en
sede penal-3*(5) y la ha reconocido como instituto natural y fundamen­
tal de la sociedad.

Respecto a la justificación de la intervención penal en la pro-tec-


ción de la familia, la profesora uruguaya Adela SOSA DÍAS ha soste­
nido con solvencia: “Desde el punto de vista penal la protección de la
familia se justifica no sólo por lo que ella en sí misma significa, sino
porque, al desintegrarse o disolverse, pierde el hombre su medio edu­
cador natural”(6).

El Inca GARCILASO DE LA VEGA hace referencia a ¡a ostentación,


por parte del padre, de una posición de garante respecto de las infrac-

(3) p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte Especial, tomo I, se­
gunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 428; DIEGO DLAZ-SANTOS,
María del Rosario. Los delitos contra la Familia, Montecorvo, Madrid, 1973,
pp. 23-24. En similar línea Vela Treviño considera a la familia un concepto
previo al Derecho y una institución natural: VELA TREVIÑO, Sergio. “Los
delitos contra la familia”, en: Revista de Investigaciones Jurídicas, año 17,
N° 17, Escuela Libre de Derecho, México, 1993, p. 294.
<4) Ya en 1943, Luis Guillermo Cornejo, autor de uno de los primeros proyectos
legislativos nacionales de criminalización del abandono de familia, resaltaba
la importancia eugenésica, social, económica y cultural de la familia; así en:
CORNEJO, LUIS GUILLERMO. La punición del abandono de familia como
medio de defender y mejorar el capital humano, Colección Antología Jurí­
dica, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1943, p. 09.
(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: DÍAZ- MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Direc­
tor). Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 307.
<6) SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956, p. 22.
Presentación de la primera edición

dones cometidas por el hijo: “al padre castigaban ásperamente por no


haber doctrinado y corregido su hijo desde la niñez, para que no salie­
ra travieso y de malas costumbres. Estaba a cargo del decurión acusar
al hijo de cualquier delito también como al padre; por lo cual criaban
los hijos con tanto cuidado de que no anduviesen haciendo travesuras
ni desvergüenzas por las calles ni por los campos”i7).

Así, además de obedecer los postulados de la carta política, la re­


presión de las conductas que atenían contra la familia contiene -me­
diatizados por cierto- ciertos objetivos de prevención de conductas
cuyo origen puede encontrarse en un inadecuado medio familiar7(8)9.
Por ejemplo, los estudios referidos a la delincuencia de menores sue­
len vincular dicha criminalidad con el medio familiar en que se desa­
rrolla el menor infractor0” <10).

(7) GARCILASO DE LA VEGA, El Inca. Comentarios reales: El origen de los


incas, Bruguera, Barcelona, 1968, p. 155.
<8) Ya lo ha dicho un estudio sobre la violencia en la familia en Lima y Callao:
“La familia es el principal agente de socialización para niñas y niños”; sobre la
percepción de su rol en las mujeres de Lima y Callao: ESPINOZA, María Jesús
(Comp.). Violencia en la Familia en Lima y el Callao. Informe de resultados
de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y el Callao,
segunda edición, Ediciones del Congreso del Perú, Lima, 2001, p. 39.
(9) Ya en 1934, el maestro español Eugenio Cuello Calón, en su “Criminalidad
infantil y juvenil” resaltaba el “formidable influjo criminógeno del desmoro­
namiento de la vida de familia”; así en: CUELLO CALON, Eugenio. El delito
de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), segunda edición,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09. Más recientemente Raffo/
Rodríguez/ Vásquez Berrosteguieta han sostenido que la familia “constituye
el ámbito normal y más apropiado para la formación de la personalidad
del menor”; véase: RAFFO, Héctor Angel/ RODRÍGUEZ, Marta Verónica/
VÁSQUEZ BERROSTEGUIETA, Jorge. La protección y formación integral
del menor, Sdit. Ultra Plus, Buenos Aires, 1986, p. 29. De manera similar
PARENTI Ik PAGANI han referido, respecto a las causas generales de la
criminalidad juvenil: “En la familia deben entonces ser buscadas las pri­
meras causas de una disconformidad ética, que repite muy a menudo los
ejemplos diariamente notados desde la primera infancia”; así en: PARENTI,
Francesco 8í Pagani, Pier Luigi. Psicología y delincuencia: Bases para una
nueva criminología, traducción de Ebe Sossich Carughi supervisada por
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 3 . La represión de los atentados contra la familia tiene antigua


data en el Derecho penal. Así, por ejemplo, en el Derecho romano ya
los emperadores VALENTE y GRAZIANO consideraban delictivo el
abandono de menores, disposiciones estas que fueron luego asumi­
das en el Código de JUSTINIANO(11).

En las altas culturas de América precolombina se evidencia tam­


bién el interés estatal por proteger a la familia. En el Incario, el adul­
terio era sometido a pena de muerte durante el Gobierno del Inca
Manco Capac(12); en tanto que la bigamia era considerada ilícita para

Alejandro Giorgi, Edit. Beta, Buenos Aires, 1970, p. 164; también Garrido
Genoves y Redondo Illescas han afirmado: “En la medida que se experimenta
la violencia como parte de la socialización familiar, el riesgo de convertirse
en una futura persona con conducta violenta y/o antisocial se incremen­
ta”, en: GARRIDO GENOVES, Vicente & REDONDO ILLESCAS, Santiago.
Manual de Criminología Aplicada, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza,
1997, p. 464. En nuestra doctrina Enrique Bernales & Guillermo Fernán-
dez-Maldonado han referido también “Estas conductas autoritarias en la
familia y el castigo físico como método disciplinario favorito, constituyen
el marco familiar modelo para el desarrollo de conductas delincuenciales
en los hijos, tal como lo demuestran los estudios experimentales sobre
la materia”; véase: BERNALES BALLESTEROS, Enrique & FERNÁNDEZ-
MALDONADO CASTRO, Guillermo. “La Familia y la Violencia Social en
el Perú”, en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/
Cárdenas Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia
en el Derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez,
segunda edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1992, p. 112.
<10) Al respecto puede revisarse, sin mayores pretensiones de exhaustividad:
NAPLAVA, Thomas & OBERWRITTER, Dietrich. “Family factors and ado-
lescents’ delinquency- findings from sociological research in Germany”, en:
Working Papers, N° 4, Instituto Max Planck de Derecho Penal Comparado
e Internacional, 2001 (disponible en: www.iuscrim.mpg.de); MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa­
ción de abandono, San Marcos, Lima, 1999, pp. 159 ss.
(11) SOSA DÍAS, Adela Reta. Op. Cit., p. 31.
(12) GARCILASO DE LA VEGA, El Inca. Op. Cit., p. 503; SÁNCHEZ ZORRILLA,
Manuel & ZAVALETA CHIMBOR, David. Derecho penal en el Tahuantinsuyu,
Casatomada, Lima, 2011, p. 85.

1
Presentación de la primera edición

los hombres libres comunes, a diferencia de los pertenecientes a la


nobleza que sí tenían “licencia de tener muchas mujeres”<13).

No hay que olvidar ¡a importancia de la familia del sistema orga­


nizativo socioeconómico del Incario, fundado sobre el concepto de
“reciprocidad”*(14)15. Uno de los niveles de reciprocidad guardaba rela­
ción directa con los lazos de parentesco. En ese sentido, Franklin PEA-
SE señala: “No es posible estudiar la economía andina al margen de
las pautas del parentesco, pues estas hacen posible la reciprocidad ...
Pobre es waqcha en quechua, pero waqcha significa primordialmente
‘huérfano’, es decir aquel que no tiene parientes... la ausencia de la
pobreza en los Ándes prehispánicos, tan mencionada en las crónicas
españolas, se debía al vigor de los intercambios recíprocos, que no
consistían básicamente en bienes, sino en el aprovechamiento de la
energía humana del grupo de parentesco”^ .

En éstas culturas es también nota característica observar que


los delitos sexuales cometidos por hombres casados eran castigados
con mayor severidad. Por ejemplo, en el Incanato, la desfloración de
una mujer virgen con el consentimiento de esta, hecho considera­
do delito, era castigado -si el hombre era soltero- con azotes; si el
hombre era casado se le aplicaban trabajos forzados en las minas o
en campos de cultivo de coca, castigo que era también extendido a
su familia*16*.

<i3) Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: TRIMBORN,


Hermann. El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1968, p. 82.
(14) ROSTWOROSWKI DE DIEZ CANSECO, María. Historia del Tahuantinsuyu,
cuarta edición, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1992, p. 61; similar,
PEASE, Franklin. Los Incas, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2009, p. 54.
(15) PEASE, Franklin. Op. Cit., pp. 54-55.
<16) TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., p. 81.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

En la cultura chibcha, el estupro cometido por hombre soltero


era castigado con la muerte. Si el hombre era casado se le aplicaba una
pena infamante*17’ caracterizada por la siguiente expresión: “Mandó a
matar a quien mujer forzase, siendo soltero pero si casado durmiesen
dos solteros con la suya”(18).

En un pasado más próximo -siglo XIX-, seguramente debido


a la influencia de la Iglesia y la vigencia del entendimiento sacra­
mental del matrimonio, en la que toda conducta que lo afectase
tenía inmanente la condición de inmoralidad, los delitos contra
la familia eran ubicados sistemáticamente en cercanía o en con­
junción con los delitos contra la moralidad pública o las buenas
costumbres*19’.

Solo así se justifican los términos del artículo inicial de la Ley es­
pañola que incorporó el delito de abandono de familia en la legislación
hispana (1942) que sostenía: “El que abandonando maliciosamente el
domicilio familiar o a causa de su conducta desordenada dejare de
cumplir, pudiendo hacerlo, los deberes de asistencia, inherentes a la
patria potestad, a la tutela o a su estado matrimonial preceptuados
por las leyes, será castigado con prisión menor en su grado mínimo y
multa de mil a diez mil pesetas”.

Por “conducta desordenada”, sostenía BARREDO DE VALEN-


ZUELA, debía entenderse la: “holgazanería, embriaguez, juego, chu­
lería, manejos ocultos o delictivos, convivencia inmoral, adulterio
más o menos consentido, explotación de la mujer e hijos, y, en ge-

*17’ La pena infamante durante las etapas precolombinas venía a reafirmar el


carácter intimidatorio de la sanción penal; así se entiende la pena de muerte
a que eran sometidos los adúlteros en Tezcoco (México), la cual se ejecuta­
ba en un lugar público “para que se guardasen ellas de cometer semejantes
delitos”; al respecto: TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., pp. 27 ss.
<18> TRIMBORN, Hermann. Op. Cit., p. 81.
<19’ DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 55; SOSA DÍAS, Adela
Reta. Op. Cit., p. 79.
Presentación de la primera edición

neral, cuantas inmoralidades pueda señalar una conducta que la ley


con amplitud llama desordenada”<20).

El actual Código Penal peruano ha dejado de lado consideracio­


nes de índole ético-moral en la tipificación de las conductas, descri­
minalizando aquellas que no supongan la puesta en peligro del bien
jurídico penalmente tutelado, así se han extraído del catálogo puniti­
vo figuras como el adulterio<21) <22).

§4. Los delitos contra la familia, está demostrado estadística­


mente, son una de las conductas que se producen en mayor medida
en el Perú.

Recurriendo a las cifras del Instituto Nacional de Estadística


(INEI) correspondientes a las intervenciones policiales producidas en
el período 1998-1999, el número de intervenciones por delitos con­
tra la familia sólo son superadas por las intervenciones relacionadas

(20> Cursiva y negrilla mía: BARREDO DE VALENZUELA, A. “El delito de aban­


dono de familia”, en: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, año
LXXXVII, N° 4, Edit. Reus, Madrid, 1942, p. 383.
<21) Como el maestro Luis BRAMONT ARIAS ha sostenido: “El adulterio es posi­
blemente, con el aborto y la eutanasia una de las figuras delictivas que han
provocado mayores discusiones doctrinarias y más profundas divergencias
legislativas en lo histórico y en el Derecho comparado”; en: BRAMONT
ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho
Penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 17; sobre el debate argentino:
ESTRELLA, Oscar Alberto. “Delitos contra la Honestidad”, en: Estrella, Os­
car Alberto 8í Godoy Lemos, Roberto. Código penal. Parte Especial. De los
Delitos en Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pp. 300-302.
<22) Incluso debe recordarse que en aquellos lugares en donde se encuentra
aún criminalizado el adulterio, como ocurre con muchos Códigos Penales
de los Estados Unidos de América, las normas que castigan el adulterio no
se aplican en lo más mínimo; así: DUBBER, Markus Dirk. “La víctima en el
Derecho Penal estadounidense: Una sinopsis introductoria”, traducción de
Manuel Cando Meliá, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y
Victimodogmática: Una aproximación al estudio de la víctima en el Derecho
Penal, Ara Editores, Lima, 2003, p. 26.
Luis Miguel Reyna Alfaro

a delitos patrimoniales y los delitos contra la vida, el cuerpo y la sa-


lud<23).

§ 5 . Se ha considerado oportuno incluir dentro del presente es­


tudio el delito de malos tratos familiares que si bien constituye una
modalidad de los delitos corporales, tiene una sustancia propia y su
comisión supone también el quiebre de las relaciones familiares1241, lo
que justifica plenamente su incorporación a este texto<25).

Aunque dentro de las diversas manifestaciones de violencia en


el ámbito familiar se puede citar a la de naturaleza sexual2324*(26), hemos
creído conveniente, por cuestiones meramente programáticas, no de­

(23) Las intervenciones policiales muestran una proporción de 62% en cuanto a


los delitos patrimoniales, 15% en los delitos contra la vida, el cuerpo y la
salud, y un 06% en los delitos contra la familia; al respecto: Instituto Nacio­
nal de Estadística. Estadísticas de violencia y seguridad pública, 1998- 1999.
(24) Luis Guillermo Cornejo precisaba con corrección “copiosa y múltiple es la
morfología que revisten los atentados contra la familia”; en: CORNEJO, Luis
Guillermo. Op. Cit., p. 10.
(25> Paradigmáticas en tal sentido son la regulación de los malos tratos en el
Código Penal italiano, en el Código Penal polaco, en el novísimo Código
Penal de Colombia y en el Código Penal de Panamá que ubican los delitos
de violencia doméstica en el Título dedicado a la protección penal de la fa­
milia y de su orden jurídico; al respecto: ACALE SANCHEZ, María. El delito
de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant lo Blanch/
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz, Valencia, 2000, p. 31;
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Polonia)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 224; PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. “Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)”, en:
Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 199; MUÑOZ POPE, Carlos
Enrique. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 220.
(2 6 ) Recuérdese, por ejemplo, que Prins al clasificar los delitos sexuales (sexual
offences) incluye como primera categoría los delitos contra la vida familiar
(Offences against family life) que comprende a la bigamia y el incesto, lo
que da una señal de la innegable conexión existente; véase: PRINS, Herschel.
Criminal Behaviour: An introduction to its study and treatment, Pitman
Publishing, Londres, 1973, p. 175.
Presentación de la primera edición

dicar más que una aproximación a dicha problemática, remitiendo al


lector a los textos especializados.

§6- Pues bien, hay que ser sinceros y dejar en claro que este texto
no tiene mayores pretensiones académicas; busca principalmente ser
un instrumento práctico para el estudiante de derecho, el abogado
y el propio justiciable que quieran conocer con cierto detalle los al­
cances de cada una de las figuras contenidas en el Título III del libro
segundo del Código Penal peruano. Es por ello que se justifica el len­
guaje común con que ha sido escrito y la utilización privilegiada de
bibliografía nacional.

§ 7 . Estas líneas finales quisiera dedicárselas a Nelly, mi Madre, y


Adán, mi Abuelo, fallecidos cuando terminaba de escribir este libro.
Nelly, gracias por habérmelo dado todo: La vida, tu amor, tu esfuerzo,
tu paciencia, tu comprensión; a cambio de nada. Ruego al Eterno sepa
perdonarme por mis errores, por no haberte dado todo lo que mere­
cías y por no haberte cuidado lo suficiente. A ti Adán debo el haber
tenido una infancia que recordar y añorar; gracias por el ejemplo que
significó tu vida para mí: De superación, de honestidad, de trabajo.

Perderlos han sido los golpes más duros que he recibido en la vida
y me obligan a confiar que en un futuro y a través de la superación
como ser humano pueda yo hacerles compañía allí donde están, en la
gloria, donde se encuentran los que fueron como ustedes: virtuosos.

En Los Olivos,
a los 15 días del mes de noviembre de 2003.

EL AUTOR
r
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
r
I. C U E ST IO N E S GENERALES
Si- La familia y el matrimonio, conforme admite nuestro texto
constitucional en su artículo 4o, son “institutos naturales y funda­
mentales de la sociedad”. Muy similares son las declaraciones con­
tenidas en diversos instrumentos jurídicos internacionales de pro­
tección de los derechos humanos: La Declaración Universal de Dere­
chos Humanos11’, Declaración Americana de Deberes y Derechos del
Hombre02’, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos13’ y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos'1 34*’. Estas decla­
raciones de orden constitucional y de derecho internacional nos dan
una imagen del valor que dichos intereses tienen en nuestro orden
social'5’.

(1) Artículo 16.3: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie­


dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
<2) Artículo 6: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fun­
damental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
(3) Artículo 23.1: “La familia es el elemento natural y fundamental de la socie­
dad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
<4) Artículo 17: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”.
(5) En el Derecho español, con clara alusión al referente constitucional en los
delitos contra la familia: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (Direc­
tor). Compendio de Derecho penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de
Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 307.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En efecto, como señala María Emma MANNARELLI “El matri­


monio ocupa un lugar central en la Sociedad y en la vida de los in­
dividuos. Sirve para perpetuar las estructuras sociales, permite la
conformación de clases y sus alianza y regula la transmisión de la
propiedad”<6>.

No obstante, no puede soslayarse el hecho de que la institución


matrimonial viene sufriendo de cierto debilitamiento. En un estudio
de Pablo MACERA y Santiago FORNS se hace referencia a que en los
años finales del siglo XX el matrimonio se redujo a la mitad, incre­
mentándose las parejas convivientes<7).

§ 2 . El ordenamiento jurídico penal nacional ha reconocido tam­


bién la importancia de la familia y del matrimonio, de allí que su in­
clusión dentro del catálogo de las instituciones penalmente tuteladas
tenga antigua data.

No obstante, conviene precisar que aunque la familia se suele


fundar en el matrimonio, esto no supone que el Derecho Penal pro-
tega solamente aquellos contornos en los que exista propiamente
una unión matrimonial. El Derecho penal presta atención a rela-
•ciones familiares de origen diverso, por lo que podría decirse -con
CASAS BARQUERO, que se adopta una concepción amplia de fami-
lia6*(8).

Ahora, esto supone, por otra parte, que el Derecho penal com­
prende en esta rúbrica también conductas que no tengan necesaria­

(6) MANNARELLI, Marpia Emma. “Hombres y mujeres en el Perú”, en: AAW.


Historia de la cultura peruana II, Fondo Editorial del Congreso del Perú,
Lima, 2000, p. 487.
<7) Citado por MANNARELLI, María Emma. Op. Cit., p. 488.
(8) CASAS BARQUERO, Enrique. “Aspectos constitucionales y jurídico positivos
sobre la institución penal de la familia”, en: Cuadernos de Política Criminal,
N° 20, Edersa, Madrid, 1983, p. 551.
Matrimonios ilegales

mente relación con la familia**91, como ocurre en el caso de la omisión


de asistencia familiar.

§ 3 - Pero ¿Qué es el matrimonio? Para dar respuesta a tal cuestión


debemos dejar de lado las antiguas concepciones sacramentales*10*,
como la seguida por nuestro Código Civil de 1852*11*, según las cuales
el matrimonio es la unión perpetua de hombre y mujer, en sociedad
legítima, concurriendo a la conservación de la especie humana*12*.

El artículo 234 del Código Civil de 1984 define el matrimonio


como “la unión voluntariamente concertada por un varón y mujer le­
galmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposición
de este Código -Código Civil-, a fin de hacer vida en común”. Ello
supone, como bien advierte ARIAS -SCHREIBER, la concurrencia de

*9* GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Capítulo 17: Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, en: Morillas Cueva, Lorenzo (Coord.). Sistema de Derecho
penal español. Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 375.
*10* Un claro ejemplo en nuestra doctrina de la defensa de estas posturas la
encontramos en: ECHECOPAR GARCÍA, Luis. Régimen Legal de Bienes en
el Matrimonio, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 07.
(11) Ello evidentemente debido a que dicho Código Civil se guió, para la regulación
del matrimonio, del contenido del Concilio de Trento. Posteriormente, por
ley del 23 de diciembre de 1897 se reconoció las dos formas de matrimonio
(religioso y civil); al respecto: ARIAS-SCHREIBER-PEZET, Max. Exégesis del
Código Civil peruano de 1984, en colaboración con Arias-Schreiber, Angela
y Plácido Vilcachagua, Alex, Gaceta Jurídica, Lima, 1997, p. 33; CORNEJO
CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo I, octava edición, Edicio­
nes Studium, Lima, 1991, pp. 64 ss.
A partir de 1936, año de expedición del Código Civil previo al del 1984, la
Iglesia dejó de tener control de los Registros de nacimientos, matrimonios
y defunciones, que pasaron a manos del Estado.
*12* Una visión histórica del matrimonio puede verse en: QUIROGA LEÓN,
Aníbal. “Matrimonio y Divorcio en el Perú: Una aproximación histórica”,
en: De Trazegnies Granda, Fernando/ Rodríguez Iturri, Roger/ Cárdenas
Quiroz, Carlos/ Garibaldi, José Alberto (Editores). La Familia en el Derecho
peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez, segunda edición,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992,
pp. 81 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

cinco requisitos: 1) unión voluntaria, 2) concertación entre varón y


mujer, 3) capacidad legal para contraer el matrimonio, 4) formaliza-
ción de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y 5) finalidad de
hacer vida común.

§4. Pues bien, es también necesario tener en cuenta y desentra­


ñar la naturaleza jurídica inmanente al matrimonio.

Al respecto han surgido en doctrina dos posiciones teóricas. Se­


gún la primera tesis, el matrimonio tiene naturaleza contractual. En
oposición a esta corriente aparece una segunda posición que conside­
ra el matrimonio una institución.

Según las teorías que consideran al matrimonio un contrato(13)15,* la


unión matrimonial reuniría todas las características propias del con­
trato, sobre todo su carácter consensual y el hecho de que una vez ce­
lebrado, el matrimonio no puede ser resuelto de manera unilateral<14).

Una segunda postura -que por cierto no se opone a la prime-


ra(15>- estima que el matrimonio es una institución jurídica destinada
a regular la relación de la sociedad conyugal, sus efectos y consecuen­
cias.

Evidentemente, existen también posturas eclécticas, como la


sostenida en nuestro país por el maestro Héctor CORNEJO CHÁVEZ
y por Rolando PERALTA ANDIA<16) quienes afirmaban la existencia

(13) La profesora Teresa PIZARRO BELEZA, por ejemplo, refiere que si el ma­
trimonio es un contrato, sería un contrato de adhesión, debido a que las
diferencias de género entre varón y mujer configurarían una “desigualdad
de poder” similar a la propia de este tipo de contratos; así en: PIZARRO BE­
LEZA, Teresa. Maus tratos conjugáis: O art. 153.3 do Código penal, AAFDL,
Lisboa, 1989, p. 54.
<14) Con mayor detenimiento véase: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p.
60.
(15) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 40.
<16) Postura tributaria de la defendida por Planiol y Ripert.
Matrimonios ilegales

de una doble naturaleza: contractual-institucional en el matrimonio.


Es que, señalaba CORNEJO CHÁVEZ: “mientras que el matrimonio
como acto es un contrato, como estado es una institución”(17>.

Ahora bien, siguiendo los planteamientos constitucionales y re­


gúlatenos civiles del matrimonio, resulta evidente que según nues­
tro Derecho, el matrimonio es una “Institución”. Esto es así debido
a que aun cuando a partir de la unión conyugal se genera una serie
de consecuencias patrimoniales para los contrayentes<18), dichos inte­
reses patrimoniales no resultan primordiales, los valores realmente
importantes en un matrimonio tienen que ver con la personalidad de
los esposos(19).

Además, habría que tener en cuenta que solo considerando al


matrimonio como una “institución” es posible admitir la interven­
ción penal en su protección. Si el matrimonio fuese un “contrato”, el
Derecho Penal perdería legitimidad para intervenir.

II. EL D ELITO DE BIGAM IA PROPIA (ARTÍCULO


139 DEL C Ó D IG O PENAL)
§1. La bigamia tiene antiguos orígenes, de allí que sea cata­
logada por DIEGO DÍAZ-SANTOS como “la primera y universal
manifestación”(20) de los delitos contra la Familia.

La bigamia, como delito, era absolutamente desconocida para


los pueblos antiguos. Es que el delito de bigamia -conviene antici­
parlo- es un ilícito relacionado con la consideración monogámica del

<17) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 62; PERALTA ANDIA, Rolando.
Derecho de Familia en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993, p. 82.
as) Principalmente las relacionadas a la Sociedad de Gananciales.
<19) De la misma opinión: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 41.
<20) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los delitos contra la Familia,
Montecorvo, Madrid, 1973, p. 234.
Luis M iguel Reyna Alfaro

matrimonio y en las antiguas culturas -por el contrario- imperaba la


poligamia(21).

Se le tiene como conducta autónoma desde la época del empera­


dor DIODECIANO, en la antigua Roma, quien en un intento de eli­
minar la poligamia en ciertas regiones orientales, optó por la crimi-
nalización de la bigamia. Con anterioridad a su autonomía, solía ser
confundida con el adulterio**22*.

Durante la vigencia del Derecho Canónico, no obstante seguirse


considerando la bigamia como una conducta irregular, en la medida
que violaba el deber de fidelidad y el orden matrimonial, no era con­
siderada delito*23*, aunque era castigada con una sanción tan drástica
como la excomunión*24*.

En el Perú precolombino la bigamia era también considerada ilí­


cita para los hombres libres comunes. A diferencia de los hombres
comunes, los de la nobleza incaica sí tenían “licencia de tener muchas
mujeres”; en otras culturas de la época, como la de México o Colom­
bia, la poligamia sí era permitida*25*.

§2. El delito de bigamia tiene como antecedentes legislativos na­


cionales más cercanos el artículo 214 del Código Penal de 1924, el
artículo 201 del Proyecto de Código Penal de 1916 y el artículo 296
del Código punitivo de 1863.

*21> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 238-239.
<22> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 239.
*25* SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956, p. 89.
<24* DIEGO DÍAZ SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 239.
*25> Al respecto, haciendo referencia a Garcilaso, Santillán y Casas: TRIMBORN,
Hermann, El delito en las Altas Culturas de América, traducción de José
León Herrera y Ernesto More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
Lima, 1968, p. 82.
Matrimonios ilegales

§ 3 . El concepto jurídico de Bigamia, como bien sostuvo en su


oportunidad Ángel Gustavo CORNEJO, concuerda con su significa­
do etimológico y sociológico. Respecto al significado etimológico, te­
nemos que la palabra Bigamia viene de las expresiones latinas “bis”
(“dos veces”) y “gamia” (“unión”). En cuanto al significado sociológi­
co, el término “bigamia” se relaciona con la “poligamia”(26).

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


La discusión respecto al bien jurídico penalmente tutelado en es­
tos delitos, como sostienen CASTIÑEIRA PALOU, PRATS CANUT y
MUÑOZ SÁNCHEZ, se ha planteado a partir de dos posturas. La pri­
mera vincula a dicho bien jurídico con el “estado civil matrimonial”,
en tanto que la segunda posición se relaciona con el “orden jurídico
matrimonial”(27>.

Las posiciones doctrinales que vinculan el bien jurídico protegido


en este delito con el “estado civil matrimonial” encontraban su prin­
cipal punto de apoyo legal en la propia denominación del Título XI
del derogado Código Penal español: “Delitos contra el estado civil”i28),*28

<26) CORNEJO, Ángel Gustavo. Derecho penal especial. Delitos contra el indi­
viduo, contra la Sociedad y contra la Familia, tomo I, Librería e Imprenta
Gil, Lima, 1937, p. 130.
<27) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9o. Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de Derecho
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 163; PRATS CANUT, Miguel.
En: Quintero Olivares, Gonzalo (Director). Comentarios a la Parte Especial
del Derecho Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 417;
MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. “Los delitos relativos a los matrimonios ilegales”,
en: Actualidad Penal. Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal,
N° 48, Edit. La Ley, Madrid, 2001, passim.
(28) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. “De los Matrimonios Ilegales”,
en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, vo­
lumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p, 1043; DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Op. Cit., p. 236; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit.,
passim; PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 417.
Luis M iguel Reyna Alfaro

ubicación sistemática que subsiste, por ejemplo, en el Código Penal


argentino<29).

En oposición a dicho punto de vista, un importante sector de


la doctrina española, entre los que cabe distinguir a Santiago MIR
PUIG, y que ha sido recogido por la jurisprudencia hispana, procedió
a relacionar el bien jurídico tutelado en estas figuras con la institu­
ción del matrimonio, reprochando al sector de la doctrina que iden­
tificaba el valor jurídico tutelado con el “estado civil matrimonial” la
debilidad de dicha afirmación y la excesiva lejanía que existía entre
estos delitos y el estado civil.

Esta postura que, en el caso español tiene sustento legal en la


sistemática del actual Código Penal español, sostiene que el bien ju­
rídico penalmente tutelado resulta ser “la estructura” matrimonial
concebida como monogámica según el Derecho español<30).2930

(2 9 ) por esa raz¿ n Estrella & Godoy Lemos afirman categóricamente que el bien
jurídico en los matrimonios ilegales es “el estado civil de las personas”; véase:
ESTRELLA, Oscar Alberto & GODOY LEMOS, Roberto. Código Penal. Par-
■ te Especial. De los Delitos en Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994,
p. 473.
(30) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1044; DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 308; DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Op. Cit., p. 238; FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. “Matri­
monios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid,
2001, p. 962; GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (Director). Compendio de De­
recho penal español. Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 350;
QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, JM Bosch Editor, Barcelona, 2010, pp. 363-364. De la misma
opinión en Argentina: CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH,
Gerard/ RONCAGLIA, Esteban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL,
Marcos Alejandro. “Unidad XIV. Delitos contra el Estado Civil y la identi­
dad de las personas”, en: Balcarce, Fabián (Director). Derecho penal. Parte
Especial. Libro de Estudio, tomo II, cuarta edición, Advocatus, Córdoba,
2014, p. 112; en México: VELA TREVIÑO, Sergio. “Los delitos contra la
familia”, en: Revista de Investigaciones jurídicas, año 17, N° 17, Escuela
Libre de Derecho, México, 1993, p. 308.
Matrimonios ilegales

El Tribunal Supremo español ha sostenido en dicho sentido que


el valor penalmente tutelado es: “el interés público en asegurar el or­
den jurídico matrimonial establecido por el estado”<31) que es justa­
mente el monogámico.

De forma similar se ha manifestado nuestra doctrina penal ma-


yoritaria (CHIRINOS SOTO, SALINAS SICCHA, VILLA STEIN, PEÑA
CABRERA e implícitamente BRAMONT ARIAS).

Así, CHIRINOS SOTO sostiene que el bien jurídico protegido


es “el matrimonio monogámico, vale decir de un solo varón con una
sola mujer”*(32). Por su parte, VILLA STEIN afirma que el interés que
se tutela en sede penal es el “matrimonio monogámico, como núcleo
central de la familia”(33)*35. Finalmente, SALINAS SICCHA apuesta por
considerar como bien jurídico: “el sistema monogámico”<34).

Al respecto, cabe mencionar la incongruencia teórica mostrada


por el desaparecido maestro PEÑA CABRERA, quien no obstante ha­
ber sostenido categóricamente en su “Tratado de Derecho penal” que la
protección penal en este terreno se encontraba dirigida solo al estado
civil y no a una determinada forma de matrimonio(3S>, posteriormen­
te -en su “Derecho penal peruano” referido al Código Penal de 1924 y
en el mismo “Tratado de Derecho penal" referido al Código Penal vigen­

<31) Citado por: FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. “Matrimonios Ilegales”, p. 962.


(32) CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal del Perú,
tomo II, Lima, 1993, p. 118.
<33) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-B, Edit. San Marcos,
Lima, 1998, p. 70.
<34) SALINAS SICCHA, Ramiro (con la colaboración de Luis Escate Gómez).
Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial [de aquí en adelante SA­
LINAS SICCHA, Ramiro. Curso], Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2000,
p. 37.
(35) p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 434-436.
Luis M iguel Reyna Alfaro

te- afirma que el fundamento de la intervención penal es “la tutela


jurídica de la institución del matrimonio rnonogámico”(36).

La posición del maestro Luis BRAMONT ARIAS entendemos que


-implícitamente- se afilia a la tesis antes referida, pues en un traba­
jo suyo publicado en 1988 sostuvo “Objjeto e sp e c íñ c o d e la t u t e l a
p e n a l es el interés del Estado de garantizar el orden jurídico familiar,
en cuanto particularmente se atiene al régimen monogámico, funda­
mento de nuestra sociedad”'37'.

Un sector minoritario, en el que destaca BRAMONT- ARIAS TO­


RRES/ GARCÍA CANTIZANO y, MOMETHIANO SANTIAGO, guián­
dose de la rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal,
sostiene que “el bien jurídico protegido en este delito es la familia. Se
pretende con esto, de un lado, proteger el origen legítimo de la fami­
lia, basada en el matrimonio monogámico y, de otro lado, impedir la
introducción de miembros ajenos a la familia”(38)39.

Pues bien, desde nuestra óptica, aun cuando el Título III del Li­
bro Segundo del Código Penal se encuentra titulado bajo el rótulo de
“Delitos contra la Familia”, ello no supone necesariamente que sea la
institución familiar el bien jurídico penalmente tutelado en cada una
de las conductas<39). El uso de la expresión “Delitos contra la Familia”

(36) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
p. 437; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima,
1977, p. 288.
(37) BRAMONT ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas
de Derecho penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 26.
<38) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 157; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código
Penal exegético, Edit. San Marcos, Lima, 2003, p. 380.
(39) Piénsese por ejemplo en los supuestos en que aún no existe una familia e
incluso aún un matrimonio legalmente válido.
Matrimonios ilegales

parece haber tenido una intención más bien globalizadora(40))* de or­


den político-criminal<41) y con fines de sistematización, sin la preten­
sión de identificar el interés jurídico penalmente tutelado, ello será
posible solo a través del análisis específico de cada tipo penal. Con
certeza QUERALT JIMÉNEZ ha sostenido que en estos delitos la ins­
titución familiar es un “nexo común”, pues “no se protege un único
bien jurídico”(42).

Habría también que descartar la posibilidad de que sea el “estado


civil matrimonial” el interés jurídico penalmente tutelado a través del
delito de bigamia. Ello debido a que la intervención punitiva estatal,
como bien ha referido DIEGO DÍAZ-SANTOS, “ha de aludir a la for­
ma y no a la substancia”(43)*.

En el delito de Bigamia es indudable, conforme sostiene la doc­


trina penal mayoritaria, que la protección penal se encuentra diri­
gida a salvaguardar “la institución matrimonial monogámica como
única institución lícita para modificar el estado civil a través del
matrimonio”(44) (45).

(40) En el caso de los delitos de matrimonios ilegales, la vinculación con la ins­


titución familiar se evidencia en el hecho de que -parafraseando a Arias-
Schreiber- “el matrimonio es la base sustentatoria de la familia”; así, en:
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 30.
<«) pRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 416.
(42) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 363. Como dice el Catedrático es­
pañol, este nexo en ocasiones “es muy tenue”.
(43) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 236.
<44> MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte Especial, Duodécima
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 284; también: DIEGO DÍAZ-
SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 238.
<45) El matrimonio monogámico, cabe decir, tiene antigua tradición en nuestra
historia, incluso desde tiempos del Incario. En dicho período, el matrimonio
-por consideraciones religiosas y de planeación estatal- era esencialmente
monogámico, salvo el caso del Inca, a quien ninguna mujer le podía ser ne­
gada; véase al respecto: ARIAS- SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 31.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En concordancia con lo expresado, habría que tener en cuenta el


hecho de que el matrimonio monogámico se corresponde, como bien
ha sostenido PERALTA ANDIA, con la fase de desarrollo social propio
de la civilización(46).

2. T ip o d e lo in ju s t o
D escrip ción típ ica:

“A rt. 1 3 9 .-
El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien


contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cinco años”.

2.1. TIPO OBJETIVO

2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como
en el supuesto agravado, es cualquier persona natural casada, varón
o mujer(47). Así, estamos frente a un delito especial propio(48).* Incluso,

(46) En tanto que, siguiendo a Shiskin, sostiene que el matrimonio por grupos se
corresponde con el salvajismo y el matrimonio sindiásmico con la barbarie;
al respecto: PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 77.
(47) De la misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 158; MOMETHIANO SANTIA­
GO, Javier. Op. Cit., p. 380; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285;
PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 288; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p 71; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 39.
(48> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 248; MUÑOZ SÁN­
CHEZ, Juan. Op. Cit., passim.
Matrimonios ilegales

GONZÁLEZ RUS(49) llega a referirse al delito de bigamia como un de­


lito de “propia mano”(50)51.

Pasivo:
§1. Aunque no es intención dar cuenta exhaustiva de las innu­
merables posiciones que en doctrina han aparecido sobre el sujeto
pasivo en los delitos contra la Familia, es ciertamente necesario hacer
un breve repaso de las mismas a fin de tener una noción clara del con­
texto en que nos desenvolvemos.

La doctrina penal -principalmente italiana según informa DIE­


GO DIAZ-SANTOS(sl)- se ha determinado a favor de tres posturas.

La primera postura, conocida como tradicional, considera que el


sujeto pasivo en los delitos contra la Familia vendría a ser la propia
“Familia”, lo que tendría implícita la noción de que el Derecho Pe­
nal tutela “los intereses y bienes de la sociedad familiar, considerada
como una colectividad de individuos determinados, ligados por vín­
culos jurídicos recíprocos”(52)53.

Por otro lado, tenemos una segunda posición teórica que identi­
fica como sujeto pasivo en los delitos contra la Familia al individuo en
sí mismo. Según quienes sostienen esta tesis -el italiano PATERNITI,
por ejemplo-, la estructuración de las normas penales destinadas a
proteger a la Familia muestra una clara intención de tutelar un inte­
rés vinculado al individuo*531.

(«) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
p. 351.
(5°) m0C[0 ¿ e ilustración puede recordarse que en doctrina se conoce como delito
de “propia mano” aquel que “impone ineludiblemente la realización física de la
acción típica por parte del autor”; así: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
Derecho penal. Parte General, tomo III, Leynfor, 2001, p. 316.
(51) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 74.
(52) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 74.
(53) pjipGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 75.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Una posición ecléctica es la defendida entre otros por PISAPIA


y por DIEGO DÍAZ-SANTOS. Según esta tesis, si bien la protección
que proporciona el Derecho Penal se dirige a favor de los individuos,
ello ocurre en virtud a su específica situación familiar; en tal virtud,
“sujeto pasivo no podrá ser el hombre sino el cónyuge, no la mujer
sino la esposa, no el niño, sino el hijo”, etc.(S4)5.

Pues bien, aunque me parece excesivo considerar posible esta­


blecer una tesis capaz de identificar de forma general al sujeto pasivo
protegido en los delitos contra la Familia, lo que es únicamente posi­
ble mediante el análisis concreto de cada tipo penal, estimo correctas
las ideas centrales de la antes mencionada posición ecléctica, en la
medida en que vincula la tutela del ciudadano con la ratio de la inter­
vención penal estatal en el ámbito familiar. No obstante, conviene
aclarar que la precedente afirmación no significa, de modo alguno,
que se propugne de antemano una posición general respecto del suje­
to pasivo en los delitos contra la Familia.

§ 2 - Sobre la cuestión específica del sujeto pasivo en este delito


en concreto, MUÑOZ SANCHEZ ha distinguido con precisión las tres
posiciones en las cuales se ha decantado la doctrina, por lo que segui­
remos su línea expositiva<55).

Un primer sector, que identifica el bien jurídico tutelado con el


“estado civil”, postura que como hemos sostenido líneas atrás no pue­
de ser defendida válidamente, propone que el sujeto pasivo de la con­
ducta es la persona titular de dicho estado civil.

Por otro lado, el sector de la doctrina que considera que el bien


jurídico que en este delito se tutela es de naturaleza supraindividual,
concluye que el sujeto pasivo es la sociedad o colectividad.

(54) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 75.


(55) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim.
Matrimonios ilegales

No faltan, como recuerda MUÑOZ SÁNCHEZ<56), quienes que no


obstante conceder identidad colectiva al bien jurídico penalmente
tutelado, afirman que el sujeto pasivo de la conducta es el cónyuge
precedente y la sociedad56(57)589.

Pues bien, desde nuestra óptica y siendo coherentes con la iden­


tidad dada al bien jurídico penalmente tutelado en este delito, sujeto
pasivo resulta ser siempre la Sociedad<58), “como titular del interés en
la conservación matrimonial monogámica y la certeza de un estado
civil”<59). Ahora bien, esto no significa que el directamente perjudicado
por el hecho delictivo, esto es el cónyuge afectado por el matrimonio
ilegal, no pueda participar en el respectivo proceso penal pues su con­
dición de víctima o del delito o agraviado le permiten, conforme al
artículo 98° del Código procesal penal, constituirse como actor civil.

2.1.2. A c t o s m a t e r ia l e s

El delito de matrimonio ilegal contiene dos supuestos de hecho


bien diferenciados.

(56) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim.


(57) puej e mencionarse en este sector a la profesora María del Rosario DIEGO
DÍAZ-SANTOS, quien no obstante defender la supraindividualidad del bien
jurídico en el delito de Bigamia, entra en contradicción al afirmar: “el único
sujeto pasivo que se ha de considerar en esta figura delictiva es el cónyuge
inocente del primer matrimonio”; véase: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del
Rosario. Op. Cit., p. 250; de forma similar: QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op.
Cit., p. 364.
En nuestra doctrina, el maestro Luis Bramont Arias sostiene que el “Suje­
to pasivo no es el cónyuge del matrimonio precedente, dotado siempre de
eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior, siempre que lo
haya contraído de buena fe”; véase: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 26.
(58) pje ja misma opinión: BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op.
Cit., p. 1046; GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones
familiares (I)”, p. 350; MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 71; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit.,
p. 380.
(59) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 308.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En el primer supuesto (primer párrafo del artículo 139 del Códi­


go Penal), el sujeto activo deberá haber contraído matrimonio con el
sujeto pasivo, debiendo este último haber tenido conocimiento del
estado civil del sujeto activo, caso contrario, estaremos ante el su­
puesto agravado del delito de Bigamia, contenido en el segundo pá­
rrafo del artículo 139° del Código Penal.

Es necesario tener en claro que la persona con la cual el sujeto


activo contrae nuevas nupcias debe ser persona distinta a la de su
primer matrimonio: Por ejemplo, si A y B se casan en dos países dis­
tintos, no configurarían el tipo penal de bigamia propia.

Si se toma en consideración que la existencia de un matrimonio


anterior válido es la que sustenta la punición, si por alguna razón el
primer matrimonio es nulo(60) <61>, la conducta resulta atípica(88).*

<60) Lo que resulta consecuencia del carácter retroactivo que tiene la invalidez
del matrimonio, es por tal motivo que un sector importante de la doctrina
civil sostiene que “el matrimonio nulo es un acto inexistente, o dicho en
otras palabras, constituye la negación misma de la unión marital”; al respecto
véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 127.
<61) Según el artículo 274 del Código Civil de 1984, es nulo el matrimonio:
a) Del enfermo mental.
b) Del sordomudo, ciegosordo y ciegomudo que no sepan expresar su vo­
luntad de manera indubitable.
c) Del casado.
d) De los consanguíneos afines en línea recta.
e) De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
f) De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvió y el ex-cónyuge vive.
g) Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el so­
breviviente partícipe del mismo.
h) De quienes los celebren prescindiendo de los trámites de ley (contenidos
en los artículos 248 a 268 del Código Civil).
i) De los contrayentes que actuasen de mala fe y lo celebren ante funcio­
nario incompetente.
Un análisis exegético de estas causales y sus respectivos matices en: ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 130 ss.; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
Op. Cit., pp. 209 ss.; PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., pp. 172 ss.
Matrimonios ilegales

Si por el contrario, el primer matrimonio incurre en alguna cau­


sal de anulabilidad<63) que, sin embargo, no es invocada en sede civil
por alguno de los contrayentes para lograr la anulación del matrimo­
nio, si se contrae segundo matrimonio, este resulta punible toda vez
que el primer matrimonio aún mantiene su validez legal.

De allí que consideremos incorrecta la afirmación hecha por MU­


ÑOZ CONDE, siguiendo a MIR PUIG, en el sentido de que incluso
el matrimonio bigamo puede servir de presupuesto para el delito de
bigamia6263(64). Esta solución parece omitir la condición de elemento nor­
mativo que corresponde a la expresión “matrimonio”, lo que supone
la necesidad de recurrir a los contenidos que el Derecho Civil da a
dicha institución(65)*.

En tal virtud, si el matrimonio es nulo, no tiene repercusiones


jurídicas en sede civil y, en consecuencia, tampoco puede tener reper­
cusiones jurídico-penales.

La muerte de uno de los cónyuges, como resulta evidente, disuel­


ve el vínculo matrimonial, no obstante, en los casos de “muerte pre­
sunta” el cónyuge sobreviviente deberá esperar que se haya emitido la
declaración judicial que le permita contraer nuevas nupcias<66).

(62) De la misma opinión era, respecto a la tipiñcación contenida en el Código


Penal de 1924, Ángel Gustavo Cornejo, así en: CORNEJO, Ángel Gustavo.
Op. Cit., p. 131; en el mismo sentido, comentando la legislación española
y refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1983:
GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
p. 351.
(63) Las causales de anulabilidad del matrimonio, a diferencia de las de nulidad,
tienen menor gravedad y revisten menor trascendencia social, de allí que
se justifique su convalidación mediante confirmación: ARIAS-SCHREIBER
PEZET, Max. Op. Cit., p. 136; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 213.
(64) MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285.
<65) Idéntico: PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., pp. 418-420.
(66> CORNEJO, Ángel Gustavo. Op. Cit., p. 131.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Respecto a la modalidad delictiva contenida en el segundo párra­


fo del artículo en comentario, como bien señala VILLA STEIN, el in­
justo no reside en la simple omisión de informar al otro contrayente
su real estado civil, sino que el sujeto activo deberá haber realizado
actos destinados a “inducir a error” al otro contrayente, lo que supone
un mayor desvalor de la conducta y justifica la mayor punición previs­
ta por el legislador<67).

Finalmente, cabe dejar sentado que las disposiciones de tipo ca­


nónico que hacen mención a la “indisolubilidad” del matrimonio reli­
gioso, carecen de relevancia en sedes civil y penal<68). Asimismo, debe
precisarse el hecho de que el segundo matrimonio debe ser civil, pues
no existe bigamia para el Derecho Penal si el nuevo matrimonio es
religioso6768(69).

2.2. T ip o su b jet iv o
El delito de bigamia exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad que está contrayendo
matrimonio cuando su estado civil se lo prohíbe.

Ahora bien, aunque en la doctrina española se ha discutido mu­


cho si el dolo del tipo debe ser directo o si se admite el dolo eventual
en virtud a la utilización de la expresión “a sabiendas”(70)71,la tipifica­
ción peruana del delito de bigamia no plantea mayores complicacio­
nes, por lo que puede sostenerse la posibilidad de comprender no solo
al dolo directo sino también al dolo eventual<71).

(67) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 73.


(68) Así: MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285.
(69) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 72.
<7°) ¿y respecto puede verse: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; PRATS
CANUT, Miguel. Op. Cit., pp. 420-421.
(71) Hace treinta años la profesora DIEGO DIAZ-SANTOS sostenía por el contrario
que en los delitos contra la Familia, era preponderante la concurrencia de
“dolo eventual”, ello debido a que “el sujeto activo no tiene una intención
Matrimonios ilegales

Aunque es común la alegación de error sobre la condición de casa­


do, las características del acto matrimonial hacen difícilmente soste-
nible dicha defensa(72)73.

2.3. C o n s u m a c ió n
El ilícito que se comenta es instantáneo y se consuma en el acto
formal del matrimonio<73), esto es, cuando los contrayentes han ex­

directa de producir un daño o lesión a la familia; en su mente se represen­


ta el daño familiar solamente como posible y eventualmente lo acepta (...).
Estamos aquí, generalmente, ante supuestos de dolo eventual, porque, en
los delitos contra la Familia, no es frecuente que el autor quiera realmente
causar de una forma directa e inmediata un mal a su familia, ya que el su­
jeto suele perseguir otros ñnes (...) estimamos que el dolo eventual acapara
la generalidad de las manifestaciones”. A la tesis defendida por la profesora
Diego Díaz- Santos puede objetarse -en primer lugar- que partía de una
concepción errónea del delito, en la medida en que ubicaba el dolo y la cul­
pa dentro del ámbito de la culpabilidad; por otra parte, parecía identificar
el dolo del tipo con la intención de perjudicar a la Familia, cuando el dolo
de los tipos penales que forman parte de la tipología que se estudia tiene
otras connotaciones; véase: DIEGO DLAZ-SANTOS, María del Rosario. Op.
Cit., pp. 72-73.
(72) Alegaciones como la de haber creído de que la anulación del matrimonio
canónico aparejaba la anulación del primer matrimonio civil, o de que la in­
terposición de la demanda de divorcio había llevado a la conclusión efectiva
del vínculo matrimonial, no generan efectos sobre la imputación subjetiva.
Más discutible es el caso, propuesto en QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit.,
p. 366, del sujeto que afirmó haberse casado luego de que su abogado le in­
formó la disolución de su matrimonio anterior. Este caso fue resuelto por
la Audiencia de Madrid (sentencia del 12 de setiembre de 2001) en favor
de la absolución por falta de dolo.
(73) Así también: BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1047;
BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 30; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p.
73; en referencia al texto español: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim;
FERNÁNDEZ DOTÚ, Pedro. Op. Cit., p. 962; en Argentina: CRISTINI, María
Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCAGLIA, Esteban/ SIMANCAS,
María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro. Op. Cit., p. 113; en Colombia:
MESA VELÁSQUEZ, Luis Eduardo. “Delitos contra la familia”, en: Estudios
de Derecho, año XII, volumen XX, N° 60, Medellín, 1961, p. 271.

57
Luis M iguel Reyna Alfaro

presado- ante el funcionario público competente- su consentimiento


para contraer matrimonio(74), aunque sus efectos puedan ser perma-
nentes(75) y se le considere por ello como un “delito de estado”(76).

Es que como bien sostiene PEÑA CABRERA siguiendo a Eusebio


GÓMEZ, si bien el matrimonio como institución es un “estado”, ello
no supone que estemos frente a un delito continuado(77), pues su ce­
lebración es un acto.

Considerar el delito de bigamia como un delito permanente ten­


dría, además, repercusiones prácticas inaceptables, como la posibili­
dad de que pudiera admitirse la existencia de actos de participación
delictiva con posterioridad a la realización del segundo matrimo-
nio(78). Igualmente, una posición como la antes mencionada repercu­
tiría en el ámbito de la prescripción penal.

Las fases anteriores a la celebración del matrimonio, como el ini­


cio del expediente administrativo y la presentación de documentos
ante la autoridad municipal, constituyen tentativa*79'. Los meros ac­

<74) CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCAGLIA, Es­


teban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro. Op. Cit.,
p. 113.
(75) PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 420.
<76) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1047; QUERALT
JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 365; CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit.,
p. 163; CRISTINI, María Romina/ GRAMATICA BOSCH, Gerard/ RONCA-
GLIA, Esteban/ SIMANCAS, María Cecilia/ VILLARRUEL, Marcos Alejandro.
Op. Cit, p. 113.
(77) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.
441; ESTRELLA, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar
Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 477.
<78) Posibilidad puesta en evidencia por: PRATS CANUT, Miguel, op. cit., p. 420.
<79) De similar opinión: QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 365; MUÑOZ
SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit, passim; en nuestra doctrina: PEÑA CABRERA,
Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441; ÍDEM. De­
recho Penal peruano. Parte Especial, p. 291. De distinta opinión MUÑOZ
Matrimonios ilegales

tos preparatorios, como la obtención de los documentos necesarios,


carecen de relevancia penal y son impunes*(80)81.

En tal virtud, estimo errada la posición defendida por el maes­


tro Luis BRAMONT ARIAS -con innegable fuente argentina (SOLER,
NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA, CREUS, etc.)(81>- quien al afirmar que
“El delito de bigamia comenzaría a cometerse a partir del momento
en que los contrayentes manifiestan su voluntad de contraer matri­
monio, ante la pregunta del Alcalde de si persisten o no en la resolu­
ción de celebrar el matrimonio”(82)*, parece limitar la tentativa del de­
lito de bigamia a los actos culminantes de la celebración matrimonial.

Tampoco es correcta la posición de SALINAS SICCHA quien sos­


tiene que el momento consumativo del delito de bigamia tiene lugar
con la suscripción del acta matrimonial, estableciendo que los actos
previos -que identifica como aquellos que tienen lugar desde el ini­
cio de la ceremonia hasta antes de la firma del acta (incluyendo la
manifestación oral de la voluntad de los contrayentes)- solo tienen
relevancia a título de tentativa<83).

De lo expuesto se desprende que no resulta necesaria


la cópula sexual(84) ni la cohabitación propia del matrimo­

CONDE, para quien la ejecución del delito tiene lugar con el inicio del acto
matrimonial, todas las fases previas las considera impunes; así en: MUÑOZ
CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 285. Similar opinión a la de MUÑOZ CONDE
defiende: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 73.
(80) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit.; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de De­
recho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 441.
(81) ESTRELLA, Óscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Óscar Alberto
& Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 486.
<82) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit, p. 30.
<83) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte Especial, quinta edición,
Grijley, Lima, 2013, pp. 388-389/ 391.
(84> p e ñ a CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.
441; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 291.
Luis M iguel Reyna Alfaro

nio(85). Nuestra Jurisprudencia se ha decantado por esta posición, así


se ha afirmado: “El delito de bigamia se consuma al momento que se
contrae matrimonio por segunda vez, no es necesaria la cohabitación
posterior a la celebración, los actos subsecuentes a tal acto implican
los efectos del ejercicio del estado de casado por lo que se trata de un
delito de comisión instantánea”(86).

III. EL D ELITO DE BIGAM IA IM PRO PIA O M ATRI­


M O N IO ILEGAL DE PERSO N A LIBRE (ARTÍCU ­
LO 140 DEL C Ó D IG O PENAL)
§1. El artículo en comento tiene como antecedentes en nuestra
legislación penal el artículo 215 del Código Penal de 1924 (derogado)
y el artículo 204 del Proyecto de Código Penal peruano de 1916.

§ 2. Es correcta la defensa que BRAMONT ARIAS realiza a favor


de la criminalización autónoma de la conducta del no casado respecto
a la del casado que contrae nuevo matrimonio, así como las razones
en que fundamenta su posición(87).

En primer lugar, porque la falta de tipificación autónoma y ex­


' presa de la conducta del no casado plantearía problemas respecto a

(85) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p 1047; MUÑOZ
SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p.
285; ESTRELLA, Oscar Alberto. “Matrimonios Ilegales”, en: Estrella, Oscar
Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 476.
(88> Ejecutoria de la Sexta Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres (Exp. 4357-97); extraída de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE,
Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario 1996-1997, Edit. Grijley,
Lima, 1999, p. 119; también es posible encontrarla resumida en: CARO
CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales
de la práctica penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 329; VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe. Código Penal comentado, tercera edición, Edit. Grijley,
Lima, 2001, p. 330.
(87) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 33.

60
Matrimonios ilegales

la posibilidad de castigarle**88*. Por otro lado, de admitirse la punición


del no casado, tendríamos que recurrir a los desarrollos de la autoría
e intervención delictiva que podrían -ciertamente- provocar una pu­
nición desproporcionada respecto al efectivo desvalor inmanente a
las conductas del casado y del no casado.

§3. En cuanto a su denominación o nomen iuris, conviene hacer


algunas precisiones.

Aunque es usual ver en la doctrina que se ha dedicado a analizar


o a sumillar el artículo 140 del Código Penal peruano, la utilización
de la denominación “matrimonio ilegal de persona libre” u otras ex­
presiones similares (“matrimonio de soltero con persona casada”*89*,
“matrimonio con persona casada”*90*, “conocimiento del impedimen­
to por el cónyuge”*91*), mayor pureza técnica contiene la expresión
“bigamia impropia” en la medida en que a través de la mencionada
expresión se deja en evidencia el carácter bilateral de la bigamia.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


Conforme hemos indicado respecto al delito de bigamia, el inte­
rés jurídico penalmente tutelado resulta ser en este caso la “estructu­
ra matrimonial monogámica”*92*.

*88* En tono crítico, respecto a la situación existente en España en 1973, en cu­


yo entonces solo se establecía expresa sanción de la bigamia propia: DIEGO
DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 242-243.
*89* CARO CORIA, Dino Carlos. Op. Cit., p. 329.
*90* PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Código Penal, Editora Portocarrero, Lima,
s/f, p. 81; ROJAS VARGAS, Fidel 8t INFANTES VARGAS, Alberto. Código
Penal. Diez años de Jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p.
235; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit., p. 330; MOMETHIANO
SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382.
<91* BRAMONT ARIAS, Luis 8í BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código
Penal anotado, tercera edición, San Marcos, Lima, 2000, p. 346.
*92* De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 70; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 45; muy similar la posición de BRAMONT ARIAS, quien

61
Luis M iguel Reyna Alfaro

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típ ica:

“Art. 140.- El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con


persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de tres años”.

2.1. T ip o o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier per­
sona natural “no casada”, incluyéndose en dicha denominación tanto
a los solteros -en donde se incluye a los divorciados- como viudos*(93).

Pasivo:
De acuerdo a la identidad institucional del bien jurídico tutelado,
cabe decir que el sujeto pasivo de la conducta resulta ser la “Socie­
dad”. Se reproducen las precisiones respecto a los directamente per­
judicados que, por ser víctimas del delito, pese a no ser sujeto pasivo
se encuentran legitimados para intervenir procesalmente al consti­
tuirse como actores civiles, en virtud al artículo 98° del Código pro­
cesal penal.

identifica como bien jurídico “el interés del Estado de garantizar el orden
jurídico familiar estructurado sobre las bases de la monogamia”: BRAMONT
ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 33; de distinta opinión BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 161;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382, quienes sostienen que
el bien jurídico resulta ser “la familia”.
(93) Así: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, Ma­
ría del Carmen. Op. Cit., p. 161; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 47;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 382.
Matrimonios ilegales

2.1.2. ACTOS MATERIALES


El delito previsto en el artículo 140 del Código Penal tiene como
acto material fundamental la realización de un matrimonio con per­
sona casada, por parte de otra no casada. Son aplicables las precisio­
nes hechas con anterioridad respecto a las características del matri­
monio y los alcances del tipo penal.

Como bien precisa SALINAS SICCHA, este tipo penal comple­


menta la punición que corresponde al delito de bigamia<94).

2.2. T ip o su b jet iv o
El sujeto activo deberá actuar dolosamente, admitiéndose úni­
camente el dolo directo, conforme puede advertirse de la utilización
en la construcción del tipo penal de la expresión “a sabiendas”. Esto
quiere decir que el sujeto activo de esta conducta debe tener absoluto
conocimiento que su pareja se encuentra vinculada matrimonialmen­
te con tercera persona.

2.3. C o n s u m a c ió n
El delito aquí analizado, al igual que el delito de bigamia, es de
consumación instantánea, por lo que su agotamiento se dará al mo­
mento de producirse el respectivo matrimonio civil<95). Todas las fa­
ses ejecutivas previas constituyen mera tentativa, conforme precisa­
mos al comentar el delito de bigamia propia.945

(94) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 45.


(95) De similar opinión: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 47.
Luis M iguel Reyna Alfaro

IV CELEBRA CIÓ N DE M A T R IM O N IO ILEGAL


(ARTÍCULO 141 DEL C Ó D IG O PENAL)
El tipo penal descrito en el artículo 141 del actual Código Penal
tiene su antecedente en el artículo 216 del Código Penal de 1924 y en
el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916<96).

La redacción del artículo 216 del derogado Código Penal com­


prendía como posibles sujetos activos al Oficial Público y al Eclesiásti­
co que, en el Código penal es excluido. En relación a esto, es cierto que
el matrimonio canónico posee gran tradición histórica en nuestras
culturas; sin embargo, en la actualidad, al haber perdido el matrimo­
nio religioso su carácter vinculante desde una perspectiva jurídica,
la conducta del Eclesiástico carece de repercusiones para el Derecho
Penal, lo que no quiere decir que este -el Eclesiástico- no responda
conforme a las reglas del Derecho Canónico96(97).

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


Aunque la tipificación de la conducta descrita en el artículo 141 del
Código Penal evoca la infracción de deberes de función, la protección
penal se encuentra dirigida nuevamente a la institución matrimonial.

Sin embargo, cabe destacar que la conducta descrita en el artícu­


lo 141 del Código Penal no ataca el carácter monogámico del matri­
monio, por lo que puede afirmarse que el valor penalmente tutelado
es el régimen legal del matrimonio(98).

(96) Históricamente, la responsabilidad de los funcionarios públicos (o notarios)


involucrados en la celebración de matrimonios ilegales puede apreciarse en la
obra (datada originalmente en 1615) de DE LEÓN PORTOCARRERO, Pedro.
Descripción del Virreynato del Perú, Editorial Universitaria de la Universidad
Ricardo Palma, Lima, 2009, p. 61 [“Conocí mujeres con dos maridos, que
ellas saben urdir tales telas que se descasan y toman otros maridos más de
su gusto y luego hallan notarios tan desembarazados de consciencia que
ordenan los pleitos, como los matrimonios se dan por nulos”].
(97) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 312.
(98) MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim.
Matrimonios ilegales

La importancia que como institución jurídica y social posee el


matrimonio exige para su celebración no solo el cumplimiento de re­
quisitos elementales sino que resulta también necesaria la observan­
cia de las formalidades legales preestablecidas(99).

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típ ica:

“Art. 141.- El funcionario público que, a sabiendas, celebra un ma­


trimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al
artículo 36°, incisos 1, 2 y 3.

Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación


no mayor de un año, conforme al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3”.

2.1. T ip o o b je t iv o

2.1.1. Su je t o s
A ctivo:
Este delito ha sido configurado como un delito especial propio,
por lo que se considerará sujeto activo solo al funcionario público(100).
Tal condición típica del agente ha llevado a DIEGO DÍAZ-SANTOS a

(99) PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 145.


(100) Sobre dicho concepto, véase: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El concepto
penal de funcionario público. Desarrollos doctrinales y jurisprudenciales”,
en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 25, Lima, 2013, pp. 527 ss.;
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal peruano, Palestra, Lima, 2001, pp. 16 ss.; ROJAS VAR­
GAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, segunda edición, Edit.
Grijley, Lima, 2001, p. 33; URQUIZO OLAECHEA, José. "Tutela penal y
sujetos especiales propios en los delitos contra la administración pública”,
en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 12, Idemsa, Lima, 2001, p. 229.
Luis M iguel Reyna Alfaro

considerar este delito como un delito contra la Familia impropio “por


ser el sujeto activo persona extraña al círculo familiar”<101).

Es preciso además que el sujeto activo -Funcionario Público- ten­


ga dentro de su ámbito funcional la celebración de matrimonios(102).*
Esta exigencia deriva de una interpretación conforme al bien jurídico
que sólo podrá ser afectado por cierta gama de funcionarios públicos.

Según los términos del artículo 260 del Código Civil (en adelante
C.C.), tienen capacidad de celebrar matrimonios: El Alcalde y, por de­
legación de este, los regidores, funcionarios municipales, directores
o jefes de hospitales o establecimientos análogos, el párroco y ordi­
nario. Asimismo, el artículo 262 del C.C. permite la celebración del
matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas, ante un
comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado
por los dos directivos de mayor jerarquía de la comunidad.

Evidentemente, no todos los sujetos mencionados por el C.C. con


capacidad derivada para celebrar matrimonio pueden ser comprendi­
dos dentro del ámbito de posibles sujetos activos del tipo descrito en
el artículo 141 del Código Penal. En dicho ámbito solo es posible in-
. cluir a aquellos que posean la condición de funcionarios públicos<103).

Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta resulta ser la Sociedad(104).

(i°i) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 268.


<102) Así: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 120; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso, p. 53.
(i°3) gn simiiar Hnea de ideas: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 53.
<104) De la misma opinión: MUÑOZ SÁNCHEZ, Juan. Op. Cit., passim; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 75; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit.,
p. 383.
Matrimonios ilegales

2.1.2. Ac t o s m ateriales
En primer lugar, como es característico de los tipos comprendi­
dos en el capítulo I del Título III de la Parte Especial de nuestro Códi­
go Penal, se requiere la celebración de un matrimonio ilegal, elemento
normativo que incluye no solo a los supuestos a que hacen referencia
los artículos 139 y 140 del Código Penal, sino que incluye además
todos aquellos otros casos en los que el matrimonio no cumpla los
requisitos de ley y resulte “ilegal”. Esto quiere decir que el elemento
normativo “matrimonio ilegal”<105) debe ser equiparado a “matrimo­
nio nulo”.

Siendo esto así, si el matrimonio, aunque susceptible de anula­


ción, mantiene sus efectos legales por aquiescencia de las partes, la
conducta del funcionario público solo podrá ser reprimida a partir del
artículo 142 del Código Penal, que analizaremos más adelante.

De distinta opinión es SALINAS SICCHA, para quien la “celebra­


ción de matrimonio ilegal” supone que el funcionario público sepa
que uno de los contrayentes tiene la condición de casado. Por el con­
trario, según este autor, si el funcionario público tiene conocimiento
de otros impedimentos y aun así celebra el matrimonio, su conducta
se subsumiría en el tipo penal descrito en el artículo 142 del Código
Penal(106). Una posición como esta lleva a una serie de consecuencias
inconsistente con el sentido de protección de bienes jurídicos que tie­
ne el derecho penal: generaría lagunas de punibilidad (no se podría
castigar la celebración de matrimonios en las que concurran supues-

(i°5 ) jq0 eg p0Sible afirmar -en el tipo peruano o en el español- que estemos
frente a una ley penal en blanco, por lo que discrepamos de la opinión de
Muñoz Sánchez, quien no obstante considerar que la expresión “celebrar
matrimonio inválido” supone un elemento normativo cuya valoración exi­
ge recurrir al Derecho de Familia, termina afirmando que el tipo español
resulta ser una ley penal en blanco; así en: MUÑOZ SANCHEZ, Juan. Op.
Cit., passim.
(i°6) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 51; ÍDEM. Derecho penal, pp. 397-398.
Muy similar la postura de: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 120.
Luis M iguel Reyna Alfaro

tos de nulidad absoluta del matrimonios distintas al hecho de no ser


casado) y provocaría respuestas punitivas incongruentes (la omisión
de formalidad por parte del funcionario público responsable del ma­
trimonio sería merecedora de pena, en tanto que la celebración del
matrimonio incurriendo en causales insubsanables de anulación no
recibirían pena alguna).

Hay que hacer presente que la actual redacción del delito de ce­
lebración de matrimonio ilegal limita la punición a los actos de “ce­
lebración” de matrimonio, a diferencia del texto anterior (1924) que
castigaba al funcionario público o eclesiástico que “autorizaba” la ce­
lebración de un matrimonio ilegal<107).

2.2. T ip o su b jet iv o
El artículo 141 del Código Penal incluye dos modalidades. El pri­
mer párrafo del artículo bajo comentario establece una modalidad
dolosa, en tanto que la parte final de dicho presente establece como
elemento subjetivo la culpa.

La modalidad dolosa, descrita en el primer párrafo del artículo


. 141 del Código Penal, solo permite comprender el “dolo directo”, pues
la presencia de la expresión “a sabiendas” excluye, como es obvio, al
dolo eventual. Esto genera un vacio legislativo y una incongruencia
punitiva más que evidente: Conforme se encuentra construido el tipo
penal, se castiga el comportamiento cometido mediante dolo direc­
to así como la conducta culposa, excluyéndose el dolo eventual. Si
se castiga sólo el comportamiento realizado con dolo directo y no el
ejecutado con dolo eventual ¿Qué sentido tiene castigar el comporta­
miento culposo?107

(107) Hacen notar dicha diferencia: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto &
GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 162; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 50. Es de mencionar que el artículo 219 del Código Penal
español de 1995 utiliza también la expresión “autorizar”.
Matrimonios ilegales

Así vistas las cosas, de lege ferenda resultaría conveniente excluir


el término “a sabiendas” del texto del artículo 141° del Código penal,
a fin de comprender cualquiera de las manifestaciones del dolo.

2.3. C o n s u m a c ió n
Este delito se consuma cuando el funcionario público realiza el
matrimonio ilegal, esto es, cuando se emite la declaración respectiva,
lo que supone la necesidad de la culminación del acto matrimonial. Si
ello no llega a ocurrir, estaremos frente a una mera tentativa.

V. O M ISIÓ N DE FO RM A LIDA DES (ARTÍCULO 142


DEL C Ó D IG O PENAL)
La fuente legislativa nacional del artículo 142 del Código Penal
es el apartado tercero del artículo 216 del Código Penal derogado de
1924 que a su vez estuvo influenciado por el artículo 204 del Proyecto
de Código Penal de 1916.

1. EL BIEN JU R ÍD IC O PENAL
Siguiendo las precisiones hechas en el comentario al artículo pre­
cedente, debo insistir en considerar como bien jurídico penalmente
tutelado el “matrimonio” como Institución básica de la Sociedad y
que justamente, en virtud a tal condición, debe celebrarse con estric­
ta observancia de los modos de ejecución legalmente establecidos<108).

2. T IPO DE LO IN JU ST O
D escrip ción típ ica:

‘A rt. 1 4 2 .-
El funcionario público, párroco u ordinario que procede a ¡a celebra­
ción del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aun-

(i°8) £n este sentido: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 38.


Luis M iguel Reyna Alfaro

que el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de li­
bertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme
al artículo 36°, incisos 1, 2 y 3”.

2.1. T ipo o bjet iv o

2.1.1. S u jeto s
Autor:
Este tipo legal se encuentra también elaborado como un tipo
especial propio, por lo que el círculo de posibles sujetos activos del
delito incluye solo a los funcionarios públicos con potestades para
celebrar matrimonio(109), párroco u ordinario.

Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta es la Sociedad.

2.1.2. Ac t o s m ateriales
Los actos materiales del artículo 142 del Código Penal se encuen­
tran constituidos por la celebración de un matrimonio que adolece de
las formalidades exigidas por Ley, aunque este no sea anulado.

El artículo en comento exige que las formalidades omitidas sean


“exigidas por la ley”, lo que supone que las formalidades aludidas por
el tipo penal que se analiza son aquellas que pueden provocar la anu-
labilidad del matrimonio.

Es evidente con ello que integran el tipo solo los matrimonios


anulables, aunque su nulidad no se llegue a materializar, los matri­
monios nulos se subsumen en el supuesto descrito en el artículo 141
del Código Penal.

<io9) p>e mjsma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 78.
Matrimonios ilegales

De distinta opinión resultan, implícitamente, BRAMONT-ARIAS


TORRES/ GARCÍA CANTIZANO y, explícitamente, SALINAS SIC-
CHA.

Según BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO: “La


diferencia entre este delito y el anterior radica en que la consecuencia
del comportamiento del sujeto activo no es la comisión de un nuevo
delito de bigamia”(110).

Por su parte, SALINAS SICCHA erradamente sostiene que el ar­


tículo 142 del Código Penal solo da cabida a toda omisión de formali­
dades distinta a la exigencia de soltería de los contrayentes**111'. Según
esta posición, el tipo penal ahora analizado sería un tipo residual del
contenido en el artículo 141 del Código Penal.

2.2. TIPO SUBJETIVO


Estamos ante una figura dolosa, por lo que el sujeto activo de­
berá actuar con conciencia y voluntad que ha de recaer sobre cada
uno de los elementos objetivos precisados. Es admisible tanto el dolo
directo como el dolo eventual.

2.3. C o n su m a c ió n
El delito encuentra su punto de consumación en el momento en
que se realiza el matrimonio, careciendo de trascendencia si el matri­
monio realizado sin las formalidades de ley posteriormente se anula
o no<112). Es admisible la tentativa, que se produce durante todas las
fases previas a la realización del matrimonio.

<110> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZANO, María


del Carmen. Op. Cit., p. 164.
(111) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 56.
(112> De similar opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 165.
Luis M iguel Reyna Alfaro

VI. EL C O N SE N T IM IE N T O EN LOS M A TR IM O N IO S
ILEGALES
Si- El consentimiento válido del titular de un bien jurídico de
libre disposición resulta ser una de las causas de exención o atenua­
ción de responsabilidad jurídico-penal, conforme a los términos del
artículo 20 del Código Penal.

El consentimiento en su significado para el Derecho Penal, dice


ROXIN: “tiene una larga y variada historia”*1131. Ya ULPIANO, en el Di­
gesto, aproximadamente 170-228 años después de Cristo, trasmitía
la expresión “nulla iniuria est, quae in volentem fíat” (“lo que se realiza
con la voluntad del lesionado, no constituye injusto”).

La presencia del consentimiento como causa de exención de res­


ponsabilidad es perfectamente sostenible en un modelo de Derecho
Penal social y democrático*1141, en donde la persona mantiene su auto­
nomía ética113*(115). De allí que en la actualidad no existan mayores incon­
venientes en admitir su presencia legislativa.

Pues bien, es evidente que en los delitos analizados en el presen­


te capítulo de la obra existen casos límites en los que la legitimidad de
la intervención punitiva estatal puede ser puesta en duda en virtud al
asentimiento que el directamente afectado por el hecho punible pue­

(113) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se­
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera edición española,
Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 511.
(ii4> r ey NA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, Gaceta Jurídica. Lima, 2002, p. 429.
(115) De allí que el maestro chileno Juan Bustos Ramírez rechace que sea el
“principio victimológico de autorresponsabilidad” el que dé origen al con­
sentimiento; véase: PÉREZ CÉPEDA, Ana Isabel. “La victimodogmática en
Derecho Penal”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coord.). Victimología y Victi­
modogmática: Una aproximación al tratamiento de la víctima en el Derecho
Penal, Ara Editores, Lima, 2003, p. 484.
Matrimonios ilegales

da expresar; el desarrollo que sigue pretende brindar una propuesta


de solución en dichos casos límites.

§2- Para que el consentimiento pueda producir los respectivos


efectos de exención de responsabilidad penal es precisa la concurren­
cia de una serie diversa de exigencias(116):

a) La concurrencia de capacidad material de discernimiento por


parte de quien consiente la acción.
b) Es suficiente el reconocimiento externo del consentimiento
mediante cualquier medio.
c) Es intrascendente si el agente tuvo conocimiento del consenti­
miento emitido por la víctima.
d) Es requisito sine qua non que el consentimiento se encuentre
referido a un bien jurídico de disposición libre.
e) El consentimiento debe ser previo a la realización de la con­
ducta típica. El perdón posterior tendrá efectos, a lo sumo, en
la determinación y graduación de la pena a imponer.

§ 3 . En el caso que nos convoca -delitos de matrimonios ilegales-


cabe plantearse la pregunta de si es posible admitir la posibilidad de
consentimiento excluyente de responsabilidad penal.

Pues bien, la respuesta a la interrogante planteada tiene que ser


enlazada con la identidad que se haya otorgado al bien jurídico penal­
mente tutelado en estos delitos, pues solo si se concede al interés so­
cial vital naturaleza individual es posible la disponibilidad por parte
de su titular y, consecuentemente, es posible el consentimiento.

En la totalidad de delitos analizados en este primer capítulo de


la obra, se ha considerado que el bien jurídico que se protege es la
estructura matrimonial monogámica. Tal identidad del bien jurídico

<116) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte
General y Parte Especial, p. 430.
Luis M iguel Reyna Alfaro

supone incluirlo dentro de los bienes jurídicos de orden supraindivi-


dual.

Siendo esto así y partiendo de la idea que el consentimiento solo


es posible en cuanto a los delitos que afectan bienes jurídicos indivi­
duales, debe negarse la posibilidad de consentimiento en esta clase de
delitos, cuyos titulares se encuentran difuminados en todo el grupo
social.
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CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
r
I. C U E ST IO N ES GENERALES
§1- Históricamente, los orígenes del estado civil se ubican en la
antigua Roma donde la situación o estatus de la persona determinaba
su condición. En ese contexto se pueden mencionar los casos de la ley
de “infantibus expositis", destinada a la protección del estado civil de
los hijos, así como la Lex Cornelia de Falsis que castigaba como acto
de falsedad la suposición de parto<117). El Derecho Romano, conviene
recordarlo, giraba en relación a tres categorías: la libertad, la ciudada­
nía y la familia7(118).

Posteriormente, como hito legislativo también digno de ser men­


cionado, se puede citar el caso de “Las Partidas” que castigaban como
falsedad la alteración de filiación.

Los caracteres del estado civil, sostiene certeramente VAS-


§2-
QUEZ BOTE, son: a) Su personalidad, debido a que es una cualidad
de la propia personalidad; b) Es de orden público, sustrayéndose así
de la autonomía privada y en virtud de lo cual no puede ser objeto de
transacción; y, c) Tiene eficacia erga omnes(119).

(ii7) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,


Montecorvo, Madrid, 1973, p. 309; PRATS CANUT, Miguel. En: Quintero
Olivares, Gonzalo (director). Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, segunda edición, Edit. Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 430.
<118) VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. “Matrimonios Ilegales”, en: Diccionario Jurídico
Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 658.
<119) VÁSQUEZ BOTE, Eduardo. Op. Cit., p. 658.
Luis M iguel Reyna Alfaro

II. EL D ELITO DE ALTERACIÓ N DEL ESTADO


CIV IL (ARTÍCULO 143 DEL C Ó D IG O PENAL)
Sus antecedentes legislativos los tenemos en el artículo 219 del
Código Penal de 1924 y el artículo 295 del Código Penal de 1863.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


Según la doctrina nacional mayoritaria<120), el bien jurídico pe­
nalmente tutelado en estos delitos sería justamente el “estado civil”.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿qué es el “estado civil”?

Para CHIRINOS SOTO, por estado civil debe entenderse “al con­
junto de lazos o vínculos que relacionan a una persona con otras por
razones de nacimiento y matrimonio, así como de muerte”<121). En la
misma línea BRAMONT ARIAS/ BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR­
CÍA CANTIZANO definen el estado civil como “la situación jurídica120

(120) Entre otros: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO,


Manuel. Código penal. Parte Especial, tomo II, Ediciones jurídicas, Lima, p.
896; BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto.
Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima, 2000, p. 347;
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 165; CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios
al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, Lima, 1993, p. 122; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial II, con
la colaboración de Luis Escate Gómez, Edit. Palestra, Lima, 2000, p. 68 [de
aquí en adelante: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso]; VILLA STEIN, Javier.
Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, Edit. San Marcos, Lima, 1998 p.
80; implícitamente, comentando el C.P. de 1924: PEÑA CABRERA, Raúl.
Derecho Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima, 1977, p. 295;
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código Penal exegético, Edit. San Marcos,
Lima, 2003, p. 385. En el Derecho argentino: ESTRELLA, Oscar ALBERTO
8í GODOY LEMOS, Roberto. Código Penal. Parte Especial. De los Delitos en
Particular, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 473; En relación al Código
Penal español de 1995: MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte
Especial, duodécima edición, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; p. 283.
(121) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 122.
Delitos contra el estado civil

de una persona respecto a sus vínculos de familia con otras personas,


determinada por el nacimiento, el matrimonio y la muerte”<122>.

Según BRAMONT ARIAS, el estado civil sería “Las relaciones del


individuo con la Familia y el Estado (...) creadas por el nacimiento,
la adopción, el reconocimiento y el matrimonio”<123). Prácticamente
idéntico es PEÑA CABRERA quien precisa que estado civil es: “la si­
tuación jurídica de una persona con relación a la familia y al Estado;
relaciones que son creadas por el nacimiento, la adopción, el recono­
cimiento y el matrimonio”<124). Similar entendimiento del estado civil
tiene VILLA STEIN al sostener que este concepto implica el mundo
de relaciones interpersonales y con el Estado<125).

Una definición algo más lata de estado civil proporcionan los


profesores argentinos Oscar Alberto ESTRELLA y Roberto GODOY
LEMOS, quienes definen el estado civil como “la condición o situa­
ción jurídica que estas -las personas- ocupan en el seno de la socie­
dad en virtud de sus condiciones personales o de acuerdo con sus
vinculaciones o relaciones personales”*123*5(126). Propone también una no­
ción bastante comprensiva de “estado civil” María del Rosario DIEGO
DÍAZ-SANTOS, quien define el estado civil como “la especial posi­
ción jurídica que una persona ocupa, en el ámbito social”(127).

<122) BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit.,
p. 347; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO,
María del Carmen. Op. Cit., p. 165.
(123) BRAMONT ARIAS, Luis. “Delitos contra la Familia”, en: el mismo. Temas
de Derecho Penal, tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 80.
(im) peñA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
segunda edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 449; ÍDEM. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 295.
(125) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 79.
<126) ESTRELLA, Oscar Alberto & GODOY LEMOS, Roberto. Op. Cit., p. 473.
(127) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 307.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Mucho más correcta es la definición hecha por MUÑOZ CONDE,


quien define el estado civil familiar como: “el hecho de la pertenencia
de una determinada persona a una familia. Tal permanencia se fun­
damenta por la filiación, por la adopción o por el matrimonio”(128)129.
Esta definición es seguida en nuestro país por ÁNGELES GONZA-
LES/ FRISANCHO APARICIO<129).

Pues bien, es evidente que el “estado civil familiar” posee carác­


ter eminentemente público, por lo que debe ser agrupado dentro de
los delitos de orden supraindividual. Se trata de un bien jurídico de
titularidad colectiva.

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típica:

“A rt. 1 4 3 .-
E¡ que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra
persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos
jornadas”.

2.1. T ipo o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:

El sujeto activo en este delito, tanto en su modalidad básica como


en el supuesto agravado, es cualquier persona natural.

(128) MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 283.


(129) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 896.
Delitos contra el estado civil

Pasivo:

El sujeto pasivo, considerando la identidad del bien jurídico, re­


sulta ser la colectividad.

Por ésta razón considero errada la opinión de BRAMONT ARIAS


al considerar como sujeto pasivo a puede ser cualquier persona mayor
de 13 años<130). Esta posición, seguida por SALINAS SICCHA, cae en
el error de no distinguir entre sujeto pasivo y víctima de la conduc­
ta, conforme puede desprenderse del planteamiento de éste último
autor, quien sostiene -refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta-
“Víctima puede ser también cualquier persona”*(131).

2.1.2. Ac t o s m ateriales
En el delito de alteración del estado civil son dos los verbos rec­
tores del tipo: “alterar” y “suprimir”, conductas ambas que han de en­
contrarse referidas al estado civil de otra persona.

Por “alterar” debe entenderse toda conducta tendente a modifi­


car la apariencia o sustancia de una cosa. En el caso de la alteración
del estado civil, esta debe ser comprendida como la acción de modifi­
car el estado civil que corresponde a la persona.

“Suprime el estado civil” de otro aquel que priva a la persona del


estado civil familiar que le corresponde, sin asignarle otro -pues en
dicho caso deberíamos hablar de alteración de estado civil-(132).

El tipo exige asimismo que se haya producido “perjuicio ajeno”


de cualquier índole (emocional, patrimonial, etc.)<133). Así, dicha preci­

(i3°> BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 48.


(131) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 69.
(132) GODOY LEMOS, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en:
Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 505.
<l33> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Luis M iguel Reyna Alfaro

sión limita el alcance del tipo y tiene una consecuencia procesal funda­
mental: El perjuicio debe ser acreditado en el proceso penal respectivo.

Hay que recordar que los actos de alteración o supresión del es­
tado civil deben afectar a otra persona, por lo que la autoalteración o
autosupresión del estado civil puede provocar -siguiendo al maestro
BRAMONT ARIAS*(134)1356- la punición por otro delito, pero nunca por el
delito en comento.

A nivel jurisprudencial se ha remarcado el carácter perjudicial


que debe tener la conducta, a manera de ejemplo citamos la Ejecu­
toria Suprema del 10 de agosto de 1998 (Sala B- Exp. 604-98, La Li­
bertad): “El hecho que en la partida de nacimiento de la menor haya
asentado la procesada el nombre del agraviado como padre de la mis­
ma, ello no genera ningún efecto ni vínculo extramatrimonial, y no
habiéndose probado en autos perjuicio contra el agraviado, como lo
exige el artículo 143 del Código Penal, la conducta de la procesada no
asume relevancia penal”(135>.

2.2. T ip o su b jet iv o
. El delito analizado exige la presencia de dolo, esto es, el sujeto
activo debe actuar con conciencia y voluntad que está, con perjuicio
ajeno, alterando o suprimiendo el estado civil de otra persona<136>.

Cit., p. 898. Para SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal. Parte Especial,
quinta edición, Grijley, Lima, 2013, p. 409 [de aquí en adelante SALINAS
SICCHA, Ramiro. Derecho penal] el perjuicio debe ser necesariamente sen­
timental o económico.
(134) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 48.
(135) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Código
Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p.
236; disponible también en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código
Penal comentado, tercera edición, Edit. Grijley, Lima, 2001, p. 332.
(136) De la misma opinión: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 898.
Delitos contra el estado civil

Según opinión de VILLA STEIN, el dolo no se relaciona con el


perjuicio causado, es decir, bastaría con que el sujeto activo tenga
conciencia y voluntad que está suprimiendo o alterando el estado ci­
vil de otra persona para que se afirme la existencia(137). La posición de
VILLA STEIN, llevada a sus últimas consecuencias, supone admitir
la mera responsabilidad objetiva, lo que resulta inadmisible a partir
de lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro
Código Penal.

2.3. C o n s u m a c ió n
Estamos frente a un delito instantáneo, pues el momento de
consumación se corresponde con el de realización de las conductas
de alteración o supresión del estado civil de otro. No se requiere
-en consecuencia- que la alteración o supresión de estado civil
conste en documento alguno ni en el registro pertinente(138).*

Pues bien, creemos equivocada la posición de ÁNGELES


GONZALES/ FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, quie­
nes entienden que la referencia “con perjuicio ajeno” conteni­
da en la descripción típica, hace de este delito uno de resultado
lesivo<139). Es errada dicha afirmación, pues el “perjuicio ajeno”
referido en el tipo denota una calidad de la conducta y no supone
que sea la producción del “perjuicio” el que agote el iter criminis
de este delito.

(137) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 81.


<138) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (I)”,
en: Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 354.
<139) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 898; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 69.

89
Luis M iguel Reyna Alfaro

III. EL D ELITO DE F IN G IM IE N T O DE EMBARAZO


O PARTO (ARTÍCULO 144 DEL C Ó D IG O PENAL).
Este delito es de “viejo cuño” en nuestro ordenamiento jurídico-
penal y sus orígenes se remontan hasta la “Lex Cornelia de Falsis”(140).
Su antecedente más cercano es el artículo 217 del Código Penal de
1924, que a su vez se basó en el artículo 293 del Código Penal de 1863
y en el artículo 205 del Proyecto de Código Penal de 1916(141).*

La razón de ser de esta figura se encuentra plenamente justifica­


da pues el nacimiento de una persona, fuera del ámbito emocional,
genera importantísimas repercusiones jurídicas, principalmente en
el ámbito patrimonial<14:2,.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


A diferencia del delito antes comentado y asumiendo la posición
planteada por QUERALT JIMÉNEZ, el bien jurídico tutelado será “la
filiación legítima de las personas”(143). Y es que hoy en día ya no re­
sulta tan trascendente el derecho de la persona de saber quienes son
sus ascendientes o descendientes, como el derecho de saber si quien
. aparece como tal lo es biológicamente.

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típ ica:

“A rt. 1 4 4 -
La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo

<140> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 309; PRATS CANUT,
Miguel. Op. Cit., p. 430.
(141) PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 296.
(1 42) p)e similar opinión: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 124.
<143) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, Atelier, Barcelona, 2010, p. 370.
Delitos contra el estado civil

derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de li­


bertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de


uno a tres años, conforme al artículo 36° inciso 4, se aplicará al médi­
co u obstetra que cooperen en la ejecución del delito”.

2.1. T ip o o b je t iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier
mujer mayor de edad que ejecute los actos materiales propios del
tipo(144).

Evidentemente, la mujer que realiza la suposición de parto debe


ser quien alude la maternidad'145’. Los terceros -hombre o mujer- se­
rán punibles a través de las reglas de la participación.

El segundo párrafo del artículo 144 del Código Penal establece


también sanción para el médico u obstetra que coopere en la ejecu­
ción del delito, aunque teniendo en cuenta el principio de “accesorie-
dad de la participación”, es indispensable la existencia del hecho prin­
cipal causado por la mujer que finja un embarazo o parto.

(1 44) pje distinta opinión es: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX:
Delitos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (di­
rector). Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro
de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1998, pp. 312-313; quien -apoyado en
la falta de referencia al sujeto activo que tiene el artículo 220 del Código
Penal español- sostiene que sujeto activo de la suposición de parto “puede
serlo cualquiera, sin que pueda restringirse la condición de sujeto activo a
la mujer, como realiza un numeroso sector doctrinal”.
(145) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 41; PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit.,
p. 431.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Pasivo:
Según PEÑA CABRERA y SALINAS SICCHA -este último incu­
rriendo nuevamente en el error de confundir víctima y sujeto pasivo
de la conducta-, el sujeto pasivo del delito en comento resulta ser
aquel cuyos derechos se verían perjudicados con el supuesto hijo<146).

MUÑOZ CONDE, inexactamente según nuestra opinión, sostie­


ne que el sujeto pasivo sería “el niño cuyo estado civil se altera, su­
poniéndolo hijo de una mujer que no es su madre”1 46(147). La misma opi­
nión es sostenida en el Derecho español por BOIX REIG & JAREÑO
LEAL(148), CASTIÑEIRA PALOU<149>, GONZÁLEZ RUS<150>, DÍAZ- MA-
ROTO Y VILLAREJO(151) y, anteriormente, por DIEGO DÍAZ-SAN-
TOS(152) y en nuestra doctrina por BRAMONT ARIAS, VILLA STEIN y
MOMETHIANO SANTIAGO, quienes afirman: “Sujeto pasivo será el
supuesto hijo”(153).

Desde nuestra óptica, el sujeto pasivo de este delito resulta ser


la colectividad, lo que guardaría coherencia con la identidad del bien
jurídico.

(146) p e ñ A CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p.


449; ÍDEM. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 296; SALINAS SIC­
CHA, Ramiro. Curso, p. 76; IDEM. Derecho penal, p. 417.
(147) MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 288.
<148) BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. “De los Matrimonios Ilega­
les”, en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995,
volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1054-1055.
(149) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de Derecho
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 165.
(is°) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 355.
(151) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 313.
<152> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 313.
U53) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 41; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p.
82; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 388.

92
Delitos contra el estado civil

2.1.2. A c t o s m a t e r ia l e s

El verbo que rige la conducta típica es “fingir”, que según el Dic­


cionario de la Lengua Española resulta ser toda aquella conducta por
la cual se da existencia ideal a lo que realmente no la tiene(154>.

Pues bien, el “fingimiento” puede manifestarse de dos formas:


fingimiento de embarazo y fingimiento de parto.

En el fingimiento del embarazo, la mujer despliega el engaño me­


diante la simulación de un embarazo que nunca se ha producido. El
fingimiento de parto, por su parte, supone que la mujer simule un
alumbramiento inexistente. El fingimiento del parto puede ser la fase
final de la conducta de quien fingió el embarazo o puede darse respec­
to a quien, habiendo estado embarazada, por alguna razón perdió el
fruto de su concepción.

La trascendencia penal de la conducta de fingir un embarazo o


parto dependerá de su idoneidad para provocar

2.2. T ip o s u b je t iv o

La agente deberá actuar dolosamente, esto es, con conocimiento


que se encuentra ejecutando los actos configuradores del tipo obje­
tivo y con la finalidad de otorgar al supuesto hijo derechos que no le
corresponde (elemento de tendencia interna trascendente). El simple
hecho de “fingir preñez o parto”, como indica el maestro BRAMONT
ARIAS, “es un hecho jurídicamente neutro”<155).

El dolo, debido a las características propias del tipo objetivo, sólo


puede ser directo, no pudiendo argumentarse la punición a título de
dolo eventual.154

( 15 4 ) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima


segunda edición, Espasa Calpe, 2001, p. 718.
(155) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 41.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Ahora, nótese que los actos de fingimiento de preñez o parto


orientados a finalidades distintas (por ejemplo, para obtener una
ventaja económica) aunque no obtienen cobertura a través de este
tipo penal, podrían tenerla a través de otras figuras delictivas (como
la falsedad genérica o la extorsión).

2.3. C o n s u m a c ió n
El delito de fingimiento de embarazo o parto es un delito instan­
táneo, no se requiere que en virtud a la conducta fingida de la mujer
se obtengan derechos que no correspondan al vástago imaginario, ni
que este haya sido inscrito en el respectivo Registro Civil, lo que su­
pondría la concurrencia de un delito de falsedad. Solo es necesario
que la agente haya fingido estar embarazada o haber parido(156). No es
posible admitir la tentativa.

IV. EL D ELITO DE ALTERACIÓN O SU PR ESIÓ N DE


LA FILIA C IÓ N DE M E N O R (ARTÍCULO 145 DEL
C Ó D IG O PENAL)
Los orígenes de este artículo se encuentran en el artículo 218 del
Código Penal de 1924 -cuya redacción prácticamente mantiene(157)-;
en el artículo 294 del Código Penal de 1863 y en el primer párrafo del
proyecto de Código Penal de 1916<158).

La represión de esta conducta encuentra su justificación en los


artículos 6 y 7 de la Constitución Política y el artículo 9 del Código*158

<156) De similar opinión: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 313;


MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 288; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 296; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p.
77; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 82.
( 15 7) £on ia importante diferencia de que en el Código Penal de 1924 se hablaba
de “niños”, por lo que la tutela jurídico-penal resultaba más restringida.
(158) peña CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 299.
Delitos contra el estado civil

de los Niños y Adolescentes, que reafirma el derecho de todo niño y


adolescente a crecer en el seno de su familia.

1. EL BIEN JU RÍDICO PEN A L


El bien jurídico-penal que se protege en este artículo es también
el “estado civil familiar”(159,, según las precisiones hechas en el comen­
tario al artículo 144 del Código Penal.

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típ ica:

“A rt. 1 4 5 .-
E¡ que exponga u oculte a un menor, ¡o sustituya por otro, le atribuya
falsa filiación o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su
filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de cinco años".

2.1. T ipo o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
Estamos ante un delito común, esto quiere decir que puede ser
atribuido a cualquier persona natural que ejecute los actos materiales
previstos en el artículo 145 del Código Penal. Divergente es la posi­
ción defendida por GONZÁLEZ RUS en relación al artículo 220.2 del
Código Penal español<160). El catedrático español, sin mayores funda­
mentos ciertamente, sostiene que estamos frente a un delito especial
propio que solo puede ser cometido por los padres del menor.

<199) De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 85.


(«o) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 355.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Pasivo:
El sujeto pasivo es la sociedad, teniendo en cuenta que se trata de
un valor social de carácter supraindividual. No obstante, QUERALT
JIMÉNEZ, GONZÁLEZ RUS, DIEGO DÍEZ-SANTOS, DÍAZ- MA-
ROTO Y VILLAREJO, BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VILLA
STEIN, SALINAS SICCHAy MOMETHIANO SANTIAGO, consideran
que sujeto pasivo de la conducta resulta ser el menor directamente
afectado con la conducta(161), afirmación que aunque pierde de vista
la identidad del bien jurídico tutelado penalmente, tiene el mérito
de facilitar el reconocimiento de quienes pueden invocar legitimidad
para intervenir en el proceso penal respectivo.

2.1.2. Ac t o s m ateriales
Aunque el legislador ha precisado taxativamente cuatro supues­
tos, el artículo 145 del Código Penal, al hacer uso de la expresión
“cualquier otro medio” permite castigar cualquier clase de conducta
destinada a alterar o suprimir la filiación de un menor(162).

Por “menor”, para efectos jurídico-penales, debe considerarse a


toda persona que no ha alcanzado la mayoría de edad, esto es, aquella
persona que sea menor de dieciocho, conforme se desprende de una
interpretación a sentido contrario del artículo 1 de la Ley N° 27337
-Código de los Niños y Adolescentes-. Así tenemos que la expresión
“menor” constituye ya no un elemento descriptivo del tipo sino uno
de orden normativo.

<161> QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 372; GONZÁLEZ RUS, Juan José.
Op. Cit., p. 355; DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 317;
DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 314; BRAMONT ARIAS,
Luis. Op. Cit., p. 44; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte
Especial, p. 299; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 82; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 84; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 388.
<162) De la misma opinión: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 46; PEÑA CA­
BRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 301.

96
Delitos contra el estado civil

Pues bien, estudiaremos a continuación las modalidades de al­


teración o supresión de menor previstas textualmente en el artículo
145 del Código Penal.
a) E xp osición de m en o r.- Según PEÑA CABRERA, esta con­
ducta consiste en “depositar a un niño en un ambiente dis­
tinto al que le corresponde, determinando que no pueda
establecer su exacto estado civil”(163). Ahora, como bien refie­
re GODOY LEMOS, la expresión “exposición” no puede ser
equiparada con el abandono de persona(164) que se puede co­
rresponder en todo caso a tipos penales distintos (artículos
125 y 127 del Código Penal).
b) O c u lta m ie n to de m e n o r .- Esta conducta supone el oculta-
miento físico del menor de edad con la intención de “alterar”
o “suprimir” su estado civil, de allí que QUERALT JÍMENEZ
indique acertadamente que en este tipo penal “se trata en
puridad de una detención ilegal privilegiada”(165). Es erróneo
por tanto considerar, como hace VILLA STEIN(166), que los
actos de ocultamiento se producen cuando se ocultan ¡os da­
tos de filiación del menor, pues el propio tenor del artículo
que se comenta no deja lugar a dudas ni interpretaciones
distintas.
Por otro lado, conviene dejar en claro que la expresión “ocul­
te” no debe ser entendida como desaparición absoluta del
menor, por lo que la acción típica supone únicamente ocultar
al menor de las personas con quienes tenga filiación o puedan

d63) peñ a . CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 300; defi­
nición seguida por: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 125 y concep­
tualmente similar a la de Javier VILLA STEIN; así en: VILLA STEIN, Javier.
Op. Cit., p. 86.
(164) GODOY LEMOS, Roberto. “Supresión y Suposición del Estado Civil”, en:
Estrella, Oscar Alberto & Godoy Lemos, Roberto. Op. Cit., p. 505.
des) q UEr a l T JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 372.
<166) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 86.
Luis M iguel Reyna Alfaro

evitar la sustracción del mismo(167),* logrando el efecto de des­


vincularlo de su familia<168).
c) S u stitu c ió n de m en o r.- Conducta que no genera mayores
inconvenientes en su interpretación. Consiste en la acción de
colocar a un menor extraño al núcleo familiar a fin de “alte­
rar” el estado civil del menor que sí pertenece a la familia. Su­
pone -como bien recalcan QUERALT JIMÉNEZ, BOIX REIG
& JAREÑO LEAL y GONZÁLEZ RUS- la sustitución de un
niño por otro, es decir, intercambiar a dos niños(169)170.Carece de
relevancia si la sustitución se hace por un menor vivo o por
uno muerto.
d) A trib u ción fa lsa de filia ció n .- Supone asignar a un menor
de edad estado civil que no le corresponde, mediante la falsa
atribución de su filiación.
La filiación, manifestación del estado civil familiar, tiene una
doble acepción. La primera, más genérica, la define como el vínculo
que sirve para relacionar a una determinada persona con sus ascen­
dientes y descendientes. Una segunda acepción, mucho más restrin­
gida, más estricta, es aquella que vincula a los padres con sus hijos<170).
En lo que respecto al significado que debe ser utilizado para efectos
jurídico-penales, es más correcto y debe aplicarse el segundo de los
significados.

(167) En este sentido: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 317.
(168> CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 165.
Ci69) QUERALT JÍMENEZ, Joan. Op. Cit., p. 373; BOIX REIG, Javier & JAREÑO
LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1057; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p.
356.
(170) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano, tomo II, octava edi­
ción, Ediciones Studium, Lima, 1991, p. 11; sobre filiación puede consultarse
también con cierto detalle: PERALTA ANDIA, Rolando. Derecho de Familia
en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993, pp. 277 ss.
Delitos contra el estado civil

Ahora bien, aunque tradicionalmente se acostumbraba diferen­


ciar entre filiación matrimonial y extramatrimonial(171), en la actua­
lidad, en virtud a la tendencia de reducir y eliminar las antiguas dis­
tinciones entre hijos matrimoniales y los extramatrimoniales(172)*, tal
distingo carece de utilidad alguna e incluso está prohibido por man­
dato constitucional<173).

Estas cuatro conductas deben encontrarse destinadas a “alterar”


o “suprimir” el estado civil de un menor de edad. Se “altera” el estado
civil cuando se cambia, se modifica el estado civil del menor de edad;
en cambio, se suprime cuando se le elimina o -como dice DIEGO
DÍAZ-SANTOS- cuando “pierde un estado de filiación sin adquirir
ningún otro”(174).

El desvalor de la conducta se centra en su dañosidad frente al es­


tado civil familiar, en general, y la afectación de la filiación legal -dis­
tinta de la filiación biológica-, en concreto. De allí que, a mi entender
incluso en los casos en los que los padres biológicos alteren o supriman
el estado civil del menor, puede plantearse la necesidad del reproche
penal. En todo caso, podría alegarse, en ciertos casos y cumpliéndose
determinadas exigencias, la existencia de alguna causa de exención de
responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal), pero no puede,
por ningún motivo afirmarse la atipicidad de la conducta.

(171> CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 12.


(172) Lo que evidentemente se corrobora en nuestro Derecho a partir del conteni­
do del tercer párrafo del artículo seis de la Constitución Política. El Código
Civil de 1984 mantiene la distinción entre hijos matrimoniales e hijos extra­
matrimoniales, lo que nos parece absurdo, pues tal diferenciación carece de
sentido práctico -en la medida en que tanto la Constitución como el Código
Civil reconocen iguales derechos a ambos- y puede ser utilizada con fines
discriminatorios.
<173> Constitución Política del Perú: “Artículo 6.- (...) Todos los hijos tienen igua­
les derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de
los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en
cualquier otro documento de identidad”.
(174) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 316.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Tampoco la ausencia de perjuicio excluye la tipicidad, pues el


tipo no lo exige en lo absoluto'1751. Por ello resulta errada la ejecutoria
suprema del 27 de agosto de 1998 (Exp. N° 049-98, Huánuco) que
sostiene: “De lo actuado, en especial de la prueba de ADN donde se
señala que el acusado es el padre del menor, ha quedado descartado
que los acusados hayan cometido el delito que les imputan, aun cuan­
do resultase irregular lo referido al lugar de la inscripción del mencio­
nado, lo que en todo caso no altera la paternidad que ambos alegan y
no causa perjuicio”'176!

Respecto al “perjuicio”, PRATS CANUT ha planteado una solu­


ción que resulta digna de mención. Según el autor español, pese a
considerarse que los derechos que se generan con la filiación supe­
ran el estricto ámbito patrimonial-económico, considera que cuando
la alteración o modificación de la filiación del menor provoque una
mejora en su estado económico o personal, la conducta no resulta
merecedora de pena'177!

La solución que propone PRATS CANUT puede aceptarse, en sus


resultados, solo cuando en el caso concreto se aprecien elementos que
permitan observar la concurrencia de un estado de necesidad excul-
‘ pante, si la alteración de la filiación provoca un cambio en el status
del menor que impida la lesión de bienes jurídicos de mayor entidad,
como la vida o la integridad del menor.

2.2. T ipo su b jet iv o


El tipo objeto de comentario es doloso. Sólo se admite únicamen­
te la imputación subjetiva a título de dolo directo, pues la finalidad175

(175) De la misma opinión: VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 86.


<176) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel & INFANTES VARGAS, Alberto. Op.
Cit., p. 237; disponible también en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.
Op. Cit., p. 332.
<177) PRATS CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 433.
Delitos contra el estado civil

específica de “alterar” o “suprimir” (elemento de tendencia interna


intensificada) la filiación del menor de edad excluye el dolo eventual.

2.3. C o n su m a c ió n
Aunque la referencia típica a la “alteración” o “supresión” puede
provocar cierta confusión, estamos frente a un tipo de mera activi­
dad, pues no se requiere que en realidad el agente logre afectar el
estado civil del menor, solo es necesario que este ejecute los actos
destinados a tal finalidad<178). La “alteración” o “supresión” del estado
civil del menor son elementos de índole subjetivo y, por lo tanto, no
definen un resultado típico.

V. A TEN U A CIÓ N POR M ÓVIL DE H O N O R


(ARTÍCULO 146 DEL C Ó D IG O PENAL)
“A rt. 146°.
Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo
comete el hecho por un móvil de honor la pena será de prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas”.

§1- El artículo 146 del Código Penal establece una causa de ate­
nuación de responsabilidad genérica aplicable a los supuestos descri­
tos en el Capítulo II del Título III del Código Penal (artículos 143 y
145).

Aunque formalmente el artículo 146 del Código Penal permite


la posibilidad de aplicarse respecto al artículo 144 del Código Pe­
nal, tienen razón CHIRINOS SOTO y PEÑA CABRERA al considerar

<178) De similar opinión, comentando el artículo 220.2 del Código Penal español:
BOIX REIG, Javier & JAREÑO LEAL, Ángeles. Op. Cit., p. 1058; CASTIÑEI-
RA PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 165; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO,
Julio. Op. Cit., p. 314; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., p. 289; PRATS
CANUT, Miguel. Op. Cit., p. 433; respecto al Código Penal español derogado:
DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 318.
Luis M iguel Reyna Alfaro

que el propio contenido de dicha conducta (“fingimiento de emba­


razo o parto”) impide aplicar la atenuación al carecer del móvil de
“honor”(179)*.

El artículo que se comenta solamente puede ser aplicado cuan­


do exista un “móvil de honor” que dote a la conducta de un menor
desvalor. Por ello discrepamos de la posición sostenida por SALINAS
SICCHA quien, en contra del tenor expreso de la ley, considera que la
causal específica de atenuación contenida en el artículo 146 del Códi­
go Penal se puede aplicar también en otros supuestos que, sin tener
que ver con el “honor”, sean de naturaleza altruista o noble<180).

§ 2 . Pues bien, la presencia de esta referencia al elemento “ho­


nor” plantea la necesidad de recurrir al debate que en otro ámbito de
la parte especial del Derecho Penal se ha realizado -me refiero a los
delitos contra el honor- y tratar de trasladarlo, en la medida en que
ello sea posible, a la discusión que ahora nos convoca.

Es bien sabido que el honor, por su inmaterialidad, ha sido uno


de los conceptos cuya identificación mayores problemas ha generado
para el Derecho Penal(181). Al respecto sostenía BECCARIA que la pala­
bra honor “é una di quelle, che ha fervito di bafe a lunghi e brillanti ragio-
namenti, fenza attaccarvi veruna idea fiffa e ftabile” (“es una de aquellas

(179) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 127; PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado
de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, p. 456.
(180> SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 87.
(181) BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Honor y Libertad de Expresión.
Las causas de justificación en los delitos contra el honor, Tecnos, Madrid, p.
56; ÍDEM. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”, en: El mismo.
Temas de Derecho Penal, Cultural Cuzco, Lima, 1993, p. 249; BRAMONT
ARIAS, Luis. Temas de Derecho Penal, tomo II, Edit. San Marcos, Lima, 1990,
p. 122; UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos. Prensa Juzgada. Treinta
años de juicios a periodistas peruanos (1969-1999), Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999, p. 54.
Delitos contra el estado civil

que ha servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fi­


jarle alguna significación estable y permanente”)<182).

La doctrina jurídico-penal por largo tiempo se decantó principal­


mente a favor de dos posturas, una objetiva -cuya base era la consi­
deración social que existía sobre la persona- y otra subjetiva -según
la cual, el honor se vinculaba a la propia consideración personal182(183).

Hoy en día dicha distinción dual (objetivo/subjetiva) del “honor”


ha sido progresivamente abandonada por la doctrina(184), adhiriéndo­
se mayoritariamente en la actualidad a favor de una concepción nor­
mativa del honor que lo entienda como manifestación de la dignidad
humana(185) -fundamento del orden político y de la paz social(l86) y fin

(182) BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas (facsimilar de la edición


príncipe en italiano de 1764 seguida de la traducción de Juan Antonio de
las Casas de 1774), Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 122.
(183) UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos. Op. Cit., p. 54.
(184) Mantienen en nuestra doctrina dicha distinción, manteniéndose a favor de
uno, otro o ambos ámbitos: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra
el honor, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1999, pp. 14-17; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso, pp. 239-240; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 31.
<185) Así, sin ánimo de exhaustividad: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio.
Op. Cit., pp. 56-57; ÍDEM. “Revisión del contenido del bien jurídico honor”,
pp. 258 y ss.; JAÉN VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos
contra el honor, Colex, Madrid, 1992, p. 151; ÍDEM. Tendencias actuales
de la jurisprudencia penal española, Gráfico Horizonte, Lima, 2001, p. 209;
ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 852; BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Al­
berto. Op. Cit., p. 343; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 135; UGAZ SÁNCHEZ MORE­
NO, José Carlos. Op. Cit., p. 54; URQUIZO OLAECHEA, José. “Los delitos
contra el honor en el nuevo Código Penal”, en: Revista Peruana de Ciencias
Penales, N° 1, Cultural Cuzco, Lima, 1993, pp. 235-236.
ase) el artículo 10 de la Constitución española; sobre su carácter normativo
constitucional puede consultarse: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes.
“El principio penal de respeto a la dignidad humana”, en: Revista Jurídica
del Perú, año LI, N° 18, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 204.
Luis M iguel Reyna Alfaro

supremo de la sociedad y del Estado(187>-, Según este entendimiento,


el honor vendría a ser “la pretensión de respeto que corresponde a
cada persona, que es consustancial con la dignidad humana”1 87(188).

§ 3 - Pues bien, esta vinculación ineludible entre el concepto


“honor”(189) y la “dignidad humana” supone la imposibilidad de consi­
derar a la persona moral o jurídica como posible sujeto pasivo en los
delitos contra el honor.

Aunque durante gran parte del siglo XX fue opinión dominan­


te considerar a las personas jurídicas como pasibles de ser afectadas
en su “honor”, lo que en el Perú, según algunos autores, encontraba
sustento normativo en el artículo 187 del Código Penal derogado que
sostenía que el delito de difamación podía ser dirigido a “una persona
o a una corporación”(190), la falta de dicha precisión en el actual Código
Penal, aunada a la actual conceptualización del “honor” como mani­
festación de la dignidad humana, permiten afirmar con solidez que
las personas jurídicas no poseen honor(191).

(187) Conforme lo estipulado en el artículo 1 constitucional.


<188) JAEN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia penal
española, p. 208.
<189> Respecto a la situación en España: JAÉN VALLEJO, Manuel. Libertad de
expresión y delitos contra el honor, p. 160.
(i9°) gj maestro Luis Bramont Arias sostenía correctamente, en 1990, estando
vigente el Código Penal de 1924, la imposibilidad de considerar a las per­
sonas morales como detentadoras de honor, a partir de la interpretación
del artículo 187 del citado Código Penal; lo que se lesionaba en realidad era
el “honor de las personas que la representaban” (a la persona jurídica); al
respecto: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., pp. 124- 125.
<191) De la misma opinión: RODRÍGUEZ VÉLEZ, Jorge. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, reimpresión de la segunda edición, Jus Editores, Lima, 2002,
pp. 236; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 46; UGAZ SÁNCHEZ MORENO,
José Carlos. Op. Cit., p. 88, con variadas referencias jurisprudenciales; en
contra, sosteniendo que la persona jurídica puede ver afectada su “reputa­
ción” a través de actos de difamación: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan.
Op. Cit., p. 22; explícitamente: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto
& GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 141; URQUIZO
Delitos contra el estado civil

Esta última afirmación no supone que la “reputación” de la que


gozan determinadas personas jurídicas quede ayuna de protección,
sino que el resguardo jurídico-penal se produce a través de la figura
que sanciona el aprovechamiento o daño a la reputación empresarial,
esto es, el artículo 240 del Código Penal<192).

En este sentido el profesor Manuel JAEN VALLEJO da cuenta


que el Tribunal Constitucional español, a partir de la Sentencia 107/
1988*(193), ha entendido el carácter personalista del “honor”, aunque
reconoce la posibilidad de otorgar protección a su “dignidad, prestigio
y autoridad moral”<194).

Así, trasladando lo expuesto al artículo 146 del Código Penal,


partiendo de un concepto normativo de “honor” que permita una
protección jurídico-penal más intensa y que a su vez guarde coheren­
cia con los términos del artículo 2.7 de la Constitución Política, se
puede afirmar que todo ser humano, sin importar la consideración
que de este tenga el colectivo social, es susceptible de beneficiarse de
la atenuación de responsabilidad penal contenida en el artículo bajo
comentario.

En virtud a esta causa de atenuación, si el hecho es cometido por


un móvil de honor, la pena a aplicar será de prestación de servicios
comunitarios de veinte a treinta jornadas.

OLAECHEA, José. Op. Cit., p. 219; implícitamente: ÁNGELES GONZALES,


Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 866, al sostener
que sujeto pasivo de la difamación puede ser “cualquier persona”.
(192> Un análisis de dicha figura delictiva puede encontrarse en: REYNA ALFARO,
Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte
Especial, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 502-506.
(193) La postura anterior del Tribunal Constitucional español llegó a admitir que
el honor podía también ser patrimonio de las personas jurídicas.
<194) Haciendo cita de la Sentencia constitucional, el profesor Manuel Jaén sos­
tiene acertadamente que los únicos valores adecuados, cuando se trata de
las personas jurídicas, son la reputación, prestigio o autoridad moral: JAEN
VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor, p. 160.
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CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA
LA PATRIA POTESTAD
r
I. EL D ELITO DE SU ST R A C C IÓ N DE M E N O R
(ARTÍCULO 147 DEL C Ó D IG O PENAL)
Las relaciones existentes entre padres e hijos son -qué duda
cabe- junto con el matrimonio, las más importantes en el contexto
familiar y permiten su integración y cohesión<195). De allí la justifica­
ción de la intervención punitiva estatal en dicho ámbito que se rela­
ciona indubitablemente con los postulados constitucionales que di­
manan de los artículos 4, 5 y 6 de la Constitución Política del Estado.

Históricamente, el Derecho Penal romano castigaba ya la sus­


tracción de menores como un crimen vis, que permitía al padre o a la
persona raptada recurrir a la acción de iniuria. Con similar severidad
se observa el castigo que en el Derecho intermedio se prodigaba, por
ejemplo, al rapto de mujer casada195(196).

Posteriormente, podemos citar la represión penal establecida


por el Fuero Juzgo español a la sustracción de los hijos de los hom­
bres libres de casa de sus padres, cuyo castigo era -además del pago
de una pena pecuniaria- que el responsable quedase como siervo del
hijo sustraído(197).

(195) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,
Montecorvo, Madrid, 1973, p. 275.
(196) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 277.
(í9 7 ) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 277.
Luis M iguel Reyna Alfar o

Este delito tiene como antecedente legislativo nacional el artícu­


lo 220 del Código Penal de 1924 y los artículos 305, 306, 307 y 309
del Código Penal de 1863.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


§ 1. Según BRAMONT- ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO,
siguiendo a BUSTOS RAMÍREZ, RODRÍGUEZ DEVESA y MUÑOZ
CONDE, la protección penal en los delitos contra la patria potestad
se encuentra dirigida a la “libertad del menor en un sentido amplio,
especialmente su libertad ambulatoria”. No obstante, estos autores
admiten que la conducta afecta también otros intereses jurídicos, en­
tre los que podría mencionarse la patria potestad<198).

Similar posición es mantenida por ÁNGELES GONZALES/ FRI-


SANCHO APARICIO, quienes afirman que en los atentados contra la
patria potestad: “se tutela la libertad de movimientos del menor”1
98(199)*.
Igualmente GARCÍA DEL RÍO identifica el valor penalmente protegi­
do en estos delitos como la “libertad de movimientos del menor”<200).

Estas posiciones son -en cierta forma- tributarias de los desa­


rrollos legislativos alemanes e hispanos. En el caso alemán, el StGB
(Código Penal alemán) comprende el delito de sustracción de menores
dentro de la rúbrica de los delitos contra la libertad personal (Sección
Decimoctava, § 235, I)<201). Por su parte, si bien el derogado Código
Penal español ubicaba también los atentados contra la patria potes­

(198) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María


del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 171.
(199) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código
Penal. Parte Especial, tomo II, Ediciones Jurídicas, Lima, p. 900.
(2 o°> GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Manual de Derecho Penal. Parte General y Espe­
cial, Ediciones Legales, 2002, p. 193.
<201) EIRANOVA ENCINAS, Emilio (coord.). Código Penal alemán StGB/ Código
Procesal Penal alemán StPO, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 135.
Atentados contra la patria potestad

tad dentro de “los delitos contra la libertad y seguridad” (Título XII,


Capítulo II: “De la sustracción de menores”, artículos 484-486)<202),
con el actual Código Penal se ha producido un cambio de ubicación
sistemática de los aludidos delitos al Título XII dedicado a “los delitos
contra las relaciones familiares”.

§ 2. Pues bien, esta tesis de la “libertad ambulatoria” como bien


jurídico protegido no puede ser, de modo alguno, defendida a partir
de la regulación nacional del delito de sustracción de menores.

En primer lugar porque ya desde el derogado Código Penal de


1924, en virtud a la influencia ejercida por la legislación helvética, el
delito de sustracción de menores se encontraba ubicado sistemática­
mente dentro de los delitos contra la familia (Libro Segundo, Título
IV, artículo 220), ubicación que se ha mantenido en el actual estatuto
penal.

Una segunda razón de fuerza para rechazar la identificación del


bien jurídico penal en el delito de sustracción de menores con la “li­
bertad”, en general, o “libertad de movimientos”, en concreto, ha sido
puesta de manifiesto por María del Rosario DIEGO DÍAZ-SANTOS
quien recuerda que, en sentido estricto, los menores de edad carecen
de la aludida libertad en un sentido cabal, debido a sus limitados ám­
bitos de acción*(203).

§ 3. La doctrina mayoritaria, sin embargo, a la que nos suma­


mos, considera que el bien jurídico penalmente tutelado es el derecho
de patria potestad(204) y todo lo que el mismo implica. Quien sustrae

<202> DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 279.


(203) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 281.
(204) En esta línea: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC,
José Luis. “De los delitos contra los derechos y deberes familiares”, en: Vives
Antón, Tomás (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1063; BRAMONT ARIAS, Luis. “Deli­
tos contra la Familia”, en: el mismo. Temas de Derecho Penal, tomo 4, SP
Luis M iguel Reyna Alfaro

a un menor de edad impide que el padre (en sentido lato) ostente la


patria potestad y la ejercite a plenitud.

Esta institución, cuyo origen histórico se ubica en el Derecho Ro-


mano<205), es definida por el artículo 418 de nuestro Código Civil como
“el deber y derecho -de los padres- de cuidar a la persona y bienes de
sus menores hijos”2 05(206)2078.

La patria potestad señalan MALLQUI REYNOSO/ MOMETHIANO


ZUMAETA: “vendría a ser el conjunto de deberes y derechos que corres­
ponden a los padres, sobre la persona de los hijos no mayores, ni eman­
cipados, como un medio de realizar la función natural que les incumbe
de proteger y educar a la prole”<207). En la doctrina francesa, COLIN/ CA-
PITANT definen la patria potestad como el “conjunto de derechos que la
ley confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de los hijos,
en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento
de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre ellos”<208).
De forma muy similar JOSSERAND define la patria potestad como “el
conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la

Editores, Lima, 1988, p. 50; CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al


nuevo Código Penal del Perú, tomo II, Lima, 1993, p. 128; DIEGO DÍAZ-
SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 287; VILLA STEIN, Javier. Derecho
Penal. Parte Especial, tomo I-B, San Marcos, Lima, 1998, p. 90; SALINAS
SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal peruano. Parte Especial, tomo II,
Palestra, Lima, 2000, p. 97 [de aquí en adelante SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso]; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Código Penal exegético, Edit.
San Marcos, Lima, 2003, p. 390.
(205) En el Derecho Romano el pater familias tenía un poder absoluto sobre los
hijos, que le facultaba incluso a decidir sobre su vida; véase: PERALTA AN-
DIA, Rolando. Derecho de Familia en el Código Civil, Idemsa, Lima, 1993,
p. 364.
(2°6) gnt;re líneas nuestras.
(207) MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de
Familia, tomo II, San Marcos, Lima, 2002, p. 945.
(208) Citados por: MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Op. Cit., p. 946.
Atentados contra la patria potestad

persona y los bienes de los hijos menores no emancipados, para asegu­


rar el cumplimiento de las cargas que les incumbe en lo que concierne a
la manutención y educación de dichos hijos”<209). Por su parte el español
PUIG PEÑA afirma: “La patria potestad es aquella institución jurídica,
por cuya virtud, los padres asumen por derecho, la dirección y asistencia
de sus hijos menores, reclamada por la necesidad de éstos”*(210)*.

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típica:

“A rt. 1 4 7 .-
El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o re­
húsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años

La misma pena se aplicará al padre o ala madre u otros ascendientes,


aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad”.

(Conforme modificatoria producida mediante el artículo I o de la


Ley N° 28760, del 14 de junio de 2006).

2.1. T ipo o bjet iv o

2.1.1. S u je t o s
Autor:
Uno de los efectos más importantes de la modificatoria legal de
éste tipo penal, producida mediante Ley N° 28760, tiene que ver con
el autor del delito.

(2°9) hitado por: PERALTA ANDIA, Rolando. Op. Cit., p. 364.


(210) Citado por: MALLQUI REYNOSO, Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy.
Op. Cit., p. 946.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En su conformación original, el artículo 147° del Código penal


comprendía como posible autor solamente a los padres del menor de
edad(211), que carezca -por cierto- de la patria potestad del menor(212).
Así redactado el tipo penal implicaba que los alcances del tipo penal
se limitaban a las relaciones familiares ya disueltas formalmente pues
sólo en ellas se encontraba determinado el ejercicio de la patria po­
testad.

Sin embargo, con la inclusión de un segundo párrafo en el artí­


culo 147° del Código penal, actualmente es posible sostener que el
círculo de autores se ha extendido para incluir a quienes, pese a no
haber sido excluidos judicialmente del ejercicio de la patria potestad,
de facto no la detentan.

Pasivo:
Desde nuestro punto de vista, sujeto pasivo de la conducta re­
sulta ser el padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado(213),
en tanto titular del interés jurídico que el Derecho Penal pretende tu­
telar. Este otorgamiento de la titularidad del bien jurídico a favor del
padre cuyo derecho de patria potestad es vulnerado, guarda mayor
coherencia con los términos del artículo sexto constitucional que re­
conoce el deber-derecho, a favor de los padres, de “alimentar, educar
y dar seguridad a sus hijos”.

<211> De distinta opinión es PEÑA CABRERA, quien sostiene que sujeto activo
puede ser cualquier persona, al respecto véase: PEÑA CABRERA, Raúl. Tra­
tado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, segunda edición, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, p. 470.
<212) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 51.
(213) Así, comentando el artículo 220 del Código Penal de 1924: BRAMONT
ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 51; cercana es la posición defendida por Peña Ca­
brera, quien -no obstante- admite la posibilidad de considerar al menor
directamente afectado con la conducta como sujeto pasivo “mediato”; así:
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
pp. 470-471; también: DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p.
293; aunque la autora española incluye también como posible sujeto pasivo
al “tutor”.
Atentados contra la patria potestad

De distinta opinión son CASTIÑEIRA PALOU'214», ÁNGELES


GONZALES/ FRISANCHO APARICIO'215», BRAMONT-ARIAS TO­
RRES/ GARCÍA CANTIZANO(216) y SALINAS SICCHA'217218», quienes
optan por considerar como sujeto pasivo de la conducta al menor di­
rectamente afectado con la conducta. Esta idea es solo entendióle a
partir de la -errada vuelvo a afirmar- consideración de la libertad del
menor como bien jurídico protegido.

Posición intermedia es la que defiende -comentando el artículo


223 del Código Penal español- Juan José GONZÁLEZ RUS<218). Según
GONZÁLEZ RUS, sujeto pasivo de la conducta es no solo el menor di­
rectamente afectado, sino también los padres que requieren su presen­
cia y cuyos derechos se ven afectados en virtud a la conducta delictiva.

Muy parecida -aunque sin fijar posición definitiva- es la tesis


defendida por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ CUSSAC. Los ci­
tados autores sostienen “Sujeto pasivo es el menor de edad o el incapaz,
si bien un sector doctrinal podría considerar también a los padres o
guardadores como tales, en cuanto titulares de derechos-deberes. En
todo caso, parece claro que el menor también ha de ser considerado
sujeto pasivo”'219».

<214» CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9o. Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de Derecho
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 169.
<215> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 902.
<216> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Op. Cit., p. 172.
<217) Contradiciendo su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado:
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 98.
(218) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra las relaciones familiares (II)”,
en: Cobo del Rosal, Manuel (director). Compendio de Derecho Penal español.
Parte Especial, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 360.
<219) CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op.
Cit., p. 1063 (cursiva nuestra).
Luis M iguel Reyna Alfaro

2.1.2. ACTOS MATERIALES


§1-El tipo descrito en el artículo 147 del Código Penal prevé dos
supuestos alternativos.

En primer lugar tenemos la sustracción de menor de edad, lo que


supone apartar o extraer al menor de edad de quienes ejercen custo­
dia legal(220) o fáctica sobre él. Así, se requiere que el menor de edad
haya sido efectivamente apartado de la esfera de vigilancia de quienes
ostentan la patria potestad(221).

BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA y CARBONELL MATEU &


GONZÁLEZ CUSSAC tienen razón cuando sostienen, los dos prime­
ros comentando el Código Penal peruano de 1924 y los dos últimos
el artículo doscientos veintitrés del Código Penal español de 1995,
que son irrelevantes los medios empleados por el agente o si existe
consentimiento por parte del menor**2221.

En segundo lugar se cuenta el rehusamiento, la negativa de en­


tregar a un menor a quien ejerza la patria potestad, lo que presupone
-como bien subraya BRAMONT ARIAS- que el menor se encuentra
ya en poder del agente*223’.

Ahora bien, “rehusar” en su sentido literal posible se distingue


de la simple omisión de entrega. “Rehusar” significa “no querer o no

*220) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, cuarta edición, Lima, 1977, p. 304.
*221) PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte Especial, p. 304; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 90.
*222) Véase: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52; PEÑA CABRERA, Raúl. Dere­
cho Penal peruano. Parte Especial, p. 305; CARBONELL MATEU, Juan Carlos
& GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 1063. Conviene no obstante
aclarar que la referencia a los medios comisivos es hecha únicamente por
BRAMONT ARIAS y PEÑA CABRERA.
<223) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 52.
Atentados contra la patria potestad

aceptar algo”(224), es decir, rechazar algo. Por su parte, la expresión


“rechazo”, como acción y efecto de rechazar, supone resistencia y con­
tracción, lo que quiere decir que la expresión “rehusar” en el artículo
147 del Código Penal se refiere a una acción y no a una omisión.

§2. Aunque el texto original del tipo legal nos permitió sostener
en su momento que éste sólo resultaba aplicable respecto a atentados
contra la patria potestad cometidos luego de extinguida la relación
matrimonial, la reforma producida en el año 2006, permite actual­
mente una solución distinta. Así las cosas, conforme a la actual re­
dacción del artículo 147° del Código penal, tendremos que el párrafo
primero de dicho dispositivo reprime los atentados contra la patria
potestad producidos una vez extinguida la relación matrimonial,
mientras que el párrafo segundo permite la extensión de la punibili-
dad para los atentados producidos sin que exista una relación matri­
monial o cuando la relación matrimonial aún no se extingue formal­
mente.

§ 2 .1. El párrafo primero del artículo 147° del Código penal rea­
liza dos precisiones que determinan su funcionalidad sólo para los
supuestos de relaciones matrimoniales disueltas judicialmente: Pri­
mero, al precisar que el autor tiene que ser uno de los padres; segun­
do, al indicar que el acto de sustracción o de rehusamiento de entrega
afecta al padre que ejerce la patria potestad. Si tenemos en conside­
ración el contenido del artículo 419 del Código Civil que prevé que el
ejercicio de la patria potestad es conjunto y que en caso de separa­
ción de cuerpos, divorcio o invalidación de matrimonio de los padres,
el ejercicio de la patria potestad se encuentra a cargo del cónyuge a
quien se le confía judicialmente, en tanto que el otro queda suspendi­
do en el ejercicio, sin perjuicio de mantener las relaciones personales
respectivas (artículos 420 y 422 del Código Civil y artículo 74 del Có­
digo de los Niños y Adolescentes).

<224> r e a l ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, tomo 9,


vigésima segunda edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001, p. 1312.
Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 2 .2 . Una regulación selectiva como la originalmente propuesta


por nuestro legislador penal y que desconocía la realidad nacional, re­
sultaba ciertamente insuficiente de cara al fin de protección de bienes
jurídicos que corresponde al Derecho penal. En efecto, la regulación
penal desconocía una realidad social: La gran cantidad de relaciones
de patria potestad no definidas legalmente, dejando así un amplio
vacio de punibilidad. El párrafo segundo del artículo 147° del Código
penal, recientemente incorporado, supera los déficits de punibilidad
a través de la sanción de quienes, a pesar de no haber sido excluidos
del ejercicio de la patrian potestad, no la detenta y realizan los actos
de sustracción de menor.

§3. El delito de sustracción de menor afecta principalmente el


derecho del padre a tener la compañía de su hijo (artículo 423.5 del
Código Civil y artículo 74, literal e, del Código de los Niños y Adoles­
centes), aunque por cierto la vulneración de referido derecho afecta
otros similares, como el de dirigir el proceso educativo de los hijos
(artículo 423.2 del Código Civil y artículo 74, literal b, del Código de
los Niños y Adolescentes), corregir moderadamente a los hijos (artí­
culo 423.3 del Código Civil y artículo 74, literal d, del Código de los
Niños y Adolescentes), aprovechar de los servicios de los hijos (artí­
culo 423.4 del Código Civil y artículo 74, literal g, del Código de los
Niños y Adolescentes), entre otros<225).

§4. El tipo penal en comento plantea además como problema in­


terpretativo la determinación del estadio temporal que debe transcurrir
para afirmarse la concurrencia de “sustracción” y de “rehusamiento”.

Para que exista “sustracción” y “rehusamiento” en el sentido del


tipo penal descrito en el artículo 147 del Código Penal y valiéndo­
nos además de la “guía interpretativa” que significa la identidad del
bien jurídico, será imprescindible que los derechos inmersos dentro

<225) Un análisis de los mismos puede verse en: PERALTA ANDIA, Rolando.
Op. Cit., pp. 371-372.
Atentados contra la patria potestad

de la noción de patria potestad hayan sido lesionados, lo que solo será


posible frente a actos de sustracción del menor y rehusamiento de
entrega que impliquen un espacio de tiempo razonable, excluyendo
-por consiguiente- las conductas de escasa duración*2261.

Los límites que planteamos en sede de interpretación permiten


restringir la intervención punitiva estatal solo a aquellos que supon­
gan una real lesión del bien jurídico penalmente tutelado y, por lo
tanto, un mayor respeto a los principios de ofensividad226(227) e interven­
ción mínima que informan el moderno Derecho Penal.

§ 5. Finalmente, habría que precisar que los medios utilizados


para la comisión de este delito resultan irrelevantes, pues el tipo pe­
nal, al no establecer precisión alguna respecto a los posibles medios
comisivos, da cabida a la violencia, intimidación, etc.(228).

2.2. T ip o su b jet iv o
El delito de substracción de menores es de carácter doloso. El
dolo que admite el tipo penal es exclusivamente el dolo directo.

2.3. C o n s u m a c ió n
Se requiere para la consumación de la conducta que el sujeto ac­
tivo sustraiga o se rehúse a entregar al menor de edad.

Evidentemente, si vinculamos las conductas de sustraer o rehu­


sar al sentido propuesto en el análisis de los actos materiales propios
del artículo 147 del Código Penal, en cuya virtud se exige la efectiva

(226) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., pp. 295-296.
MANTOVANI, Ferrando. Principi di Diritto penale, Cedam, Padova, 2002,
(227) V g a s e :
p. 81; ÍDEM. “II principio di ofensivita nel Códice Penale peruviano”, en: Revista
Peruana de Ciencias Penales, N° 12, Idemsa, Lima, 2002, pp. 79 ss.
(228) ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 903.
Luis M iguel Reyna Alfaro

lesión del derecho de patria potestad ejercido por el sujeto pasivo,


tendremos que la tentativa es perfectamente admisible.

Estamos frente pues -en virtud a su modalidad de consumación-


a un delito de resultado<229>.

II. D ELITO DE IN D U C C IÓ N A LA FUGA DE M E '


Ñ O R (ARTÍCULO 148 DEL C Ó D IG O PENAL)
El delito de inducción a la fuga de menor tiene también antigua
data en nuestro Derecho Penal. Sus antecedentes legislativos los en­
contramos en el artículo 221 del Código Penal de 1924, en el artículo
218 del Proyecto de Código Penal de 1916 y en el artículo 308 del
Código Penal de 1863.

Para el profesor José Miguel PRATS CANUT, el delito de inducción


a la fuga de menor contiene un supuesto en que una forma de participa­
ción -como lo es la “inducción”- es equiparada a la autoría, convirtién­
dose en un tipo penal dotado de autonomía0230’. Esta opción legislativa
respondería -a decir de GONZALES RUS- a un modelo usualmente
utilizado para castigar la conducta del partícipe en un hecho principal
que carece de tipicidad, como es del abandono del domicilio familiar'231’.

Empero, como bien recuerdan CARBONELL MATEU & GON­


ZALEZ CUSSAC0232’, más que equiparar una forma de participación*&

<229) BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 53; de distinta opinión: VILLA STEIN,
Javier. Op. Cit., p. 91.
<230’ Aunque deja en claro que se trataría de una forma de participación en que
la aportación principal sería impune: PRATS CANUT, José Miguel. “Delitos
contra las relaciones familiares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director)
& Morales Prats, Fermín (coordinador). Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, segunda edición, Aranzadi, 1999, p. 444.
(231’ GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 361.
(232> CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op.
Cit., p. 1064.
__ __ __ __ __ Atentados contra la patria potestad

criminal -como es la inducción- con la autoría, lo que este tipo penal


hace es -en puridad- castigar un caso de “autoría mediata” en que el
menor de edad que es inimputable resulta utilizado por el hombre de
atrás como instrumento(233>.

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


El bien jurídico que este delito protege es el “ejercicio del derecho
de patria potestad, tutela o cúratela”'234».

De distinta posición son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA


CANTIZANO y MOMETHIANO SANTIAGO, al sostener que el inte­
rés jurídico que se tutela es “la libertad y seguridad ambulatoria del
menor”'235».

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típica:

<233) Sobre la autoría y sus diversas manifestaciones, con especial atención al


dominio de voluntad de menores e inimputables, por todos: ROXIN, Claus.
Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, traducción de la sexta edi­
ción alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González
de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000, especialmente pp. 257 ss.
<234) De la misma opinión: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ
CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 1065; BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit.,
p. 54; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 103. De forma similar VILLA
STEIN, pero limitando la identidad del bien jurídico únicamente a la patria
potestad. VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 92; Ángeles Gonzales/ Frisancho
Aparicio, aunque contradiciéndose con su postura respecto a la identidad del
bien jurídico en el delito de sustracción de menor (artículo 147 del Código
Penal): ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma­
nuel. Op. Cit., pp. 904-905; y García del Río, no obstante ser muy confusa
se exposición; así en: GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Op. Cit., p. 195.
<235> BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Op. Cit., p. 173; MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Op Cit
p. 392. ’
Luis M iguel Reyna Alfaro

“A rt. 1 4 8 .-
E¡ que induce a un menor de edad a que se fugue de ¡a casa de sus pa­
dres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas”.

2.1. T ip o o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
Puede ser cualquier persona natural, excluyendo a los padres, el
tutor o la persona encargada de su custodia, siempre que sean los
que ejerzan el derecho de patria potestad, tutela o cúratela sobre el
menor. Siendo esto así, es posible -por ejemplo- que el padre que no
posea el derecho de patria potestad sobre su hijo, pueda inducirlo a
que se fugue de la casa de su tutor(236).

Pasivo:
Son sujetos pasivos de este delito los padres, el tutor o la perso­
na encargada del menor(237), titulares del bien jurídico tutelado penal­
mente.

De distinta opinión, pero consecuentes con su posición respec­


to al bien jurídico tutelado, son BRAMONT-ARIAS TORRES/ GAR­
CÍA CANTIZANO, quienes sostienen que el sujeto pasivo es el menor
afectado, aunque admiten que indirectamente son perjudicados los
padres, tutor o la persona encargada del menor(238). Muy parecida es la

(236) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 104.


<237> Opinión sostenida también por: BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 54;
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, tomo I,
p. 475.
<238) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Op. Cit., p. 174.
Atentados contra la patria potestad

posición -en Derecho español- de GONZÁLEZ RUS<239) y en nuestra


doctrina de MOMETHIANO SANTIAGO**240».

De similar opinión resultan ser además ÁNGELES GONZALES/


FRISANCHO APARICIO y SALINAS SICCHA, aunque se contradicen
con su posición respecto al bien jurídico penalmente tutelado en este
delito*241».

2.1.2. Ac t o s m ateriales
El verbo que rige el injusto es el de “inducir”. “Inducir” signifi­
ca, según Guillermo CABANELLAS DE TORRES: “Instigar, persuadir,
provocar o convencer para ejecutar algo”*242».

El acto de inducción ejercido por el sujeto activo sobre el menor


debe estar destinado a que este se fugue de la casa de sus padres, de la
de su tutor o de la persona encargada de su custodia, se excluyen del
tipo todas aquellas conductas que induzcan al menor a realizar actos
que no supongan el abandono del hogar familiar.

Deben asimismo distinguirse los actos de inducción del mero


consejo que al carecer de eficacia para internalizar en el menor, en
este caso, la idea de fugar, resulta impune*243». Sin embargo, es nece­

<239» GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 361.


<240> MOMETHIANO SANTIAGO, Javier. Op. Cit., p. 392.
<241> ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.
Cit., p. 905; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 104.
*242» CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, ac­
tualizado, corregido y aumentado por Guillermo Cabanellas de las Cuevas,
décimo tercera edición, Edit. Heliasta, Buenos Aires, 1998, p. 203.
*243» De la misma opinión: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX: Deli­
tos contra las relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director).
Compendio de Derecho Penal (Parte Especial), volumen II, Centro de Estu­
dios Ramón Areces, Madrid, 1998, p. 320; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 174; VILLA
STEIN, Javier. Op. Cit., p. 93.
Luis Miguel Reyna Alfaro

sario reconocer que el acto de instigación que se realiza sobre el menor,


destinado a provocar su fuga del hogar paterno o del tutor, debe res­
ponder a una intensidad diversa a la propia de la instigación de per­
sonas adultas. Esto debido a que el menor de edad, por su inmadurez,
resulta más receptivo a influencias ajenas y, por ello, más influenciable.

Como bien señalan BRAMONT ARIAS, PEÑA CABRERA, VI­


LLA STEIN y SALINAS SICCHA, la conducta del sujeto activo debe
limitarse a la mera inducción, excluyéndose la utilización de fuerza o
amenaza02441.

2.2. T ipo su b jet iv o


El delito de inducción a fuga de menores es de orden doloso. No
se admite la comisión a título de imprudencia.

Ahora bien, en virtud a las características inmanentes a la in­


ducción, el dolo del tipo penal solo puede ser directo, excluyéndose la
posibilidad de concurrencia del dolo eventual.

2.3. C o n s u m a c ió n
La consumación de la conducta se producirá cuando el sujeto ac­
tivo haya conseguido el fin inductivo, esto es, cuando logre sembrar
en el menor la idea de fugarse, siendo irrelevante si dicho evento en
realidad se produce, aunque evidentemente la consecución de la in­
ducción debe manifestarse exteriormente.

Por lo tanto, es admisible la tentativa, pues los actos de induc­


ción de menor previos a lograr el cometido de que se fugue del hogar,
son constitutivos de tentativa02451.

02441 BRAMONT ARIAS, Luis. Op. Cit., p. 55; PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho
Penal peruano. Parte Especial, p. 309; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 93;
SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 102.
02451 DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 306.
Atentados contra la patria potestad

III. D ELITO DE LID ERA ZG O O IN ST IG A C IÓ N AL


PANDILLAJE P E R N IC IO SO (ARTÍCULO 148-A
DEL C Ó D IG O PENAL)
Esta figura resulta nueva en nuestro ordenamiento penal y se in­
serta dentro del proceso involutivo de “contrarreforma” penal opera­
do a partir de la dación del Código Penal de 1991.

La Primera Disposición Complementaria y Final del Dec. Leg. N°


899 (“Ley contra el Pandillaje Pernicioso”, del 28 de junio de 1998) in­
trodujo esta “singular” tipificación penal, dentro del paquete de nor­
mas emitidas por el régimen FUJIMORI sobre seguridad nacional<246).

Aunque no resulta del todo clara la necesidad de intervención


penal en esta figura, debe tenerse en cuenta que el problema del pan­
dillaje, específicamente, y del comportamiento antisocial de menor,
en general, son aspectos sumamente preocupantes dentro de nuestra
realidad social. Así, solo como dato indiciario, tenemos que en 1995
la Policía Nacional del Perú registró que 9,401 niños y adolescentes se
encontraban implicados en la comisión de algún delito(247>.

1. EL BIEN JU R ÍD IC O PENAL
Pues bien, aun cuando la identidad del bien jurídico que se pre­
tende tutelar con esta figura resulta sumamente confusa, estimamos
que el bien jurídico que el legislador pretende proteger es el “libre
ejercicio del derecho de patria potestad”.

Es que los actos materiales comprendidos en el artículo 148-A del


Código Penal (instigación, inducción para participar, actuación como

<246) respecto: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Derecho Penal de emergencia
en el Perú: a propósito de los vientos de reforma”, en: Revista Jurídica del
Perú, año LI, N° 28, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. XIV-XV,.
<247) Un estudio detallado de la cuestión puede encontrarse en: MOMETHIANO
ZUMAETA, Eloy. Alternativas frente a la problemática del menor en situa­
ción de abandono, Edit. San Marcos, Lima, 1999, p. 176.
Luis M iguel Reyna Alfaro

líder de pandillas consideradas perniciosas), si bien no sustraen a los


padres del ejercicio de la patria potestad de sus hijos, suponen una
injerencia en su ejercicio que sin duda perturba la relación paterno-
filial.

2. TIPO DE LO IN JU ST O
Descripción típica:
“Art. 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas, instiga o
induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infraccio­
nes previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro IV del Código de los
Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar
la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes
públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cual­
quier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de diez ni mayor de veinte años.

La pena será no menor de veinte años cuando el agente:


1. Actúa como cabecilla, líder dirigente ojefe.
2. Es docente en un centro de educación privada o pública.
3. Es funcionario o servidor público.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohó­
licas o drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas mate­
rial inflamable, explosivos u objetos contundentes”.
(Incorporado por la primera disposición complementaria y final
del Decreto Legislativo N 899 del 28.05.98. de la Ley contra el Pandi­
llaje Pernicioso. Artículo modificado por el artículo 2 del D. legislativo
N° 982 del 22.07.07).
Atentados contra la patria potestad

2.1. T ip o o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
Puede ser sujeto activo de la conducta cualquier persona natural
que realice los comportamientos descritos en el artículo 148-A del
Código Penal.

Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta delictiva resultan ser los padres, el
tutor o la persona encargada del menor cuya relación con los menores
introducidos a la pandilla perniciosa es afectada.

2.1.2. Ac t o s m ateriales
En primer lugar tenemos que determinar el contenido del ele­
mento normativo “pandilla perniciosa”.

Para tal fin debemos recurrir al contenido de la propia “Ley con­


tra el Pandillaje Pernicioso” y del Código de los Niños y Adolescentes
que definen a la “Pandilla Perniciosa” en su artículo primero y ciento
noventitrés, respectivamente, como el “grupo de adolescentes mayo­
res de doce y menores de dieciocho años de edad, que se reúnen y
actúan para agredir a terceras personas, dañar los bienes públicos o
privados u ocasionar desmanes que alteran el orden interno”.

Aunque tal definición muestra a primera vista una absoluta falta


de concreción, guiándonos del contexto dado por las normas perti­
nentes del Código de los Niños y Adolescentes, tal noción de “pan­
dilla perniciosa” debe ser complementada, como plantea el Tribunal
Constitucional en su sentencia del 17 de noviembre de 2001(248), con

(248) En la que se debatió, entre otras cuestiones, la inconstitucionalidad por in­


cierta de la noción “pandilla perniciosa”. El texto íntegro de la Sentencia del
Tribunal Constitucional puede verse en: Revista Peruana de Jurisprudencia,
Luis M iguel Reyna Alfaro

la exigencia de una organización elemental, una pluralidad de agentes


y una actividad delictiva concreta.

Ahora bien, el artículo que se comenta -según su redacción ac­


tual- contiene dos supuestos bien diferenciados: la participación en
una pandilla perniciosa y la inducción o instigación a menores de
edad de formar una pandilla perniciosa y la actuación a título de ca­
becilla, líder o jefe de una. Ambos comportamientos deben realizarse
dolosamente, exigiéndose que la pertenencia y la inducción o instiga­
ción típica tengan por propósito agredir a terceras personas, lesionar la
integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes pú­
blicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier
tipo de desmanes que alteren el orden interno.

La participación en la pandilla perniciosa supone no la integra­


ción del sujeto a la organización criminal juvenil sino también la reali­
zación de actos a favor de la misma. No se castiga, entonces, la simple
incorporación a la asociación criminal sino que se requiere una efecti­
va participación en el programa que aquella desarrolla. Se observa en
relación a este supuesto un aparente contrasentido entre los conteni­
dos penales y los establecidos en la legislación extrapenal, es decir, en
el Código de los Niños y Adolescentes. El artículo 148-A0 del Código
penal reprime la participación en una pandilla perniciosa que, en tanto
elemento normativo, debe ser comprendida conforme a los desarro­
llos del Código de los Niños y Adolescentes. Este último dispositivo
legal, conforme hemos ya precisado, establece que se considera como
pandilla perniciosa aquella integrada por adolescentes desde los doce
años hasta los dieciocho años. Se produce una aparente contradicción
pues según la ley que sirve de complemento normativo, la pandilla
perniciosa involucra sólo a individuos inimputables para el Derecho
penal. Esta contradicción es solo aparente dado que el tipo penal re­

año 3, N° 10, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 96-105; también en:
REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia Constitucional Penal, Jurista,
Lima, 2005, pp. 201 ss.
Atentados contra la patria potestad

quiere la participación en la pandilla perniciosa y no la incorporación a


la misma. Se puede participar en hechos de la pandilla perniciosa sin
necesidad de estar integrada a ella.

En cuanto a la inducción o instigación a menores de edad de for­


mar una pandilla perniciosa, hay que recurrir a las precisiones hechas
respecto a la inducción e instigación. En este caso no se requiere que
el sujeto activo sea miembro de la pandilla perniciosa ni, menos aún,
que forme parte de la estructura superior de la misma.

2.1.3. Agravantes
El artículo en comentario comprende también una diversidad
de supuestos que generan la agravación de la responsabilidad penal.
Conforme su naturaleza subsidiaria, los supuestos agravantes que a
continuación se analizaran implican la previa realización del compor­
tamiento básico, es decir, la participación en la pandilla perniciosa o
la inducción para la integración a la pandilla perniciosa.

Veamos cada una de dichas circunstancias agravantes de modo


individual.

- A ctú a com o c a b e c illa , líd e r d irig e n te o je fe : Hay que


observar el significado gramatical de las expresiones:
"cabecilla”, "líder” o "jefe”. Por "cabecilla" debe enten­
derse: "Persona que está a la cabeza de un movimiento o
grupo”(249). "Líder" es la "persona a la que un grupo sigue
reconociéndola como jefe u orientadora"(250)25.Finalmente,
"jefe” es el "superior o cabeza de una corporación, parti­
do u oficio”1251'.

(249) r e a l ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima


segunda edición, Espasa Calpe, 2001, p. 254.
(2 s°) real ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 932.
(25i) real ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 892.
Luis M iguel Reyna Alfaro

- E s d ocen te en un cen tro d e ed u cació n p r iv a d a o p ú b lica:


A este respecto conviene hacer algunas precisiones.
La primera es que aunque la agravante requiera en el autor la
condición de docente, lo que supondría, en un sentido estricto,
exigir que aquél posea el título profesional respectivo que le
acredite como tal, sin que resulte necesario que aquel realice
el comportamiento típico aprovechando el ejercicio de la do­
cencia. El sentido de la agravación es justamente el aprovecha­
miento del ejercicio de la docencia por parte del autor, de allí
que más que la exigencia de contar con el título profesional es
indispensable verificar el efectivo aprovechamiento de la rela­
ción discipular.
La segunda precisión tiene que ver con el contexto en que se
produce el comportamiento típico. El texto legal exige que el
autor sea docente en un centro de educación privada o pública.
Con esta precisión se abarca tanto a aquellos comportamien­
tos que tienen lugar en centros de educación escolar como en
centros universitarios lo que es admisible en la medida que
los sujetos sobre quienes recae la acción (menores de 12 a 18
años) pueden estar integrados bien en los centros de educa­
ción escolar como en los de educación superior.
- E s fu n cio n ario o serv id o r público: Por funcionario o ser­
vidor público debe entenderse a quienes responden al con­
cepto penal previsto en el artículo 425Qdel Código penal. Es
igualmente necesario que exista una relación entre el acto
principal (de participación en la pandilla perniciosa e instiga­
ción a integrar la misma) y el ejercicio de la función pública.
- In d u zca a lo s m e n o re s a a c t u a r b a jo lo s e fe cto s d e b e ­
b id a s alc o h ó lic a s o d r o g a s: En este caso se requiere que
el acto de inducción sobre el menor este destinado a que
aquél actúe bajo los efectos del alcohol o de las drogas.
No es necesario que el autor haya previamente incitado al
menor de edad a consumir bebidas alcohólicas o drogas
tóxicas, es suficiente con que al encontrarlo en dichas con-
Atentados contra la patria potestad

diciones le incite a realizar los actos lesivos propios de la


pandilla perniciosa.
- S u m in istre a lo s m en o res, a r m a s d e fu e g o , a r m a s b la n ­
cas, m a te r ia l in flam ab le , exp lo siv o s u o b je to s co n tu n ­
d en tes: A la realización del comportamiento típico básico
se añade el suministro de armas de fuego y armas blancas,
material inflamable, explosivos u objetos contundentes. La
agravante se sustenta en el mayor desvalor de la acción de­
rivado, por un lado, de la mayor peligrosidad subyacente a
la utilización de tales elementos y, por otro lado, a la mayor
peligrosidad que reviste el autor que no duda en poner en
manos de menores de edad los elementos peligrosos antes
indicados.

2.2. T ipo su b jet iv o


Aunque el tipo penal es, evidentemente, doloso, debe reconocer­
se la existencia de elementos subjetivos adicionales consistentes en la
intención del autor de que la participación en pandilla perniciosa o la
instigacción a integrarla tenga por propósito ulterior para cometer las
infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II del Libro IV del
Código de los Niños y Adolescentes, la agresión a terceras personas,
lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas,
dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación
u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno.

2.3. C o n s u m a c ió n
El momento de consumación de la conducta debe ser valorado a
partir del estudio del específico supuesto de hecho que se atribuya a
la persona.

Así, en la participación en la pandilla perniciosa el delito se tiene


por consumado en el momento mismo en que el autor contribuye en
los propósitos de la pandilla perniciosa. No se requiere que, en efecto,
el autor realice alguna de las infracciones penales a que se refiere el
Luis M iguel Reyna Alfaro

artículo en comento. En los casos de instigación o inducción a meno­


res de edad a participar en pandillas perniciosas ocurre algo similar:
El momento de agotamiento de la conducta se produce cuando la ins­
tigación o inducción producen sus efectos en el menor, esto es, cuan­
do el menor de edad se decide a participar en una pandilla perniciosa
o cuando el menor, a consecuencia de la instigación, realiza los actos
de violencia descritos en el tipo penal.
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139
r
CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
r
I. D ELITO DE O M ISIO N DE A SIST E N C IA FAMI­
LIAR (ARTÍCULO N ° 149 DEL C Ó D IG O PENAL).

1. CUESTIONES GENERALES.
§ 1 . El delito de omisión de asistencia familiar, bien decía SOSA
DÍAS, resulta ser un delito característico del siglo XX(252), consti­
tuyendo el “núcleo moderno más importante del Derecho Penal
Familiar”(253). Su origen suele ser ubicado en la Ley francesa del siete
de febrero de 1924(254), que fue la que mayores precisiones estableció
respecto al delito que se analiza; sin embargo, es posible observar -si­
guiendo a SOSA DÍAS- importantes antecedentes.

El antecedente más antiguo se encontraría en la británica “Act


for the punishment ofidle and disorderly persons and rogues and vaga-

(252) SOSA DÍAS, Adela Reta. Protección Jurídico Penal de la Familia, Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo,
1956, p. 162.
(253) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Los Delitos contra la Familia,
Montecorvo, Madrid, 1973, p. 324.
(254) ORIBE, Ester. “Aspectos sobre el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar (Ley N° 13944)”, en: Revista de Derecho Penal y Crimino­
logía, N° 2, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1971, p. 251. Aunque en sede civil
ya existían antecedentes previos como la Ley francesa de 14 de julio de 1889,
modificada luego por Ley del 15 de noviembre de 1921; al respecto: CUELLO
CALÓN, Eugenio. El delito de abandono de familia (artículo 487 del Código
Penal), segunda edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
Luis M iguel Reyna Alfaro

bonds” de 1824. Le siguen, en el Viejo Continente también, el Código


Penal belga de 1867, el Código Penal alemán de 1894, el Código Pe­
nal noruego de 1902, la Ley belga del quince de mayo de 1912 sobre
protección de la familia(255)256,el Código Penal ruso de 1926 y la Ley es­
pañola de 1942<256). En el continente americano se observan algunos
importantes referentes, como el Código Penal del Brasil de 1890, el
Código Penal canadiense de 1906, la Ley Argentina N° 13,944 (1950).

§ 2. En el Perú, los delitos de omisión de asistencia familiar ob­


tienen carta de naturaleza a través de la Ley N° 13906, del 24 de ene­
ro de 1962, que bajo el nombre de “Ley de Abandono de Familia” in­
trodujo la figura que ahora se comenta al Código Penal de 1924(257).
Dicha ley fue dictada durante el gobierno de Manuel PRADO, siendo
promovida por la diputada Matilde PÉREZ PALACIO(258)*. Esta Ley,
conforme se observará más adelante, es explicativa de muchas de las
praxis actuales de la jurisprudencia penal nacional sobre la materia.

No obstante, habría que dejar en evidencia que el interés por


la criminalización del abandono familiar se encontraba latente en
la doctrina y se manifestó en múltiples proyectos legislativos. En

(255) SOSA DÍAS, Adela Reta. Op. Cit., p. 162.


(256) España vino a ser, como refiere Campana Valderrama, entre las naciones his-
panoparlantes: “el primer país que introduce en el marco del Derecho Penal
la figura del Delito de Abandono de Familia”; en: CAMPANA VALDERRAMA,
Manuel. El delito de omisión a la asistencia familiar, Fondo Editorial de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2002, p. 47.
<257) Unánimemente, BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis
Alberto. Código Penal anotado, tercera edición, Edit. San Marcos, Lima,
2000, p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTI-
ZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta
edición, Edit. San Marcos, Lima, 1998, p. 175; CHIRINOS SOTO, Francisco.
Comentarios al nuevo Código Penal del Perú, tomo II, primera edición, Lima,
1993, p. 131; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 48; AOUN
CHANG, Luis. “Aspectos socio-jurídicos del delito de omisión a la asistencia
familiar, a propósito de la Ejecutoria Superior N° 2043-97”, en: Ratio Legis,
N° 1, Lima, 2002, p. 199.
<258) CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 131.
Omisión de asistencia fam iliar

el plano doctrinal, observamos los aportes de Luis Guillermo COR-


NEJO(259), de Luis BRAMONT ARIAS<260>y Santiago BENITES SÁN-
CHEZ(261), así como la entonces novedosa tesis de GUERRA/ PARE­
DES/ DE FERRARI(262). Legislativamente, observamos como más
destacados antecedentes de la Ley N° 13906, el proyecto de Código
Penal (1928) elaborado por Ángel Gustavo CORNEJO y Plácido JI­
MÉNEZ, el anteproyecto de Código de Menores (1935), proyecto de
Ley de Luis Guillermo CORNEJO (1942) y el proyecto de Ley de Luz
JARRÍN DE PEÑALOZA (1952)<263>.

El vigente Código Penal ha estimado pertinente mantener la in­


criminación en el Capítulo IV del Título III de su segundo libro.

§ 3 . Los sistemas de tipificación de esta conducta han sido clasifi­


cados de múltiples formas.

Según CUELLO CALÓN(264), los sistemas de tipificación de la omi­


sión de asistencia familiar pueden clasificarse de la siguiente forma:

<259) CORNEJO, Luis Guillermo. “El abandono de familia ante el Derecho Penal”,
en: Revista de Jurisprudencia peruana, año I, N° 1, Lima, 1943; ÍDEM. La
punición del abandono de familia como medio de defender y mejorar el ca­
pital humano, Colección Antología Jurídica, Compañía Impresora Argentina,
Buenos Aires, 1943, passim. Resalta su aporte: AOUN CHANG, Luis. Op.
Cit., p. 199.
<26°) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, en: Revista de
Jurisprudencia peruana, año XII, N° 120, Editorial Revista de Jurisprudencia
peruana, Lima, 1954.
<261) BENITES SÁNCHEZ, Santiago. Derecho Penal peruano, tomo III, segunda
edición, Lima, 1959, pp. 259 ss.
<262) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539.
(263) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 539; el texto
de dichos proyectos puede ser encontrado en: BENITES SÁNCHEZ, Santiago.
Op. Cit., p. 270.
<264) Citado por: BELTRÁN DE HEREDIA, J. “Aspectos civil y penal del abandono
de familia”, en: Revista de Derecho Privado, tomo XXXIX, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 04.
Luis M iguel Reyna Alfaro

a) Sistem a restrictivo: Conocido también con la denomina­


ción de sistema realista, se caracteriza porque solo toma en
cuenta el daño económico provocado; la omisión de pago se
refiere únicamente al monto fijado por el juez. Paradigmático
sobre este sistema, HUGUENEY indica: “El delito de abando­
no de familia consiste en la violación de las obligaciones pecu­
niarias y no, como creen algunos legisladores extranjeros, en
una simple falta a deberes de orden moral”<265). En esta línea
aparecen la Ley francesa de 1924 y su modificatoria de 1928,
así como el Código Penal belga y la Ley portuguesa del 24 de
octubre de 1931.
h) Sistem a más amplio: Si bien no limitaba la omisión al mon­
to fijado por el juez, seguía manteniendo un carácter restric­
tivo. Ejemplos de este sistema eran las legislaciones sobre la
materia de Suiza, Noruega, México, Japón, etc.
c) Sistem a ecléctico: Que se caracterizó por incluir dentro del
concepto de abandono de familia el desamparo material y el
desamparo económico.
d) Sistem a idealista: Seguido, por ejemplo, en la antigua legis­
lación italiana sobre la materia, en él se comprendía la asis­
tencia tanto económica como moral. A favor de este sistema
CUELLO CALÓN sostenía: “ningún otro -sistema- garantiza
a la familia una protección más completa”2 65(266). Entre los países
que adoptaban este sistema destacaban Suiza, Holanda, No­
ruega, México y Japón.
Por su parte, Ernesto URE(267), en una clasificación seguida en
nuestra doctrina a cabalidad por CAMPANA VALDERRAMA(268), dis­
tingue tres sistemas de tipificación para el delito de marras:

(265) Citado por: CUELLO CALÓN, Eugenio. Op. Cit., pp. 15-16.
<266) CUELLO CALÓN, Eugenio. Op. Cit., p. 17.
<267) Citado por: ORIBE, Ester.Op. Cit., p. 251.
(268) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 57-58.
Omisión de asistencia fam iliar

sl) Sistem a franco-belga o “indirecto”: Que requiere la exis­


tencia de una decisión judicial previa que imponga al agente
una obligación alimenticia.

b) Sistem a italiano o “directo”: Que considera dentro del


abandono familiar no solo el incumplimiento de los deberes
económicos sino también el abandono de índole moral.

c) Sistem a polaco o “mixto”: De corte ecléctico.

Similar clasificación es realizada por el maestro BRAMONT


ARIAS<269), quien prescinde de la categoría ecléctica intermedia utili­
zada por URE.

Pues bien, es evidente que nuestra actual legislación penal se afi­


lia al sistema de tipificación francés en la medida en que el artículo
149° del Código Penal centra el injusto en el abandono económico y
requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente. Esta
vinculación del delito de abandono de familia a la omisión de deberes
de índole material guarda mayor coherencia con la propia naturaleza
“patrimonial” del derecho de alimentos<270).

De distinta opinión es CAMPANA VALDERRAMA, en lo que es


seguido por AOUN CHANG, para quienes el sistema nacional se afi­
liaría al modelo “mixto”, pues aunque de lege lata se observen coin­
cidencias con el sistema francés, la jurisprudencia peruana se ha en­
cargado de inyectar una dosis de moralidad que conduce a la mixtura
de nuestro modelo(271). Tal interpretación habría, sin embargo, que
rechazarla en la medida en que omite considerar los alcances de laI,*

(269) BRAMONT ARIAS, Luis. “El delito de abandono de familia”, p. 541.


(27°) respecto: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano, tomo
II, octava edición, Librería Studium, Lima, 1991, pp. 227 ss.
<271) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 59; AOUN CHANG, Luis.
Op. Cit., p. 201.
Luis M iguel Reyna Alfaro

clasificación estudiada, esto es: “los sistemas de tipificación de los


delitos de abandono de familia”, que no es igual a clasificar “los sis­
temas de valoración o aplicación judicial de los delitos de abandono
de familia”, que es hacia donde parece dirigirse la argumentación del
profesor CAMPANA VALDERRAMA.

2. EL BIEN JURÍDICO PENAL.


§ 1. Antes de plantearse el problema de la identidad del bien ju­
rídico tutelado mediante esta figura, factor central de cara a la in­
terpretación del tipo penal, es menester determinar previamente la
justificación de la intervención penal en esta esfera<272), recurriendo
para ello a las exigencias de merecimiento y necesidad de protección
que suponen, en última instancia, la calificación de un bien jurídico
como bien jurídico-penal272(273).

Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión


de asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su
consideración como una mera criminalización de deudas(274), lo que

(272) El profesor Juan José González Rus pone de relieve dicha situación al afirmar
que “La posición doctrinal mayoritaria (...) considera que la creación de este
delito -ya en la reforma de 1989 del Código Penal anterior- ha sido más
inconveniente que acertada”; véase: GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos
contra las relaciones familiares (II)”, en: Cobo del Rosal, Manuel (director).
Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial Pons, Madrid,
2000, p. 364.
(273) En múltiples trabajos he citado al profesor Santiago Mir Puig, quien correc­
tamente sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal, no todo bien
jurídico ha de convertirse en un bien jurídico-penal”, siendo esto así, solo a
partir de la concurrencia de suficiente importancia social y de necesidad de
protección por el Derecho Penal puede un determinado interés social obte­
ner la calificación de “bien jurídico penal”; al respecto: MIR PUIG, Santiago.
El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Editorial
Ariel, Barcelona, s/f, 159 ss.
<2?4) Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTI-
ZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 177.
Omisión de asistencia fam iliar

supondría, ulteriormente, su inconstitucionalidad<275), en virtud a los


términos del artículo 2.22, literal c, constitucional que indica: “No
hay prisión por deudas”<276).

En esta línea de ideas, POLAINO NAVARRETE sostenía que el


tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún
bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las carac­
terísticas de desvalor de acción y de resultado, no teniendo en reali­
dad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obliga­
ciones de naturaleza civil275*(277).

Estas objeciones harían suponer que la penalización del aban­


dono de familia respondería a criterios expansionistas y de “huida
al Derecho Penal”, lo que exige, bien dice BERNAL DEL CASTILLO:
“concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia”(278) y, de
este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación
de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta.

El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito,


pues, parecen justificarse plenamente a partir de la declaración con­
tenida en el artículo sexto constitucional: "... Es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos...”. Es cierto que
la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes
jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de

(275) Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización


de deudas: PRATS CANUT, José Miguel. “Delitos contra las relaciones fami­
liares”, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín
(coordinador). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, segunda
edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 458.
<276) pjgYNA ALFARO, Luis Miguel. “Art. 2: Prohibición de imponer prisión por
deudas”, en: Gutiérrez Camacho, Walter (Director). La Constitución Comen­
tada, tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 247-252.
(277) Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensio­
nes, JM Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24.
(278) BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Op. Cit., p. 22.
Luis M iguel Reyna Alfaro

las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurí­


dico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarquía
normativa que posee y por respeto al principio de unidad del orde­
namiento jurídico(279), sino porque la carta fundamental contiene un
“programa” que fija las orientaciones político-criminales del Estado,
“programa” que en nuestro texto básico contiene un mandato de tu­
tela del aspecto asistencial en la familia.

Por añadidura, conviene recordar las ideas expuestas por el ca­


tedrático español Juan José GONZALEZ RUS y puestas de manifies­
to también por CARBONELL MATEU & GONZÁLEZ CUSSAC, en el
sentido de que la consideración del delito de impago de prestaciones
económicas como mera criminalización de deudas, resulta errada. Es
que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código Penal
no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares sino el in­
cumplimiento de resoluciones judiciales(280)281.

§2. Aunque desde la sistemática del Código Penal pareciere que


el bien jurídico que se protege es “la familia”(281>, el delito de omisión

(279) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos: Aspectos crimino­
lógicos, dogmáticos y de política criminal, Jurista Editores, Lima, 2002, pp.
225-226.
(280) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 364; CARBONELL MATEU, Juan
Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “De los delitos contra los dere­
chos y deberes familiares”, en: Vives Antón, Tomás (coord.). Comentarios
al Código Penal de 1995, volumen I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp.
1071-1072.
(281) A favor de considerarla como bien jurídico protegido en el delito de omisión
de asistencia familiar, entre otros: BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-
ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit., p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 175;
NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de
incumplimiento de obligación alimentaria”, en: A.A.V.V. Libro homenaje por
el XXV aniversario de la Fundación de la Facultad de Derecho y Ciencias
política, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2007, p. 500; ORI­
BE, Ester. Op. Cit., p. 253; BENITES SÁNCHEZ, Santiago. Op. Cit., p. 272.
Sobre los argumentos en contra de una identificación tal del bien jurídico:
Omisión de asistencia fam iliar

de asistencia familiar tiene su idea fundamental en la noción de se­


guridad de los integrantes de la familia, de allí que el delito que se
comenta suponga la infracción de los deberes de orden asistencial(282).

Así, si el delito en comento supone la infracción de los deberes de


orden asistencial en el ámbito familiar, puede afirmarse entonces que
los que se protegen penalmente no son dichos deberes sino los dere­
chos que subyacen ante dichos deberes. Ello por una razón elemental
correctamente puesta de manifiesto por LAURENZO COPELLO: los
deberes “no se protegen sino que se imponen”(283). En suma, el bien
jurídico penal en el delito de omisión de asistencia sería el conjunto de
derechos de asistencia material familiar correspondientes a la víctima(2M\12*

LAURENZO COPELLO, Patricia. “La nueva configuración típica del delito


de abandono de familia”, en: Nieto Martín, Adán (coord.). Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos. In memóriam, Ediciones de la Universidad de Cas­
tilla- La Mancha/ Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001,
p. 286.
<282) Así: CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las rela­
ciones familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de
Derecho penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 170; MUÑOZ
CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial, duodécima edición, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 298; en la doctrina nacional: ÁNGELES
GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal.
Parte Especial, tomo II, primera edición, Ediciones Jurídicas, Lima, p. 908;
BRAMONT ARIAS, Luis & BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Op. Cit.,
p. 349; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO,
María del Carmen. Op. Cit., p. 175; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op.
Cit., pp. 70 ss.; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho Penal perua­
no. Parte Especial, tomo II, primera edición, Edit. Palestra, Lima, 2000, p.
121 [de aquí en adelante SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso]; VILLA STEIN,
Javier. Derecho Penal. Parte Especial, tomo I-B, San Marcos, Lima, 1998,
p. 94.
<288> Aunque pronunciándose en contra de la tesis que ahora se defiende: LAU­
RENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 285.
<284) Similar: DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. “Cap. IX: Delitos contra las
relaciones familiares”, en: Bajo Fernández, Miguel (director). Compendio de
Derecho Penal (Parte Especial), Volumen II, Centro de Estudios Ramón Are-
ces, Madrid, 1998, p. 324; con algunas variaciones la posición de Carbonell
Mateu & González Cussac, quienes incluyen como interés jurídico protegido
Luis M iguel Reyna Alfaro

La opción de considerar como bien jurídico penalmente tutelado


en el delito de omisión de asistencia familiar a “los derechos de orden
asistencial familiar”, es la más coherente y ha sido acogida -aunque
con un claro error de perspectiva, en la medida en que se procede a
la identificación desde la acera de los “deberes”- por nuestra juris­
prudencia penal, así se ha afirmado: “El comportamiento en el ilícito
instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligación estable­
cida por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la
obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien
jurídico protegido es la fam ilia y especíñcam ente los deberes
de tipo asisten cial...” *(285); de la misma manera se ha sostenido:
en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar, el bien jurídico es
la fam ilia, específicamente los deberes de tipo asistencial ”(286).

Otra resolución judicial que se decanta a favor de tal identifica­


ción del bien jurídico es la emitida por la Superior Sala Penal de Ape­
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima (integrada por los magistrados BARANDIARAN
DEMPWOLF/ RIVERA VÁSQUEZ/ AGUILAR VELA) el 27 de sep­
tiembre de 2000 en la Causa N° 2612-00, en donde se afirma: “El
bien jurídicó protegido es la familia y específicamente los deberes de
‘tipo asistencial como obligación de los padres con los descendientes,
de acuerdo a lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los

“los derechos que derivan de las relaciones de patria potestad, tutela, guar­
da o acogimiento familiar (...), así como los del derecho al sustento que se
obtienen por la mera pertenencia a la relación familiar” (cursiva nuestra);
véase: CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis.
Op. Cit., p. 1069.
(285) Resolución del 21-05.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 600-98). Extraído de: CAM­
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
(2 8 6 ) Resolución del 01-07.98, expedida por la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos en Cárcel (Exp. N° 1202-98). Extraído de: CAM­
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 72; cursiva y negrilla nuestra.
Omisión de asistencia fam iliar

Niños y Adolescentes”0287*. Ciertamente, esta última resolución pare­


ce incurrir en el error de limitar las obligaciones de orden asistencial
únicamente a las relaciones familiares de descendencia.

§ 3 - Ahora bien, habría que precisar que los derechos asistencia-


les a que se hace mención al identificar el bien jurídico penalmente
tutelado a través del artículo 149 del Código penal, son de orden eco­
nómico, excluyéndose así el mero abandono moral0288*, que puede ser,
todo lo más, objeto de reproche ético-social0289*.

No es posible, igualmente, vincular la identidad del interés jurí­


dico tutelado en el delito de omisión de asistencia familiar con con­
sideraciones relacionadas a la “solidaridad humana”, pues ello per­
mitiría la punición incluso en aquellos supuestos en que no exista
obligación judicial de prestar alimentos, pero sí un abstracto deber de
“solidaridad”*290*.

(287) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Penal y Procesal Penal
(1999-2000), tomo I, Idemsa, Lima, 2002, pp. 484-485.
(288) De la misma opinión era Eusebio Gómez al comentar la Ley argentina N°
13,944 de 1950; consúltese: GÓMEZ, Eusebio. “Incumplimiento de los de­
beres de asistencia familiar”, en: Revista de Derecho Penal, año VII, N° 1,
Ediar Editores, Buenos Aires, 1951, p. 57; ciertamente contradictoria era la
posición de Benites Sánchez, quien no obstante referir que el abandono de
familia comprende también el abandono moral, afirmaba luego un catálo­
go de elementos estrictamente patrimoniales; así en: BENITES SÁNCHEZ,
Santiago. Op. Cit., p. 257.
<289* Ello no obstante que el origen del deber de prestar alimentos se origina en
un deber de carácter ético, reconocido por el Derecho; así: PÉREZ CARVAJAL
Y CAMPUZANO, Hilda. “Comentarios sobre la forma en que debe fijarse el
monto de la pensión alimenticia, de acuerdo con las diversas tesis jurispru­
denciales”, en: Revista de Derecho Privado, año 1, N° 2, 2002, p. 182.
(290) ¡qay qUe recorcjar qUe en ei pasado se solía hablar del derecho de alimentos
como “obligación moral de solidaridad humana”; así: MONTOYA CHACÓN,
Miguel. El derecho de alimentos (Ensayo), Imprenta Becerra, Cajamarca, 1957,
p. 14; también Diego Díaz-Santos resaltaba la modernidad del abandono de
familia construido sobre “el plano de la solidaridad familiar que necesita
protección”; en: DIEGO DÍAZ- SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 329.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Finalmente, debe tenerse presente que el centrar el injusto de


este delito en la infracción de deberes familiares de índole asisten-
cial-económico, no supone que se trate de una figura que resulte
referida solo a las clases sociales más necesitadas, pues como sos­
tiene VIEIRA PUERTA: “El abandono de familia (...) invade todos
los estratos de la sociedad”<291), aunque habría que reconocer que la
conducta que se comenta incide con mayor notoriedad en las clases
menos privilegiadas.

3. TIPO DE LO INJUSTO

3.1. DESCRIPCIÓN TÍPICA:


“Art. 149.-
El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que es­
tablece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de li­
bertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato
judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en conni­


vencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su
trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la


pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión gra­
ve, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte”.291

(291) VIEIRA PUERTA, Rodrigo. “El abandono de familia (Estudio jurídico-social)”,


en: Estudios de Derecho, volumen XVII, N° 54, Medellín, 1959, p. 506.
Omisión de asistencia fam iliar

3.1. T ip o o bjet iv o

3.1.1. S u je t o s
Autor:
El autor de este delito es la persona natural sobre la cual recae
la obligación de origen judicial de prestar alimentos; constituye, en
puridad, un delito consistente en la infracción de un deber<292). Pero,
cabe aquí plantearse la interrogante: ¿Quiénes están obligados a
prestar alimentos?

Pues bien, es evidente, como ha dicho CORNEJO CHÁVEZ, que


el “ámbito de las relaciones alimentarias es más amplio que el de las
conyugales y las paterno-filiales”292(293)*, por lo que no se limita a los pa­
dres o los hijos, sino que incluye un catálogo mucho más amplio de
sujetos activos de la obligación.

Pasivo:
El sujeto pasivo de la conducta es el alimentista, declarado como
tal a través de una resolución judicial. Esto supone que puede ser su­
jeto pasivo de la conducta tanto descendientes (hijos, nietos, etc.),
como ascendientes (padres, abuelos, etc.), siendo irrelevante si se tra­
ta de personas menores o mayores de edad<294).

(292) De similar opinión: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 122; de distinta


opinión: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma­
nuel. Op. Cit., p. 908; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; VILLA STEIN, Javier. Op.
Cit., p. 96.
(293) CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 238.
<294> De la misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto 8í GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 176; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Curso, p. 123.
Luis M iguel Reyna Alfaro

3.1.2. Ac t o s m ateriales

(a) Párrafo prim ero del artículo 149° CP


§1- En principio, habría que partir por tener en cuenta que el ar­
tículo 149° del Código Penal fija tres distintos marcos penales según
la conducta se encuadre en su primer, segundo o tercer párrafo. El
primer párrafo del artículo que se comenta contiene el supuesto de
hecho básico; el párrafo segundo contiene una modalidad específica
de omisión de asistencia familiar, en tanto que el párrafo tercero in­
cluye una agravación por el mayor desvalor del resultado que resulta
común a los párrafos primero y segundo del artículo 149 del Código
Penal.

El primer supuesto nos muestra que estamos frente a un delito


de omisión propia o también llamado de “pura omisión”(295)296.Al res­
pecto, la Corte Suprema, en ejecutoria del 12 de enero de 1998 (Exp.
N° 7304-97), ha referido: “que el comportamiento del sujeto activo
en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la pres­
tación de alimentos establecida en una resolución judicial, siendo un
delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en una
, obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes
legales de asistencia”<296). Siguiendo la posición de la Corte Suprema,
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, en resolución del 14 de no­
viembre de 2000 (Exp. N° 3438-00; BACA CABRERA/ SÁNCHEZ ES-
PINOZA/ BAUTISTA GÓMEZ), ha señalado: “...siendo que tratándo­

(295) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen. Op. Cit., p. 176; ORIBE, Ester. Op. Cit., p. 258; SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 116; implícitamente: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel.
Op. Cit., p. 79; de la misma opinión en relación a la legislación española:
GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 365; MUÑOZ CONDE, Francisco.
Op. Cit., pp. 299-300; erróneamente, calificando la figura como de “omisión
impropia”: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO APARICIO, Ma­
nuel. Op. Cit., pp. 908-910.
(296) Extraída de: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 117.
Omisión de asistencia fam iliar

se el presente, de un delito de omisión propia en la que el agente debe


incumplir una norma de carácter imperativo, vale decir, que le exige
una conducta determinada”<297).

(a.a.) La situación gen eradora del deber de actu ar: La


necesidad de la existen cia de una resolución judicial ñrm e o
un acuerdo conciliatorio que determ ine la obligación alim en­
ta ria . El incum plim iento de pago de asign ación provisional
de alim entos no constituye delito de om isión de asisten cia
fam ilia

Según el supuesto contenido en el primer párrafo del artículo


149 del Código Penal, el sujeto activo debe haber omitido “cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judi­
cial”. Resulta indispensable la existencia de una “resolución judicial”
que fije una “obligación de prestar alimentos” que se constituye en la
situación generadora del deber de actuar.

Dentro de los términos del elemento “resolución judicial” deben


comprenderse también los acuerdos conciliatorios a los que las partes
arriben judicialmente en los procesos de alimentos que, en virtud a
lo dispuesto en el artículo 328° del Código Procesal Civil, “surten el
mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzga­
da”. Conviene aclarar que lo referido es aplicable únicamente respec­
to a resoluciones judiciales que fijen obligaciones alimenticias a partir
de un acuerdo producido entre las partes. No queremos decir -por
ende- que la figura de la omisión de asistencia familiar opere frente
al incumplimiento de acuerdos privados sobre alimentos0298’.

La resolución judicial generadora del deber de actuar debe tener


carácter definitivo, lo que excluye la punición, por esta vía, del incum­
plimiento de la asignación provisional de alimentos fijada mediante

<297) Extraída de: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 80.


<2") De la misma opinión: GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 364.
Luis M iguel Reyna Alfaro

resolución judicial, pues en ella no se “fija” la obligación de prestar ali­


mentos029'0, tratándose únicamente de una medida temporal sobre el
fondo (artículo 675 del Código Procesal Civil) que si bien busca garan­
tizar los derechos del alimentista no fija ni determina en el agente la
obligación de prestar alimentos al demandante. La punición de tales
supuestos puede ser alcanzada por la vía del delito de desobediencia o
resistencia a la autoridad, descrito en el artículo 368° del CP.

En la praxis jurisprudencial subsiste la errónea idea de que el


incumplimiento de pago de la asignación provisional de alimentos
constituye delito de omisión de asistencia. Esta interpretación tiene
sus orígenes en la antigua Ley N° 13906 [Ley del abandono de fami­
lia], del 24 de enero de 1962, que introdujo en nuestra legislación la
punición de la omisión de asistencia familiar. En efecto, en el artículo
5ode la mencionada ley se señalaba expresamente que incurría en de­
lito de abandono de familia quien incumplía con abonar la asignación
provisional de alimentos. Sin embargo, esa solución jurisprudencial
respondía a la literalidad del tipo penal, y por tanto, no resulta más
aplicable al sentido literal posible del artículo 149° del Codigo penal.

(a.b.) La no realización de la acción esperada.

El segundo elemento configurador del delito de omisión de asis­


tencia familiar, tras la situación generadora del deber de actuar, viene
conformado por la no realización de ¡a acción esperada, es decir, la omi­
sión de pago de la obligación alimenticia. A este nivel debe precisarse
que no es preciso que el agente omita cumplir con el pago total de la
suma impuesta por concepto de alimentos en sede civil, es suficiente
el incumplimiento parcial de la obligación alimenticia fijada judicial­
mente.*&

<2" ) pje distinta opinión, optando por incluir dentro de los alcances del artículo
149 del Código Penal el incumplimiento que se produce respecto a la asig­
nación provisional de alimentos: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto
& GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 177; CHIRINOS
SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 133; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 112.
Omisión de asistencia fam iliar

Así, a modo ejamplificativo, tenemos la resolución del 13 de septiem­


bre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N° 2650-00), integrada por
los magistrados EYZAGUIRRE ZÁRATE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/
ALESSIJANSEN; en donde se afirma: “de la revisión y análisis de lo
actuado se advierte que tanto la comisión del delito así como la res­
ponsabilidad del procesado se encuentran acreditadas; pues, este so­
lamente ha efectuado pagos parciales sobre el monto total adeudado,
conforme a la liquidación de pensiones devengadas...”(300). También,
con anterioridad, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por
los magistrados BARANDIARÁN DEMPWOLF/EYZAGUIRRE GÁ-
RATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER, en resolución del nueve de ene­
ro de 1998 (Exp. N° 5711-97), sostuvo: “que si bien el procesado ha
alegado en su defensa haber estado pasando una pensión de acuerdo
a sus posibilidades (...), no siendo suficiente efectuar consignaciones
parciales teniendo en cuenta que son deberes de los padres prestar
alimentos a los padres”i301).
El cumplimiento de la obligación alimenticia debe producirse
dentro del término establecido en sede judicial. Si el cumplimiento
se realiza con posterioridad, tardíamente, podrá tener efectos, a lo
sumo y si el operador de justicia penal lo considera oportuno, para los
propósitos de establecer el marco penal a imponer, utilizando los cri­
terios de individualización judicial de la pena fijados en el artículo 46
del Código Penal, específicamente el contenido en el numeral 9 que
se refiere a la “reparación espontánea que hubiera hecho del daño”.
Si se optara por considerar que el pago tardío de la obligación judicial
excluye el correspondiente tipo objetivo, se debilitaría en gran me­
dida la pretensión de prevención general positiva inmanente que se

(3°°) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 488-489.
(3°i) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crí­
tica jurisprudencial, año 5, N° 14, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 173-174.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

intenta conseguir a través de la pena(302), además que dejaría de tomar


en consideración los intereses de la víctima(303).

Ahora, esta posición personal puede ser matizada en aquellos ca­


sos de insignificancia del saldo deudor en los que podría recurrirse,
como indica CASTIÑEIRA PALOU, al principio de insignificancia o
mínima intervención para considerar irrelevante penalmente el he­
cho. Esta solución, por cierto, requiere un análisis caso por caso(304).

Tampoco se puede considerar que la obligación alimenticia se


encuentra satisfecha porque el agente haya puesto a disposición del
alimentista los medios necesarios para lograr su propia subsistencia
o manutención. En este sentido, por ejemplo, resulta paradigmático
el supuesto planteado en la Causa N° 5711-97 de la Sala de Apela­
ciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior

(3°2) gsta afirmación no supone que me decante a favor de considerar como


misión de la pena “reafirmar la vigencia de la norma”, tal como propone
el funcionalismo sistémico esbozado fundamentalmente por el profesor
alemán Günther JAKOBS (al respecto véase: JAKOBS, Günther. Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, traducción
de Joaquín Cuello Contreras & José Luis Serrano González de Murillo, se­
gunda edición corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 09 ss.), sino que
entiendo, siguiendo la teoría unificadora preventiva de Claus Roxin (véase:
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, tomo I, traducción de la se­
gunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz
y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, primera edición española,
Edit. Civitas, Madrid, 1997, p. 95), que la pena debe también de tomar en
cuenta aspectos de prevención integradora; respecto al entendimiento de la
pena y su función puede revisarse: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio.
Derecho Penal. Introducción, Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 118.
(3 0 3 ) pje esta 0pinión: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asis­
tencia familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en:
Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial,
año 8, N° 46, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 105.
(304) CASTIÑEIRA PALOU, Ma. Teresa. “Tema 9°. Delitos contra las relaciones
familiares”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Director). Lecciones de Derecho
penal. Parte Especial, Atelier, Barcelona, 2006, p. 175.
Omisión de asistencia fam iliar

de Justicia de Lima, integrada por los magistrados BARANDIARAN


DEMPWOLF/ EYZAGUIRRE GÁRATE/ CAYO RIVERA SCHREIBER.
En dicho caso, el agente alegaba -lo que por cierto se dio como un
hecho no probado- haber cumplido con su obligación alimenticia por
entregar a la alimentista un vehículo, con la finalidad de que lo ponga
a trabajar y se ayude económicamente<305).

Es que la entrega de bienes susceptibles de ser explotados eco­


nómicamente no puede suponer, en virtud al propio acto de entrega,
la satisfacción -imperecedera- de las obligaciones alimenticias del
agente, pues la obtención de los frutos a propósito de su explotación,
más que ser atribuidos como acto del agente, resultan ser beneficios
económicos imputables al alimentista que realiza, en sí, los actos de
explotación. En todo caso, estos supuestos de entrega de bienes sus­
ceptibles de explotación, podrán dar por satisfecha la obligación de
prestar alimentos cuando la alimentista consienta en ello.

Distinto tratamiento debe merecer el incumplimiento de la obli­


gación de modo distinto al previsto judicialmente. Para desarrollar
mi posición en relación a este grupo de casos creo necesario partir
reconociendo que no todo incumplimiento de los términos de la sen­
tencia judicial supone el incumplimiento de la obligación de prestar
alimentos; obsérvese el siguiente caso: Mediante sentencia judicial se
ha establecido en Andrés la obligación de prestar alimentos a favor de su
menor hijo hasta por la suma de mil nuevos soles. Teniendo dudas respecto
a la correcta administración de dicha suma de dinero por parte de la madre
del alimentista, Andrés decide abonar directamente todos los gastos de
manutención de su hijo: Estudios, salud, etc., procediendo a entregar la
suma no utilizada a la madre del alimentista. En el ejemplo planteado
aunque existe un acto de desobediencia al contenido de la resolución
judicial difícilmente podría afirmarse la existencia de un incumpli­*

óos) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crí­


tica jurisprudencial, año 5, N° 14, Edit. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
pp. 173-174.
Luis M iguel Reyna Alfaro

miento del deber de prestación alimenticia. Por esta razón, en mi opi­


nión, en casos como el planteado no es posible sostener la tipicidad a
título de omisión de asistencia familiar pues aunque el autor incurre
en un acto de desobediencia al mandato judicial cumple con la obliga­
ción establecida a favor del alimentista(306).

Se puede cuestionar a este planteamiento que desconocer rele­


vancia penal a lo que constituye un auténtico acto de desobediencia a
un mandato judicial. Nuestra posición no desconoce tal relevancia a
la desobediencia a los mandatos judiciales, únicamente considera que
aquella se adquiere a través de la figura de la desobediencia y resis­
tencia a la autoridad y no mediante el delito de omisión de asistencia
familiar.

(a .c.) La capacidad de cum p lir con el pago de la p e n sió n


a lim en tic ia . La a leg a ció n de fa lta de m ed io s eco n ó m ico s com o
te o r ía d el caso. P roblem as a p lica tiv o s.

Por otra parte, la omisión punible en este delito requiere ade­


más que el agente posea, en las circunstancias concretas del caso, la
capacidad de realización de la acción esperada, es decir, que el agente
se encuentre en condición de cumplir con el pago de la obligación
judicial de prestar alimentos (alegación de falta de medios económi­
cos). Esta falta de capacidad es la alegación más frecuente en nuestra
praxis forense(307).

< 3 °6 ) gn sentid0 contrario la resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por


la Superior Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
(Exp. N° 2107-00), integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Ri­
vera Vásquez/ Aguilar Vela, en donde el argumento de defensa del imputado
era que ofreció “entregar en víveres la pensión pero que su cónyuge quiere
en dinero”; extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 489-490.
(307) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho penal español. Parte Especial, sexta
edición, Atelier, Barcelona, 2010, p. 397. En términos similares CASTIÑEIRA
PALOU, Ma. Teresa. Op. Cit., p. 174, quien señala que “la falta de pruebas
de este elemento supone el principal motivo de absolución de los acusados
por este delito”.
Omisión de asistencia fam iliar

Curiosamente, a pesar de tratarse de la alegación más frecuente


resulta ser la cuestión menos observada por nuestros tribunales, al
punto que en la práctica judicial la tipicidad del delito de omisión de
asistencia familiar se tiene por verificada sólo con la presencia de la
situación generadora del deber de actuar y la no realización de la ac­
ción esperada(308).

Esta praxis responde a la incapacidad de nuestros Tribunales (y


evidentemente también de las Fiscalías) de examinar exitosamente
el aspecto más relevante para una lógica de planeamiento estratégi­
co del caso (en términos de litigación): El patrimonio del imputado.
Esta situación tiene implicancia político criminales que QUERALT
JIMÉNEZ ha sabido referir: “La in v estigació n re a l y no m e ra­
m ente r it u a r ia del p atrim o n io del su je to activ o es la pieza clave
del éxito político criminal que pretende la criminalización de este
comportamiento”(309).

<3 °8) gn ja casuística nacional se aprecián, excepcionalmente, decisiones en las


que la incapacidad de pago determina la ausencia de tipicidad (aunque,
erróneamente, se sostiene que es acreditativa de la falta de dolo). Así, en
el Dictamen Supremo recaído en el Exp. N° 339-66 (Lima) que es hecho
propio por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República
del Perú, se sostiene: “el encausado no tuvo el ánimo de sustraerse al cum­
plimiento de la obligación alimentaria, ya que las pensiones a favor de su
cónyuge fueron abonadas diminutamente en virtud de que al haber pasa­
do el encausado a la disponibilidad, la pensión de cesante no le permitía
acudir a la denunciante con la suma de S/3,000 ni menos cancelar íntegra­
mente el monto de las pensiones devengadas”; disponible en: CORNEJO
FAVA, Teresa. El derecho alimentario en la Jurisprudencia suprema y en
la experiencia del Distrito Judicial de Lima, Instituto de Investigaciones
Jurídicas PUCP, Lima, 1973, p. 236. En la misma obra se hace referencia
al Dictamen Fiscal Supremo recaído en el Exp. 827-1962 (Lima) que señala:
“De lo actuado en la instrucción se desprende sin lugar a dudas que G....
dentro de sus posibilidades, ha cumplido regularmente con acudir con la
pensión alimenticia, y si en alguna oportunidad no pudo hacerlo, ello se
debió a que se encontraba sin trabajo” (p. 239).
(3 °9) QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Op. Cit., p. 394.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Ahora, esto tampoco quiere decir que el Juez penal se encuentre


forzado a realizar (nuevamente) el análisis de capacidad económica
del demandado hecho por el Juez extrapenal que fijo la obligación
alimenticia. La capacidad económica del imputado al momento en
que se fijo la obligación alimenticia se encuentra acreditada -de esto
no queda duda- con la sentencia judicial respectiva (que impuso la
obligación alimenticia). Nos referimos aquí a la capacidad económica
del imputado durante el periodo de tiempo en que este incumplió su
obligación alimenticia que, en caso de haber sido puesta en cuestio-
namiento por la defensa del imputado, debe ser examinada a partir
de la versión del imputado y los medios que proponga.

Esto supone que la evaluación económica del imputado por parte


del Juez penal se encuentra condicionada a que este, o su defensa,
aleguen que el incumplimiento de la obligación alimenticia responde
a una modificación de su capacidad económica que le haya impedido
actuar conforme al mandato legal. El análisis de la capacidad econó­
mica del imputado, por tanto, excluye el periodo de tiempo, las con­
diciones y la prueba examinada por el Juez extrapenal que fijo la pen­
sión alimenticia [una posición distinta lindaría con el avocamiento
indebido y la usurpación de funciones].

La validez de una defensa en términos de incumpliente) de la obli­


gación alimenticia por falta de medios económicos dependerá en gran
medida de la capacidad de la defensa de proponer los medios de prue­
ba que sirvan para acreditar el cambio de estatus patrimonial (pos­
terior a la fijación de la obligación alimenticia). Estas alegaciones,
por cierto, deben ser exploradas imperativamente por el Fiscal quien
debe indagar “no solo las circunstancias que permitan comprobar la
imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la respon­
sabilidad del imputado" (artículo 61.2° del Código procesal penal).

(b) S egun do párrafo d el a rtícu lo 149° d el C ódigo p en a l

§ 2. En cuanto al supuesto segundo del artículo 149, su confi­


guración se encuentra relacionada a la omisión de asistencia (pá­
Omisión de asistencia fam iliar

rrafo primero), pues aquí se describe una modalidad agravada del


delito de omisión de asistencia familiar fundamentada en el mayor
desvalor del comportamiento, la cual se encuentra relacionada al
medio típico al que recurre el autor<310). El autor omite su obligación
de prestar alimentos recurriendo a una serie de actos previos de
falsedad como los de simular “otra obligación de alimentos en con­
nivencia con otra persona” o la “renuncia” o “abandono malicioso
del trabajo”, que tienen por objetivo sustraerlo del pago efectivo de
su obligación alimenticia.

Como se observa, este segundo párrafo contiene tres conductas


diversas: “simulación de obligación alimenticia”, “renuncia maliciosa”
y “abandono malicioso” del trabajo.

A través de la “simulación de obligación alimenticia”, el agente


busca sustraerse parcialmente de la obligación real y objetiva que po­
see respecto a la víctima mediante el acto de falsedad procesal que
supone el ingreso de otro alimentista y el respectivo prorrateo del im­
porte a que puede ser obligado judicialmente. Confluye en esta figura
una conducta de falsedad. En estos casos, la persona que colabora con
el agente, esto es, quien falsamente alega en sede judicial tener tam­
bién derechos alimenticios a su favor que deben ser satisfechos por el
sujeto activo, responderá a título de cómplice.

Las otras dos conductas incluidas en el segundo párrafo del artí­


culo 149 del Código Penal (“renuncia maliciosa” y “abandono malicio­
so” del trabajo) tienen mucha similitud, en la medida en que ambas
tienen por finalidad mostrar -falsamente por cierto- al sujeto activo
como una persona incapaz de satisfacer su obligación alimenticia y
así sustraerlo de la misma.

(3 i°) NAKAZAKI SERVIGÓN, César. “Análisis dogmático jurídico del delito de


incumplimiento de obligación alimentaria”, p. 502.
Luis M iguel Reyna Alfaro

(c) El te r ce r párrafo d el a rtícu lo 1 49° del C ódigo p en a l

§ 3. Finalmente, el párrafo final del artículo 149 del Código Penal


incluye una circunstancia de agravación fundamentada en el mayor
desvalor del resultado. Dicha agravante opera cuando de la conducta
típica se produce en la víctima “lesión grave o muerte y estas pudie­
ron ser previstas”.

3.2. T ipo su b jet iv o


Se trata -la descripción de la conducta típica deja poco espacio
para controversias- de un delito doloso. Si el delito de omisión de
asistencia familiar es doloso, quiere decir que el agente debe tener
conciencia respecto de la totalidad de elementos objetivos del tipo
analizados previamente. Es admisible tanto el dolo directo como el
dolo eventual.

A nivel jurisprudencial, algunas decisiones permiten vislumbrar


ciertos elementos a tomar en cuenta para descartar en el caso con­
creto justiciado, la presencia del elemento subjetivo “dolo”. Aquí se
proponen algunos ejemplos:

(i) El cumplimiento tardío de la obligación alimenticia, pero


a través de tractos sucesivos e inmediatos ¿descarta el dolo?

La realización de pagos inferiores al monto total designado como


obligación alimenticia, inmediatamente después de emitida la reso­
lución judicial respectiva y de forma continua, hasta cumplir con el
abono total del importe adeudado, a entender de la Sala Penal de Ape­
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Lima, en resolución del 14 de mayo de 1998 (Exp. N° 6937-97),
constituye prueba idónea para determinar la ausencia del elemento
subjetivo requerido por el tipo penal de omisión de asistencia fami­
liar^11*.

<3 ii) Críticamente: TAPIA VIVAS, Gianina Rosa. “El delito de omisión de asistencia
Omisión de asistencia fam iliar

Más recientemente, la Sala Penal de nuestro Supremo Tribunal,


en sentencia del 01 de julio de 1999 (Recurso de Nulidad N° 5425­
98, Lambayeque), se ha decantado a favor de similar tesis, al afirmar:
“si bien es cierto que los depósitos antes glosados, evidencian que el
acusado ha amortizado las pensiones a que estaba obligado con pos­
terioridad al requerimiento judicial obrante a fojas siete, también lo
es que dicha circunstancia denota que el agente en todo momento ha
mostrado voluntad de cumplir con el mandato judicial, la que de nin­
guna manera cabe interpretarse como dolosa; que, teniendo en cuen­
ta lo anterior, es evidente que en la conducta incriminada al acusado,
no concurre el elemento subjetivo del tipo, el cual es el dolo, conse­
cuentemente es atípica”(312). Habría que preguntarse, sin embargo, si
la solución propuesta a través de las últimas resoluciones citadas, de
considerar que el pago parcial de las pensiones alimenticias como ele­
mento que descarta la presencia de dolo, es correcta.

A nuestro entender la solución propuesta por nuestros Tribuna­


les resulta errónea por no guardar coherencia con la identidad del
bien jurídico. Como se ha sostenido ya con anterioridad, la tutela que
proporciona el Derecho Penal a través de este tipo penal se dirige a fa­
vor de “los derechos de orden asistencial”, lo que significa que el dolo
del tipo debe encontrarse en la misma dirección que la del bien jurí­
dico. En ese sentido, el dolo del tipo de omisión de asistencia familiar
consiste en la conciencia de que se están vulnerando los derechos de
orden asistencial del alimentista a través de los actos comprendidos en
el tipo objetivo del ilícito. Este conocimiento está referido a la exis­
tencia de la decisión jurisdiccional que fija la obligación de prestar
alimentos. El abono posterior, derivado del requerimiento de pago,

familiar: Aspectos normativos, doctrinarios y jurisprudenciales”, en: Diálogo


con la Jurisprudencia, año 8 , número 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp.
102-106; en donde puede encontrarse el texto íntegro de la aludida resolu­
ción.
<312) Disponible en: CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner & VALLADOLID ZETA,
Víctor. Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema de
Justicia 1997-2001, Jurista, Lima, 2002, pp. 183-184.
Luis M iguel Reyna Alfaro

sólo puede tener eficacia en sede de individualización judicial de la


pena [constituye un supuesto de compensación positiva de la culpa­
bilidad]. En esta línea, ya en 1963 nuestro Supremo Tribunal señaló:
“El pago posterior a la denuncia puede constituir una atenuante pero
no una eximente”<313).

(ii) L a n e c e sa ria p ru eb a del dolo en el delito de om isión de


a siste n c ia fa m ilia r

Siendo componente del tipo penal, el dolo debe encontrarse ne­


cesariamente acreditado a lo largo del proceso.

Lamentablemente -y aunque no es una circunstancia atribuible


exclusivamente al delito de omisión de asistencia familiar- la prueba
del dolo suele soslayarse. Se recurre a la mala praxis de presumir la
existencia de dolo. Ahora, esta praxis tiene antigua data en nuestra
jurisprudencia y en las opiniones fiscales. Así, en el curso del proceso
N° 578-1962 (Lima) la Fiscalía Suprema en lo penal llegó a sostener lo
siguiente: “Para considerar a un sujeto culpable de este delito... basta
que haya incumplido con proporcionar los alimentos a que está obli­
gado (...), presumiéndose que el incumplimiento es intencional, salvo
prueba en contrario”<314).

3.3. CONSUMACIÓN:
a) ¿Es el d e lito de o m isió n a la a s iste n c ia fa m ilia r un d e lito
p e r m a n e n te o un d e lito in sta n tá n e o ?

El momento en que se da por consumado este delito ha pro­


piciado también un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia
nacional.

(3 i 3 ) g-ps del 2 5 de abril de 1963 (Exp. N° 168-61/ lea); disponible en: CAMPANA
VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 65.
<3l4) Disponible en: CORNEJO FAVA, Teresa. Op. Cit., pp. 221-222.
Omisión de asistencia fam iliar

Un grupo de autores considera que el delito de omisión de asis­


tencia familiar constituye un delito permanente; en tanto que otro
sector estima que estamos frente a un delito instantáneo. La solución
a este problema tiene importantes consecuencias prácticas, como son
la determinación de la vigencia de la acción penal y la operatividad de
la prescripción de la misma.

- Tesis del delito de omisión de asistencia fam iliar como deli­


to permanente :

Esta postura, ciertamente minoritaria en sede doctrinal y juris­


prudencial, considera que el delito de omisión de asistencia familiar
es un delito permanente, lo que supone que su consumación no se
agota hasta el momento en que la obligación alimenticia se vea satis­
fecha.

En doctrina, apuesta a favor de la consideración del delito de


omisión de asistencia familiar como ilícito permanente autores como
Julio DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO<315>, Ester ORIBE<315316\ VILLA
STEIN(317) y SALINAS SICCHA<318>.

En nuestra jurisprudencia penal, especialmente interesante es


la posición sostenida por la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del
01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202), la cual sostenía que el delito de

(3 1 5 ) DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, Julio. Op. Cit., p. 325 sostiene que nos en­
contramos frente a un delito permanente “en cuanto la situación antijurídica
y la lesión del bien jurídico no se produce de forma instantánea (...). Es un
delito, pues, de tracto sucesivo y de carácter permanente”.
(316) ORIBE, Ester. Op. Cit., p. 258. ha sostenido con firmeza: “la consumación de
la acción delictiva se prolonga durante todo el tiempo en que la prestación
no se cumple”
l317> VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 96.
(318) SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 117; ÍDEM. Derecho penal. Parte Es­
pecial, quinta edición, Grijley, Lima, 2013, p. 461.
Luis M iguel Reyna Alfaro

omisión de asistencia familiar: “es un delito de omisión y de naturaleza


permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasisten­
cia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaria el
delito subsiste (...), que siendo esto así y al no haberse acreditado en autos
que el procesado haya manifestado su disposición al pago de las pensiones
alimenticias, así como tampoco existe resolución alguna del juzgado civil
estableciendo la cancelación de la pensión alimentaria, el ilícito penal ma­
teria del presente proceso no ha prescrito”(319).

Con posterioridad destaca la posición asumida por la señora vo­


cal superior SANCHEZ ESPINOZA, quien en voto singular conteni­
do en la Resolución del seis de septiembre del 2000 (Exp. N° 2414­
2000), emitida por la Superior Sala Penal Corporativa de Apelaciones
para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Ju s­
ticia de Lima, precisa: “por la naturaleza del deber alimentario conte­
nido en una resolución judicial, su incumplimiento no se produce en
un solo acto, sino a través del pago periódico de la pensión alimenti­
cia señalada en ella, el mismo que durará mientras sea exigióle dicha
obligación (...)• Que como consecuencia de lo anterior, el incumpli­
miento reiterado del pago de esta pensión alimenticia no constituye
la comisión de otros tantos delitos de omisión de asistencia familiar,
sino la continuación de uno solo, cometidos en momentos diversos y
derivados de la misma resolución criminal, esto es incumplir la obli­
gación alimentaria señalada en la misma sentencia, de este modo nos
encontramos frente a la figura contenida en el artículo cuarenta y nueve
del Código Penal, que describe el delito continuado”<320).

La decisión a favor de considerar el delito de omisión de asisten­


cia familiar como delito permanente tiene efectos en el ámbito de la

( 3 1 9) Colegiado integrado por los vocales superiores BARANDIARÁN DEMPWOLF/


CAVERO NALVARTE/ PEÑA FARFÁN en resolución por mayoría (voto sin­
gular del último citado); extraída de: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Dere­
cho Penal, jueces y jurisprudencia. Parte General, Palestra, Lima, 1999, pp.
442-444.
(320> Extraída de: ROJAS VARGAS, FIDEL. Op. Cit., pp. 486-488.
Omisión de asistencia fam iliar

prescripción de la acción penal, pues los términos prescriptorios -a


tenor de lo establecido en el artículo 82.4 del Código Penal- se com­
putan desde la cesación de la permanencia. Esto significa, en el caso
del delito en comento, que los términos de la prescripción operarían
a partir del momento en que cesó la omisión de prestar alimentos.

- Tesis del delito de omisión de asistencia fam iliar como deli­


to instantáneo:

Esta posición es dominante en doctrina y jurisprudencia.

En la Jurisprudencia, la Sala Penal Permanente de la Corte Su­


prema de Justicia de la República ha tenido ocasión de pronunciar­
se al respecto en el Auto de Calificación del Recurso de Casación del
16 de mayo de 2014 (Casación N° 515-2013, La Libertad) en el que
descarta la existencia de interés casacional respecto a la problemá­
tica del momento consumativo del delito de omisión de asistencia
familiar en los términos siguientes: “el motivo que el casacionista
invoca para el desarrollo de doctrina jurisprudecial no posee grado
de trascendencia conflictiva dentro de la jurisprudencia nacional,
en tanto que contrariamente a lo que plantea el recurrente respecto
a la prescripción del delito imputado; este ya fue establecido como
delito de comisión instantánea y de efectos permanentes a través
de la sentencia emitida en el proceso de Habeas Corpus N° ciento
setenta y nueve- dos mil nueve-PHC emitida por el Tribunal Cons­
titucional”.

Aparentemente la referencia a la jurisprudencia del TC sería


inexacta en el auto de calificación del recurso de casación antes in­
dicado. La referencia correcta sería a la STC del 06 de abril de 2006
recaída en el Exp. N° 174-2009-HC/TC que expresa: “respecto de la
prescripción debe precisarse que al ser el delito de omisión de asisten­
cia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes”.
Igualmente, puede mencionarse como antecedentes doctrinarios sig­
nificativos el voto singular del vocal superior Saúl PEÑA FARFÁN,
integrando la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Luis M iguel Reyna Alfaro

Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima (con los vocales


superiores BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAMERO NALVARTE),
en la resolución del 01 de julio de 1998 (Exp. N° 1202) en donde sos­
tiene: “Que, el delito de omisión a la asistencia familiar se comete en
el momento en que el obligado incumple una resolución judicial que
ordena la prestación alimentaria dentro del término que ella fija y por
el monto previamente determinado”1-32^.
Finalmente, citamos la resolución del seis de septiembre del 2000
(Exp. N° 2414-2000) emitida por la Superior Sala Penal Corpora­
tiva de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima (BACA CABRERA/ BAUTISTA
GÓMEZ -con voto singular de SÁNCHEZ ESPINOZA-); recurre al
verbo rector del tipo penal (“omitir”) para afirmar: “que, a efectos de
establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumati­
vo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo
que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación
instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna
acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia
de la conducta (...)”i322}.
En la misma línea se ha pronunciado el pleno jurisprudencial penal de
1998 que -en su acuerdo N° 2- se ha decantado a favor de considerar
el delito de omisión de asistencia familiar como un delito “instantá­
neo” con efectos permanentes. Aunque habría que reconocer que el
mencionado acuerdo plenario no fue adoptado de modo pacífico (31
votos a favor contra 13 votos en contra).
- P o stu ra p e rso n al: En torno al debate que a nivel doctrinal y
jurisprudencial se ha suscitado respecto a la condición de delito ins­
tantáneo o permanente de la omisión de asistencia familiar, quisiera*32

<321> Extraída de: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit., pp. 443-444.
(322) Extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 486-488.
Omisión de asistencia fam iliar

manifestar mi adhesión a la tesis que considera el delito en comento


como uno de consumación instantánea.

Ahora, el reconocimiento del carácter instantáneo del delito


de omisión de asistencia familiar no supone desconocer el efecto
en el tiempo de la conducta omisiva, pero este efecto no le hace
un delito permanente. Los delitos instantáneos (como lo gráfica
el ejemplo proporcionado por el delito de homicidio) pueden tener
ciertos efectos que se prolongan en el tiempo. Sobre esta cuestión
ahondaremos cuando analicemos la problemática del incumpli­
miento sucesivo de la obligación de prestar alimentos.

Aunque puede argumentarse que una postura como la que


asumimos podría generar cierta indefensión en la víctima en la
medida en que provocaría un acortamiento en los plazos de pres­
cripción de la acción penal, con lo que se beneficiaría al agente
que elude la acción de la justicia (reo ausente o reo contumaz), tal
déficit de protección es solo aparente.

Y digo que se trata de un déficit de protección penal solo apa­


rente por diversos factores: (i) porque aun cuando se produzca un
acortamiento de los plazos de prescripción de la acción penal, nada
impide que -de persistir el incumplimiento de las obligaciones ali­
menticias- pueda el agraviado ejercitar nuevamente su derecho a
la tutela jurisdiccional penal respecto a los nuevos devengados que
por concepto de alimentos se produzcan. En esto, adelantando mi
posición al respecto, entrarán en juego las previsiones indicadas
en el artículo 49° del Código penal; y, (ii) Inclusive tenemos que el
agraviado, a pesar de una posible declaración de prescripción de la
acción penal (en virtud a la consideración del delito de omisión de
asistencia familiar como delito instantáneo), mantiene incólume
la exigibilidad civil de la acreencia alimenticia.

Resumiendo, puede decirse que el delito de omisión de asis­


tencia familiar encuentra su punto consumativo al momento en
que el agente “omite” realizar la acción que la ley le exige, en este
Luis M iguel Reyna Alfaro

caso, cumplir el mandato judicial que establece una obligación ali-


menticia<323). Hay que rechazar, por consiguiente, la afirmación he­
cha por BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO, en el
sentido de que el delito se consumaría “en el momento de vencerse
el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo
apercibimiento”(324)325,pues no solo confunden el momento consumati­
vo de la conducta con la posibilidad de incoar la acción penal<325) sino
que, como veremos más adelante, exigen un requerimiento judicial
no reclamado por la ley.

b) ¿Qué ocurre en lo s ca so s de in c u m p lim ien to su cesiv o de


la o b lig a ció n de a s iste n c ia fam iliar?

El incumplimiento sucesivo de la obligación de asistencia fami­


liar debe ser tratado como un delito continuado, conforme al artículo
49° del Código Penal(326).

<323> En ese sentido SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal, p. 467 (“Basta que se
verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que le
ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado”).
• (324) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Op. Cit., p. 178.
(325) gn ja misma línea crítica: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 123; CAM­
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 86-87; aunque realizan una
lectura inexacta de Villa Stein quien utiliza la referencia a la “notificación”,
como garantía del conocimiento del contenido de la resolución que dispone
el pago de alimentos.
<326) Código penal:
“Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de
igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la
acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución
criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancio­
narán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones,
el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será
aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando re­
sulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal
pertenecientes a sujetos distintos”.
Omisión de asistencia fam iliar

Es necesario tener claro que el tratamiento de los incumplimien­


tos sucesivos de la obligación alimentaria como “un solo delito conti­
nuado” (artículo 49° del CP) no significa que dicho tratamiento tenga
como sustento la permanencia en el tiempo de la conducta (en el sen­
tido de que se le trata como un delito porque se trata de un solo delito
que se prolonga en el tiempo y en cuyo caso tendríamos que sostener
que el delito de marras es un delito permanente). Conforme la doctri­
na especializada en la materia ha señalado, en sentido estricto el de­
lito continuado es una ficción jurídica fundada en razones de utilidad
y conveniencia procesal en virtud de la cual “varios hechos delictivos
que por determinadas razones, variables en cada ordenamiento, son
tratados como si constituyeran un solo delito”(327).

La posición aquí defendida, en favor de tratar los supuestos de


sucesión de omisiones como delito continuado es plenamente compa­
tible con el reconocimiento del delito de omisión de asistencia como
un delito de consumación instantánea.

3.4. LA POSIBILIDAD DE INCLUIR EL CUMPLIMIENTO


DE PAGO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA COMO
REGLA DE CONDUCTA.
Otro aspecto que estimo debe ser analizado, está relacionado
a la posibilidad de incluir como regla de conducta inmanente a los
supuestos de suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del
Código Penal) o reserva del fallo condenatorio (artículo 62 del Código
Penal), el “cumplimiento del pago de las pensiones alimenticias”.

Aunque la jurisprudencia penal nacional ha sostenido en reite­


radas oportunidades que la imposición del “cumplimiento del pago
de las pensiones alimenticias” como regla de conducta es incorrecta e
inadecuada, afirmándose que se trata de “un imperativo emanado de

(3 2 7 ) CASTIÑEIRA PALOU, María. El delito continuado, Bosch, Barcelona, 1977,


pp. 17-21.
Luis M iguel Reyna Alfaro

resolución judicial, para cuyo cumplimiento la ley establece los meca­


nismos debidos”(328). En lo que sigue trataré de demostrar la necesi­
dad de su utilización.

La imposición del cumplimiento en el pago de la reparación civil cum­


pliría una función de reafirmación normativa y trasladaría sus efec­
tos al ámbito político criminal. Es que solo imponiendo al senten­
ciado la obligación de cumplir con el pago de la reparación civil, se
haría saber a la colectividad que la intervención punitiva estatal no
es meramente simbólica y permitiría además acentuar algunos rasgos
intimidatorios en la amenaza penal, que incidan en la disminución de
los índices de reincidencia penal.

Este planteamiento de modo alguno choca con los términos de


los artículos 58 y 64 del Código Penal que desarrollan los aspectos
destinados a las reglas de conducta en la suspensión de la ejecución
de la pena y en la reserva del fallo condenatorio, respectivamente. La
única limitación que se plantea normativamente para la determina­
ción de las reglas de conducta es el respeto a la dignidad del condena­
do, la que permanece indemne en nuestra propuesta.

Tampoco puede admitirse la consideración del cumplimiento en el


pago de la reparación civil como regla de conducta que castiga el incum­
plimiento de deudas. Lo que se impone a través de esta regla de con­
ducta no es el pago de una deuda sino el cumplimiento de un deber.
Muy distinto en cambio es si se consigna como regla de conducta el
pago de la reparación civil, pues ello nos llevaría a una mera “prisión
por deudas”.

l328> Resolución del 12 de septiembre de 2000, emitida por la Superior Sala Penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres (Exp. N° 2107-00),
integrada por los magistrados Barandiarán Dempwolf/ Rivera Vásquez/ Agui-
lar Vela. En términos similares la resolución de la misma fecha emitida por
la misma Sala Penal Superior, integrada en esta ocasión por los magistrados
Baca Cabrera/ Sánchez Espinoza/ Bautista Gómez (Exp. N° 2162-00); ambas
disponibles en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 489-491.
Omisión de asistencia fam iliar

4. CUESTIONES PROCESALES DEL DELITO DE OMI­


SIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR LA CUESTIÓN
PREVIA
Conviene analizar, en este último apartado, una cuestión de ca­
rácter procesal relevantes en el ámbito de los delitos de omisión de
asistencia familiar. Me refiero a la aplicación de la cuestión previa en
casos de procesos por delitos de omisión de asistencia familiar.

La denominada “cuestión previa” se encuentra descrita en el ar­


tículo 4o del Código Procesal Penal. Para su procedencia se requiere
que exista un requisito de procedibilidad que no haya sido satisfecho
al tomar el Fiscal la decisión de formalizar investigación preparatoria.

Los requisitos de procedibilidad se tratan, como bien indica SAN


MARTÍN CASTRO, de elementos que: “condicionan el ejercicio de la
acción penal y sin cuya presencia no es posible promoverla. Si se ini­
cia el proceso penal obviando la presencia de las condiciones de pro­
cedibilidad, este devendrá nulo de pleno derecho al imposibilitar al
juez examinar el mérito de la causa”(329).

Pues bien, es requisito de procedibilidad solo aquel expresamen­


te requerido en el texto del tipo penal; si la condición no se encuentra
expresamente establecida en la ley no es posible afirmar la concu­
rrencia de requisito de procedibilidad(330)3, no obstante la existencia de
algunas decisiones jurisdiccionales que se han decantado en sentido
contrario<331).

<329) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, volumen I, reimpre­
sión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima, 1999, p. 257.
(33°) gn esta jjnea ¿estacan las ejecutorias supremas del 23 de julio de 1991
(Exp. N° 492-91/ Ancash) y 12 de mayo de 1994 (Exp. N° 2310-94/ lea); al
respecto: SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 256.
(33i) ^sí se jla adrmado: “no se ha demostrado en autos con los cargos de notifi­
cación al procesado el requerimiento de pago; que si bien el artículo ciento
sesentiocho del Código Penal no dispone el haber requerido al procesado
bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación a la líber-
Luis M iguel Reyna Alfaro

De la revisión del tenor del artículo 149° del Código Penal se ob­
serva que el legislador nacional ha omitido hacer cualquier referencia
a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa sa­
tisfacción, de modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia
familiar no se requiere más que el incumplimiento de la obligación
alimenticia para que el afectado pueda incoar la respectiva acción pe­
nal. Este parece ser la posición de nuestro TC en la la Sentencia del
06 de abril de 2006 recaída en el Exp. N° 174-2009-HC/TC: “el ar­
tículo 149° del Código Penal establece com o ú n ico r eq u isito para
e l in ic io d el p roceso p en a l el in cu m p lim ien to de la o b lig a ció n
de p r e sta r a lim e n to s que fu era d eterm in a d a e n una r eso lu ció n
judicial; lo que en el caso de a u to s h a o currid o con la se n te n c ia
de fecha 8 de setiembre de 1994 (Expediente N.° 382-93), por vir­
tud de la cual el demandante debía pasar por concepto de pensión de
alimentos, a favor de sus 4 menores hijos, la cantidad de S/. 600.00
nuevos soles”.

La práctica jurisdiccional nos muestra, sin embargo, que los


operadores de justicia penal -y cierta doctrina vinculada funcional­
mente al sistema de administración de justicia(332)- vienen exigien-

tad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del procesado de la


sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad; que
ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se declare de
oficio fundada la cuestión previa”; Exp. N° 4813-98 (cinco de noviembre de
1998), extraída de: DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES DE GACETA JURÍDI­
CA. Guía rápida de Jurisprudencia Penal y Procesal Penal, Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 91. “Si bien el artículo 168 no dispone el haber requerido
al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de violación
contra la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del
procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su res­
ponsabilidad, importando ello un requisito de procedibilidad”; Sala Penal
de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, Exp. N° 4813-98,
sentencia del 5 de noviembre de 1998; extraída de: ROJAS VARGAS, Fidel
& INFANTES VARGAS, Alberto. Código Penal. Diez años de Jurisprudencia
Sistematizada, Idemsa, Lima, 2001, p. 260.
<332> En ese sentido: SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho penal, p. 467 (“El reque­
rimiento que se hace al obligado para que dé cumplimiento a lo ordenado
Omisión de asistencia fam iliar

do el cumplimiento de requisitos no comprendidos en el tipo penal


como requisitos de procedibilidad; así, no es extraño observar que
ciertos Tribunales viene exigan la existencia de requerimiento pre­
vio al demandado, su estricto apercibimiento de ser denunciado por
el delito de omisión de asistencia familiar para dar inicio al proceso
penal, o la debida notificación del requerimiento y/o apercibimien­
to judicial<333).

Dichas exigencias (requerimiento previo, estricto apercibimien­


to de ser denunciado, o la debida notificación del requerimiento y/o
apercibimiento judicial) pueden servir para mostrar, todo lo más, la
existencia -en el caso concreto- del elemento subjetivo correspon­
diente al delito que se comenta, esto es, del dolo, lo que supone que el
procesado -en la medida en que las circunstancias concretas del caso
así lo permitan- debería ser absuelto de los cargos formulados en su3*

en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente,


se constituye en un requisito de procedibilidad”).
(333) No causa extrañeza que la Sala Superior Penal Corporativa para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integra­
da por los magistrados EYZAGUIRRE GÁRATE/ YÑOÑÁN VILLANUEVA/
ALESSI JANSSEN, en resolución del 21 de septiembre de 2000 (Exp. N°
2399-00A) y entendiendo erróneamente el contenido real de la “cuestión
previa”, afirme: “Que, reiteradas ejecutorias inciden en que previamente a
la formalización de la denuncia penal por delito de omisión a la asistencia
familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de
las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo
apercibimiento de ser denunciado (...); Que, en consecuencia, del estudio de
autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal (...), por lo que,
al haberse notificado en domicilio diferente al anotado, conforme aparece
a fojas ciento quince y ciento diecinueve, se infiere que el procesado no ha
tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa
la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente
acción penal”; Disponible en: ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit., pp. 495-496.
A partir de lo afirmado en la resolución citada, parecería que según los
magistrados integrantes del colegiado que la emitió, la “jurisprudencia” es
también fuente de Derecho, pues son los usos jurisprudenciales -y no la
ley- de donde extraen el fantasmagórico “requisito de procedibilidad” que
les permite sustentar la procedencia de la “cuestión previa”.
Luis M iguel Reyna Alfaro

contra, pero nunca puede recurrirse a ellos para amparar y fundar


una “cuestión previa”.

El origen de esta práctica guarda relación con la literalidad de la


antigua Ley N° 13906 que establecía como condición para el ejercicio
de la acción penal en el delito de abandono de familia que el imputa­
do haya sido requerido previamente bajo apercibimiento de remitirse
copias al Ministerio Público. A partir de esta exigencia, el Supremo
Tribunal desarrolló su doctrina de cara a establecer las condiciones
del apercibimiento idóneo para articular el ejercicio de la acción penal
por este delito(334).

5. LA VÍA PROCEDIMENTAL. EL PROCESO INME­


DIATO (DECRETO LEGISLATIVO N° 1194)

5.1. EL CARÁCTER "OBLIGATORIO" DE LA INCOACIÓN


DEL PROCESO PENAL INMEDIATO
La promulgación del Decreto Legislativo N° 1194 (Decreto Le­
gislativo que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia),
en vigencia desde el 28 de noviembre de 2015, y a través del cual
‘se modifican los términos de los artículos 446° a 448° del Código
procesal penal y se dispone el adelanto de la vigencia de la Sección
I del Libro Quinto del CPP a nivel nacional, es una buena muestra
del uso político de la justicia penal(335) que se extiende no solo al ám­
bito del Derecho penal sino que afecta también al procedimiento
penal al introducir pretendidas soluciones procesales rápidas y por

<334> CORNEJO FAVA, Teresa. Op. Cit., pp. 242 ss.


<335) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Irracionalidades punitivas y violencia do­
méstica: A su vez, una demostración de la trascendencia de la investigación
criminológica como mecanismo de contención del uso político del Derecho
penal”, en: Villavicencio Terreros, Felipe/ López Pérez, Luis/ Guzmán Ruiz
de Castilla, Nancy/ Cueva Castro, Edvar (Coords.). Temas de Ciencias Pe­
nales. Libro Homenaje al 50° Aniversario de la Universidad de San Martín
de Porres, volumen II, Fondo Editorial USMP, Lima, 2013, pp. 672-676.
Omisión de asistencia fam iliar

ello -especulativamente- más eficaces. Nada más lejos de la reali­


dad.
Es que, a diferencia del texto original, la nueva versión del artícu­
lo 446° del CPP -que identifica las causales que habilitan la incoación
del proceso inmediato- encorseta al Fiscal y somete a las partes a un
proceso ultra célere que puede implicar serias limitaciones para la fi­
nalidad común de un proceso justo. Me explico.
Y digo que se encorseta al Fiscal en la medida que la incoación del
proceso inmediato no es más una facultad del Ministerio público sino
que se transforma en una obligación (se reemplaza la expresión “po­
drá” por “deberá”) cuya infracción acarrea responsabilidad funcional
(el artículo 446° dice expresamente “bajo responsabilidad funcional”).
Siendo un proceso que se incoa por imperio de la ley, el Fiscal pierde
la posibilidad de responder a los matices que se derivan de la práctica
forense y que se relacionan con los ámbitos incorporados en el artícu­
lo 446° del CPP (el nuevo inciso 4).

5.2. LA “DESNATURALIZACIÓN” DEL PROCESO PENAL


INMEDIATO.
En efecto, el ámbito natural de aplicación del proceso inmedia­
to está relacionado con los casos de intervención en flagrancia y los
supuestos de confesión sincera caracterizados por la falta o escasa
necesidad de actividad probatorio, lo que justifica la reducción de los
plazos de esta clase de procedimiento. Sin embargo, la introducción
de los delitos de omisión de asistencia familiar y de conducción en
estado de ebriedad altera esa lógica, demostrando la absoluta pobre­
za técnica de los razonamientos que determinan las recientes “refor­
mas” de la legislación penal y procesal penal(336). Y digo esto porque la

(336) gn ej sencido de mero activismo legislativo y no de auténtica mejora del


estado de la legislación; véase: BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las
víctimas de los delitos sexuales”, traducción de Luis Reyna, en: Reyna Alfaro,
Luis (Director). Derecho, proceso penal y victimología, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2003, p. 312.
Luis M iguel Reyna Alfaro

introducción de estos delitos en el ámbito de aplicación del proceso


inmediato demuestra o bien el desconocimiento de las estructuras
típicas de ambos delitos o bien el escaso interés por preservar las ló­
gicas garantistas detrás del proceso penal.

En efecto, si el sentido del proceso inmediato es dar una respues­


ta más rápida a los supuestos en los que no se requiere mayor activi­
dad probatoria -bien porque el hecho ha sido descubierto en el mo­
mento mismo de su ejecución o bien porque el propio responsable ha
decidido confesarlo- y en los que, por ende, la solución del conflicto
judicial no requiere ni se justifica mayor dilación, una extensión del
proceso inmediato a los delitos de omisión de asistencia familiar y
conducción en estado de ebriedad solo se explica (aunque no se jus­
tifica) bajo el entendido que se trata de delitos que requieren para su
acreditación únicamente de la existencia de un requerimiento judicial
de pago de la obligación alimenticia (en el delito de omisión de asis­
tencia familiar) y del certificado de dosaje etílico positivo (en el delito
de conducción en estado de ebriedad). Los sinsentidos de esta lógica
saltan rápidamente a la vista.

. 5.3. IMPLICANCIAS FORENSE DE LA AMPLIFICACIÓN


DEL PROCESO INMEDIATO A LOS DELITOS DE
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR Y CONDUC­
CIÓN EN ESTADO DE EBRIEDAD
El delito de omisión de asistencia familiar en tanto delito de omi­
sión requiere se acredite no solo la situación generadora del deber de
actuar constituida por la existencia de una resolución judicial firme
que determine la existencia de una obligación alimentaria por parte
del imputado, sino que existe la verificación de la no realización de la
acción esperada y la capacidad de realización de la misma por parte
del imputado<337). Estos elementos -sobre todo el último de los indica-

<337) Sobre el referido delito: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia
y de violencia doméstica, segunda edición, Jurista, Lima, 2011, pp. 175 ss.
Omisión de asistencia fam iliar

dos- suelen ser soslayados en la práctica judicial y fiscal al punto que


solo parece bastar la verificación de la obligación alimenticia impaga
para dar por acreditado el delito de omisión de asistencia familiar.
Este modus operandi no solo resulta dogmáticamente incorrecto sino
que linda con la inconstitucionalidad en la medida que supone la in­
fracción de prohibición de prisión por deudas<338).

Respecto al delito de conducción en estado de ebriedad, otra


“mala praxis judicial” está asociada a su incorrecta calificación como
delito de peligro abstracto en el que la verificación judicial de la peli­
grosidad de la conducta resulta innecesaria asumiéndose ex ante que
la superación del límite de intoxicación alcohólica previsto en la ley
determina necesariamente una situación de peligro sobre la seguri­
dad pública*(339)340.Queda claro sin embargo que, en sentido dogmático,
la acreditación de estos delitos no opera tan “en automático”. Su pro­
banza judicial requiere mayores cargas probatorias que las que parece
reconocer el legislador y que tienen su origen en malas praxis prove­
nientes de la fiscalía y el poder judicial.

El efecto forense de todo esto es la severa restricción del derecho


de defensa que sufrirán los imputados en esta clase de delitos en la
medida que no podrán articular defensas legales de índole probato-
rio<340) dada las limitaciones que sufrirán como consecuencia de los

(338> Conforme he tenido ocasión de acotar en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Ar­
tículo 2. Prohibición de imponer prisión por deudas”, en: Gutiérrez, Walter
(Director). La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo, tomo
I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 247-251.
(339) En esta clase de delitos debería exigirse -en una lógica derivada del princi­
pio de lesividad- la verificación de la generación de una situación de peligro
latente derivada de la conducción en estado de ebriedad de drogadicción.
Analizando “el mito de la irrenunciabilidad a los tipos de peligro abstracto”:
CARO CORIA, Dino Carlos. Derecho penal del ambiente. Delitos y técnicas
de tipificación, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 506-513.
(340) Por ejemplo, en el delito de omisión de asistencia familiar, discutir la capaci­
dad económica efectiva para el cumplimiento de la obligación, o, en el delito
de conducción en estado de ebriedad, plantear la inidoneidad de la prueba
Luis M iguel Reyna Alfaro

reducción de los términos procesales propias de la activación del pro­


ceso inmediato.

Pero no es solo que la “obligatoriedad” del proceso inmediato jue­


ga una pésima pasada al sistema penal sino que termina reflejando
inconsistencia que tendrán efectos prácticos significativos y que pue­
den reconocerse con claridad en relación a los supuestos -bastante
comunes- de desobediencia al mandato de someterse al dosaje etílico
(prueba esencial en los delitos de conducción en estado de ebriedad
según se ha visto)(341). Cuando esto ocurra, en la medida que el delito
de desobediencia y resistencia a la autoridad no se encuentra com­
prendido en el artículo 446° del CPP, el proceso inmediato no será de
aplicación, mientras que en los casos en los que el imputado haya sido
intervenido, se haya sometido a la autoridad y haya contribuido al
esclarecimiento de los hechos si será aplicable el proceso inmediato.
La diferencia en el trato no solo resulta inexplicable sino que tendrá
seguramente efectos criminológicos pues provocará un incremento
de los delitos de desobediencia y resistencia a la autoridad.

II. D ELITO DE A B A N D O N O DE M U JE R EN ESTA­


D O DE G ESTA C IÓ N (ARTÍCULO 150 DEL C Ó D U
G O PENAL)

1. EL BIEN JURÍDICO PENAL


Entre el interés protegido penalmente en el delito de omisión de
asistencia familiar y el de abandono de mujer en estado de gestación
se observa innegable identidad. Por tal motivo puede afirmarse cate­
góricamente que el bien jurídico protegido mediante el artículo 150

de alcoholemia asociada a la cadena de custodia o derivada de la posible


influencia de otros elementos en el resultado (la literatura médica alude a
la influencia de los inhaladores en la prueba de alcoholemia; al respecto:
https://bibliomed.bib.uniud.it/utenti/64053/flle.2010-09-10.6581272937).
(34i) y que fUe precisamente la circunstancia que determinó la inclusión de la
agravante del actual párrafo segundo del artículo 368° del Código Penal.
Omisión de asistencia fam iliar

del Código Penal resultan ser los derechos de orden asistencial que
recaen a favor del sujeto pasivo de la conducta'3421.

Es errónea la identificación del bien jurídico hecha por VILLA


STEIN, para quien el valor que se protege a través del delito de aban­
dono de mujer en estado de gestación resultaría ser: “la indemnidad
física y moral de la gestante, lo mismo que la elemental solidaridad
humana”'3431. Ello, básicamente, por las claras pretensiones morali­
zantes que se encubren en tal entendimiento, además que algunos
elementos de tal identificación del bien jurídico penal (“indemnidad
moral”, “solidaridad humana”) resultan sumamente imprecisos.

No debe dejarse de mencionar el hecho de que, desde una óptica


político- criminal, la protección que brinda el Derecho Penal se diri­
ge a la madre gestante y, mediatamente, al propio gestante'3441. Esta
última aseveración ha sido, ciertamente, reconocida a nivel jurispru­

<342) En forma similar, aunque desde la perspectiva del “deber”: BRAMONT-


ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen.
Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 179., p.
103; añadiendo los deberes de asistencia psicológica: SALINAS SICCHA,
Ramiro. Curso, p. 136; también, implícitamente respecto a la inclusión de
la asistencia psicológica: ÁNGELES GONZALES, Fernando & FRISANCHO
APARICIO, Manuel. Op. Cit., p. 912. En sede jurisprudencial se observa tam­
bién el recurso reiterado, en la identificación del bien jurídico en el delito
de abandono de mujer en estado de gestación, al expediente del “deber”;
así, por ejemplo, la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez
Maraví/ Báscones Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98),
en donde se sostiene que el bien jurídico penalmente protegido mediante el
delito en comento se funda en “el deber de asistencia que le concierne a la
mujer que ha sido embarazada y abandonada en una situación de extrema
necesidad que hace peligrar su seguridad y la supervivencia del fruto de la
concepción”, disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46,
Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 168-169.
<343) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 99.
'344) En dicho sentido también: CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit.
p. 103.
Luis Miguel Reyna Alfaro

dencial en donde se ha sostenido que el delito de abandono de mujer


en estado de gestación: “Hace peligrar su seguridad y la supervivencia
del fruto de la concepción”<345).

2. TIPO DE LO INJUSTO
D escrip ción típ ica:

“A rt. 1 5 0 .- El que abandona a una mujer en gestación, a la que


ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
años y con sesenta a noventa días-multa”.

2.1. T ip o o bjet iv o

2.1.1. Su je t o s
Autor:
El sujeto activo en estos delitos será exclusivamente la persona
natural varón que haya embarazado a una mujer*(346).

Pasivo:
Sujeto pasivo de la conducta resulta ser tanto la mujer en estado
de gestación como el concebido por el autor.

<345) Resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por la Sala Penal de Ape­
laciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de
Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez Maraví/ Báscones
Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98); disponible en: Diá­
logo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp.
168-169.
(346) A favor de considerar el abandono de mujer en estado de gestación como
un delito especial propio: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 137.
Omisión de asistencia fam iliar

2.1.2. ACTOS MATERIALES


§ 1. El verbo que rige el tipo es “abandonar”. Dicha expresión
supone más que una omisión(347), una acción, en cuya virtud el agente
deserta de la protección o asistencia que proporcionaba a la mujer
gestante.

Lo importante es el delito de abandono de mujer en estado de


gestación no es la distancia geográfica entre el autor y la víctima del
delito, sino el efectivo abandono material sufrido por la víctima. Así,
el abandono puede producirse incluso en casos en que el autor del
embarazo viva en el mismo domicilio de la agraviada(348).

§ 2. El abandono, nos dice el tenor del artículo que se comenta,


debe haber sido realizado por el autor del embarazo. No basta para la
configuración del respectivo tipo objetivo que se produzca el abando­
no de la mujer gestante en estado crítico y exista la mera posibilidad de
ser el requerido responsable del estado de gestación (por ejemplo, al
haber mantenido relaciones sexuales con ella); es indispensable que
el requerido resulte responsable de la paternidad, hecho que deberá
determinarse en el proceso penal respectivo.

Los desarrollos de la jurisprudencia nacional han divergido en


ambos sentidos, esto es, tanto de exigir como de no exigir la efectiva
responsabilidad del sujeto requerido por la asistencia material de la
gestación sufrida por la mujer, incluso tratándose de una misma Sala
Penal, conformada por distintos miembros, se observan discrepan­
cias. Así los magistrados BACA CABRERA/ LA ROSA GÓMEZ DE LA
TORRE/ TÉLLEZ PORTUGAL han dicho, según entiendo, incorrec­
tamente: “con la instructiva del procesado de fojas dieciocho, en la
que admite haber tenido como enamorada a la agraviada y mantenido

<347) Como se postula en: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRA-
MA, Manuel. Op. Cit., p. 113.
(348) De la misma opinión: CHIRINOS SOTO, Francisco. Op. Cit., p. 135.
Luis M iguel Reyna Alfaro

relaciones sexuales, pero que nunca le prometió matrimonio, ya que


él era casado con hijos y la agraviada conocía su estado civil y que
en todo caso no está probado que el hijo engendrado por la agraviada sea
suyo; sin embargo, no es en esta vía donde debe dilucidarse la pater­
nidad del engendrado, sino el abandono ocasionado por el procesado
a la agraviada, encontrándose en estado de gestación; que lo esbozado
por el justiciable no lo exime de responsabilidad penal, ya que en todo caso
el bien jurídico en este delito es la familia, específicamente los deberes de
asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer cuando está em­
barazada y en situación crítica”<349). Tal postura solo puede ser entendi­
da si se concede al bien jurídico tutelado a través de esta figura una
identidad como la dada por VILLA STEIN al vincular la protección
penal a la solidaridad humana<350), lo que resulta incorrecto debido a
su peligroso margen de imprecisión.

Distinta y coherente con la identidad del bien jurídico y la des­


cripción legal del delito es la posición defendida por los magistrados
BARANDIARÁN DEMPWOLF/ CAVERO NALVARTE/ PEÑA FAR-
FÁN, quienes han sostenido que la obligación de asistencia material
en el caso del delito de abandono de mujer en estado de gestación
, corresponde únicamente al autor del embarazo; así se ha referido:349

(349) Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justi­


cia de Lima del 26 de noviembre de 1997 (Exp. N° 3463-97), citada por:
CAMPANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., p. 108 (cursiva nuestra). En
sentido similar parece decantarse la resolución emitida con fecha 13 de mar­
zo de 2000 por la Tercera Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios
con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
magistrados Padilla Rojas/Álvarez Olazábal/ Polack Baluarte en donde, pese
a la negativa continua del procesado y la ausencia de prueba científica que
estableciese que era él quien había embarazado a la agraviada, se dio por
acreditado que era el imputado responsable del estado de gestación de la
agraviada; no obstante, debe precisarse que en el caso que se alude, el pro­
cesado fue absuelto del delito de abandono de mujer en estado de gestación
por no haberse acreditado la concurrencia de “situación crítica o extrema
necesidad”; la mencionada resolución puede ser encontrada en: ROJAS VAR­
GAS, Fidel. Op. Cit., pp. 496-503.
<350> VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 99.
Omisión de asistencia fam iliar

“Que, si bien de autos se aprecia que la agraviada, efectivamente se


encuentra embarazada, como se aprecia de las instrumentales de fo­
jas cincuenta y nueve y siguientes; asimismo que con el procesado
mantuvieron relaciones sexuales, sin embargo, durante la secuela del
proceso no se ha establecido que el inculpado resulte ser el autor del emba­
razo; máxime, si el inculpado conforme se aprecia de su declaración
instructiva obrante a fojas cincuenta, niega la paternidad del hijo que
está esperando la agraviada”(351).

Pero ¿qué ocurre si la mujer embarazada es casada y el autor del


embarazo no es el esposo? Esta cuestión plantea la necesidad de ha­
cer ciertas referencias a la normatividad jurídico-civil, pues como es
bien sabido el hijo concebido dentro del matrimonio se reputa del
cónyuge varón.

El artículo 361 del Código Civil precisa que: “El hijo nacido du­
rante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución tiene por padre al marido”. Seguidamente, el artículo 362
del Código Civil declara “El hijo se presume matrimonial aunque la
madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúlte­
ra”. La existencia de estas presunciones de paternidad respecto del
marido podría parecer que planteasen una obligación de este a fin de
que asista a su mujer durante el embarazo; más aún si el artículo 365
del Código Civil sostiene categóricamente: “No se puede contestar la
paternidad del hijo por nacer”. A mi parecer dicha obligación no es
categórica y, en consecuencia, no tiene necesariamente repercusiones
en el ámbito del Derecho Penal. Y señalo esto porque, en primer lugar,
estamos frente a una presunción que puede ser rebatida mediante un
proceso civil de contestación de paternidad (artículo 363 del Código
Civil); en segundo término, debido a que -aunque esto pertenezca al
ámbito de la tipicidad subjetiva- no puede concurrir el dolo del tipo
cuando el agente -aun cuando se trate del marido- tenga plena con­
vicción de que no es el responsable del embarazo.

<351) VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 99.


Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 3 . Obviamente, la conducta típica debe recaer necesariamente


sobre una mujer en estado de gestación y que se encuentre en situa­
ción crítica.

La concurrencia, en la mujer embarazada, de una “situación


crítica” se constituye en uno de los elementos objetivos del delito
en comento que debe, por ende, concurrir copulativamente con los
diversos elementos objetivos ya precisados (estado de gestación de
la mujer y abandono material del responsable de la gestación). Por
ello, dicha “situación crítica” debe ser objeto de prueba en sede ju­
dicial(352).

La existencia de tal situación crítica se puede evidenciar a través


de la imposibilidad de la mujer embarazada de valerse por sí misma: (“que
para la configuración del delito [...], no solo se requiere que el agente
abandone a una mujer en estado de gestación, sino que además, el
mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica,
esto es que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse
por sí misma”(353)); o de contar con un soporte económico y moral por
parte de terceros (padres, familiares, amigos, etc.): (“La presunta agra­
viada, al no tener apoyo del encausado, se fue a vivir al domicilio de
sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fojas tres y luego

<3S2> Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia


de Lima del dos de octubre de 1998 (Exp. N° 3691-98), citada por: CAM­
PANA VALDERRAMA, Manuel. Op. Cit., pp. 108-109 (cursiva nuestra).
<353) En dicho sentido la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la
Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados Martínez
Maraví/ Báscones Gómez Velásquez/ Ramírez Descalzi (Exp. N° 4773-98),
en donde la Sala en mención confirma una sentencia absolutoria emitida en
primera instancia por considerar que no se había acreditado plenamente la
“situación crítica”, aunque con el craso error de considerarlo un “requisito
de procedibilidad” y no un elemento objetivo del tipo penal; disponible en:
Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2002,
pp. 168-169.
Omisión de asistencia fam iliar

que este incumpliera su promesa de matrimonio”<354); “en el presente


caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prestó apoyo
alguno durante su período de gestación, incumpliendo de esta manera
con sus deberes alimenticios y de tipo asistencial, sin embargo no se
ha acreditado la situación crítica, es decir una situación de extrema ne­
cesidad [...], toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada
en su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma decidió
retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus pa­
dres a fin de que éstos la ayuden”<355); “en autos no se ha acreditado en
modo alguno que la agraviada, quien se retiró del hogar convivencial
por desavenencias con el procesado, se haya, además, encontrado en
estado crítico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gesta­
ción avanzada y parto subsecuente, y que el procesado a sabiendas de
tal estado haya eludido su obligación de asistirla”1356*.

2.2. T ipo su b jet iv o


Estamos frente a un delito de tipo doloso, lo que quiere decir
que el sujeto activo debe haber actuado con conciencia y voluntad
que estaba realizando todos los elementos materiales propios de la
conducta. Es perfectamente admisible no solo el dolo directo, sino
también la concurrencia de dolo eventual, en aquellos casos en los
que el agente pueda prever la concurrencia de los diversos elemen­
tos objetivos del tipo: a) Estado de gestación de la mujer (por ser el
estado de gestación notorio); b) Responsabilidad en la gestación (por
haber mantenido relaciones sexuales con la mujer); y, c) Situación crí­
tica (por conocer que la mujer carece de medios para su subsistencia).356*

05 4) Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 6416­


96), citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
(355) Ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 6416­
96), citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
(356) Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Lima del 25 de noviembre de 1998 (Exp. N° 4773-98), citada por: SALI­
NAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 135.
Luis M iguel Reyna Alfaro

2.3. C o n s u m a c ió n
El delito de abandono de mujer en estado de gestación es un deli­
to de peligro que se configura con la mera realización de una actividad
potencialmente peligrosa al bien jurídico; es suficiente que el agente
abandone a la mujer gestante en situación crítica, sin que sea nece­
sario que el peligro se concrete en la lesión de la salud de la madre o
del feto<357).

En este sentido, a nivel jurisprudencial se ha dicho: “el abandono


a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe en­
contrarse en situación crítica, es decir en situación extrema, con pe­
ligro para su vida y salud, y este se consuma cuando el agente infractor
abandona dejándola en ese estado”3 57(358)359.

Este delito no admite tentativa<359).

3. C U E ST IO N E S PRO CEDIM EN TALES DEL DELU


TO DE A B A N D O N O DE M U JE R EN ESTADO DE
G ESTA C IÓ N

3.1. C u e s t ió n p r e ju d ic ia l
§ 1. La cuestión prejudicial aparece como un medio de defensa de
importante trascendencia práctica.

Según los términos del artículo 5o del Código procesal penal, la


cuestión prejudicial opera “cuando el Fiscal decide continuar con la in-

(357) Igualmente: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCIA CANTIZA-


NO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; CAMPANA VALDERRAMA, Manuel.
Op. Cit., p. 112; SALINAS SICCHA, Ramiro. Curso, p. 138.
<358) Resolución de la Sala Penal de Huaura (Exp. N” 473-97), cursiva nuestra,
citada por: SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit., pp. 138-139.
(359) p j e misma opinión: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA
CANTIZANO, María del Carmen. Op. Cit., p. 179; SALINAS SICCHA, Ramiro.
Op. Cit., p. 139; VILLA STEIN, Javier. Op. Cit., p. 100.
Omisión de asistencia fam iliar

vestigación preparatoria pese a que fuere necesaria en vía extrapenal una


declaración vinculada al carácter delictuoso del hecho incriminado".

§ 2. El lector se preguntará ¿en qué casos podrá recurrirse a la


cuestión prejudicial? Pues bien, solo por citar el supuesto más pa­
radigmático y que ha sido tratado líneas arriba con cierto detalle,
mencionaré aquellos casos en los que el imputado niegue ser el autor del
embarazo.

Cuando se cuestiona la autoría del embarazo es indispensable


que dicha discusión quede claramente dilucidada en sede civil, pues
solo en tal virtud será posible que el operador de justicia penal pueda
determinar la concurrencia, en el caso concreto, de los elementos ob­
jetivos y subjetivos del tipo penal y, consecuentemente, determinar la
responsabilidad o inocencia del imputado.

§ 3. Esta reflexión opera tanto en los casos en que el sujeto im­


putado sea el esposo de la agraviada como si no lo fuera. Recorde­
mos que en materia civil, aunque existe la presunción de paternidad
a favor del cónyuge(360), conforme los términos del artículo 361 del
Código Civil: “El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido”,
tal presunción admite prueba en contrario (presunción juris tantum).

Es que según refiere el artículo 363 del Código Civil: “El marido
que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo”. Evidente­
mente, la negativa debe basarse en la concurrencia de alguna de las
causales enumeradas en el mencionado dispositivo civil, estas son:
1) Nacimiento del hijo antes de cumplidos los 180 días siguientes a

(360) Debido al alto grado de certeza que muestran las pruebas de paternidad
mediante el análisis del ADN, algún sector de la doctrina ha propugnado la
destrucción de tal presunción; sobre las posibles reformas civiles a la cuestión
de la filiación matrimonial, véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Refor­
ma del Libro de Familia”, en: Instituto de Investigación Jurídico-Notarial.
Reforma del Código Civil peruano: Doctrina y Propuestas, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, pp. 148 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

la celebración del matrimonio; 2) Manifiesta imposibilidad, dadas las


circunstancias, de que el marido haya cohabitado con la mujer dentro
de los primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento de su
hijo; 3) Separación judicial dentro del período descrito en 2), excepto
si el marido cohabitó con la mujer en dicho lapso; 4) Padecimiento de
impotencia sexual absoluta por parte del marido; y, 5) Demostración
a través de las pruebas de ADN u otras de similar rigor de la inexisten­
cia de relación parental(361>.

Esta posibilidad de negar judicialmente la paternidad por parte


del marido tiene un plazo, fijado por el artículo 364 del Código Civil
en 90 días contados desde el día siguiente del parto o, en caso de au­
sencia del marido, contados desde el día siguiente de su regreso.

Es nuestra opinión considerar que la existencia de tal plazo su­


pone la imposibilidad de negar la paternidad fuera de los supuestos
comprendidos en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artículo 363 del Código Ci­
vil, toda vez que resulta poco probable que el marido, en el exiguo pla­
zo de 90 días, pueda percatarse de la posible infidelidad de su mujer
-pues si el embarazo tuviera origen previo al matrimonio, puede re-
currirse a las causales descritas en el inciso dos- y verificar, mediante
' pruebas de ADN o similares, la inexistencia de relación parental<362).
Sería preferible, de lege ferenda, que el legislador civil establezca la
imprescriptibilidad de la acción contestatoria(363).

<361) Un estudio más minucioso de las paternity test o pruebas de paternidad


puede ser encontrado en: KADAGAND LOVATÓN, Rodolfo & CABRERA DE
KADAGAND, Fiorella. Método Científico del ADN aplicado a la Criminología
y la Paternidad, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima; VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Derecho Genético. Principios Generales, tercera edición, Edit. San
Marcos, Lima, 1998, pp. 93 ss.
<362) Si el marido se aventura a iniciar la acción de negación de paternidad sin
haber practicado la prueba respectiva, se arriesga a ser querellado por la
esposa, debido a que habría cometido el delito de injuria (artículo 130 del
Código Penal), lo que constituye a su vez causal de separación de cuerpos y
divorcio (artículos 333 y 349 del Código Civil).
(363> De la misma opinión: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max (con la colaboración
Omisión de asistencia fam iliar

§ 4 . La posibilidad del marido de negar la paternidad tiene, ade­


más de la planteada por el término referido en el artículo 363.5 del
Código Civil, una serie de limitaciones que es conveniente anotar.

En primer lugar, no es posible contestar la paternidad durante la


duración del período de gestación (artículo 365 del Código Civil). Este
mandato jurídico-civil, bien informa ARIAS-SCHREIBER PEZET<364),
tiene íntima vinculación con el establecido en el artículo primero del
Código Civil que señala: “el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece”.

En relación al tema de la cuestión prejudicial en el delito de aban­


dono de mujer en estado de gestación que ahora se discute, esto su­
pone, en la práctica forense, que los cuestionamientos que haga el
imputado casado con la presunta agraviada respecto a ser el autor
del embarazo solo podrán ser dilucidados civilmente, con los efectos
penales que ello acarrea, luego de producido el nacimiento.

De igual manera, existe la prohibición de contestar la paternidad


del hijo ya nacido en los siguientes supuestos, recogidos por el artícu­
lo 366 del Código Civil: 1) Si antes del matrimonio o reconciliación,
el cónyuge ha tenido conocimiento del embarazo; 2) Si el esposo ha
admitido, de forma expresa o tácita, que es el padre del menor; 3) Si
el hijo ha muerto, con excepción de aquellos casos en que persista el
interés por aclarar la relación paterno-filial.

La impugnación de la paternidad, hay que recordarlo, supone en el


marido que contesta la paternidad la obligación de la carga de la prueba
(artículo 370 del Código Civil). Esta exigencia guarda concordancia con
el hecho de que en materia procesal civil, los hechos alegados deben ser
probados por quien los afirma (artículo 196 del Código Procesal Civil).

de Ángela Arias-Schreiber M. & Enrique Varsi Rospigliosi). Exégesis del Có­


digo Civil peruano de 1984, tomo VIII, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 35.
<364> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 32.
Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 5. Si la paternidad se niega respecto a mujer soltera, sea el


hombre soltero o casado, existen también determinadas cuestiones
de índole civil que deben ser dilucidadas pues a diferencia de lo que
ocurre en la esfera matrimonial, el esclarecimiento de la paternidad
en el ámbito extramatrimonial no resulta tan clara pues no existe la
presunción jurídica de filiación que existe en el matrimonio. En el
caso de mujer soltera, como bien sostiene ARIAS-SCHREIBER PE-
ZET, el hijo “no puede ser atribuido legalmente a persona alguna (ex­
cepto a la madre, por el hecho del parto)”**365*.

§ 5 .1 . El artículo 387 del Código Civil señala que la filiación fuera


del matrimonio solo puede ser probada mediante el reconocimiento
del padre o la respectiva sentencia declaratoria de paternidad.

El reconocimiento, siguiendo la conceptualización dada por GA­


RRIDO DE PALMA, es aquel: “acto individual, no negocial, por el que
se determina legalmente una filiación no matrimonial, en base a la
convicción de la maternidad o a la creencia de la paternidad biológica,
con la producción ex lege de los efectos derivados del estado civil así
determinado”1366*.

Respecto a su naturaleza jurídica, es opinión dominante que sus­


cribimos totalmente afirmar que se trata de un acto declarativo de
derechos y no constitutivos de los mismos*367*. Esta discusión respec­
to a la naturaleza declarativa o constitutiva del reconocimiento, como
bien refiere CORNEJO CHÁVEZ: “no es bizantina, porque si se re­
suelve en el sentido de que el reconocimiento es constitutivo, el hijo
no puede hacerlo valer retroactivamente, de modo que los derechos y
las obligaciones que de aquel se derivan operan solo ex-nunc. Si, por el

(365> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 69.


(366> ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., p. 70.
*367* De la misma opinión, sin mayores pretensiones de exhaustividad: ARIAS-
SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 70-71; CORNEJO CHÁVEZ, Héctor.
Op. Cit., p. 100.
Omisión de asistencia fam iliar

contrario, se decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento


es declarativo, opera retroactivamente”(368).

Entre sus caracteres más saltantes podemos mencionar: su ca­


rácter “formal”, pues debe practicarse siguiendo las formalidades de
ley; su voluntariedad, en la medida en que no existe obligación legal
de realizarlo; su unilateralidad, pues solo requiere de la voluntad del
declarante; es personal, nadie más que el declarante puede realizar el
reconocimiento; es irrevocable, pues nadie puede reconocer un hijo y
luego desconocerlo**369’.

El reconocimiento de paternidad puede ser realizado tanto res­


pecto a hijos nacidos como respecto a los que estén por nacer, tal
como se desprende del artículo 405 del Código Civil (“La acción puede
ejercitarse antes del nacimiento del hijo”).

Por su parte, la declaración judicial de paternidad se produce


frente a la ausencia de reconocimiento voluntario por parte del pre­
sunto padre y se factibiliza a través de un proceso judicial de filiación
en el que resulta sujeto pasivo -o demandante- únicamente el hijo
nacido o por nacer, que excepcionalmente, en casos de minoría de
edad o de nasciturus, puede ser representado por la madre.

Procede, según el artículo 402 del Código Civil, declarar judi­


cialmente la relación de paternidad en los siguientes supuestos: 1) Si
existe escrito indubitado del padre que lo admita; 2) Cuando el hijo
se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la
posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado
por actos directos del padre o de la familia; 3) Cuando el presunto pa­
dre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la con­

<368> CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit., p. 99.


(369) ^1 respecto, véase: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Op. Cit., pp. 71-73;
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Op. Cit., pp. 102-106; MALLQUI REYNOSO,
Max & MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia, tomo II, Edit.
San Marcos, Lima, 2002, pp. 790-794.
Luis M iguel Reyna Alfaro

cepción; 4) En los casos de violación, rapto o retención violenta de la


mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción; 5)
En casos de seducción cumplida con promesa de matrimonio en épo­
ca contemporánea a la concepción; 6) Cuando se demuestre el vínculo
a través de la prueba del ADN u otra igual de igual o mayor certeza.

§ 6 . En caso de que el Juez observe la necesidad de establecer en


sede extrapenal el carácter delictuoso del hecho, en este caso, para
determinar la filiación, deberá declarar fundada -de oficio o a pedido
de parte- la cuestión prejudicial, disponer la paralización del proceso
penal hasta que se esclarezcan las cuestiones civiles materia de con­
troversia.

La paralización del proceso por haberse declarado fundada la


cuestión prejudicial favorece a todos los procesados con similar situa­
ción jurídica.

3.2. C u e st ió n previa
La llamada “cuestión previa” regulada en el artículo 4o del Código
procesal penal carece de eficacia práctica en el delito que se comenta,
ello porque el tipo penal del delito de abandono de mujer en estado
de gestación no contiene ningún requisito de procedibilidad que deba
ser satisfecho con antelación al inicio de la actividad jurisdiccional.

Ello, a pesar de que alguna resolución judicial -me refiero espe­


cíficamente a la resolución del 25 de noviembre de 1998, emitida por
la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistra­
dos MARTÍNEZ MARAVÍ/ BÁSCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/ RA­
MÍREZ DESCALZI (Exp. N° 4773-98)- incurra en el error de calificar
el elemento objetivo “situación crítica” no como parte del tipo penal
sino como un “requisito de procedibilidad”(370).

<370) Disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia, año 8, N° 46, Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, pp. 168-169.
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203
r
CAPÍTULO V
LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

A spectos sociológicos, crim inológicos,


d o gm ático s y político- crim in ales
r
I. C U E ST IO N ES IN ICIA LES
§1. En las líneas de presentación a esta obra, mencioné que el
fenómeno de la violencia familiar, o violencia en el espacio social más
cercano<371\ pese a no encontrarse comprendido dentro de la siste­
mática propia de los “delitos contra la familia”, se encuentra íntima­
mente relacionado y, consecuentemente, forma parte implícita de las
instituciones penales tendentes a proteger a la familia<372).

Ello es lógico si se tiene en cuenta que se trata de un fenómeno


que encuentra su origen en el seno familiar*372(373). Paradigmáticas en tal
sentido, aunque no sistemáticamente correctas, son las regulaciones
de los malos tratos en el Código Penal italiano, en el Código Penal
de Polonia, en el reciente Código Penal de Colombia y -en cierta for­
ma- el Código Penal de Panamá que ubican los delitos de violencia

<37i) KNAUT, Silke. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito do­


méstico y familiar (Alemania)”, traducción de Javier Valls Prieto, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 185.
(372) PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Colombia)”, en: Revista Penal, N° 10, La
Ley, Madrid, 2002, p. 199.
(373) MONTOZA DE LANZA, Susana. “Programas de asistencia a víctimas de
delitos”, en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, Editora Dos
Tribunais, Río de Janeiro, 2001, p. 209.

207
Luis M iguel Reyna Alfaro

doméstica en el título dedicado a la protección penal de la familia<374)


y su orden jurídico1375’.

§ 2 . Una de las constantes de los ordenamientos jurídico-penales


es su reiterada referencia a las relaciones que se pueden producir en­
tre personas relacionadas con vínculos de familiaridad.

Así, por ejemplo -en el caso español- ACALE SANCHEZ da cuen­


ta que ya el Código Penal hispano de 1822 establecía una “eficacia
atenuante privilegiada del derecho de corrección”**376’. El Código Penal
español de 1870, por su parte, introdujo una pena más intensa en el
caso de las lesiones graves realizadas contra el “Padre, madre, hijo,
legítimo o ilegítimo, o a cualquier otro ascendiente o descendiente o a
su cónyuge” aunque, por cierto, dicha agravación de la pena no proce­
día cuando las lesiones las causare el padre al hijo “excediéndose de su
derecho de corrección”. Tal “modelo de agravación compensación por
el derecho de corrección”*377’, recuerda ACALÉ SÁNCHEZ, se mantuvo
en los Códigos Penales españoles de 1928, 1932 y 1944.

*374’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el


ámbito familiar, Tirant lo Blanch/ Servicio de Publicaciones de la Universi­
dad de Cádiz, Valencia, 2000, p. 31; GRACIA MARTÍN, Luis. “El delito y la
falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995”, en: Diez Ripo-
lles, José Luis (director). Delitos contra la vida e integridad física, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 247; MARÍN DE ESPINOSA
CEVALLOS, Elena. Violencia doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de
derecho comparado, Comares, Granada, p. 162; ÍDEM. “El delito de maltrato
en el ámbito familiar: Un análisis de derecho comparado del Código Penal
español, alemán, italiano, portugués y sueco”, en: Revista Penal, N° 11, La
Ley, Madrid, 2002, p. 72; KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. “Sistemas pe­
nales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Polonia)”,
en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 224; PÉREZ PINZÓN,
Alvaro Orlando. Op. Cit., p. 199.
*375) MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. “Sistemas penales comparados: Violencia en
el ámbito doméstico y familiar (Panamá)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 220.
<376’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. Op. Cit., p. 23.
*377’ ACALÉ SÁNCHEZ, María. Op. Cit., p. 25.
La violencia doméstica

U. EL CONCEPTO DE “GÉNERO''
§1. La expresión “género” ha sido empleada recurrentemente
cuando se analiza la cuestión de la violencia doméstica. Es que la pro­
blemática de la violencia intradoméstica tiene raíces estructurales y
expresa un “orden social basado en la desigualdad”*378379'. “Desigualdad”
es justamente lo que pretende graficar el concepto de “género”.

Por ello resulta indispensable introducirnos en su concepto y


contenido, lo que tendrá a su vez repercusiones en la elaboración del
presente capítulo.

§ 2 . El concepto “género” ubica sus orígenes, aunque teniendo


como antecedentes los aportes de Simone DE BEAUVOIR en 1952,
en los estudios elaborados por grupos feministas, básicamente anglo-
sajones(379), a mediados de la década de los setenta, con la finalidad de
denunciar el origen social de las discriminaciones cuya base se ubica
en el sexo y negar con ello la supuesta existencia de bases biológicas
en las distinciones sexuales*380'.

*378’ Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002,
p. 01. En forma similar, Elena Marín de Espinosa Cevallos refiere que en el
ámbito de la violencia doméstica “el problema principal es la desigualdad
estructural que tan arraigada está en nuestra sociedad desde tiempos remo­
tos”; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 03.
(3 7 9 ) VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Análisis del Derecho y Perspectiva de Géne­
ro”, en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de
la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, p. 12; MONTOYA
VIVANCO, Yván. “Discriminación y aplicación discriminatoria del Derecho
Penal en los delitos contra la libertad sexual e infracciones penales contra
la integridad personal”, en: Discriminación sexual y aplicación de la ley, vo­
lumen IV, Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, p. 21.
(380) reSpecto: TOLENTINO GAMARRA, Nancy/ VARGAS VALDIVIA, Giovanna/
BASTIDAS ALIAGA, María/ MENA MENA, María/ RÍOS GARCÍA, Milagros/
QUINTEROS CARLOS, Silvia/ LEDESMA CALDERÓN GAMARRA, Carmen/
ZANOLO MARTINUZZI, Bruno (en adelante: TOLENTINO GAMARRA, Nancy
y otros). Violencia Familiar desde una perspectiva de género. Consideraciones
para la acción, Promudeh, Lima, 2000, p. 23.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

La primera persona que logró distinguir entre sexo y género


(gender) fue Robert STOLLER a finales de 1960, posteriormente, di­
cha distinción fue ubicada también por Ester BOSERUP (1970), Ann
OAKLEY (1972), entre otros(381).

§ 3 . Los movimientos, feministas principalmente, que propiciaron la


revelación de las existentes distinciones de “género” tuvieron como prin­
cipal herramienta de lucha los postulados del “principio de igualdad”.

Este principio alcanzó progresivo reconocimiento internacional


mediante diversos instrumentos internacionales0*82*, entre los que
cabe mencionar:
• La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948),
que reconoce que todos los seres humanos “nacen libres e
iguales en dignidad y derechos”.
• La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer
(1952), que reconoció expresamente a la mujer el derecho al
voto y en condiciones de igualdad. Asimismo, reconoció a la
mujer la posibilidad de ser elegible.
• El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Socia­
les y Culturales (1966), que en su artículo 12 plantea que la
violencia y discriminación de género afectan la salud de la
mujer, lo que supone la vulneración del derecho de disfrutar
el máximo nivel de salud física y mental.
• Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación con­
tra la Mujer (1967).
• La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (1979), que rige en Perú

(3*1) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 23.


<882> Una revisión preliminar puede obtenerse en: BERMÚDEZ VALDIVIA, Viole­
ta. “Protección internacional de los derechos de las mujeres”, en: A.A.V.V.,
Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera edición,
Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 71 ss.
La violencia doméstica

desde 1981; en dicho instrumento se rechaza cualquier for­


ma de discriminación contra la mujer.
• Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la
Mujer (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993).
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra­
dicar la Violencia contra la Mujer (Belem do Pará, 1994)(383).
• Conferencias Mundiales de la Mujer, celebradas en México
(1975), Copenhague (1980), Nairobi (1985), Beijing (1995).
§4. El primer paso para delinear un concepto correcto de la ex­
presión “género” viene marcado por su obligada distinción con el con­
cepto “sexo”.
“Sexo”, en sentido gramatical, significa “condición orgánica, mas­
culina o femenina, de los animales y las plantas”(384). Con esta defini­
ción se observa que el término “sexo” sirve para expresar cuestiones
de carácter biológico u orgánico.

Contrariamente, la expresión “género” sirve para identificar


las diversas representaciones de orden social y cultural respecto
a los roles que corresponden a los sexos masculino y femenino(385)*,
de allí que se le conozca también como “sexo social”(412).

(383> Al respecto: MANTILLA FALCÓN, Julissa. “El sistema interamericano de


protección de los derechos humanos: La Convención para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Para)”, en:
A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera
edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 81 ss.
(384) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, vigésima
segunda edición, Espasa Calpe, 2001, p. 1398.
(3ss) g ÜEZMES, Ana 8í LOLI, Silvia. Violencia Familiar, enfoque desde la Salud
Pública: Módulo de Capacitación, Organización Panamericana de la Salud,
Lima, 1999, pp. 22-23; HURTADO POZO, José. “Moral, sexualidad y Derecho
penal”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal
y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 32; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS,
Elena. Op. Cit., p. 15; RUIZ BRAVO LÓPEZ, Patricia. “Una aproximación al
concepto de género”, en: A.A.V.V., Sobre Derecho, Género y Discriminación,
Luis M iguel Reyna Alfaro

En suma, marcando las distinciones entre ambas expresiones


(“sexo” y “género”), puede afirmarse -con DE VICENTE MARTÍNEZ-
que “la idea de género viene a expresar que en tanto el sexo está de­
terminado biológicamente, el género se dota de contenido social”(387).

§5. Aunque la expresión “género” lleva implícita cierta dosis de de­


sigualdad^881, debe admitirse que su revelación ha sido de suma im­
portancia en la medida en que ha servido para denunciar los mecanis­
mos que sirven para transformar las diferencias existentes en virtud
al sexo de la persona en subordinación y desigualdad<389).

La instalación de las distinciones de “género” parte desde la pro­


pia infancia, a través de diversas manifestaciones del control pater­
no. TOLENTINO/ VARGAS/ BASTIDAS/ MENA/ RÍOS/ QUINTE­
ROS/ LEDESMA/ ZANOLO (en adelante TOLENTINO GAMARRA y
otros) usan un ejemplo muy didáctico relacionado al control de las
emociones. Al nacer, la manifestación del llanto es connatural a to­
dos los bebés sin distinción de su sexo; con el crecimiento, los padres
comienzan a reprimir el llanto en los hijos varones porque choca con
la propia “identidad masculina”. ¿Por qué esto?, muy simple: El llanto
es una manifestación de sufrimiento físico o psíquico, su supresión
supone la negación del dolor, si al niño varón se le prohíbe llorar no es
por otra razón que la de inyectarle la dosis de fortaleza que se le asig­
na en virtud a la configuración de roles, el hombre es educado para ser389*

reimpresión de la primera edición, Defensoría del Pueblo, Lima, 1999, p.


135; TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 21-22.
<386> HURTADO POZO, José. Op. Cit., p. 32.
(38?) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. “Los delitos contra la libertad sexual
desde la perspectiva de género”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 83.
(3S8) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 46.
(389) Es que el género, como bien señalaba Scott: “es el campo primario dentro
del cual o por medio del cual se articula el poder”, citada por: RUIZ BRAVO
LÓPEZ, Patricia. Op. Cit., p. 143.
La violencia doméstica

fuerte, por lo que la sensibilidad que supone el llanto le es suprimida,


pues por cuestión de género esta le corresponde a la mujer<390).

Lo mismo ocurre con el control de los impulsos agresivos (el


hombre es agresivo, la mujer no debe pelear), de los juegos (diferen­
ciación sexual de juegos), de las salidas y permisos (permisibilidad a
los hombres, restricciones a las mujeres), de la sexualidad (permisiva
para el hombre, restrictiva para la mujer), educación (al hombre se le
educa, a las mujeres se les prepara para ser amas de casa), alimenta­
ción (el varón se alimenta con mejor y mayor calidad), etc.39(391)392*.

El problema de la violencia de género, como dejan bien sentado


TOLENTINO GAMARRA y otros: “Es un problema social que como
tal, atañe a la sociedad en su conjunto. No es un problema de muchas
mujeres que son maltratadas por muchos hombres, es el problema de
la sociedad que posibilita que se violente a la mitad de la población
por el hecho de pertenecer al sexo femenino”<392).

No estamos frente a hechos aislados, sino que se trata de con­


ductas internalizadas que se ubican - como precisa ADAM MU­
ÑOZ- “sobre la base fundamental sobre la que se ha construido toda
sociedad”1393’, sin importar su grado evolutivo (países desarrollados
o subdesarrollados), el momento histórico (durante períodos de paz
como de guerra) o los ámbitos (privado o público).

§ 6 . El Derecho, en sus más diversas manifestaciones (doctrina,


jurisprudencia, etcétera), ha servido también para acentuar las dis­
tinciones de género.

(39o) TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 58-59.


<391> TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 59-60.
(392) TOLENTINO GAMARRA,Nancy y otros. Op. Cit., pp. 100.
<393) ADAM MUÑOZ, María Dolores. “Inmigración y violencia doméstica”, en:
Actualidad Penal, N° 34, Edit. La Ley, Madrid, 2002, passim.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 6 .1 . En el ámbito del Derecho Civil, los artículos 45, 293 y 337


(antes de su modificatoria por parte del Tribunal Constitucional) del
Código Civil son ejemplos dramáticos de desigualdad y asignación de
roles de género<394).

El artículo 45° del Código Civil, a la letra dice: “La incapacidad


de las personas de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener
título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Tra­
tándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matri­
monio. La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la
terminación de este”.

El artículo 293° del Código Civil nacional es también discrimina­


torio. El mencionado precepto indica que “cada cónyuge puede ejer­
cer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como
efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expre­
so o tácito del otro”.

VILLANUEVA FLORES explica con razón que las razones para


considerar discriminatorio el citado precepto se producen en virtud
a que “la distribución de roles sobre la base del sexo ha determinado
que mayoritariamente sean las mujeres quienes se ocupen de las la­
bores domésticas y, por tanto, en la práctica sean solo ellas quienes re­
quieran la autorización del marido para trabajar fuera del hogar”*(395).

Por su parte, el artículo 337 del Código Civil (antes de su modi­


ficatoria), referido a las causales de separación de cuerpos y divorcio,
precisaba: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son
apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, la costumbre
y conducta de ambos cónyuges”.

("4) Detalladamente: VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., pp. 20 y ss.


(395) VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., p. 24.
La violencia doméstica

El tenor del precitado artículo, aunque redactado neutralmente,


daba claras muestras de discriminación indirecta, en la medida en
que resultaban las mujeres quienes en mayor medida resultan afec­
tadas por la violencia intrafamiliar. Fue en tal virtud que el Tribunal
Constitucional, resolviendo una acción de inconstitucionalidad for­
mulada por el Defensor del Pueblo, declaró, mediante sentencia de
29 de abril de 1997, fundada en parte la demanda en lo relativo a las
causales de sevicia y conducta deshonrosa.

§ 6 .2 . Un caso paradigmático en el Derecho argentino puede


mostrarnos con claridad la incidencia de los roles de género en nues­
tras sociedades.

En el caso, conocido como de “Elvira Bella”(396), la accionante -ti­


radora profesional y miembro del Tiro Federal de Buenos Aires- par­
ticipó en el Campeonato Nacional de 1996 en la especialidad “Fusil
militar competición tendido 300 metros”.

La accionante, no obstante haber obtenido el mejor puntaje, no


fue proclamada como campeona nacional de la categoría. El Tiro Fe­
deral de Buenos Aires quiso conferirle el título de “mejor dama califi­
cada”, argumentando que al no existir categoría “damas” y al haberse
inscrito la accionante como “mujer”, no podría entregársele premio
alguno pues había competido contra ella misma.

La tiradora profesional rechazó el título que intentó dársele y de­


mando al Tiro Federal de Buenos Aires por violación a su derecho a la
igualdad, alegando que el evento en que se presentó y ganó, no hacía
distinciones en razón del sexo del participante.

(396) En lo que sigue, me valgo de los aportes de: BIRGIN, Haydée. “Las mujeres:
El Derechos y sus derechos. Institución y subjetividad”, en: A.A.V.V., Sobre
Derecho, Género y Discriminación, reimpresión de la primera edición, De-
fensoría del Pueblo, Lima, 1999, pp. 59 y ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En primera como en segunda instancia, la demandante obtuvo


fallo a su favor, lo que generó un profundo impacto en los medios de
comunicación de la nación argentina.

§7. El profesor José HURTADO POZO refiere que el control pe­


nal habría “mantenido y acentuado” las distinciones de género a nivel
legislativo penal y cita como ejemplos relevantes: “la regulación del
aborto con relación a la procreación responsable y a la disponibilidad
de su cuerpo; la del adulterio respecto al supuesto honor del hombre
y de la familia; la de la violación con referencia a la autoridad del ma­
rido como jefe de familia con poder de obligar a la mujer a someterse
a ciertos comportamientos; la de la prostitución y de la pornografía
con relación al uso y disposición del cuerpo de la mujer como produc­
to de placer”(397).

Igual opinión expresan FELLINI & SANSONE para quienes el De­


recho Penal se ha caracterizado tradicionalmente por establecer una
serie de controles sociales sobre la sexualidad de las mujeres, mencio­
nando como ejemplos de ello el excesivo rigor de las diversas formas
de penalización del aborto y la prostitución femenina(398).

• Pues bien, dentro de los antecedentes históricos de normas ju-


rídico-penales con claros desequilibrios de tutela en razón del géne­
ro, podemos mencionar el artículo 564° del Código Penal peruano de
1863 que, en relación al delito de adulterio, refería: “La mujer que
cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal,
y sufrirá una reclusión por el tiempo que quiera el marido, con tal que
no pase de seis meses”.

<397> HURTADO POZO, José. Op. Cit., pp. 34-35.


<398) Aunque no dejan de “reconocer avances en el sentido de proporcionar igualdad
de trato jurídico”; véase: FELLINI, Zulita & SANSONE, Virginia. “La mujer
en el Derecho penal argentino”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 173.
La violencia doméstica

Tal dispositivo, suponía exigir a la mujer una virtud (la fidelidad)


que al hombre no se le exigía en lo absoluto, se asumía que, según los
roles de género, la mujer debe ser “fiel”, mientras al hombre se le está
permitido no serlo<399).

También ACALE SANCHEZ denuncia la existencia, patentizada


en nuestro Derecho Penal positivo a través de la ahora derogada ex­
cusa absolutoria contenida en el artículo 178 del Código Penal o la
agravante establecida en el artículo 181 del mismo texto cuando la
víctima resulta ser el “cónyuge, concubina, descendiente, hijo adop­
tivo, hijo de su cónyuge o concubina, o si está a su cuidado”, de un:
“‘plus’ discriminatorio de protección a la mujer relegada a una posi­
ción inferior a la del hombre, poniendo con ello de manifiesto el sexo
masculino del legislador que articulaba tipos penales para ‘velar’ por
la dignidad de sus madres, esposas o hijas, es decir, para velar por el
papel que tradicionalmente ha venido desempeñando la mujer en el
ámbito familiar”1400’.

Similar es la opinión de CARO CORIA en el ámbito de los delitos


contra la libertad e indemnidad sexuales*(401), en donde, pese a exis­
tir un mandato constitucional de “igualdad” y “no discriminación”,
corroborado mediante la suscripción de diversos instrumentos jurí­
dicos internacionales, “se aprecian por el contrario diversas manifes­
taciones de discriminación ‘jurídica’, de la que no puede excluirse al

<399’ VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., pp. 16-17.


(too) ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal a la sexualiza-
ción del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación
de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, p. 105.
(401) La constante referencia de los denominados “delitos sexuales” en las cuestio­
nes de “género” tiene que ver con el hecho, bastante evidente por cierto, de
que en dichos delitos “las víctimas casi exclusivamente resultan ser mujeres”;
véase: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 19.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Derecho Penal”(402). También el profesor madrileño Manuel CANCIO


MELLA resalta la desaparición, a través del vigente Código Penal pe­
ruano, de “algunos elementos especialmente sangrantes de discrimi­
nación de la mujer”(403).

En el ámbito del Derecho Español, DE VICENTE MARTÍNEZ si­


guiendo a GIMBERNAT ORDEIG, refiere que las distinciones de géne­
ro nunca fueron admitidas con “tanta brutalidad y con tanto descaro”
como en el antiguo artículo 428 del Código Penal que establecía pena
de destierro al m arid o que, sorprendiendo en adulterio a su mujer,
matare en el acto a los adúlteros, o a alguno de ellos, o les causare
lesiones graves y que p e r m itía la “ex en ció n de p e n a ” cuando la s
le sio n e s fu e se n de m en or en tid a d , sin que existiese “un precepto
exculpatorio paralelo en referencia a la mujer que sorprendía al mari­
do en adulterio”(404).

<4° 2 ) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos con­
tra la libertad e indemnidad sexuales: Aspectos penales y procesales, Edit.
Grijley, Lima, 2000, p 25; ÍDEM. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a
través de las reformas del Derecho Penal sexual”, en: el mismo. Imputación
. objetiva, delitos sexuales y reforma penal, Universidad Nacional Autónoma
de México, México, 2002, pp. 34-35.
(403) RANCIO MELIÁ, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad se­
xual, proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano.
Algunas consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 11, Idemsa, Lima, 2002, p. 179.
<404) Al respecto: DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., pp. 84-85; crítica­
mente también sobre la aludida disposición hispana: DIEGO DÍAZ-SANTOS,
María del Rosario. Los Delitos contra la Familia, Montecorvo, Madrid, 1973,
p. 60. Conviene recordar, no obstante, que existen aún un gran número
de legislaciones penales que mantienen disposiciones similares, a manera
de ejemplo pueden citarse los casos de Marruecos (artículo 418 del Código
Penal: “El delito de homicidio, lesiones y golpeo estarán justificados si son
cometidos por el marido contra su mujer en el momento que aquel la sor­
prendiere cometiendo adulterio. Asimismo, estará justificada la complicidad
en dichos delitos”), Siria (artículo 548 del Código Penal: “Quien encuentre a
su esposa o uno de sus familiares mujeres o hermana cometiendo adulterio
(flagrante delito) o actos sexuales ilegítimos con otro y mata o hiere a uno
o a los dos se beneficiará de una exención de castigo. Quien encuentra a su
La violencia doméstica

Muy similar es el aún vigente contenido del artículo 130 del Có­
digo Penal de Nicaragua. En virtud a dicho dispositivo, si un hombre
sorprende a su cónyuge en adulterio y le da muerte a ella o a ambos,
la pena máxima que recibiría sería la de cinco años de prisión. Muy
cercana es también la disposición contenida en el artículo 129 del
Código Penal de Nicaragua que conmina con una pena no menor de
dos ni mayor de dos años de prisión a aquellos varones que viviendo
con sus hijas o hermanas menores de veintiún años de edad, die­
sen muerte -por encontrarlos en flagrancia- a quienes yaciesen con
ellas<405).

También, en el ámbito de los malos tratos familiares, GÓMEZ


RIVERO reseña que en dicha parcela los estereotipos que colocan a la
mujer como: “un ser especialmente indefenso y necesitado de protec­
ción como una posesión masculina que en sus más perversas desvia­
ciones se convierte en el blanco ideal para descargar las iras y comple­
jos” llegan a filtrarse hasta por la propia ley4
05(406).

§ 7 . Pero no solo en el ámbito de los procesos de criminalización


primaria se producen cuestionables distinciones de género, también
se constata la subsistencia de consideraciones discriminatorias por
parte de los operadores de justicia penal.

esposa o uno de sus familia res mujeres o hermana, en estado sospechoso,


con otro se beneficiará de una reducción del castigo”), Irán (Código Penal,
artículos 74: “El adulterio, es punible por flagelación o apedreo y puede ser
demostrado con la prueba verbal de cuatro hombres justos o de tres hom­
bres justos y dos mujeres justas”, 75: “Si el adulterio es punible solamente
por flagelación, se puede comprobar con la prueba verbal de dos hombres
justos y con cuatro mujeres justas”); con mayor detenimiento: ADAM MU­
ÑOZ, María Dolores. “Inmigración y violencia doméstica”, cit.
(405) Críticamente: CUAREZMA TERÁN, Sergio. “Sistemas penales comparados:
Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Nicaragua)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 218.
(406) GÓMEZ RIVERO, Carmen. “Algunos aspectos del delito de malos tratos”,
en: Revista Penal, N° 6, Cisspraxis, Barcelona, 2000, p. 67.
Luis Miguel Reyna Alfaro

Así, por citar un ámbito paradigmático de la cuestión de géne­


ro, el de los denominados “delitos sexuales”, es constante observar
que los operadores penales, al valorar la connotación penal de de­
terminados supuestos, suelen introducir elementos de connota­
ción moral ajenos al contenido del bien jurídico que se pretende
proteger (la libertad e indemnidad sexuales)(407)*, lo que parecería
mostrar que la protección del Estado en esta clase delitos solo se­
ría merecida por las mujeres que mantengan una “conducta sexual
irreprochable”<408).

No exagera por ello CARO CORIA cuando habla de la “dura línea


de moralización del Derecho Penal sexual” establecida por la Corte
Suprema de la República durante la vigencia del derogado Código
Penal de 1924 que privilegió funciones de índole simbólico-morali-
zante(409), dejando en segundo plano la función de exclusiva tutela de
bienes jurídicos*4101.

(407) ca ro CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., pp. 67­
72; CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el
Código Penal peruano de 1991”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000,
monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer” Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 134. También
el profesor Manuel Cando Meliá cuestiona la introducción de elementos
moralizantes en la regulación actual española de los delitos sexuales, así ex­
presa categóricamente: “las arpías de la legislación moralizante o meramente
simbólica parecen perseguir al Derecho Penal sexual donde quiera que vaya”;
así en: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Los delitos de agresiones sexuales, abu­
sos sexuales y acoso sexual en el nuevo Código Penal español”, en: Revista
peruana de Ciencias Penales, N° 7/8, Lima, 1999, p. 647.
(4°8) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 88; VILLANUEVA FLORES,
Rocío. Op. Cit., p. 13.
<409) El arsenal punitivo, bien recuerda Carnevali Rodríguez, no puede ser em­
pleado para la perfección moral de los individuos; así en: CARNEVALI RO­
DRÍGUEZ, Raúl. “La mujer como sujeto activo en el delito de violación: un
problema de interpretación teleológica”, en: Revista Peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales, N° 3, Grijley, Lima, 2002, p. 185.
(«o) CAR0 CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., pp.
26-27.
La violencia doméstica

Otro ejemplo palpable de tratamiento discriminatorio hacia la


mujer en el ámbito de los delitos sexuales es el relacionado a la deter­
minación de la resistencia ejercida por la víctima en el embate sexual.
El “Manual de Procedimientos Operativos Policiales”, aprobado por
Resolución Directoral N° 1184-96 DGPNP/EMG, de 21 de marzo de
1996, llega a plantear la necesidad de investigar el grado de resisten­
cia ejercido por la víctima frente a la agresión<411).

Tales discriminaciones de “género”, que por cierto se produ­


cen tanto en los sistemas de codificaciones como en los del common
lawlil2\ pueden llegar a provocar que la “victimización secundaria” re­
sulte, desde la perspectiva de la mujer afectada, mucho más negativa
que la propia “victimización primaria”<413),<414), en la medida en que
“añade un plus negativo a la ya de por sí dramática situación que ha
de soportar”*415’.

§ 8 . En sede
de ejecución penal se aprecian también diversas ma­
nifestaciones de la ya apuntada “discriminación de género”.

(411) MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 50.


<41412)*41VILLANUEVA FLORES, Rocío. Op. Cit., p. 12.
(«a) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 89.
(414) La victimización primaria deriva del propio hecho criminal, mientras que la
victimización secundaria aparece como consecuencia de la actuación de la
administración de justicia penal; al respecto: Handbook on justice for vic-
tims. On the use and application of the declaration of basic principies of
justice for victims of crime and abuse of power, United Nations, New York,
1999, p. 04; también: DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. “Victimolo-
gía y Victimología Femenina: Las carencias del Sistema”, en: Reyna Alfaro,
Luis Miguel (coord.). Victimología y Victimodogmática: Una aproximación
al tratamiento de la víctima en el Derecho Penal, Ara Editores, Lima, pp.
135-139; respecto a la victimización secundaria en los delitos sexuales, véase:
MONTOZA DE LANZA, Susana. Op. Cit., p. 213.
<415’ SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. “Violencia doméstica y
situación de la víctima. Una aproximación jurídico-material y procesal”, en:
Revista Peruana de Derecho Procesal, N° IV, Lima, 2002, p. 506.
Luis M iguel Reyna Alfaro

A modo de ejemplo, citaré el caso de la protección de la priva­


cidad de los internos en los establecimientos penitenciarios de los
Estados Unidos de América.

En los Estados Unidos de América, es práctica usual no hacer


distinciones de sexo respecto a los oficiales que laboran en los cen­
tros penitenciarios; así, es posible que un oficial varón labore en un
establecimiento penitenciario destinado a mujeres o, por el contra­
rio, que una oficial mujer trabaje en un establecimiento penitencia­
rio para varones. Esta situación planteó la necesidad de resguardar
el derecho a la privacidad de los internos frente a la posibilidad de
ser vistos desnudos (mientras se cambian, se duchan o mientras son
monitoreados) por oficiales del sexo opuesto.

Pues bien, la solución adoptada por los Tribunales de dicho país


se ha visto fuertemente influenciada por estereotipos y nociones de
poder dentro de una cultura marcada por el género. De tal forma, los
jueces utilizaron la privacidad como un medio para proteger a la “mu­
jer vulnerable” frente al “hombre sexualmente agresivo”(416).

La vulnerabilidad sexual del hombre en prisión, en consecuen­


cia, resulta extrañamente reconocida, por lo que se manifiesta -como
hace Teresa MILLER- que la violencia sexual ejercida contra varones
es un tópico inexplorado por los investigadores(417)418.

Este raciocinio es resultado de estimaciones de género que par­


ten por concebir a la mujer prisionera como una persona que erró y
que necesita corrección para retomar sus roles apropiados como ma­
dres, esposas e hijas<418).

(«6) MILLER, Teresa A. “Keeping the government’s hands off our bodies: Mapping
a feminist legal theory approach to privacy in cross-gender prison searches”,
en: Buffalo Criminal Law Review, volumen 4, Buffalo State, 2001, p. 864.
(417) MILLER, Teresa A. Op. Cit, p. 864.
(418) MILLER, Teresa A. Op. Cit., p. 866.
La violencia doméstica

Las consecuencias de una valoración de tal índole (oficiales y pri­


sioneros varones como personas sexualmente agresivas y las oficiales
y prisioneras mujeres como seres “vulnerables”) se traducen en el he­
cho de que los prisioneros varones sufren cierta pérdida de su priva­
cidad^19’ y de que los oficiales varones no son capaces de custodiar
a prisioneras mujeres, lo que supone -en este último caso- que los
oficiales hombres son incapaces de respetar la dignidad de la mujer
y refuerza, incorrectamente por cierto, la noción de que los “chicos
serán siempre chicos” (“hoys will be ¿oys”)'4
19420421’.

§ 9. La importancia del análisis de la llamada cuestión de “géne­


ro” previo al estudio de la violencia intrafamiliar radica en el hecho de
que es en dicha cultura de “género” que aparece la violencia doméstica
y es, justamente, tal cultura la que permite y avala la violencia domés­
tica y contra la mujer(421>, que resulta víctima potencial en el plano
doméstico'422’ o al menos, en términos de TERRADILLOS BASOCO,
“la víctima más llamativa”'423’.

(419) MILLER, Teresa A. Op. Cit., p. 865.


(420) MILLER, Teresa A. Op. Cit., p. 871.
(421) COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. “Por qué es necesario el Observatorio
contra la Violencia Doméstica”, en: Diario de Noticias, La Ley, Madrid,
julio-2003, p. 03; TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit.,
p. 83.
<422) JAÉN VALLE JO, Manuel. “Delito de violencia en el ámbito familiar: ¿In­
suficiencia del Derecho Penal?”, en: Cancino, Antonio José & Jaén Vallejo,
Manuel (coords.). Nuevas aportaciones al Derecho Penal iberoamericano,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, p. 95; disponible en
Perú en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.), Op. Cit., p. 494 (de aquí en
adelante la cita se realizará conforme a la edición peruana); también:
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. Op. Cit., p. 225; VELDT-FOGLIA, Map-
pie. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Holanda)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p.
210; MORÓN, Ana Cecilia. “Sistemas penales comparados: Violencia en el
ámbito doméstico y familiar (República Dominicana)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 229-230.
(423) TERRADILLOS BASOCO, Juan. “Tratamiento jurídico-penal de la violencia
habitual en el ámbito familiar”, en: Gaceta Jurídica, N° 61, Lima, pp. 53 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

La profesora María ACALÉ SÁNCHEZ aprecia, con sustento en


cifras estadísticas, que la mujer es víctima de violencia doméstica
siempre en mayor medida que el hombre(424). Durante la minoría de
edad, mujer y hombre muestran similares niveles de victimización
intrafamiliar, lo que -sostiene ACALÉ SÁNCHEZ- hace suponer
fundadamente que ambos resultan agredidos por los padres. No
obstante, superada la barrera de los 18 años de edad, el número
de víctimas mujeres de violencia doméstica se eleva desproporcio­
nadamente, lo que lleva a afirmar que “la mujer sale de la ‘potestas
del padre y pasa a la de su cónyuge”, lo que se convierte en un “dato
constante en su vida pues siempre van a estar bajo la influencia de
un hombre”(425).

Debemos, no obstante, dejar en evidencia que la violencia do­


méstica y que se realiza contra la mujer no son manifestaciones idén­
ticas. La violencia doméstica incluye, además de la violencia ejercida
contra la mujer, la ejercida contra varones, el maltrato infantil, la vio­
lencia contra los ancianos y la que se ejerce contra otros miembros de
la familia(426).

(424) Igualmente: DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “Sistemas penales


comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Portugal)”, en: Re­
vista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 226; CALVO GARCÍA, Manuel.
“Análisis socio-jurídico de la violencia doméstica”, en: Diario de Noticias, La
Ley, Madrid, julio-2003, p. 06.
<425) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 56.
(42«) KNAUT, Sílice. Op. Cit., pp. 186-188; VALENZUELA RATIA, Diego. “Vícti­
mas de la actividad criminal”, en: Boletín Criminológico, N° 60, Sección de
Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología, Málaga,
2002, p. 03.
La violencia doméstica

III. LA V IO LEN C IA FAMILIAR: ASPECTO S S O C IO '


LÓ G IC O S

1. C o n s id e r a c io n e s pr e lim in a r es
§ 1 . La violencia es un fenómeno histórico(427) casi connatural en
el Perú. Por ello, la violencia terrorista y la violencia estatal, ejemplos
corroborantes de tal afirmación, han sido sometidas a constante ob­
servación. Sin embargo, la violencia familiar(428),* manifestación de la
violencia sumamente arraigada<429) en nuestra sociedad, ha carecido
de mayor atención(430), hecho que resultaba también tributario de la

(427) En palabras de Efraín Torres Chávez: “La violencia es un hecho histórico”;


véase: TORRES CHÁVEZ, Efraín. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Ecuador)”, en: Revista Penal, N° 10, La
Ley, Madrid, 2002, p. 205.
<428) Garrido/ Stangeland/ Redondo subrayan también la importancia de vin­
cular “la violencia hada la mujer con la violencia en general”; al respecto:
GARRIDO, Vicente■' STANGELAND, Per/ REDONDO SANTIAGO. Principios
de Criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 573.
<429) A tal punto que Annemarie Góssel ha llegado a afirmar que es un problema
tan antiguo como la humanidad misma; GÓSSEL, Annemarie. “El alejamien­
to del domicilio familiar del agresor en el Derecho alemán. La violencia
doméstica y los actuales intentos legislativos para su contención”, traduc­
ción de Miguel Polaino Navarrete, en: Revista de Derecho Privado, año 1,
N° 1, 2002, p. 24. También, María Dolores Adam Muñoz refiere, respecto
a la violencia contra la mujer, que dicho fenómeno es “tal vez la primera
forma de ataque utilizada por el ser humano de manera sistemática para
la consecución de objetivos no relacionados directamente con necesidades
instintivas como la caza, el mantenimiento del territorio, la defensa, etc.”;
ADAM MUÑOZ, María Dolores. Op. Cit., passim. Estas afirmaciones, por
cierto, se verían en gran medida confirmadas con el hallazgo hecho por un
equipo de paleontólogos del Colegio Médico de Virginia en 1985, en donde
se pone en evidencia indicios del fenómeno de la violencia contra la pareja,
pues analizando momias con una antigüedad de 2,000 a 3,000 años de an­
tigüedad, el mencionado equipo de científicos arribó a la conclusión de que
las mujeres sufrían de una mayor proporción de fracturas que los hombres,
cuyos origen probable serían los “golpes letales recibidos, supuestamente en
tiempos de paz, a causa de la violencia personal”; al respecto: MARIN DE
ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 106.
(430) BRANDT, Hans-Juergen. “Presentación”, en: A.A.V.V. Familia y Violencia
Luis Miguel Reyna Alfaro

falta de interés que la violencia doméstica recibía en el contexto in­


ternacional<431).

No sin razón los autores norteamericanos GROSS/ CRAMER/


FORTE/ GORDON/ KUNKEL/ MORIARTY refieren: “Domestic violen-
ce was not a major social issue thirtyyears ago” (“La violencia doméstica
no fue un tópico social principal hace treinta años”). En forma simi­
lar, Jeffrey FAGAN destaca que la “criminalización” de supuestos de
violencia doméstica dio inicio en la década de los setenta0*32/

Esta afirmación resulta cierta y ha sido corroborada también por


la profesora de la Universidad Estatal de Cleveland Linda AMMONS,
quien sostiene que tan solo hace trece años (en 1990), los medios de
comunicación y la colectividad aún no habían prestado atención a la
necesidad de eliminar la violencia en el seno de la familia, pese a que
los primeros textos destinados al estudio de la violencia doméstica
habían sido publicados a mediados de los años setenta0*331.

en el Perú de hoy, Comité Peruano de Bienestar Social, Lima, 1986, p. 07.


El Consejo General del Poder Judicial de España recuerda que el problema
de la violencia doméstica no es nuevo: “Durante siglos la violencia se ha
ejercido en el seno de la familia sin que ello provocara ningún tipo de reac­
ción estatal”; al respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder
Judicial, de 21 de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada
de la violencia doméstica, p. 04.
°*31) Así en: GROSS, Melissa/ CRAMER, Elizabeth/ FORTE, Janett/ GORDON,
Jill/ KUNKEL, Tara/ MORIARTY, Laura (en adelante: GROSS, Melissa y
otros). “The impact of sentencing options on recidivism among domestic
violence offenders: A case study”, en: American Journal of Criminal Justi-
ce, volumen 24, número 2, Southern Criminal Justice Association, Florida,
2000, p. 302; también: RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. “El delito de malos
tratos en el ámbito familiar”, en: Diego Díaz-Santos, María del Rosario &
Sánchez López, Virginia (coords.). Hacia un Derecho Penal sin fronteras,
Colex, Madrid, 2000, p. 67.
°*32) FAGAN, Jeffrey. The criminalization of domestic violence: Promises and
limits, National Institute of Justice, Washington, 1996, p. 03.
°*33) AMMONS, Linda. “Dealing with the nastiness: Mixing feminism and Criminal
Law in the review of cases of battered incarcerated women -a tenth- year
La violencia doméstica

Pues bien, el fenómeno de la violencia es nuestro país, califica­


do por AMES de “omnipresente”*4341, tiene un origen cercanamente
relacionado a la propia existencia del Perú como nación. Es que el
Perú, como nación, surgió en virtud a la imposición violenta de la
cultura española a la población del Incario. Tal encuentro, caracte­
rizado por sus altas dosis de violencia, nunca fue resuelto a lo largo
de los siglos, encontrándonos en una sociedad “estructurada sobre
la violencia”*4351.

Estas manifestaciones de la violencia, sobre todo la de índole te­


rrorista, ha condicionado en gran medida la situación de las familias
peruanas en las dos últimas décadas, debido a sus efectos colaterales:
desplazamiento, migración forzada, procesos de integración acelera­
dos, etc.*4361.

§ 2. Recién en los últimos años y, fundamentalmente, en virtud a la


disminución de la violencia terrorista que permitió apreciar el fenómeno
con mayor nitidez*4371, la violencia dentro de la familia ha recibido impor­
tante atención, sobre todo por parte de las organizaciones feministas*4381,

reflection”, en: Buffalo Criminal Law Review, volúmen 89/4, Buffalo State
University, p. 898.
*434) AMES, Rolando. “Condiciones estructurales de violencia en el Perú”, en:
A.A.V.V. Familia y Violencia en el Perú de hoy, p. 16.
*4351 AMES, Rolando. Op. Cit., p. 16. Muy cercano Prado Saldarriaga subraya que
“El incremento de la violencia familiar constituye un dramático resultado
de la crisis social, económica y de valores por la que atraviesa la sociedad
peruana”; así en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Sistemas penales compa­
rados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Perú)”, en: Revista Penal,
N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 222.
*4361 ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Violencia en la Familia en Lima
y el Callao. Informe de resultados de la primera encuesta de hogares sobre
vida familiar en Lima y El Callao, segunda edición, Ediciones del Congreso
del Perú, Lima, 2001, p. 40.
*437) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p, 41.
<438) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 909; FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., pp. 07-08; HO,
Truc- Nhu. “Domestic violence in a Southern city: The effects of a mandatory
Luis M iguel Reyna Alfaro

lo que ha provocado toda una “explosión” de reformas legales sobre la


violencia familiar*(439)*41.

Esta atención al fenómeno de la violencia doméstica es tam­


bién tributaria de la estimación de la violencia doméstica como un
problema que trasciende fronteras y no conoce distingos01401, en tal
medida que, por citar algunas voces autorizadas, la profesora espa­
ñola María ACALE SANCHEZ la denomina “lacra presente en todos
los países”<441), y Linda AMMONS se refiere a ella como “terrorismo
doméstico”01421.

arrest policy on male -versus- female aggravated assault incidents”, en: Ame­
rican Journal of Criminal Justice, volumen 25, número 1, Southern Crimi­
nal Justice Association, Florida, 2000, p. 108; MONTOYA VIVANCO, Yván.
Op. Cit., pp. 22-23. Resalta también el rol jugado por las organizaciones de
mujeres en la constatación de la victimización femenina y en el rechazo de
las consideraciones “etiológicas” que hablaban de una “víctima provocadora”:
DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., pp. 123-124; el costarri­
cense Roberto Madrigal subraya igualmente el rol asumido por las organi­
zaciones feministas en las propuestas legislativas planteadas en Costa Rica
-fundamentalmente el proyecto “Ley de penalización de violencia contra
las mujeres-”, véase: MADRIGAL ZAMORA, Roberto. “Sistemas penales
comparados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Costa Rica)”, en:
Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 201; en general, destacando
la importancia del movimiento feminista en la modificación del estado social
y las condiciones de vida de las mujeres: LABERGE, Danielle. “Las investi­
gaciones sobre las mujeres calificadas de criminales: Cuestiones actuales y
nuevas cuestiones de investigación”, en: Anuario de Derecho Penal 1999­
2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación de la mujer”, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 369.
(439) COKER, Donna. “Crime control and feminist law reform in domestic vio-
lence law: A critical review”, en: Buffalo Criminal Law Review, vol. N° 4:80,
Buffalo State University, 2001, p. 802.
01401 Con la consecuente articulación de instrumentos supranacionales que ello
supone; así: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., pp. 22-23.
(441) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 17; similar: WAGNER,
Karem. “Respuesta de la justicia a la violencia intrafamiliar contra la mujer”,
en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y
discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2001, p. 382.
01421 AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 897.

228
La violencia doméstica

Habría que tomar en cuenta que la verificación social de que la


violencia familiar es un fenómeno de orden público demoró también
debido a que en nuestro país ha existido siempre una especie de “tole­
rancia cultural” respecto al fenómeno de la violencia intrafamiliar<443).

2. C o n c e p t o de v io l e n c ia fa m ilia r
§ 1. En doctrina, son variadas las definiciones que se dan res­
pecto al concepto de violencia familiar o doméstica y todas ellas care­
cen del suficiente nivel de precisión443(444). A manera de ejemplo, citaré a
continuación algunas de las definiciones más características.

Así, DOMENACH -citada por MARÍN DE ESPINOSA- define la


violencia doméstica como “el uso de la fuerza, abierta u oculta, con el
fin de obtener del individuo o de un grupo lo que no quieren consen­
tir libremente”(445)46.

La “guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia


contra las mujeres” y el “Estudio sobre las medidas adoptadas por los Es­
tados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia hacia
las mujeres”, elaborados con el auspicio del Instituto de la Mujer es­
pañol, plantean el siguiente concepto de violencia doméstica: “Aquel
tipo de violencia, ya sea física, sexual y/o psicológica -en este último
caso, si se produce de manera reiterada-, ejercida sobre la/ el cónyuge
o la persona que está o haya estado ligada al agresor por una relación
de afectividad, o sobre aquellos miembros de la familia que forman
parte del mismo núcleo de convivencia”<446).

(443) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 18; también: WAGNER,
Karem. Op. Cit., pp. 382-383.
(444) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 200.
(445) Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 200.
(446) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 12; DÍAZ-AGUADO JALON, María
José 8c MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Estudio sobre las medidas adoptadas por

229
Luis M iguel Reyna Alfaro

§2 . A nivel normativo, tenemos también que una serie de legisla­


ciones ha pretendido definir el contenido del fenómeno de la violen­
cia doméstica.

El artículo 229 del Código Penal colombiano parece proponer


también una definición de lo que debe entenderse por violencia in-
trafamiliar y que comprende todo “maltrato físico, psíquico o sexual
que se realice contra cualquier miembro del núcleo familiar”.

En Chile, la Ley 19.3255 define en su primer artículo como vio­


lencia intradoméstica: “todo acto que afecta la salud física o psíquica
de quien, aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la ca­
lidad de ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad
o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente, adop­
tado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive,
o esté bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes
del grupo familiar que vive bajo el mismo techo”(447).

Como se puede observar, la definición que hace la ley chilena so­


bre lo que constituye violencia familiar excluye los actos de violencia
sexual, lo que es un vacío normativo importante y que ha motivado la
aparición de propuestas de modificatoria tendentes a superar dicha
deficiencia(448).

Guatemala, mediante el Decreto N° 97-96, propone también


una definición de lo que es la violencia doméstica. La mencionada
ley (artículo 1) define como acto -en sentido general- de violencia
intradoméstica a: “cualquier acción u omisión que de manera directa
o indirecta causare daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico o

los Estados miembros de la Unión Europea, para luchar contra la violencia


hacia las mujeres, Instituto de la Mujer, Madrid, 2002, p. 03.
<447) Al respecto: CABALLERO BRUN, Felipe. “Sistemas penales comparados:
Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Chile)”, en: Revista Penal, N°
10, La Ley, Madrid, 2002, pp. 196 ss.
(448) CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit., p. 198.
La violencia doméstica

patrimonial, tanto en el ámbito público como en el privado, a persona


integrante del grupo familiar, por parte de parientes o convivientes
o ex convivientes, cónyuge o ex cónyuge o con quien haya procreado
hijos o hijas”.

El Código Penal federal mexicano (artículo 343 bis) define a la


violencia familiar como: “el uso de la fuerza física o moral así como
la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un
miembro de la familia por otro integrante de la misma contra su inte­
gridad física, psíquica o ambas”(449).

Esta conceptualización, refiere VIDAURRI ARECHIGA, guarda


concordancia con las contenidas en los distintos Códigos Penales de
la Unión Mexicana(450).

§ 3. La nota más característica de estas definiciones de tipo doc­


trinal y legislativo es la tendencia a considerar como manifestaciones
propias de la violencia doméstica a la violencia física, la violencia psí­
quica y la violencia sexual. No obstante, habría que reconocer que re­
cientemente vienen ganando terreno las tesis que introducen la “vio­
lencia económica” dentro del concepto de “violencia familiar”(451). La
“violencia económica” sería el aprovechamiento del que son víctimas,
en el plano financiero, algunos integrantes de la familia -principal­
mente ancianos-(452)*. Puede mencionarse, como ejemplo de legisla­

(449) VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. “Sistemas penales comparados: Violencia en


el ámbito doméstico y familiar (México)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley,
Madrid, 2002, p. 216.
(450) VIDAURRI ARECHIGA, Manuel. Op. Cit., p. 216.
(«i) Expresamente el Decreto 97-96 de Guatemala. Expresamente: VIRGILIO,
María. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito doméstico y
familiar (Italia)”, traducción de María José Pifarré de Moner, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 213; también: PRADO SALDARRIA-
GA, Víctor. Op. Cit., p. 222. Implícitamente Pérez Pinzón quien vincula los
delitos contra la asistencia alimentaria con los malos tratos en la familia;
así en: PÉREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Op. Cit., p. 199.
<452> KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 187-188.

231
Luis M iguel Reyna Alfaro

ción que incluye la noción de violencia económica dentro del concep­


to de violencia familiar, la de Guatemala.

3. GÉNESIS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA


§ 1. La existencia de conflictos en el interior de grupos sociales
es una característica de lo más común. Lo preocupante de la existen­
cia de conflictos en la dinámica de una familia es que dentro de ella
existen relaciones sociales desiguales<453).

Por ello resultan acertadas las expresiones contenidas en el Infor­


me de resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en
Lima y El Callao que sostiene: “Los conflictos al interior de la familia
han estado tradicionalmente asociados y definidos por la distribu­
ción jerárquica del poder entre varón y mujer”(4S4).

Los problemas domésticos se agudizan en aquellos casos en los


que la parte más débil pretende disminuir o eliminar esas relaciones
sociales desiguales0*55’. Tienen sentido, por ello, los resultados de es­
tudios que arriban a la conclusión de que un sector mayoritario de las
víctimas de maltratos familiares labora fuera del hogar(456).

(«3) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 53.


<454) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 53.
(455) Sobre este aspecto habría que tener en mente lo expresado por Chesler y
recordado por Teresa Miralles, en el sentido de que la mujer que se desvía
de su rol de “ama de casa” es marginada del propio entorno familiar que
funcionaría como una especie de “barrera de contención”; al respecto: MI-
RALLES, TERESA. “La mujer: El control informal”, en: Bergalli, Roberto/
Bustos Ramírez, Juan/ González Zorrilla, Carlos/ Miralles, Teresa/ De Sola
Dueñas, Angel. El pensamiento criminológico II: Estado y control, Temis,
Bogotá, 1983, p. 143.
(456) Por ejemplo, el estudio de Hagemann-White concluye que el 41% de las
víctimas de violencia familiar labora fuera del hogar familiar, al respecto:
MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 22.
La violencia doméstica

§ 2. Estas reflexiones nos llevan a analizar la cuestión en concre­


to de la violencia contra la mujer, parcela del fenómeno de la violencia
social que mayores reflexiones e interés ha propiciado.

Esto quizás debido a la certeza de las afirmaciones hechas por


GELLES/ STRAUSS en el sentido de que la familia, luego de la policía
y el ejercito, es el grupo social más violento y que es el hogar el lugar
más violento de las sociedades actuales(457).

La afirmación última contradice la consideración común, en el


plano teórico, de que la familia es el lugar de soporte emocional y
afectivo del individuo(458) y es justamente lo que inyecta a esta clase de
comportamientos de una mayor dosis de dañosidad social y desvalor
en la conducta(459).

§ 3. Respecto a las causas generadoras de la violencia domés­


tica recurriendo al mencionado Informe de resultados de la primera
encuesta de hogares sobre vida familiar en Lima y El Callao, debemos
mencionar un dato que consideramos necesario tomar en cuenta:
los factores socioeconómicos son la principal fuente de problemas
dentro de la pareja(460) y, consecuentemente, en base a la influencia

<457) Citado por: GARRIDO, Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO, Santiago.


Op. Cit., p. 558.
(458) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 09.
<489> Ese es el motivo por el que las legislaciones penales del ámbito occidental
consideran que la existencia de relaciones afectivas en el ejercicio de violen­
cia física y sexual constituye circunstancia agravante. Así, por ejemplo, en
la Unión Europea en el plano de la violencia sexual, diez países de la Unión
(67%) han incluido previsiones legales que agravan los comportamientos
sexuales penalmente relevantes cuando concurren relaciones de familiaridad;
véase: DÍAZ-AGUADO JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario.
Op. Cit., p. 33.
(«o) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 64. A distinta con­
clusión llegan Tolentino Gamarra y otros, para quienes es la infidelidad la
principal causa de maltrato sobre la mujer, con una incidencia de 28,3%; al
respecto: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 92.
Luis M iguel Reyna Alfaro

de los problemas de pareja en las relaciones paterno-filiales, de la


familia0*61'.

Contradictoriamente, pese a que los problemas de índole so­


cioeconómicos son la principal causa de enfrentamientos en la pare­
ja, no es la principal fuente de separación, que resulta ser más bien de
índole sentimental.

Los datos antes referidos nos obligan a replantearnos la conside­


ración del fenómeno de la violencia intrafamiliar como un problema
que afecta a la totalidad de estratos sociales y no únicamente a los
sectores más necesitados.

Ya un reconocido penalista español como es el catedrático Luis


GRACIA MARTÍN ha calificado que el fenómeno de la violencia do­
méstica: “se asocia fundamentalmente a estratos de población con
bajo nivel económico y cultural, estigmatizados por la existencia en
ellos de muy diversos ‘desórdenes’ subculturales”0*62'. Ello, siguiendo
a VÁSQUEZ MEZQUITA, se debería a que si bien en el entorno social
medio y alto existen también problemas en el interior de las familias:
“en éstas se encuentran más desarrolladas las habilidades verbales y
sociales para la expresión y canalización de la agresión”'463'. Esta afir­
mación del catedrático de Zaragoza es parcialmente correcta.*462

<461> TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 94.


(462) GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (editores). El nuevo Código
Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don
Angel Torio López, Comares, Granada, 1999, p. 774; en forma similar, Alice
Bianchini admite que aunque la violencia familiar no acostumbra incidir en
ningún nivel social específico, reconoce que su mayor concentración recae
en los sectores inferiores; así en: BIANCHINI, Alice. “Sistemas penales com­
parados: Violencia en el ámbito doméstico y familiar (Brasil)”, en: Revista
Penal, N° 10, La Ley, Madrid, 2002, p. 193.
(463' GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, p. 774.
La violencia doméstica

Es correcta en cuanto es cierto -conforme se constata de los


datos empíricos antes detallados- que el fenómeno de la violencia
doméstica incide con mayor potencialidad en las familias de meno­
res recursos económicos, pues es el factor económico el que se ha re­
conocido como la principal causa de las disputas en el interior de la
familia(464). A ello habría que agregar además que son las familias de
menores recursos las más vulnerables frente a los efectos de la violen­
cia doméstica(465)46y la posible existencia, en los hombres de las clases
bajas, de un déficit de masculinidad<466).

También es cierto, sin embargo, que existen otras causas deto­


nantes de las disfunciones en la dinámica familiar de gran magnitud:
la infidelidad y la incompatibilidad de caracteres. Eso muestra que la
violencia doméstica puede afectar tanto a familias de bajos recursos
como a las más adineradas.

Es correcto que la posición cultural de quienes pertenecen al es­


trato social medio y alto permite -conforme precisa GRACIA MAR­
TÍN- “canalizar la agresión”; es altamente probable que dicha afirma­
ción tenga validez únicamente respecto a la agresión física. Es decir,
en los estratos sociales alto y medio, la formación cultural de los in­

<464) De similar opinión es el profesor Manuel Jaén Vallejo, quien sostiene que
“aunque la violencia doméstica se ha llegado a manifestar en todas las cla­
ses sociales, lo cierto es que se manifiesta con mucha más frecuencia entre
las clases menos favorecidas”; así en: JAEN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., p.
499; igualmente: MORÚN, Ana Cecilia. Op. Cit., p. 230; quien sostiene: “La
violencia doméstica y familiar ocurre en todos los estratos sociales, aunque
es más frecuente en los sectores más humildes de nuestra sociedad”.
<46s) por ejempl0) Donna Coker -en el ámbito de la violencia doméstica contra
la mujer- sostiene que las mujeres pobres son las más vulnerables a sufrir
la repetición de la violencia en la medida en que los fondos asignados para
su asistencia son aún escasos; así en: COKER, Donna. Op. Cit., p. 804.
(466) Es que en la clase trabajadora los hombres reciben más órdenes de las que
dan, lo que generaría en ellos una sensación de desesperación al considerar
que su autoidentidad masculina es atacada; al respecto: COKER, Donna. Op.
Cit., p. 804.
Luis M iguel Reyna Alfaro

dividuos permitirá que la agresión se canalice y se manifieste única­


mente como agresión psíquica(467)468.

En síntesis, puede afirmarse que pese a que los factores económi­


cos son los de mayor incidencia en las disfunciones de la dinámica fa­
miliar, ello no puede limitar los alcances del fenómeno de la violencia
familiar a las clases sociales bajas. Estamos frente a una problemática
que afecta a la sociedad en su conjunto, sin distinciones.

§ 4. También se ha descartado el entendimiento del consumo de


alcohol como una de las principales causas del fenómeno de la violen­
cia infrafamiliar, pues del análisis del grupo de denuncias realizadas
durante el período de 1994 a 1997 por violencia física en el seno de
la familia, se evidencia que el 65,3% de las mismas fueron verificadas
cuando los agresores se encontraban ecuánimes, en tanto que solo
33,7% de los mismos se encontraban bajo los efectos de la ingesta de
bebidas alcohólicas<468).

A similar conclusión llegó MONTOYA VIVANCO en una reciente


investigación referida a la discriminación sexual y la aplicación de la
ley penal en donde los resultados le permitieron descartar “el mito
de que el alcohol sea la causa que lleve a los hombres a agredir a sus
parejas”(469).

En otros países, algunos estudios sobre victimización en el ám­


bito familiar han arribado a conclusiones distintas. Por ejemplo, en

(467) Aunque es también cierta que esta última apreciación requeriría de una
constatación empírica.
(468) Este dato subsiste pese a que para las mujeres “la violencia familiar fre­
cuentemente está asociada con el consumo de bebidas alcohólicas y drogas”;
véase: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 81 y 93.
<469) MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 41. Muy similar Lori Heise sostie­
ne “En pocas sociedades y subculturas, el abuso de la esposa parece ocurrir
principalmente en conjunción con el abuso de alcohol o drogas o ambos”;
así en: HEISE, Lori. “Mujer, salud y desarrollo”, en: Güezmes, Ana & Loli
Silvia. Op. Cit., p. 254.
La violencia doméstica

un estudio llevado a cabo en 1995 en Memphis, Tennesee (Estados


Unidos), un 92% de víctimas de violencia doméstica o sus familiares
reportaron consumo de alcohol o drogas durante el día de la agresión.
El 67% reportó adicionalmente la mezcla de ambas sustancias. El 9%
de los agresores se encontraron, con anterioridad al ataque, bajo tra­
tamiento por abuso de drogas o alcohol'4701.

De forma similar, en los países de Europa, el Eurobarómetro(471)


arrojó dentro de sus resultados la vinculación de agresiones domésti­
cas con consumo de alcohol (96%) y drogas (94%).

En este punto debo referir que aun cuando se considere acredita­


do que el consumo de alcohol y el de drogas inciden en la realización
de actos de violencia doméstica, considero que no es posible atribuir
la génesis de la criminalidad analizada a la personalidad del agen­
te pues, como bien refiere LARRAURI PIJOÁN: “por mucho que el
hombre tenga problemas de alcohol, de personalidad, debiera dar que
pensar que la violencia la ejerce sobre la mujer, no contra un conoci­
do, amigo u otro familiar, y no desde luego contra el jefe”<472).

La afirmación de la profesora española plantea la exigencia de


buscar las causas de la violencia familiar en consideraciones de orden
social, vinculadas a la violencia de género.

§ 5. Ahora bien, recurriendo nuevamente al mencionado Infor­


me de resultados de la primera encuesta de hogares sobre vida familiar en

(47°) BROOKOFF, Daniel. “Summary of a presentation: Drugs, Alcohol, and Do-


mestic Violence in Memphis”, en: Research Preview, National Institute of
Justice, p. 01.
<471) Se denomina así a los resultados de encuestas realizadas a 16,000 mujeres
de la Unión Europea sobre aspectos de violencia contra la mujer. Similar
afirmación realiza Kunicka-Michalska al sostener “Los estudios crimino­
lógicos, llevados a cabo por otros autores, indican que el maltrato con los
familiares se relaciona con mucha frecuencia con el abuso de alcohol”; véase:
KUNICKA-MICHALSKA, Barbara. Op. Cit., p. 225.
(472) Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 10.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Lima y El Callao, aparece otra cuestión a ser subrayada. Se ha consta­


tado que no obstante considerarse que los conflictos intrafamiliares
deben ser resueltos mediante el diálogo y la comunicación entre los
miembros de la familia, se termina aceptando el recurso a la violen­
cia, tanto física como psicológica<473).

§ 6 . La violencia en el ámbito doméstico no surge espontánea­


mente, como una “variable categórica, que existe o no existe”473(474)475,
sino que suele ser paradero final de una ruta de violencia que se ini­
cia en las propias relaciones de pareja previas al matrimonio, lo que
ha llamado la atención de un fenómeno conexo: la violencia entre
novios.

Por ello son ciertas las expresiones de CASTELLANO MEGÍAS/


GARCÍA RODRÍGUEZ/ LAGO HIDALGO/ RAMÍREZ DE ARELLANO
ROMERO: “El abuso y los malos tratos están presentes de alguna ma­
nera en todos los ciclos de la vida en común, aunque la forma de ma­
nifestarse pueda variar durante los mismos”<475).

Esta situación viene confirmada, por ejemplo, a nivel estadístico


en los Estados Unidos de América en donde se suele incluir a las re­
laciones previas al matrimonio. En un estudio realizado en Memphis
(1995), se concluyó que el 40% de las mujeres víctimas de agresión
doméstica fueron atacadas por novios cohabitantes (convivientes),
el 29% fueron atacadas por parejas no convivientes, el 20% fueron

(473) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 80.


(474) CASTELLANO MEGÍAS, Inmaculada/ GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José/
LAGO HIDALGO, María José/ RAMÍREZ DE ARELLANO ROMERO, Lola.
“La violencia en las parejas universitarias”, en: Boletín Criminológico, N° 42,
Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología,
Málaga, 1999, p. 03.
(475) CASTELLANO MEGÍAS, Inmaculada/ GARCÍA RODRÍGUEZ, Manuel José/
LAGO HIDALGO, María José/ RAMÍREZ DE ARELLANO ROMERO, Lola.
Op. Cit., p. 01.
La violencia doméstica

agredidas por maridos cohabitantes y el 11% por extraños, esposos


separados o parejas en formación**476’

§7. Habría que contar también con la probabilidad de que el agresor


-hombre o mujer- haya sido en su oportunidad víctima o testigo del
ejercicio de violencia en el seno de la familia durante su infancia o su
adolescencia. Así, la psicóloga española Paloma PERLADO ha soste­
nido que “casi el 80% de los agresores han sido víctimas o testigos de
malos tratos en el seno familiar”*477’.

4. INCIDENCIA, MAGNITUD Y COSTOS DEL FENÓME­


NO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA: ALGUNAS CIFRAS
S i. Su incidencia y efectos han sido resaltados en innumerables
ocasiones. Así se observa, por ejemplo en el ámbito de la violencia
contra la mujer, que, estadísticamente, la violencia contra la mujer
representa un mayor índice de muerte e incapacidad que la que causa
el cáncer, la malaria, los accidentes de tránsito o los conflictos arma­
dos*478’.

Respecto a su magnitud, aunque se coincide en su alto nivel y su


constante incremento*479’, se considera siempre que la violencia do­
méstica se encuentra “subregistrada”*480’, a tal punto que ANICAMA
sostuvo en 1999 que solo el 5% de la cifra real de casos de violencia
familiar era denunciado*481’.

*476’ BROOKOFF, Daniel. Op. Cit., p. 01.


<477’ Citada por: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 18.
<478’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 17.
*479’ Valenzuela Ratia da cuenta de un crecimiento sostenido del fenómeno, al
menos desde 1985, aunque en los últimos años se ha producido cierta “es­
tabilización” de las cifras; VALENZUELA RATIA, Diego. Op. Cit., p. 04.
*480’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 90; PRADO SALDA-
RRIAGA, Víctor. Op. Cit., p. 222.
*481’ Citado por: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 82.
Luis M iguel Reyna Alfaro

A los problemas que plantea el cálculo de la delincuencia en ge­


neral, en donde se estima que solo uno de cada tres delitos se denun-
cia(482), en la parcela de la violencia intrafamiliar debe añadirse un plus
adicional que dificulta aún más la labor de establecer los reales índices
de criminalidad, lo que ha permitido a algunos autores referir que res­
pecto a la violencia doméstica existe toda una “conspiración del silen­
cio” y que la familia aparece como una especie de “territorio fuera del
alcance de la ley”(483)48.

Es que la víctima de las violencias domésticas aparece, parafra­


seando a GÓMEZ RIVERO, como “la más fiel encubridora de la vio­
lencia que soporta”<484), ello por el temor que tiene del agresor, por el
estado de dependencia económica o afectiva en que se encuentra de
aquel, por miedo a hacer públicos problemas que considera íntimos o
por vergüenza de admitir el fracaso de su relación.

Sin embargo, a pesar de que la “cifra negra” de actos de violencia


familiar es bastante elevada, trataré de dar algunos datos que puedan
guiar nuestras posteriores reflexiones.

§ 2. A nivel internacional, existen casos muy conocidos de cultu-


• ras que permiten y promocionan la violencia de género; piénsese, por

<482) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 49.


(483) Citando a Heleieth Saffioti: PANDJIARJIAN, Valeria. “Los Estereotipos de
Género en los procesos judiciales y la violencia contra la mujer en la legisla­
ción”, en: CLADEM, website: www.cladem.org. Refiriéndose también crítica­
mente a una ‘“no intervención’ selectiva del Derecho estatal en la institución
familiar” y su “preservación como local de esfera privada”, consecuencia de
una idea próxima del funcionalismo que “defiende la naturalidad y la utilidad
de la distribución de tareas entre hombres y mujeres en la familia, porque
ella mantiene la institución familiar y otras (‘a la sociedad por tanto’) en
funcionamiento”: PIZARRO BELEZA, Teresa. Maus tratos conjugáis: O art.
153.3 do Código penal, AAFDL, Lisboa, 1989, pp. 41-43.
(484) GÓMEZ RIVERO, Carmen. Op. Cit., p. 68.
La violencia doméstica

ejemplo, en la mutilación genital a la que se han visto obligadas más


de 130 millones de mujeres pertenecientes a la cultura musulmana<485).

§ 2 .1 . En el mundo occidental, la nación más desarrollada: los


Estados Unidos de América, cuenta la violencia en el hogar como uno
de sus principales problemas. Estadísticamente se determinó que en
1984 un aproximado de 2,928 personas fueron asesinadas por algún
miembro de la familia. Más recientemente, en 1990, el semanario
“Newsweek” determinó que en ese país una mujer era golpeada cada
dieciocho minutos<486); en dicho año se calculó el número de mujeres
asesinadas por sus parejas en 1,500 aproximadamente*4871.

Más recientemente, las estadísticas han arrojado que aproxima­


damente el 20% de los homicidios que se producen en los Estados
Unidos de América son cometidos dentro de la familia o dentro de
relaciones de cercanía. Asimismo, un aproximado de 28% de los deli­
tos violentos que se producen contra mujeres son cometidos por sus
esposos o novios**488'.

En el mismo país, en el ámbito de la delincuencia sexual, se ha


determinado que un estimado de 700,000 mujeres sufren algún tipo
de violación o atentado de naturaleza sexual. De igual forma, siguien­
do las estadísticas sobre la materia, se ha establecido que solo un 16%
de las violaciones sexuales producidas han sido denunciadas, en con­
traposición a lo que ocurre con otros delitos, como el asalto y el robo,
cuyos índices de casos denunciados son de 61.5% y 82.5%, respecti­
vamente*489'.

<485' TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 74.


*486' TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 76.
*487> AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 906.
(488) pirst response to victims of crime. A handbook for law enforcement officers
on how to approach and help, Office of victims of crime, 2001, p. 15.
(489) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 76-77.
Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 2 .2 . En España, en 1997, se estimaba que 75 mujeres fueron


asesinadas por sus parejas y un aproximado de 19,000 presentó al­
guna denuncia por malos tratos lo que, como indican GARRIDO/
STANGELAND/ REDONDO, supondría una cifra cuantitativamente
superior a la que corresponde al terrorismo**490’.

La Fiscalía General del Estado, por su parte, ha calculado que en


el año 1999 se dictaron en España más de tres mil sentencias por
actos de violencia familiar, lo que muestra la alta incidencia de este
tipo de conductas, recordando que solo un 5% a 10% de los actos de
violencia doméstica son denunciados*491’.

JAEN VALLEJO, utilizando los datos de la “Memoria de la Fisca­


lía General del Estado” de septiembre de 2001, informa de un aproxi­
mado de hasta 16,000 causas aperturadas por malos tratos en los juz­
gados españoles*492’.

Un dato más revelador es quizás el que se desprende de los re­


sultados de la “Macroencuesta sobre la violencia contra las mujeres”
contenida en la Memoria de actuaciones contra la violencia doméstica
realizadas por la Administración General del Estado y las Comunidades
Autónomas (1999), según la cual, durante el período 1998-1999, el

<490’ GARRIDO, Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO, Santiago. Op. Cit.,


p. 558.
*491’ Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 05.
*492’ JAÉN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., p. 493. Similares cifras utiliza Maqueda Abreu
-recurriendo a los datos del Ministerio del Interior español-, aunque la
profesora de Granada subraya que una de las críticas más fuertes realizadas
contra el tipo de malos tratos es un delito que “apenas ha sido perseguido ni
castigado en los últimos diez años”; véase: MAQUEDA ABREU, María Luisa.
“La violencia habitual en el ámbito familiar: Razones de una reforma”, en:
Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (coordinadores). El
nuevo Derecho Penal español. Estudios Penales en memoria del profesor
José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1515.
La violencia doméstica

4.2% de las mujeres españoles mayores de edad fueron víctimas de


violencia doméstica. Ese porcentaje (4.2 %) supone, en realidad, un
aproximado de 640,000 personas(493).

Por otro lado, COMAS d’ARGEMIR recurre a más recientes datos


de victimización(494). Las tasas de mortalidad como consecuencia de
actos de violencia doméstica muestran 77 víctimas mortales en el año
2001, 66 en el año 2002 y 42 hasta julio de 2003.

§ 2 .3 . En Alemania, la estadística criminal muestra en el año


2000 un aumento de la criminalidad violenta respecto a 1999. Los
delitos sexuales (violación y coacción sexual) se ubican en la tercera
posición, detrás de los delitos de lesiones y robo(495)*.

En cuanto al género, las mismas estadísticas muestran que el


número de personas sospechosas de haber cometido delitos perte­
necen mayoritariamente al sexo masculino (88,5%), no obstante, se
deja en evidencia un progresivo aumento de la criminalidad femenina
(11,5%).

Pero lo alarmante en el análisis de la estadística criminal alema­


na, subraya Silke KNAUT<496), es que la violencia doméstica resulta
ser la manifestación más frecuente de violencia interpersonal en la
sociedad germana. Así, el 70% de los delitos violentos ocurren en el
entorno social más cercano, de los cuales el 95% tiene como autor a
un hombre. En Stuttgart, por ejemplo, se calcula que de cada cuatro
intervenciones de coches patrulla, tres intervenciones guardan rela­
ción a hechos violentos ocurridos en la familia(497).

<493> Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo de
2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica, p. 06.
<494) COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. Op. Cit., p. 03.
(495) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.
<49«> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.
<497> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185.

243
Luis M iguel Reyna Alfaro

Sumamente preocupantes son, en Alemania, las cifras que la es­


tadística delictiva muestra respecto a los malos tratos familiares que
se dirigen contra menores de edad y ancianos. Así, en el caso de la
violencia familiar contra niños, se estima en 1,4 millones los niños
maltratados anualmente por sus padres; mientras que en el caso de
los ancianos se registra que un promedio de 6.6% de los ciudadanos
alemanes de 60 a 75 años de edad son víctimas de violencia en su en­
torno social más cercano(498)49.

§ 2 .4 . Muy cerca de España, en Portugal, se puede mencionar un


dato indiciario constituido por el número de personas atendidas por
la Asociación Portuguesa de Apoyo a las víctimas en el año 1997. En
dicho año se atendió un total de 3,126 personas victimizadas, obser­
vándose como delito con mayores índices el de malos tratos familia­
res, con un total de 1166, muy por encima de otros delitos como los
delitos sexuales (138 atenciones), delitos contra la integridad (295
atenciones), etc.<499).

Posteriormente, en el año 2000, el Relatório da Seguranca Interna


(www.mai.gov.pt) muestra una cifra de 11,765 delitos relacionados
con la violencia familiar, lo que supone un incremento de 17% respec­
to a la cifra correspondiente al año 1999 (10,080 casos). De esta cifra,
es de destacar que el 75% de ella corresponde a actos de violencia
doméstica relacionados a ofensas contra la integridad física, lo que
“permite corroborar la idea de que la violencia doméstica constitu­
ye en Portugal un universo significativo de criminalidad contra las
personas”<500).

<«8) KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 186-188.


(499) BRAGA CALHAU, Lelio. “Víctima, Justicia Penal y Ciudadanía: El tratamiento
de la víctima como fundamento de una efectiva ciudadanía”, traducción de
Janeth Paz Flores revisada por Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). Op. Cit., pp. 111-112.
(so°) p)A COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. Op. Cit., p. 226.
La violencia doméstica

§ 2 .5 . Ya en nuestro continente pueden mencionarse los casos de


Brasil, Nicaragua y Perú.

En Brasil, BIANCHINI recuerda que la Comissao Parlamentar de


Inquérito formada en 1993 por la Cámara de Diputados de dicho país
para el fin de estudiar los efectos de la violencia contra la mujer, arro­
jó como resultado que de los crímenes registrados, el 26,2% suponía
agresión física, 16,4% se relacionaban a coacciones, 3% eran delitos
contra el honor, 1,8% estupros, y 0,5% eran homicidios. Ciertamente,
los resultados eran variables entre los diversos Estados; sin embargo,
los más dramáticos resultados parecen ser los observados en el Es­
tado de Alagoas, en donde una cuarta parte de los actos de violencia
contra la mujer tuvieron consecuencias mortales(501).

En Nicaragua, CUARESMA TERÁN -recurriendo a las cifras


resultantes de una investigación realizada en la ciudad de León en
1996- da cuenta de un aproximado de 60% de mujeres entrevistadas
como víctimas de alguna violencia de orden físico, psicológico o se­
xual0502!

§ 3. En el Perú, de forma similar a lo que ocurre en los demás paí­


ses, los datos existentes sobre el problema de la violencia domésticas
son meramente aproximativos, tomados de las diversas instituciones
o entidades relacionadas a la tutela de la familia o de la mujer (comi­
sarías de la mujer, dependencias de medicina legal, etc.) o en base a
investigaciones realizadas tomando muestras regionales*503!

Si hay que partir por algún dato, este es que el 50% de la pobla­
ción nacional, estimada según el Instituto Nacional de Estadística e
Informática en 25 millones 662 mil habitantes al año 2000, corres­
ponde al sexo femenino.

<5°i> BIANCHINI, Alice. Op. Cit., p. 194.


(s°2 ) CUAREZMA TERÁN, Sergio. Op. Cit., p. 217.
(5 0 3 ) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 78.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

Entre los pocos datos de estadística que se tienen sobre la mate­


ria, podemos contar los que se desprenden del registro de denuncias
de los Centros Emergencia Mujer del Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) y de los centros a ni­
vel nacional que nos han mostrado, por ejemplo, que entre 1994 a
1997, las denuncias de violencia en el hogar contra la mujer fueron de
aproximadamente 20,515<504).

A manera aproximativa, aunque sin explicar las razones de tal


afirmación, TOLENTINO GAMARRA y otros afirman enfáticamente:
“La violencia familiar representa un grave problema social ya que se
estim a que alrededor del 50% de las fam ilias en nuestro país su­
fren o han sufrido alguna forma de violencia ”505 .

Entre las estadísticas oficiales más recientes con las que se pue­
de contar destaca la proporcionada por el Ministerio Público, en su
Anuario Estadístico 2002, en donde se arroja como cifra total de de­
nuncias por violencia familiar en las Fiscalías Provinciales de Lima la
cantidad de 7,761 denuncias.

§ 4 . La incidencia de la violencia familiar puede también ser cal­


culada en términos económicos, desde donde se visualiza también
con sumo dramatismo los costos de dicho fenómeno social.

Al hablar de los costos de la violencia en el ámbito familiar de­


bemos, en primer lugar, distinguir entre “costos directos” y “costos
indirectos” o “costos no monetarios”.

§ 4 .1 . Los “costos directos” de la violencia familiar son aquellos


que derivan de los bienes y servicios creados o implementados con la
finalidad de atender, detectar y prevenir la violencia doméstica. Allí
se incluyen los costes de tratamiento médico inmediato de las vícti-504*

(504) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 79.


(sos) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 83; cursiva y negrilla
nuestras.

246
La violencia doméstica

mas, los servicios policiales, los servicios de protección a la víctima


(viviendas temporales, casa refugio, etc.).

En los Estados Unidos de América, según afirma la profesora


AMMONS, basándose en los resultados del Buró de Estadística Ju ­
dicial del Departamento de Justicia (United States Justice Department
Bureau of Justice Statistics) al año 1996, el costo directo de la violencia
doméstica era de aproximadamente sesenta y siete billones de dóla­
res americanos al año(S06).

Aunque no existen datos sobre los “costos directos” que provoca


el fenómeno de la violencia familiar en los países de América, pode­
mos citar, de modo ejemplificativo, algunas cifras proporcionadas por
GREAVES, en 1995, sobre los costos directos de la violencia domésti­
ca contra la mujer en Canadá^.

Según GREAVES, en Canadá, los costos anuales de la violencia


contra la mujer llegan anualmente a 684 millones de dólares cana­
dienses para el sistema de justicia penal, 187 millones de dólares
canadienses en la Policía; los costos de tratamiento psicológico y de
capacitación se estiman en 294 millones de dólares canadienses. Es
decir, los “costos directos” anuales superarían la cifra de 1,000 millo­
nes de dólares americanos*507*.

Lori HEISE, por su parte, refiere que las mujeres maltratadas


(golpeadas o violadas) generaban costos de atención médica dos ve­
ces y medio más altos que los generados por las mujeres no maltrata­
das (US$ 401 contra US$ 161)(508).

En Brasil, Alice BIANCHINI hace mención a que una cifra cer­


cana al 10,5% del Producto Bruto Interno de la nación brasileña se

(506) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 899.


(507) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 155.
(508) HEISE, Lori. Op. Cit., p. 255.
Luis M iguel Reyna Alfaro

destina a superar los estragos que causa la violencia, mucha de ella de


orden doméstico<509).

Otro dato importante lo brinda Valeria PANDJIARJIAN<510),


quien refiere que la violencia intrafamiliar genera costos que com­
prometen el 14,6% del Producto Bruto Interno de la región, lo que
supone un costo de aproximadamente 170 mil millones de dólares.
Respecto a la situación en Brasil, la referida autora sostiene que la
violencia doméstica cuesta aproximadamente el 10% de su Producto
Bruto Interno.

§ 4 .2 . Los “costos no monetarios”, por otra parte, tienen que ver


con las repercusiones que la violencia doméstica genera en la salud de
las víctimas.

El impacto que la violencia familiar puede generar sobre la salud


de la víctima se manifiesta mediante la pérdida de “años de vida sa­
ludables”.

Estimaciones del Banco Mundial muestran que las violaciones y la


violencia en el ámbito familiar generan anualmente la pérdida de nue-
. ve millones de años de vida saludables en el mundo, cifra que excede
a la pérdida de años de vida saludable que generan todos los tipos de
cáncer que afectan a la mujer y que duplica la pérdida de años de vida
saludable que provocan los accidentes de vehículos motorizados<511).

5. C lases de v io l e n c ia en el á m b it o fa m ilia r
Aunque desde un punto de vista clínico, el maltrato puede ser
clasificado en maltrato físico y maltrato psíquico*(512), en lo que sigue

(5") BIANCHINI, Alice. Op. Cit., p. 194.


(sio) pANDJIARJIAN, Valeria. “Los Estereotipos de Género en los procesos judi­
ciales y la violencia contra la mujer en la legislación”, cit.
(su) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 157.
(512) Así, siguiendo a Gómez Terreros: GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, en:
La violencia doméstica

utilizaré la clasificación<513), algo más extensa, realizada por los prin­


cipales especialistas sobre la materia y que guarda coherencia con los
desarrollos legislativos mayoritarios en derecho comparado relacio­
nados al problema de la violencia en el hogar.

La violencia doméstica se manifiesta de tres diversas formas: a)


como violencia física; b) como violencia psicológica; y, c) como vio­
lencia sexual.

Esta clasificación, ciertamente, guarda coherencia con la defini­


ción de violencia familiar contenida en la mayoría de legislaciones
sobre la materia, incluyendo la peruana. No obstante, debe en este
punto mencionarse que hoy en día viene mostrándose más constan­
tes las propuestas legislativas tendentes a introducir la “violencia
económica” dentro de las manifestaciones de violencia familiar (por
ejemplo: Guatemala).

5.1. LA V IO L E N C IA FÍSICA
Esta parcela es la que contiene, estadísticamente, el mayor grupo
de casos. De tal forma se ha constatado que durante el período de
1994 a 1997, un total de 94,4% de las denuncias recibidas por violen­
cia en el hogar -lo que supone un aproximado de veinte mil denun­
ciantes- eran de orden físico<514).5134

Diez Ripolles, José Luis & Gracia Martín, Luis. Comentarios al Código Pe­
nal. Parte Especial, tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 416; IDEM.
“El delito y la falta de malos tratos en el Código Penal español de 1995”,
p. 227.
(5 1 3 ) Aunque se han propuesto otras clasificaciones, como la del Consejo de Europa
(que distingue además a la violencia económica y la violencia estructural; al
respecto: Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21
de marzo de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia
doméstica, p. 18, la clasificación que proponen Tolentino Gamarra y otros
coincide con la propuesta por el sector mayoritario entre quienes se ha ana­
lizado la problemática de la violencia intrafamiliar.
(514) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 81.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

Posteriormente, en 1997, como resultado de la promulgación y


puesta en vigencia de la recientemente derogada Ley de Protección
frente a la Violencia Familiar, se produjo un considerable incremento
del número de denuncias. Sin embargo, pese a mantener supremacía,
la proporción de denuncias por violencia doméstica física disminuyó
en relación a las referidas a violencia de tipo psicológico, observán­
dose la existencia de un 76% de casos de violencia física y un 24% de
denuncias por maltrato psicológico(515).

En otras naciones se observa también un elevado índice de ata­


ques contra la integridad física de miembros de la familia. Por ejem­
plo, en los Estados Unidos de América, la American Medical Associa-
tion reportó en 1992 que entre un 22% a un 35% de las mujeres ingre­
sadas por emergencia a los centros hospitalarios de dicho país habían
sido víctimas de maltrato(516)*.

5.2. LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA


§ 1. Esta cuestión se relaciona con el hecho de que la motivación
de los actos de violencia doméstica no se vincula a la intención del
agente de causar daño a la víctima, sino principalmente a la intención
de ejercer poder y control sobre ésta(517>.

La violencia psicológica, como bien refieren GARRIDO/ STAN-


GELAND/ REDONDO, suele iniciarse a través de bromas y acosos
para luego trasladarse a los insultos y humillaciones. Por su natura­
leza, puede ser un medio capaz de ser utilizado tanto por hombres
como por mujeres(518).

(sís) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 81.


<5i«) AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 900.
(5 17) XOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 120-121; también:
MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 41.
(518) GARRIDO,Vicente/ STANGELAND, Per/ REDONDO SANTIAGO. Op. Cit.,
p. 575.
La violencia doméstica

§ 2. La violencia doméstica tiene implicancias en el plano psi­


cológico en la medida en que puede generar trastornos en la salud
mental de la víctima.

Es que los daños corporales que se producen en la víctima como


consecuencia de las agresiones físicas cometidas en su contra tienen
repercusión en su ámbito psicológico, como señala las NACIONES
UNIDAS en su Handbook on justice for victims: “Las cicatrices físicas
sirven como un constante recordatorio del abuso”(519).

En forma similar, la Organización Mundial de la Salud ha dado


cuenta de la existencia de consecuencias nocivas a la salud mental
de las personas como resultado de abuso doméstico, así se hace refe­
rencia a depresión, ansiedad, baja autoestima, disfunciones sexuales,
desórdenes alimenticios, desorden obsesivo compulsivo, estrés pos­
traumático e incluso el suicidio(520)521, <521).

Por ello resulta común escuchar sobre la existencia del síndro­


me del maltrato a la mujer (SIMAM) que -según indica MAQUEDA
ABREU- tiene su origen en los Estados Unidos de América y ha sido
reconocido por Tribunales norteamericanos, canadienses y españo-
les<522). El mencionado síndrome se suele manifestar como consecuen­

(519) Handbook on justice for victims. On the use and application of the declara-
tion of basic principies of justice for victims of crime and abuse of power,
United Nations, New York, 1999, p. 04. En forma similar Cuarezma Terán
sostiene, refiriéndose a los resultados de una investigación practicada en la
ciudad nicaragüense de León, que el “85% de las mujeres maltratas presenta
trastornos psicológicos”; véase: CUAREZMA TERÁN, Sergio. Op. Cit., p. 218.
(52°) En su reporte de 1996 sobre “Violence against women, gender and health
equality”, véase al respecto: AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 901.
(521) Al respecto Ana Güezmes y Silvia Loli informan que investigaciones realizadas
en los Estados Unidos dan cuenta de que la mujer maltratada, en compara­
ción de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco veces más
probabilidades de suicidarse; véase: GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit,
p. 120.
(522) MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., p. 1527.

251
Luis M iguel Reyna Alfaro

cia de una especie de “ciclo” que los especialistas denominan como


ciclo de violencia marital.

El ciclo de violencia marital comprende tres fases: a) la fase de acu­


mulación de tensión o de tensión creciente; b) la fase aguda de gol­
pes, de explosión violenta o de agresión aguda; y, c) la fase de calma
“amante”, de “luna de miel” o de amabilidad y afecto<523). Este ciclo
suele repetirse, cada vez con menor duración y con resultados, en
cada ocasión, más dañosos<524).

Durante la fase de acumulación de tensión, la pareja suele agredirse


psicológicamente, mediante ofensas de tipo verbal principalmente,
y físicamente, mediante golpes menores. La relación de pareja suele
conflictuarse a tal punto que cada parte se encuentra pendiente de la
reacción de la otra. Al encontrar el punto máximo de tensión, se pasa
a la segunda etapa.

La fase aguda de golpes tiene su signo distintivo en el descontrol


y la irracionalidad. Es la etapa de la agresión física, en donde ya no
caben discusiones verbales, se genera ante hechos minúsculos y la
reacción no guarda proporción con la acción que la originó. Suele ser
la más breve de las fases.

La tercera fase, denominada de calma amante o de amabilidad


y afecto, muestra a un agresor arrepentido de su comportamiento5*

<523> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 13/ 214-216; LO-
RENTE ACOSTA, Miguel/ LORENTE ACOSTA, José Antonio/ LORENTE
ACOSTA, Manuel Javier/ MARTÍNEZ VILDA, María Elena/ VILLANUEVA
CAÑADAS, Enrique. “Síndrome de agresión a la mujer. Síndrome de maltrato
a la mujer”, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2,
disponible en http://criminet.ugr.es/ recpc_02-07.html; FORTETE, César.
“El avenimiento en los delitos sexuales: Entre el conflicto y la posibilidad
(Nuevo artículo 132 del Código Penal)”, en: Ley, Razón y Justicia, año 3, N°
5, Alveroni Ediciones, Neuquen, 2001, pp. 207 ss.
<324) GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit., p. 71; también: PELLETIER, Pierre.
“Sicología de la violencia conyugal: Estrategias de dominio”, en: Güezmes,
Ana & Loli, Silvia. Op. Cit., p. 229.
La violencia doméstica

y afectuoso respecto a la víctima. La víctima, por su parte, muestra


confianza de que su pareja cambiará de actitud.

Ahora bien, el síndrome del maltrato a la mujer aparece luego de


producirse, cuanto menos dos ciclos de violencia marital.

Para poner un alto a los efectos nocivos de orden psicológico que


puede provocar la violencia doméstica, se han articulado programas
de soporte y tratamiento psicológico a favor tanto de las personas
víctimas de violencia familiar como de los propios agresores(525)*.

§ 3. Habría que referir, como cuestión final, que la violencia


doméstica de orden psicológico es la que resulta más difícil de pro-
bar<526), planteándose las pericias médicas respectivas como el medio
de prueba de más difícil actuación(527). También puede decirse -con
RODRÍGUEZ GÓMEZ(528)- que se trata de la modalidad de violencia
familiar menos apreciada, por su menor espectacularidad en relación
a las violencias físicas y sexuales, pero no por ello menos intensa y
lesiva al agredido.

5.3. V io le n c ia sexual
§ 1. Una de las expresiones más recurrentes de violencia dentro
de la familia es la de naturaleza sexual, lo que ha motivado que el le­
gislador peruano, mediante la Ley N° 27306, del 15 de julio de 2000,
que modificó el Texto Único Ordenado de la Ley de Protección frente

(525) Al respecto: ECHEBURÚA, Enrique & DE CORRAL, Paz. “Programas de


intervención para la violencia familiar”, en: Boletín Criminológico, N° 40,
Sección de Málaga del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología,
Málaga, 1999 pp. 01 y ss..
<526) Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
p. 24.
<527) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 216.
<528> RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. Op. Cit., pp. 76-77.
Luis M iguel Reyna Alfaro

a la Violencia Familiar (hoy derogada), la incluya expresamente como


una de las manifestaciones de la violencia doméstica.

§ 2. El entorno familiar o amical, que desde un entendimiento


lego parecería mostrar un mayor nivel de confiabilidad y seguridad,
nos muestra, paradójicamente, una realidad completamente opues­
ta: la mayor cantidad de atentados contra la libertad e indemnidad
sexuales se producen en dicho entorno(529).

Una comprobación fáctica de tal afirmación fue realizada por el


Movimiento “Manuela Ramos” respecto a los abusos sexuales contra
niños y adolescentes de Villa El Salvador, San Juan de Miraflores y del
Cercado de Lima, cuyos resultados arrojaron que la proporción mayo-
ritaria de los atentados contra la indemnidad sexual de los menores
era cometida por el propio padre, padrastro, tío o hermano(530).

Este tipo de criminalidad sexual -la cometida sobre menores de


edad- tiene efectos sumamente dañosos de orden no solo físicos sino
principalmente psicológicos y morales. Sumamente gráfica es, en este
sentido, la sentencia del 20 de enero de 1998, emitida por la Primera
Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistra­
dos MORANTE SORIA/ PEÑA BERNAOLA/ MAITA DORREGARAY,
cuyo fundamento séptimo refiere, en un caso de violación sexual co­
metido por un padrastro en agravio de su hijo varón de tan solo siete
años de edad: “en el caso de autos, no solo existe daño físico ocasiona­
do al agraviado conforme lo establecen las pericias médicas ya seña­
ladas, sino que además existe daño psicológico, por cuanto como ya
se ha expuesto, el menor agraviado se encuentra trastornado por la
agresión sexual de que ha sido víctima, sufre ansiedad y angustia por

(529) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 112; MONTOYA
VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 40; TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit.,
p. 53. Véase en este mismo acápite el § 4.
(530) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 84.

254
La violencia doméstica

los recuerdos traumáticos vividos y ha tenido retroceso escolar, nece­


sitando tratamiento psicológico para poder superar dichos recuerdos
traumáticos; más aún, el daño moral que ha sufrido el menor, al
ver destruida su confianza con la persona que ejercía sobre él la
autoridad y la figura paterna, puesto que siempre conocía al acu­
sado como si fuese su padre, llamándolo ‘papá’; daños incalculables
materialmente, que repercuten en la salud mental y que siempre
afectarán su desarrollo social y sexual, con el resquebrajamiento
de los conceptos fam iliares ”<531).

Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que los atentados


sexuales domésticos e intrafamiliares, en ciertas ocasiones no son
percibidos como auténticos delitos, debido a que la relación familiar
o amical que existe entre ofensor y víctima impide a esta última ver
al agresor como delincuente y le genera dificultades al momento de
denunciar el hecho531(532)*.

§ 3. Otro aspecto digno de destacar es el menor reconocimiento


social de la violencia sexual que es ejercida por la propia pareja dentro
del matrimonio(533,.

Hay que recordar al respecto que los principales cambios en la


regulación del delito de violación sexual en el Código Penal de 1991,
respecto a la descripción de dicha figura en el derogado Código Maur-
tua, tienen que ver con cuestiones de género(534).

(531) Negrilla y cursiva nuestras, disponible en: Diálogo con la Jurisprudencia,


año 6, N° 20, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 192-199.
(5 3 2 ) BOTTKE, Wilfried. “Sexualidad y delito: Las víctimas de los delitos sexuales”,
traducción de Luis M. Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.).
Op. Cit., p. 484.
<533> TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., p. 91.
(S34) El deber de habitar con el marido -recuerda Silvia Loli- fue transformado en
un deber de cohabitación, es decir, “se convirtió en la obligación de sostener
relaciones sexuales”; así en: LOLI ESPINOZA, Silvia. “Las relaciones familiares,
el poder y el derecho”, en: Güezmes, Ana 8í Loli, Silvia. Op. Cit., p. 59.

255
Luis Miguel Reyna Alfaro

Se suprimió, en primer lugar, la limitación -contenida en el artí­


culo 196 del Código Penal de 1924- de la “mujer” como único posible
sujeto pasivo de la conducta(535). El actual Código Penal, aplicando el
principio constitucional de dignidad de la persona humana(536), igual­
dad y la prohibición, de similar jerarquía, de discriminar en razón
del sexo(537), permite considerar dentro del círculo de posibles sujetos
pasivos del delito de violación sexual tanto a la mujer como al hom-
bre(538). Este cambio, bien recuerda SALINAS SICCHA, se relaciona
con el fenómeno de liberalización de la mujer y la desvinculación de la
condición de sujeto pasivo con la posibilidad de ser madre(S39).

(5 3 5 ) Según Renato de Mello y Jorge Silveira, la declaración sobre la eliminación de


discriminación contra la mujer y la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra las mujeres permiten un sentimiento
igualitario entre los sexos y, en consecuencia, descartar una distinción sexual
del agente pasivo del delito; véase: DE MELLO, Renato & SILVEIRA, Jorge.
“Por um novo direito penal sexual. A moral e a questao da honestidades”,
en: Revista Brasileira de Ciencias Crimináis, N° 33, Editora Dos Tribunais,
Río de Janeiro, 2001, p. 139.
(536) La eliminación de la discriminación contra la mujer en el ámbito de la viola­
ción sexual en el Perú, recalca Acalé Sánchez, “constituye un verdadero logro
‘ histórico para la dignidad de la mujer”; en: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De
la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar”, p. 104.
(537) Mientras que para Castillo Alva el mandato de no discriminación es correlato
del principio de igualdad, para Caro Coria el mandato de no discriminación
“no es una simple concreción del principio del principio de igualdad formal
sino una medida específicamente dirigida a superar los obstáculos que impi­
den la realización de la igualdad substancial”; al respecto: CASTILLO ALVA,
José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano, Jurista Edito­
res, Lima, 2001, pp. 16-17; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad
e indemnidad sexuales, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 15; CARO CORIA,
Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., Op. Cit., p. 24.
(538) CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal perua­
no, pp. 16-17; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, p. 15.
(539) SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de violación sexual en el Código Penal
peruano”, en: Revista peruana de Ciencias Penales, N° 3, Grijley, Lima, 1994,
p. 190.
La violencia doméstica

Otra de las innovaciones en materia de delitos sexuales operada


con la reforma penal de 1991 es la vinculada a la supresión de la impu­
nidad de la violación sexual dentro del matrimonio(540), permitida por
el derogado Código Penal de 1924(541) y con antecedentes en el Código
Penal de 1863 y el Código Penal de Santa Cruz, vigente para el Estado
Sur-Peruano al constituirse la Confederación Perú-Boliviana(542>.

Esta decisión legislativa permite vislumbrar toda la orientación


dogmática y político-criminal que corresponde a los delitos contra la
libertad e indemnidad sexuales'5431 en nuestro vigente ordenamiento
jurídico-penal'5441y que supone “el tránsito de una regulación orienta­
da a la protección de la ‘honestidad’ hacia una protección de la liber­
tad sexual”(545),(572).

'540) César Fortete hace mención de que las investigaciones muestran que la pro­
babilidad de que la mujer casada sufra violación por parte de su esposo es
dos veces mayor de que pueda ser cometida por conocidos o amigos y siete
veces mayor a que pueda ser cometida por desconocidos; así, en: FORTETE,
César. Op. Cit., p. 207.
(541> CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
p. 17.
(5«) viLLANUEVA FLORES, Rocío. La violencia sexual: un problema de seguri­
dad ciudadana. Las voces de las víctimas, segunda edición, Defensoría del
Pueblo, Lima, 2000, pp. 26-27.
(5«) gn ej Dej-echo Penal de los Estados Unidos de América, el profesor Markus
Dirk Dübber informa que dentro de los cambios operados en las últimas
décadas en materia de criminalidad sexual se encuentran la posibilidad de
reprimir penalmente la violación sexual dentro del matrimonio y la ausen­
cia de referencia al sexo de la víctima al describirse las conductas típicas;
DÜBBER, Markus Dirk. “La víctima en el Derecho Penal estadounidense:
Una sinopsis introductoria”, traducción de Manuel Cancio Meliá, en: Reyna
Alfaro, Luis Miguel (coord.). Op. Cit., p. 32.
<544> Como bien lo recuerda Cancio Meliá en: CANCIO MELIÁ, Manuel. “Las in­
fracciones de violación de la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pu­
dor público en Derecho Penal peruano. Algunas consideraciones de política
criminal y de derecho comparado”, p. 183.
(545) CANCIO MELIÁ, Manuel. “Las infracciones de violación de la libertad sexual,
proxenetismo y ofensas al pudor público en Derecho Penal peruano. Algunas
consideraciones de política criminal y de derecho comparado”, p. 183. Muy
Luis M iguel Reyna Alfaro

La actual regulación de la violación sexual permite reprimir, con


base en la identidad del bien jurídico que se tutela penalmente0547*, los
atentados contra la autodeterminación sexual que realiza un cónyuge
contra el otro*546*(548), es que, como bien precisa CASTILLO ALVA: “El ma­

cercano Montoya Vivanco sostiene en relación a dicha transición: “Este es


el cambio más importante en la estrategia político-criminal de protección
del derecho a la autodeterminación y opción sexual de las personas”; así
en: MONTOYA VIVANCO, Yván. Op. Cit., p. 49; véase también: CARMONA
SALGADO, Concepción. “Problemática actual de la violación entre cónyuges
y parejas de hecho”, en: Cerezo Mir, José/ Suárez Montes, Rodrigo/ Beris-
tain Ipiña, Antonio/ Romeo Casabona, Carlos (Editores). Op. Cit., p. 666.
(546) Un recuento de la legislación y doctrina peruana sobre los delitos sexuales que
permite justamente apreciar dicho cambio de orientación, puede encontrarse
en: TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales”, en:
Anuario de Derecho penal 1999-2000, monográfico “Derecho Penal y discrimi­
nación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2001, pp. 337; DU PUIT, José. “Breves anotaciones sobre la doctrina
penal peruana referente a los delitos sexuales", en: Anuario de Derecho Penal
1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pp. 245 ss.
<547) Y se dice “con base en la identidad del bien jurídico” porque el bien jurídico
penal actúa, según indica acertadamente el profesor José Urquizo Olaechea:
como “guía interpretativa”; sobre la función interpretativa del bien jurídico,
véase: MAURACH, Reinhard & ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General,
tomo I, traducción de la sétima edición alemana por Jorge Bofill Genzsch y
Enrique Aimone Gibson, supervisada por Edgardo A. Donna, Astrea, Buenos
Aires, p. 339; CARO CORIA, Diño Carlos. “Aspectos jurisprudenciales de la
tutela penal de la libertad e indemnidad sexuales”, en: Revista Peruana de
Jurisprudencia, año 4, N° 11, Edit. Normas Legales, Trujillo, 2002, p. LII;
ÍDEM. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a través de las reformas del
Derecho Penal sexual”, p. 48; muy cercano también: URQUIZO OLAECHEA,
José. “El bien jurídico”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N°6, Lima,
1998, p. 812; MONTOYA VIVANCO, Yván. “Discriminación y aplicación
discriminatoria del Derecho Penal en los delitos contra la libertad sexual e
infracciones penales contra la integridad personal”, p. 21; en dicho senti­
do, respecto al delito de cohecho: OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de
cohecho, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 41-42.
(548> En Alemania, recuerda Bottke, fue la Ley de Reforma Penal de 1997 la que
permitió abandonar “la idea que las relaciones sexuales sin consentimiento
no son ilegales si la víctima es la cónyuge”; así, en: BOTTKE, Wilfried. Op.
Cit., p. 465.
La violencia doméstica

trimonio no puede eliminar la libertad sexual de los cónyuges, como


tampoco puede justificar la satisfacción indiscriminada y a toda costa
del instinto sexual”(549).

Aunque a nivel doctrinario parece no haber actualmente discre­


pancias respecto a que el matrimonio no supone la extinción de la li­
bertad sexual de la mujer, a nivel jurisprudencial las cosas no parecen
ser tan claras.

Dicha afirmación tiene su razón de ser en los términos de la Eje­


cutoria Suprema del siete de mayo de 2001 (Sala Penal Transitoria
integrada por los magistrados CABALA ROSSAND/ GONZALES VI­
DAL/ CARRILLO HERNÁNDEZ/ LOZA ZEA/ AGUIRRE MORENO,
Recurso de Nulidad, Exp. N° 4715-00, Amazonas), en donde no obs­
tante decantarse el Supremo Tribunal a favor de la absolución del
procesado -imputado del delito de violación sexual de menor- por
no quedar acreditado plenamente que las relaciones sexuales mante­
nidas con la menor agraviada se produjeron antes de que cumpliese
los catorce años (edad a partir de la cual obtiene relevancia punitiva
el consentimiento manifestado por la agraviada), se sostiene que: “la
existencia de una relación familiar de hecho derivada de concubinato,
que según la ley genera derechos y obligaciones, más aún cuando ella -
la agraviada- ha sido consentida y autorizada por los padres de la me­
nor, lo cual elimina también la relación sexual mediante engaño”(550).

(549> CASTILLO ALVA, José Luis. La violación sexual en el Derecho Penal peruano,
pp. 90- 91; ÍDEM. Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales, p. 119; en forma similar: NOGUERA RAMOS, Iván. Los delitos
contra la libertad sexual, Jurídica Portocarrero, Lima, 1995, p. 31; también:
AMMONS, Linda. Op. Cit., p. 904; quien critica con dureza el hecho de que
a comienzos de la última década del siglo pasado más de la mitad de los
Estados integrantes de la unión americana consideraban permitido que un
hombre “viole” a su esposa. De forma distinta Salinas Siccha, quien conside­
ra que la violación sexual dentro del matrimonio y en casos de convivencia
supone un menor grado de injusto e implica la aplicación de una penalidad
reducida; así en: SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit., p. 196.
(55°) Entre líneas nuestro; disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Ju-
Luis M iguel Reyna Alfaro

Parece que el Tribunal Supremo penal peruano aún entiende que


la mujer al momento de contraer matrimonio o al mantener una re­
lación de concubinato, “delega” u “obsequia” a su pareja su libertad
sexual, su derecho a autodeterminarse sexualmente. Esto es, ya sea
ha dicho, incorrecto.

Este divorcio entre praxis jurisprudencial y el Derecho positivo


ha sido observado también por Alberto BOVINO en relación a la pu­
nición de la violación sexual dentro del matrimonio en el Derecho
argentino: “Es un hecho innegable y harto conocido -dice BOVINO-
que el texto legal derogado no se aplicaba ni siquiera en los casos en
que correspondía hacerlo. Ha sido la práctica jurídica la que excluyó la
agresión sexual del marido del ámbito de lo prohibido por el artículo
119, sin justificación alguna”*(5S1)*.

Por las mismas razones se criticó con dureza la exención de pena


establecida en el artículo 178 del Código Penal peruano con anterio­
ridad a la dación de la Ley N° 26,770, del 15 de abril de 1997, que lo
suprimió. Tal artículo preveía una excusa absolutoria a favor de aquel
autor de delito contra la libertad sexual que contrajera “matrimonio
con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento, después de
restituida al poder de sus padres o tutor, o a un lugar seguro”.

Una posibilidad de exención de pena como la antes aludida se


encuentra, recuerda César FORTETE, íntimamente vinculada a una
concepción ya superada del bien jurídico en los delitos de agresión se-
xual<552). Solo considerándose como interés protegido la “honestidad”,
el “honor sexual” de la mujer, puede entenderse la cláusula contenida
en el antiguo texto del artículo 178 del Código Penal que permitía, a

risprudencia Penal. Ejecutorias Supremas y Superiores 1998-2001, Jurista,


Lima, 2002, pp. 379-382.
(55i) BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre­
sión sexual”, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (coord.). Op. Cit., p. 253.
<552> FORTETE, César. Op. cit., pp.195-196.
La violencia doméstica

través del matrimonio con el ofensor, reparar “el buen nombre de la


víctima o su familia”<553).

Además, existían en la regulación penal peruana de 1991 serias


deficiencias de técnica legislativa que no permitieron nunca superar
los problemas que dicha exención de pena había provocado en el Có­
digo Penal de 1863 y en el Código Penal de 1924<S54).

Esta decisión legislativa a favor de la derogación de la exención


de pena por matrimonio posterior con la agraviada debe ser valorada
positivamente, pues como bien recuerda Carlos CARO CORIA, recu­
rriendo a SUÁREZ MONTES, “si la preexistencia de matrimonio es
indiferente para afirmar la antijuricidad y culpabilidad del autor en
los delitos sexuales ‘¿qué mayor consideración merece quien contrai­
ga matrimonio con el ofendido?”’553*(555)56.

No obstante, en sede jurisprudencial no dejan de preocupar algu­


nas decisiones -como la emitida en mayoría por la Sala Penal “C” de la
Corte Suprema de Justicia de la República el dos de marzo de 1999- en
las que se ha considerado que el hecho de contraer posterior matrimo­
nio con la agraviada sirve para reparar “el daño infringido al bien jurí­
dico tutelado”1556! Los votos discordantes en dicha ejecutoria suprema,
pese a poner mayor énfasis en la identidad del bien jurídico en los deli­
tos de violación sexual en agravio de menores (“la Ley tiende a tutelar

(5 5 3 ) PORTETE, César. Op. cit., p. 196.


<554) Detalladamente: CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación
de género’ a través de las reformas del Derecho Penal sexual”, pp. 65- 6 8 .
(5 ss) CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ a través
de las reformas del Derecho Penal sexual”, p. 6 8 .
(5 S6 ) Ejecutoria Suprema del 02 de marzo de 1999 (Sala Penal “C”, integrada por
los magistrados Saponara Milligan/ Paredes Lozano/ Rojas Tazza/ Fernández
Urday/ Bacigalupo Hurtado/ Cerna Sánchez, Exp. Consulta N° 77-98, Cañe­
te); el voto en mayoría corresponde a Saponara Milligan/ Paredes Lozano/
Rojas Tazza; disponible en: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op. Cit., pp.
333-337.
Luis M iguel Reyna Alfaro

no solo la libertad y el honor sexual de la víctima, sino principalmente


su inocencia, toda vez que su desarrollo psíquico emocional no le per­
mite aún prestar libremente su consentimiento”)*5571, admite que el ma­
trimonio posterior justifica “la rebaja de la pena en forma prudencial”.

§ 4. Además, hay que tomar en cuenta que existen tipos penales que
violentan la libertad o indemnidad sexual y que en virtud a la relación al
vínculo de familiaridad se encuentran conminados con una mayor pena.

Es el caso de los delitos de violación sexual de menor de edad (ar­


tículo 173, párrafo final, del Código Penal), actos contrarios al pudor
de menores (artículo 176-A, párrafo final, del Código Penal), favore-
cimiento de la prostitución (artículo 179 del Código Penal), favore-
cimiento de la práctica sexual (artículo 181 del Código Penal), trata
de personas (artículo 182, párrafo final, del Código Penal) turismo
sexual infantil (artículo 181-A del Código Penal) y de pornografía in­
fantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Código Penal).

§ 4.1. La punición agravada de este tipo de conductas se encuen­


tra relacionada siempre con la minoría de edad de la víctima. Por tal
razón es que, por ejemplo, en el caso de las conductas incestuosas
• practicadas sobre mayores de edad y partiendo de la comprobación
científica de que el incesto no provoca mayores peligros contra la he­
rencia biológica*5581, estas no se castigan como tal, salvo que sean ejer­
cidas mediante violencia o amenaza15591, en cuyo caso se recurrirá a los
términos del artículo 170 del Código Penal.

(557) v 0t0 discrepante de los magistrados Fernández Urday & Bacigalupo Hurtado.
Ciertamente que la identificación que se hace del bien jurídico tampoco es
totalmente correcta, en la medida en que contiene claros elementos mora­
lizantes que deben desterrarse del Derecho Penal.
*557558)59CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. “La violación sexual y los actos contra el
pudor de menores”, en: Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 4, Grijley,
1994, p. 768.
(559) CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los delitos contra la libertad e in­
demnidad sexuales, p. 47.
La violencia doméstica

§ 4 .2 . Ahora, en los delitos de violación sexual de menor de ca­


torce años (artículo 173, párrafo final, del Código Penal), actos con­
trarios al pudor de menores (artículo 176-A, párrafo final, del Código
Penal) y pornografía infantil (artículo 183-A, tercer párrafo, del Có­
digo Penal), la agravante aparece “Si el agente tuviere cualquier posi­
ción, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la
víctima o le impulse a depositar en él su confianza”.

El fenómeno de la criminalidad sexual en perjuicio de menores


de edad es un fenómeno ciertamente preocupante. En Alemania, por
ejemplo, Wilfried BOTTKE constata que según las estadísticas oficia­
les de dicho país, un promedio de 10 a 12% de las víctimas menores
de edad han sido victimadas por familiares, lo que hace pensar -en
virtud a la alta cifra de criminalidad oculta- en una cifra real mucho
mayor(560).

El tenor actual de la circunstancia de agravación del artículo 173


del Código Penal -que por remisión afecta los artículos 176-A, párra­
fo final, y 183-A, tercer párrafo, del Código Penal- es más extenso que
el texto original(561)*, por ello justamente se plantea en estos casos la
necesidad de interpretar y dotar de contenido la expresión “posición,
cargo o vínculo familiar” que den al ofensor “particular autoridad so­
bre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza”.

Es vital que además del mero vínculo familiar entre agresor y víc­
tima se produzca una “relación” de “autoridad” o de “confianza”, pues
es precisamente dicha “relación” la que permite el atentado de orden
sexual<562).

(seo) BOTTKE, Wilfried. Op. Cit., p. 484.


(S61) El texto original del artículo 173 del Código Penal agravaba la sanción “Si
el menor es un discípulo, aprendiz, doméstico del agente o su descendiente,
hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado
a su cuidado”.
(562> CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner. Op. Cit., p. 769.
Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 4.3. De forma distinta, con mayor taxatividad, el delito de


favorecimiento de la prostitución (artículo 179, segunda parte, del
Código Penal) agrava las consecuencias jurídicas cuando “El autor es
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado
de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o
tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo”.

El delito de favorecimiento de la práctica sexual (artículo 181,


segunda parte, del Código Penal), en cambio, establece la agravación
cuando la víctima sea “cónyuge, concubina, descendiente, hijo adop­
tivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado”.

En vinculación a la cuestión de la prostitución, debe destacar­


se que su ejercicio genera siempre un alto índice de victimización,
ejercida sobre todo por los proxenetas, que en ocasiones se encuen­
tran vinculados sentimentalmente (como esposo, amante, novio,
etcétera)(563)564a la víctima.

Otro factor a tomar en cuenta es que muchas veces la decisión a


favor de ejercer la prostitución se encuentra relacionada a anteriores
victimizaciones de orden físico -en donde se pueden ubicar los malos
. tratos familiares- y sexual. Es decir, quienes ejercen la prostitución
optan dicho camino como consecuencia de haber sido anteriormente
victimizadas<S64).

6. S ecuelas de la v io l e n c ia d o m é st ic a
La violencia, en sus diversas manifestaciones, dentro del hogar
provoca una serie de secuelas dentro del núcleo familiar afectado, so­
bre todo de índole psicológica.

(563) PHOENIX, Joanna. “Prostitute identities. Men, money and violence”, en:
British Journal of Criminology, N° 40, 2000, pp 51 ss.; COKER, Donna. Op.
Cit., p. 837.
(564) pHOENIX, Joanna. Op. Cit., p. 50.
La violencia doméstica

En el plano de la salud mental de las personas afectadas direc­


tamente por los actos de violencia, TOLENTINO GAMARRA y otros
han recalcado el aumento del temor e inseguridad en las mujeres
afectadas por maltratos (61,3%) -hecho que guarda relación con la
propia intencionalidad del agresor, que más que agredir a la víctima
busca ejercer poder sobre ésta-, además de los efectos de depresión y
agresividad contra los propios hijos, que resultan más vulnerables**565!

Esta afirmación se vincula a la existencia del denominado “Tras­


torno de Estrés Post Traumático” (PTSD) que puede producirse en
los afectados y cuyos síntomas son ansiedad, insomnio, trastornos
alimenticios, problemas de concentración y depresión. Los referidos
síntomas, en ausencia de tratamiento médico adecuado, pueden in­
cluso mantenerse por prolongados períodos*566!

DE LA CUESTA AGUADO hace referencia a que la mujer maltra­


tada sufre serias secuelas de índole psicológica, asimismo se ve obli­
gada -por la inseguridad subjetiva que sufre- a modificar sus rutinas
diarias y padece de trastornos del sueño (pesadillas) relacionados al
evento del que fue víctima*567!

Otro de los problemas vinculados a la cuestión de la violencia do­


méstica está relacionado a la probabilidad de suicidio de quienes han
sufrido este tipo de violencia. Ya Ana GÜEZMES y Silvia LOLI, por
ejemplo, han dado cuenta de investigaciones realizadas en los Esta­
dos Unidos en que se afirma que la mujer maltratada, en comparación
de la mujer que no vive con hombres violentos, tiene cinco veces más
probabilidades de suicidarse*568!

*565) TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op. Cit., pp. 94-95.


(568) Según opinión de Tolentino Gamarra y otros, hasta 20 años después de
producidos los hechos; véase: TOLENTINO GAMARRA, Nancy y otros. Op.
Cit., p. 94.
*567) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., p. 128.
*568) GÜEZMES, Ana & LOLI, Silvia. Op. Cit., p. 120.
Luis M iguel Reyna Alfaro

Es evidente que la tensión que suele sufrir la mujer maltratada


puede llegar a niveles capaces de motivarla decisión de suicidarse, pues
no solo debe desarrollar su vida bajo la constante presión de una proba­
ble, casi inminente, agresión, sino que -en muchas ocasiones- debe so­
portar el desprecio de sus propios familiares (principalmente de los hi­
jos), por ser una persona insegura y a la cual se le ha perdido el respeto,
lo que produce en la persona victimizada una deficiente autoestima<569).

Los efectos de la violencia doméstica se traducen también en la


aparición de formas de criminalidad derivada.

A la ya mencionada vinculación de la prostitución con el ejercicio


de actos de violencia doméstica, algunos autores han relacionado los
malos tratos familiares con el tráfico de drogas. Es que la víctima del
maltrato doméstico puede dedicarse al comercio ilegal de drogas (o
la prostitución) por coacción del agresor, para agenciarse un ingreso
económico que le permita huir de la pareja agresora o, en el caso del
consumo de drogas, para amenguar el dolor físico y emocional que le
puede provocar el abuso569(570)571.

IV LA V IO LEN CIA FAMILIAR: ASPECTOS JU R ÍD IC O S

1. C u e s t io n e s in ic ia l e s
§ 1. El reconocimiento de la violencia familiar como un fenóme­
no social necesitado de tratamiento legislativo se dio en nuestro país
a través de la Ley N° 26260, que promulgó la “Ley de Protección frente
a la Violencia F'amiliar”<571), la cual fue modificada posteriormente me­
diante Ley N° 26763(572).

(569) DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes. Op. Cit., p. 129.


(S7°) COKER, Donna. Op. Cit., pp. 837-838.
(571) Ley que, en opinión de Mena Mena, constituye “un hecho histórico”; citada
por: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Op. Cit., p. 223.
<572) Hay que destacar, no obstante, la labor ardua desplegada por diversas insti­
tuciones feministas, así Silvia Loli precisa que con anterioridad a la promul-
La violencia doméstica

En tal virtud, mediante Decreto Supremo N° 006-97-JUS, publi­


cado en el Diario Oficial El Peruano del 27 de junio de 1997, se aprobó
el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26269, “Ley de Protección fren­
te a la Violencia Familiar”.

Recientemente se ha promulgado la Ley N° 30364, publicada en


el Diario Oficial “El Peruano” el 23 de noviembre de 2015, denomi­
nada “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo Familiar”.

§ 2. Hemos dicho que el problema de la violencia doméstica es


un fenómeno de trascendencia mundial, por ello es que han existido
diversos intentos legislativos que, indudablemente, han servido de
referentes a la regulación y sanción de los malos tratos en el seno de
la familia'5731.

Entre los principales instrumentos legislativos podemos citar<574):


• Resolución 40/36 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas relativa a la violencia en el hogar, del 29 de noviembre
de 1985.- Dicha resolución propugna la expedición de medi­
das concretas de orden civil y penal destinadas a la preven­
ción de la violencia doméstica y el castigo adecuado a sus res­
ponsables.

gación de la “Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”, Foro Mujer


impulsó una campaña nacional a favor de la promulgación de una ley contra
la violencia familiar, apoyando diversos proyectos de ley, destacando los de
Mercedes Cabanillas, Lourdes Flores Nano, Esther Moreno y Berta Gonzales
Posada; véase: LOLI, Silvia. “La violencia familiar en la legislación peruana”,
en: Güezmes, Ana & Loli, Silvia. Op. Cit., p. 231.
<573> Habría, no obstante, que coincidir con Fagan en subrayar el rol tutelar que
en dicho ámbito han tenido históricamente medios de control informal co­
mo la propia familia, la Iglesia o la comunidad; al respecto: FAGAN, Jeffrey.
Op. Cit., p. 06.
<574> Al respecto, con mayor detenimiento: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de
malos tratos, pp. 18 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

• Recomendación N° R (85) 4, del Consejo de Europa Aux États


membres sur la violence au sein de la famille - En la cual se re­
comienda a los Estados miembros de la Unión Europea en los
casos de violencia intrafamiliar “la utilización de las sancio­
nes penales mediante incriminaciones específicas”(575).
• Resolución del Parlamento Europeo C176/73, del 11 de junio
de 1986, Sobre las agresiones a la Mujer.
• Convención de los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.
• Recomendación (79)17, del Consejo de Europa, de 13 de sep­
tiembre de 1979, sobre Protección de los Niños contra los
Malos Tratos.
§ 3 . La atención legislativa que ha recibido el fenómeno de la vio­
lencia familiar se encuentra relacionada con el abandono progresivo
de las consideraciones privatísticas de antigua data<576), en virtud de
las cuales se tiende a estimar que los problemas que surgen en el seno
de la familia deben ser resueltos de forma privada(577) y que incluso
carecerían de relevancia jurídica'578!

i575> ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 18.


<576> Ya en 1948, el profesor Eugenio Cuello Calón destacaba, en relación a la cri-
minalización del abandono de familia, la difundida consideración de que los
problemas domésticos se resuelven en casa; en: CUELLO CALON, Eugenio.
El delito de abandono de familia (artículo 487 del Código Penal), segunda
edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1948, p. 09.
<577> Por tal razón Tolentino Gamarra y otros refieren que el entendimiento del fe­
nómeno de la violencia familiar como problema social debe llevar a “cuestionar
y desechar la creencia bastante común, respecto a que el ámbito familiar es
un espacio privado” (cursiva y negrilla nuestras); en: TOLENTINO GAMARRA,
Nancy y otros. Op. Cit., p. 83. De forma similar, Acalé Sánchez nos recuerda
la rememoración hecha por Ruiz Vadillo de la conocida frase popular de que
“los trapos sucios se lavan en casa” para “salvar formalmente a la familia” y
subraya la consideración de la violencia doméstica como “secreto de fami­
lia”; así en: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 47 y 57;
GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de
violencia doméstica”, p. 775; RUIZ VADILLO, Enrique. “Las violencias físicas
en el hogar”, en: Actualidad Aranzadi, edición de 22 de enero de 1998, p. 2;
MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 105.
<578) En los Estados Unidos de América Truc-Nhu Ho ha constatado que la in-
La violencia doméstica

Paradigmáticos respecto a dichas consideraciones son los resul­


tados de la “Encuesta de Hogares sobre Vida Familiar en Lima Metro­
politana”, realizada en 1999 por el Instituto Nacional de Estadística e
Informática. El 83.3% de los encuestados consideró que “los proble­
mas familiares son asunto privado”, 10.4% estimó que los problemas
de índole familiar tienen naturaleza pública y privada, en tanto que
solo el 6.3% de los entrevistados considera que estamos frente a un
problema de orden público<579).

2. LA Ley d e p r o t e c c ió n fr en te a la v io l e n c ia
FAMILIAR Y LA NUEVA LEY PARA PREVENIR, SANCIO­
NAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MU­
JERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR
§ 1. La consideración de la gran intensidad de la problemática de
la violencia familiar en el ámbito de los malos tratos familiares provo­
có la expedición de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar
(Ley N° 26260), promulgada el día 22 de diciembre de 1993 y publi­
cada en el Diario Oficial “El Peruano” el 24 de diciembre del mismo
año (de aquí en adelante Ley derogada). La persistente trascendencia
social del fenómeno de la violencia intrafamiliar llevó a la expedición
de la “Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del Grupo Familiar” (Ley N° 30364) que de­
roga la anterior Ley (de aquí en adelante Ley vigente) y que introduce
una serie de cambios significativos.

tervención policial a inicios de los años ochenta en supuestos de violencia


doméstica era muy infrecuente, por lo que los oficiales de la Policía privile­
giaban las acciones de mediación por considerarse que la violencia familiar
se trataba más que de un delito, de una cuestión privada; al respecto: HO,
Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
<579) ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 46.
Luis M iguel Reyna Alfaro

2.1. LA EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL CONCEPTO DE


‘VIOLENCIA FAMILIAR”.
§ 2 . Ahora bien, uno de los cambios mas significativos guar­
dan relación con el concepto de violencia familiar que ha ido afi­
nándose con el transcurso del tiempo y de las modificaciones le­
gales.

El artículo 2 de la Ley derogada, primigeniamente, definía por


violencia familiar: “Los actos de maltrato físico y psicológico, entre cón­
yuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aun­
que no convivan y, de padres o tutores a menores de edad bajo su respon­
sabilidad”.

Una definición de esta índole era -ciertamente- insatisfactoria,


en la medida en que carecía de suficiente concreción y dejaba ayunos
de protección a ciertos sujetos que, si bien formaban parte del en­
torno social más cercano, no eran considerados por el texto de la ley
como sujetos de tutela.

En tal virtud es que se modifican los términos del artículo 2


de la LPVF y se propone -a través de la Ley N° 26763(58#)- una nue­
va definición de violencia familiar que incluye: “cualquier acción u
omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive
la amenaza o coacción graves, que se produzcan entre: a) Cónyuges; b)
Convivientes; c)Ascendientes; d) Descendientes; e) Parientes colatera­
les hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; o, f)
Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales”.

Como se evidencia, la Ley N° 26763 introdujo en el artículo 2 de


la Ley de Protección contra la Violencia Familiar una definición más
extensa de lo que constituye violencia familiar y que superaba la limi­
tada referencia a la “acción” para abarcar también supuestos de omi-580

(580) publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 25 de marzo de 1997.


La violencia doméstica

sión, así como ampliaba el círculo de sujetos que eran comprendidos


dentro del ámbito doméstico.

§ 3. Aun así, se apreciaban en la definición de violencia domés­


tica importantes lagunas que hacían insuficientes los intentos de
lograr una tutela eficiente de los miembros de la familia respecto a
posibles malos tratos. Lugar destacado dentro de los vacíos de pro­
tección tenía la exclusión de la violencia sexual del espectro propio de
la violencia familiar, así como la limitación de la protección solo a las
relaciones maritales y de convivencia aún existente.

Frente a esta todavía insatisfactoria definición de la violencia fa­


miliar, se produjo una nueva modificatoria al contenido del artículo 2
de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, en esta ocasión
a través de la Ley N° 27306, publicada en el Diario Oficial “El Perua­
no” el 15 de julio de 2000. Con esta definición se considera violencia
familiar: “cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive la amenaza o coacción graves y/o reiteradas,
así como la violencia sexual, que se produzca entre: a) cónyuges, b) ex cón­
yuges, c) convivientes, d) ex convivientes, e) ascendientes, f) descendien­
tes, g) parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y se­
gundo de afinidad, h) quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no
medien relaciones contractuales o laborales, i) quienes hayan procreado
hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de
producirse la violencia".

§ 4. La nueva Ley cambia la estructura y diferencia entre violencia


contra las mujeres y violencia contra el grupo familiar.

Por violencia contra las mujeres entiende la nueva ley (artículo


5°) a:
“cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbi­
to público como en el privado.
Se entiende por violencia contra las mujeres:
Luis Miguel Reyna Alfaro

a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en


cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor compar­
ta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende,
entre otros, violación, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier
persona y comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual
en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, esta­
blecimientos de salud o cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde
quiera que ocurra”.
Por violencia contra el grupo familiar se entiende (artículo 6o de
la nueva ley):
La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cual­
quier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físi­
co, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación
de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a
otro del grupo familiar.
■ Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes,
adultos mayores y personas con discapacidad”.
La nueva Ley identifica pormenorizadamente quienes son las
personas que gozan de protección a través del dispositivo legal (ar­
tículo 7o), indicándose expresamente que la protección comprende a:
a. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, jo­
ven, adulta y adulta mayor.
b. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los
cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros,
madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colatera­
les de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consan­
guinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera
délas condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; y
La violencia doméstica

quienes hayan procreado hijos en común, independientemente ue


convivan o no, al momento de producirse la violencia”
La nueva Ley propone una nueva estructura respecto a los tipos
de violencia contra las mujeres y el grupo famiiar que tiene, como ca­
racterística central, la amplificación de los espacios de posible violencia
doméstica. La amplificación de los espacios de violencia doméstica en
la nueva ley se aprecia desde dos perspectivas: (i) Se incorpora, junto a
la violencia física, psicológica y sexual, la violencia económica y patri­
monial, y, (ii) Se define los supuestos de violencia contra la mujer y el
grupo familiar en clave extensiva. La corroboración de esta apreciación
se desprende del propio texto del artículo 8o de la nueva ley:
“Los tipos de violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar son:
a) Violencia física. Es la acción o conducta, que causa daño a la
integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por
negligencia, descuido o por privación de las necesidades bá­
sicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar
a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su
recuperación.
b) Violencia psicológica. Es la acción o conducta, tendiente a
controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillar­
la o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos.
Daño psíquico es la afectación o alteración de algunas de las
funciones mentales o capacidades de la persona, producida
por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que
determina un menoscabo temporal o permanente, reversible
o irreversible del funcionamiento integral previo.
c) Violencia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se co­
meten contra una persona sin su consentimiento o bajo coac­
ción. Incluyen actos que no involucran penetración o contac­
to físico alguno.
Asimismo, se consideran tales la exposición a material por­
nográfico y que vulneran el derecho de las personas a decidir
Luis M iguel Reyna Alfaro

voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a


través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimida­
ción.
d) Violencia económica o patrimonial. Es la acción u omisión que
se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económi­
cos o patrimoniales de cualquier persona, a través de:
1. la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes;
2. la pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación
indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos
personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
3. la limitación de los recursos económicos destinados a satis­
facer sus necesidades o privación de los medios indispensa­
bles para vivir una vida digna; así como la evasión del cum­
plimiento de sus obligaciones alimentarias;
4. la limitación o control de sus ingresos, así como la percep­
ción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mis­
mo lugar de trabajo”.

3. C a pa c id a d de r e n d im ie n t o del a ctu a l c ó d i ­
g o Penal para la p r e v e n c ió n y r e p r e sió n de
LA V IO L E N C IA D O M É ST IC A
Es cierto -como ya hemos mencionado- que el actual Código Pe­
nal peruano no posee una regulación específica del delito de malos
tratos familiares, lo que supone una laguna o vacío de punibilidad que
deberá ser zanjado oportunamente por el legislador(581).

(ssí) Referenciaba tal laguna de punibilidad: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op.


Cit., p. 53 ss.; también: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la
ley penal a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito
familiar”, p. 112.
La violencia doméstica

Al decir que la ausencia de un tipo penal de malos tratos es


una laguna de punibilidad, estamos -ciertamente- optando postura
a favor de su criminalización. Sin pretender ahondar en la cuestión
creemos que la “necesidad práctica de criminalización” de los ma­
los tratos, como indica TAIPA DE CARVALHO(582), aparece a partir
de la concurrencia de un factor doble: por un lado, muchos de los
comportamientos que conforman la tipología de los malos tratos
no pueden ser subsumidos dentro de los delitos de lesiones; y, por
otro lado, la criminalización -primaria y secundaria- de la violen­
cia doméstica transmite un mensaje pedagógico de concientización
ético-social.

Tampoco es que la situación legislativa peruana sea una mani­


festación aislada de la impunidad de los malos tratos familiares, pues
muchos países -algunos de ellos con un gran desarrollo en Derecho
Penal- han reaccionado al fenómeno de la violencia en el ámbito
social más cercano, con instrumentos no exactamente de naturale­
za punitiva, lo que plantea la necesidad de que recurran al catálogo
punitivo tradicional. Así ocurre con Alemania(583), Argentina(584), Bra­

(582) TAIPA DE CARVALHO, Américo. “Artigo 152° (Maus tratos e infraccao de


regras de seguranca)”, en: De Figueiredo Dias, Jorge (director). Comentário
Conimbrence do Código Penal. Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora,
Coimbra, 1999, pp. 329-330.
<583) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 185. Es que el delito de malos tratos (Mis-
shandlung) a que hace referencia el § 225 del StGB no puede conside­
rarse que contenga, strictu sensu, un delito de malos tratos familiares.
<384) NIÑO, Luis Fernando. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito
doméstico y familiar (Argentina)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid,
2002, pp. 189 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

sil(585)*587, Chile<586), Costa Rica<587), Ecuador (en parte)(588), Guatemala(589),


Holanda(590), etc.

El objeto del presente acápite, sin embargo, es el de medir la capaci­


dad de rendimiento de las figuras penales comprendidas en nuestra le­
gislación con relación directa al fenómeno de violencia intrafamiliar. Se
comprende así a los delitos de parricidio (artículo 107 del Código Penal),
lesiones leves y graves agravadas (artículos 122-A y 121-A del Código
Penal, según modificatoria introducida mediante Ley N° 26788, de 16
de mayo de 1997) y del recientemente creado delito de feminicidio. El
análisis de los delitos sexuales ha sido realizado ya en el punto respectivo.

Como se aprecia del párrafo anterior, las referencias se circuns­


criben a la situación antes de los cambios operados a través de las Le­
yes N° 28878 (del 17 de agosto de 2006), 29282 (del 27 de noviembre
de 2008), 29699 (del 04 de junio de 2011), 30054 (del 30 de junio
de 2013), en el Decreto Legislativo N° 1237 (del 26 de setiembre de
2015) y en la nueva ley contra la violencia doméstica. Para facilitar
la comprensión y el desarrollo hemos preferido mantener la redac­
ción original de los puntos 3.1. y 3.2. procediendo a incorporar los
apartados 3.3. y 3.4. que servirán para proponer nuevas reflexiones
en torno a las modificaciones más sensibles desde la perspectiva del
Derecho penal: El feminicidio y las lesiones psicológicas.

(585) BIANCHINi, Alice. Op. Cit., p. 194.


(sse) CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit., pp. 196 ss.
(587) MADRIGAL ZAMORA, Roberto. Op. Cit., p. 201.
(588) Digo en parte porque si bien la ley ecuatoriana “contra la violencia a la mu­
jer y la familia” es una ley extrapenal, puede considerarse -como subraya
Torres Chávez- que se trata de un “híbrido civil-penal”; más detenidamente:
TORRES CHÁVEZ, Efraín. Op. Cit., p. 204.
<5*9> RODRÍGUEZ BARILLAS, Alejandro. “Sistemas penales comparados: Violencia
en el ámbito doméstico y familiar (Guatemala)”, en: Revista Penal, N° 10,
La Ley, Madrid, 2002, p. 208.
<590> VELDT-FOGLIA, Mappie. Op. Cit., p. 211.
La violencia doméstica

3.1. EL DELITO DE PARRICIDIO


“No se encuentra crimen más grave que el de aquel que elimina
a los seres que lo han engendrado, o que ha engendrado o a quien se
ha unido en matrimonio”(591). Con estas palabras de Marco Antonio
TERRAGNI se nos permiten observar dos aspectos relevantes en el
delito de parricidio: Su enorme dañosidad social y su cercana relación
con el fenómeno de la violencia familiar(592).

El Código Penal peruano define el delito de parricidio en su parágra­


fo 107, en el cual se precisa: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será repri­
mido con pena privativa de libertad no menor de quince años”.

Su antecedente legislativo es posible ubicarlo en el artículo 151


del Código Penal de 1924, y antes en el Proyecto de Código Penal de
1916(S93), teniendo como referentes extranjeros el Código Penal espa­
ñol de 1870 y el Código Penal argentino de 1921.

En lo que aquí interesa, tenemos que la cercana relación del deli­


to de parricidio con el fenómeno de la violencia familiar se da a partir
de la casi identidad de sujetos involucrados. El delito de parricidio
ubica su desvalor en la relación de parentesco entre el agresor y la
víctima del homicidio.

El artículo 107 del Código Penal tiene como círculo de posibles


sujetos pasivos del delito al “ascendiente, descendiente, natural o
adoptivo, o cónyuge o concubino”, evidentemente, del agresor.

(591) TERRAGNI, Marco Antonio. Delitos contra las Personas, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Mendoza, 2000, p. 188.
(592) Da cuenta del gran impacto social que genera el delito de parricidio: CASTI­
LLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 101.
<993> Sobre las distinciones entre la actual regulación y sus antecedentes: CASTI­
LLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras fundamentales,
p. 103.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En primer lugar, el texto del articulado menciona al ascendiente


o descendiente, lo que limita la aplicación del tipo penal a los casos de
relación de parentesco en línea recta ascendente y descendente. Tam­
poco se prevé limitación alguna al grado del mencionado parentesco,
el grado de la ascendencia o descendencia no es importante, por lo
que -como indica CASTILLO ALVA- “no dibuja la mayor o menor gra­
vedad del injusto”(594)59.

El ascendente o descendente del agresor, dice el tipo penal, pue­


de ser “natural” o “adoptivo”. Por ascendencia o descendencia “na­
tural” debe entenderse a la relación consanguínea, pues la “sangre”
es el único elemento que puede “naturalmente” unir a dos personas
con lazos de familiaridad. Por ascendencia o descendencia “adoptiva”
debe entenderse a la que se genera a partir del proceso de “adopción”.

La referencia a la ascendencia o descendencia “natural” cierta­


mente puede generar problemas aplicativos. Es que el artículo 107 del
Código Penal peruano exige únicamente la existencia de una relación
de parentesco sanguíneo, sin que resulte necesario su reconocimien­
to legal; así, CASTILLO ALVA propone el ejemplo de A -casada con
Z y en vías de divorciarse- quien en virtud a sus relaciones sexuales
con B, procrea un hijo de este, niño que es reconocido jurídicamente
como de Z, no obstante, B le provoca la muerte<595). Los problemas de
aplicación de la ley penal, estimo, no se generan en el entendimiento
de que, en el ejemplo planteado, sea B autor del delito de parricidio,
pues ello no solo es claro y correcto, sino en la posibilidad de acredi­
tar que el agente tuvo conocimiento de la existencia de dicha relación
parental.

(594) CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras funda­
mentales, p. 116.
(595) CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las figuras funda­
mentales, p. 117.
La violencia doméstica

Por otra parte, el artículo 107 del Código Penal habla del “cón­
yuge o concubino”, con lo que extiende la aplicación del tipo penal de
Parricidio no solo a las relaciones de derecho sino a las de hecho. Di­
cha incorporación responde a una innegable realidad jurídico-social,
aunque es evidente que la expresión “concubino” incluye únicamente
a las uniones de hecho que cumplan los requisitos a que se contrae el
Código Civil en su artículo 326 del Código Civil (unión voluntaria de
hombre y mujer, que se encuentren libres de impedimento matrimo­
nial, finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio, unión
de hecho de por lo menos dos años), y no a las meras relaciones de
convivencia(596)597.

3.2. El d e l it o de le sio n e s
La relación que existe entre la violencia intrafamiliar y el delito
de lesiones es más que evidente<597). Si la jurisdicción penal privilegia
la persecución de aquellas manifestaciones de violencia doméstica
con menor dificultad probatoria (violencia física) y detrimento de la
comprobación más dificultosa (violencia psíquica), los delitos que su­
ponen un atentado contra la integridad corporal de la persona -como
el parricidio y las lesiones- suelen ser los instrumentos punitivos
más utilizados en la represión de la violencia intradoméstica.

(596) £)e igual opinión: CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio. Comentario de las
figuras fundamentales, p. 124; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte
Especial, tomo I-A, San Marcos, Lima, 1997, pp. 64-65; implícitamente:
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María
del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cuarta edición, Edit.
San Marcos, Lima, 1998, p. 47.
(597) Así, por ejemplo, Portocarrero Hidalgo señala como fuente de inspiración
de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal peruano el tipo y la falta
de malos tratos familiares del Código Penal español de 1995; véase: POR­
TOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos de Lesiones, Jurídica Portocarrero,
Lima, 2003, p. 98.

279
Luis M iguel Reyna Alfaro

Está es quizás la razón por la cual MUÑOZ POPE, comentando el


delito de malos tratos panameño, sostenga que: “En lo fundamental,
la violencia intrafamiliar fue configurada a partir del delito de lesio­
nes personales al que se le introdujeron algunas modificaciones para
abarcar expresamente las ‘agresiones físicas o psicológicas’ que se
pueden producir en el seno familiar”(598)59.

3.2.1. LESIONES Y MALOS TRATOS


Como han dejado en claro una diversidad de autores, en aquellos
países que carecen de una tipificación autónoma de los malos tratos
en el ámbito familiar se suele recurrir al delito de lesiones para lograr
reprimir determinadas manifestaciones de violencia familiar<599).

El inconveniente principal que se plantea en relación al delito de


lesiones es la posibilidad o no de comprender en los respectivos tipos
penales de lesiones leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal)
y lesiones graves agravadas (artículo 121-A del Código Penal) los ac­
tos de violencia psíquica.

3.2.2. LOS DELITOS DE LESIONES (ARTÍCULOS 121-A Y


122-A DEL CÓDIGO PENAL): SUJETOS
Otra de las deficiencias que plantea la regulación penal peruana
de las modalidades agravadas de lesiones leves y graves relacionadas
al ámbito familiar, se ubica en la delimitación que plantea respecto al
círculo de posibles sujetos activos de la conducta.

(598) MUÑOZ POPE, Carlos Enrique. Op. Cit., p. 220.


(599) En Chile, Caballero Brun deja en evidencia que antes de la introducción de la
Ley 19.3255, en 1994 “la tipicidad de estos comportamientos se configuraba
a partir de las normas generales del párrafo 3.°, Título VIII, Libro II del CP
relativas al delito de lesiones”; así en: CABALLERO BRUN, Felipe. Op. Cit.,
pp. 196-197.
La violencia doméstica

Los artículos en mención son idénticos en cuanto al ámbito de


los posibles sujetos activos de la conducta, en el que se comprende
a: el padre, madre, tutor, guardador o responsable de la víctima (en
caso de menores de catorce años), cónyuge, conviviente, ascendiente,
descendiente natural o adoptivo o pariente colateral.

Ello excluye de la mayor punición que supone la aplicación de los


artículos 121-Ay 122-A del Código Penal a las conductas de agresión
física constitutivas de lesiones corporales cuando el vínculo familiar
ya ha concluido.

Así, solo corresponderá aplicar la penalidad propia de los tipos


básicos de lesiones leves (artículo 122 del Código Penal) y lesiones
graves (artículo 121 del Código Penal), por ejemplo, en los casos en
los que las lesiones hubieren sido proferidas por parejas ya divorcia­
das o separadas.

Esto, evidentemente, produce una respuesta penal desigual res­


pecto a supuestos que poseen un similar desvalor. Es que los casos de
violencia intrafamiliar que revisten mayor gravedad son aquellos que
se producen en una dinámica de pareja ya destruida o, al menos, en
fases de serlo<600). Un referente sumamente importante en derecho
comparado lo ubicamos en la reforma penal española de 1999 que,
ante las deficiencias que se encontraban en el texto original del ar­
tículo 153 del Código Penal español, optó por introducir dentro del
ámbito de aplicación del mencionado precepto, los actos de violencia
doméstica habitual realizados por ex cónyuges o ex convivientes<601).*601

<6°0 ) MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 254.


(601) Al respecto: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal a
la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”, pp.
156-159; MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., p. 1517; SOLÉ RIERA,
Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 518.
Luis M iguel Reyna Alfaro

§ 3. En el caso de los tipos peruanos de lesiones leves y graves


agravadas por el vínculo familiar (artículos 122-Ay 121-A del Código
Penal), es posible comprender dentro de su radio de aplicación a los
actos de violencia que produzcan lesiones en quienes tengan vínculo
de parentesco colateral con el agresor.

La fórmula utilizada por el legislador penal peruano es superior a


la utilizada en la reforma penal española de 1999. Los artículos 121-
A y 122-A del Código Penal peruano, a diferencia de lo que ocurre en
el tipo español de malos tratos familiares<602), permiten comprender a
los actos de violencia física materializada en lesiones producidas res­
pecto a personas vinculadas colateralmente con el agresor, por ejem­
plo: el hermano602(603).

§ 4. El legislador penal peruano tampoco ha incluido, como su­


puesto merecedor de mayor castigo, los casos de lesiones leves o gra­
ves ocasionadas entre parejas homosexuales.

Es bien sabido que la legislación civil prohíbe el matrimonio en­


tre personas del mismo sexo (artículo 234 del Código Civil) y al definir
la convivencia como: “La unión de hecho, voluntariamente realizada
■y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matri­
monial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio” (artículo 326 del Código Civil), imposibilita también
la convivencia -desde una perspectiva jurídica- de las parejas homo­
sexuales.

(6 0 2 ) Críticamente: ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la asexualidad de la ley penal


a la sexualización del problema de los malos tratos en el ámbito familiar”,
pp. 162-163.
(6 °3 ) pa ¿nica posibilidad -en el caso español- de reprimir los actos de violen­
cia doméstica practicados contra hermanos se da si el agresor resulta ser,
además de hermano, tutor de la víctima; ACALÉ SÁNCHEZ, María. “De la
asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar”, p. 163.
La violencia doméstica

En esta línea de ideas, los artículos 121-A y 122-A del Código


Penal nacional solo comprenden dentro del catálogo de posibles su­
jetos pasivos al “cónyuge” y al “conviviente”, condiciones estas que se
adquieren a partir de relaciones heterosexuales(604)605.

Distinta en cambio parece ser la opción legislativa seguida por


el artículo 153 del Código Penal español al referirse a una “análoga
relación de afectividad”. Esta redacción parece permitir la punición
de aquellos actos de maltrato habitual que ocurren en el ámbito de
relaciones homosexuales.

A favor de tal interpretación el catedrático Juan TERRADILLOS


BASOCO sostiene que el Código Penal español exige únicamente que
la relación sea “análoga” y no idéntica a la del matrimonio<605).

Más allá de las cuestiones de legalidad que impiden actualmen­


te reprimir con la misma severidad actos de similar lesividad, como
son los actos de violencia física que se producen entre parejas he­
terosexuales y homosexuales, sería recomendable -de lege ferenda-
ampliar los alcances de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal
peruano, a fin de comprender también como supuestos de lesiones
leves y graves agravadas los atentados contra la integridad física que
se produzcan dentro de relaciones estables en parejas homosexuales,
utilizando quizás una fórmula similar a la que contiene el artículo
153 del Código Penal español.

Distinto es el caso de las violencias ejercidas dentro de relaciones


de noviazgo que no suponen convivencia. Es que aunque existe una
vinculación criminológica entre la violencia ejercida en el interior de
la relación de pareja con anterioridad a la convivencia o el matrimo-

(6°4) igUalmente: PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. Cit., p. 106.


(605) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.; en el mismo sentido:
GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 437; de distinto parecer: MARÍN DE
ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 264-265; implícitamente: JAÉN
VALLEJO, Manuel. Op. Cit., pp. 497-498.

283
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

nio, con la violencia producida entre cónyuges y concubinos, cierta­


mente se aprecia, en el primer supuesto (relaciones de noviazgo), la
ausencia de razones que hagan necesaria una punición autónoma y
más intensa que la que corresponde a los delitos de lesiones. En los
malos tratos familiares “la clave fundamental -recuerdan SOLE RIE­
RA & LARRAURI PIJOÁN- está en la relación de estabilidad, no en la
relación de afectividad”(606).

§ 5 . En suma, tenemos que la forma en que han sido estructura­


dos los tipos penales de lesiones -leves y graves- agravadas en nues­
tro Código Penal respecto de los agentes delictivos, permite afirmar
que los aludidos tipos penales -del mismo modo que la legislación
destinada a la protección contra la violencia familiar- adoptan un
concepto material de familia. En tal virtud, las referencias a relacio­
nes de parentesco constituyen ya no elementos normativos del tipo
penal, sino elementos descriptivos, tal como propone en España Luis
GRACIA MARTÍN.

3.2.3. El M A RC O PENAL EN LOS D E L IT O S DE LE SIO N ES


RELA C IO N A D A S AL Á M BIT O FAM ILIAR: REPERCU -
. SIO N E S
§ 1. Habría pues, a continuación, que valorar si el marco penal
establecido por el legislador para los delitos de lesiones leves agrava­
das y lesiones graves agravadas, guarda proporcionalidad con la lesi-
vidad social de las mencionadas conductas.

Ahora bien, desde esa perspectiva tenemos que el delito de lesio­


nes leves agravadas (artículo 122-A del Código Penal) se encuentra
conminado con una pena no menor de tres ni mayor de seis años,

<606) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 518; igual­
mente: JAÉN VALLEJO, Manuel. Op. Cit., pp. 497-498; muy cercano: NIE­
TO MARTÍN, Adán. “Sistemas penales comparados: Violencia en el ámbito
doméstico y familiar (España)”, en: Revista Penal, N° 10, La Ley, Madrid,
2002, p. 207.
La violencia doméstica

suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del


Código de los Niños y Adolescentes, e inhabilitación conforme a lo
establecido en el artículo 36.5 del Código Penal. Si la víctima fallece
como consecuencia de las lesiones y el agente pudo prever el resulta­
do, la penalidad es la de privación de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ochos años.

Por otra parte, si los hechos se encuentran comprendidos dentro


de los alcances del tipo penal de lesiones graves agravadas (artículo
121-A del Código Penal), se establece una penalidad privativa de li­
bertad no menor de cinco ni mayor de diez años, suspensión de la
patria potestad según el literal b) del artículo 83 del Código de los
Niños y Adolescentes, e inhabilitación conforme a lo establecido en el
artículo 36.5 del Código Penal.

Pues bien, atendiendo a la pena abstractamente prevista, se ob­


serva que el marco penal establecido por el legislador expresa cier­
tamente un fuerte reproche contra este tipo de conductas. Una con­
secuencia derivada de ello es la posibilidad de utilizar como medida
cautelar la detención preventiva, en la medida en que se cumplan los
otros requisitos adicionalmente establecidos en el artículo 135 del
Código de Procedimientos Penales (suficiente vinculación probatoria
y peligro procesal).

Incluso, a nivel jurisprudencial existen algunas resoluciones


que grafican el alto desvalor que suponen los ataques a la integridad
corporal en el interior del seno familiar. Por ejemplo, la Sala Penal
de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, integrada por los magistrados ALBER-
CA POZO/ SALAS VILLALOBOS/ ROJAS ZULOETA, en resolución
del 27 de noviembre de 1997 (Exp. N° 8206-97-A), confirma -res­
pecto de un hecho en que no resulta aplicable la agravación de los
delitos de lesiones por haber ocurrido con anterioridad a la promul­
gación de la ley- la imposición del mandato de detención en un caso
en que el procesado -padrastro de la agraviada, de solo cuatro años
de edad- al no encontrar a su conviviente y percatarse de que esta
Luis M iguel Reyna Alfaro

lloraba, le propinó golpe de puño en el rostro y en la cabeza causán­


dole lesiones leves(607).

§ 2. Tenemos que el delito de lesiones -leves y graves- agravadas


relacionadas al ámbito familiar no tiene como exclusiva arma puni­
tiva a la pena privativa de libertad, sino que ha comprendido otro
tipo de consecuencias jurídicas del delito (suspensión de la patria po­
testad, según el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y
Adolescentes, e inhabilitación) cuya capacidad habría que tratar de
evaluar.

§ 2 .1 . En relación a la “suspensión de la patria potestad según el


literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes”, se
plantean serias dudas respecto a la naturaleza jurídica de esta medida.

En primer lugar, parece quedar claro que no posee la condición


de “pena” en virtud a los términos del artículo 28 del Código Penal,
concordado con los artículos 29 a 44 del Código Penal, que especifi­
ca -en una cláusula “cerrada”- las “penas” con las que se encuentran
conminados los distintos delitos en nuestro Código Penal.

. Tampoco es convincente el entendimiento de la “suspensión de


la patria potestad” como medida de seguridad, pues nuestro Estatuto
penal, en materia de medidas de seguridad, tiene un arsenal mucho
más restrictivo. Medidas de seguridad son únicamente la internación
y el tratamiento ambulatorio.

Habría pues que determinar si la “suspensión de la patria potes­


tad” es una “consecuencia accesoria” del delito. Para dar respuesta a
la interrogante planteada es de recibo recurrir a lo normado en el Ca­
pítulo II (“Consecuencias Accesorias”) del Título VI (“De la reparación
civil y consecuencias accesorias”) del Libro I del Código Penal. Los ar­
tículos 102 a 105 del Código Penal nacional comprenden como “con­

(607) Disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del


Proceso Penal Sumario 1996-1997, Edit. Grijley, Lima, 1999, pp. 52-53.
La violencia doméstica

secuencias accesorias del delito” el decomiso o pérdida de los efectos


o instrumentos del delito (artículo 102 del Código Penal), el decomi­
so facultativo y parcial (artículo 104 del Código Penal), así como una
serie de medidas aplicables a las personas jurídicas (artículo 105 del
Código Penal). La “suspensión de la patria potestad” -como se vis­
lumbra- no forma parte de las consecuencias accesorias en nuestro
texto penal.

Ahora bien, creo que una solución a la cuestión planteada pasa


necesariamente por ubicar el ámbito originario de aplicación normativa
de la “suspensión de la patria potestad”. Este ámbito originario de apli­
cación normativa (Código de los Niños y Adolescentes) nos permite
considerar que la “suspensión de la patria potestad” es una conse­
cuencia jurídica del delito atípica de naturaleza tutelar.

§ 2 .2 . Pero la determinación de la naturaleza jurídica de la “sus­


pensión de la patria potestad” en los artículos 121-A y 122-A del Có­
digo Penal, nada dice respecto a la conveniencia técnica y político-
criminal de incluirla en los mencionados preceptos.

Y es que resulta ciertamente difícil de comprender la “necesidad”


de incluir en el texto de los artículos 121-A y 122-A del Código Penal
una consecuencia jurídica atípica del delito la “suspensión de la patria
potestad” cuando se incluye una pena, como la de “inhabilitación”,
con prácticamente el mismo contenido.

La pena de inhabilitación a la que hacen referencia los artí­


culos 121-A y 122-A del Código Penal está relacionada al artículo
36.5 del Código Penal. En tal virtud, el contenido de la inhabili­
tación supone la “incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,
tutela o cúratela”.

Entonces: ¿Cuál es la diferencia entre consecuencia jurídica del


delito atípica de naturaleza tutelar de la “suspensión de la patria po­
testad” y la pena de inhabilitación que incapacita al penado para “el
ejercicio de la patria potestad, tutela o cúratela”?

287
Luis M iguel Reyna Alfaro

Una importante distinción entre ambas medidas, subrayada por


PORTOCARRERO HIDALGO, sería que en el caso de la “suspensión
de la patria potestad” del Código de los Niños y Adolescentes esta se
circunscribe únicamente al menor directamente afectado, en tanto
que la pena de inhabilitación sería extensiva a otros menores sobre
los que el agente ejerza también patria potestad(608). Esto querría de­
cir que la medida del Código de los Niños y Adolescentes tiene un
alcance más focalizado, en tanto que la pena de inhabilitación tendría
un efecto más general.

§ 2 .3 . Más allá de la conveniencia de la inclusión de la “suspen­


sión de la patria potestad” por ser asimilable en el contenido de la
pena de inhabilitación, existen algunos problemas aplicativos que
son dignos de ser analizados.

Uno de ellos resulta ser la necesidad de su utilización en supues­


tos en los que la víctima mantiene un vínculo de familiaridad con
el agresor pero en sentido distinto al que corresponde a la “patria
potestad”, “la tutela” o la “cúratela”. Así ocurre en los casos de cónyu­
ges, concubinos y en las relaciones colaterales, como en el caso de los
hermanos.

Indudablemente se plantea la interrogante de si resulta necesaria


la “suspensión de la patria potestad” y la imposición de una pena de
inhabilitación de contenido similar -debemos recordar que estamos
frente a consecuencias jurídicas de aplicación conjunta-, por ejemplo,
en los casos en que uno de los cónyuges (hombre o mujer) agrede a la
pareja.

Dos posibles soluciones aparecen en escena: En primer lugar pue­


de descartarse la posibilidad de aplicación de las consecuencias jurí­
dicas del delito en aquellos supuestos cuyo injusto no se encuentre
ciertamente relacionado; una segunda solución pasa por considerar

(eos) PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Op. Cit., p. 105.

'
La violencia doméstica

que las consecuencias jurídicas en referencia -suspensión de la patria


potestad e inhabilitación- tiene una finalidad básicamente preven­
tiva, lo que supone el entendimiento del agresor como una persona
incapacitada para poder ejercer patria potestad, tutela o cúratela.

Según nuestra comprensión, la segunda posición no solo es más


respetuosa de los estrictos términos de nuestra regulación penal que
incluye las aludidas consecuencias accesorias como imperativos, sino
que -como se sostuvo- tiene un claro contenido preventivo. Así se ase­
gura, al menos parcialmente, que el agresor no cometa nuevos actos de
agresión intrafamiliar. Incluso, abona a favor de esta interpretación, la
cierta dosis de intimidación que supone para quien es padre de familia
la posibilidad de verse privado del ejercicio de la patria potestad.

En sede jurisprudencial resulta sumamente demostrativa del ca­


rácter conjunto de las consecuencias jurídicas del delito de lesiones
-leves y graves- agravadas, la resolución del 25 de mayo de 2001,
emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Li­
bertad integrada por los magistrados KADAGAND/ ALVA/ DE FINA
(Exp. N° 298-00), en la cual se afirma: “efectivamente, la conducta
imputada se halla tipificada en el artículo ciento veintidós guión A del
Código Penal, cuyo precepto legal sanciona el ilícito cometido, no solo
con pena privativa de libertad, sino también con suspensión de la pa­
tria potestad, según el literal b) del artículo ochentitrés del Código de
los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo
treintiséis inciso quinto del Código penal, penas que deben ser apli­
cadas de manera concurrente en razón a que se hallan preceptuadas
de manera copulativa”<609).

Esta resolución, más allá del error que significa comprender como
pena a la “suspensión de la patria potestad”, deja en claro la obligato­
riedad de una aplicación conjunta de las consecuencias jurídicas del

(6°9) DiSp0nible en: Jurisprudencia penal, tomo I, Normas Legales, Trujillo, 2003,
pp. 208-209.
Luis M iguel Reyna Alfaro

delito, añadiendo un concepto adicional a tomar en consideración: “el


interés superior del niño”.

§ 3 . La utilización de penas accesorias o de sanciones de orden


civil, a pesar de los errores que pueda mostrar la regulación penal
peruana, puede servir -como mencionaba DIEGO DIAZ-SANTOS de
forma general para los delitos contra la familia- para “conseguir un
cierto equilibrio entre la función estrictamente represiva de la pena
principal con aquella otra de carácter de cautela o ético-social de las
sanciones civiles”<610).

3.2.4. D elito s de l e sio n e s r ela c io n a d a s al á m b i ­


t o FAMILIAR Y LA FALTA DE LESIONES EN CASOS
DE VIOLENCIA DOMÉSTICA
Es bien sabido que la calificación como falta o delito de un he­
cho atentatorio de la integridad corporal de una persona, depende
del grado de lesividad de la lesión. Por ello debe producirse una in­
tegración entre los términos de los artículos 441 (falta de lesiones),
121 (delito de lesiones graves), 121-A (delito de lesiones graves agra­
vadas), 122 (delito de lesiones leves) y 122-A (delito de lesiones leves
agravadas) del Código Penal.

Para lograr un entendimiento cabal de las cuestiones que se pre­


tenden resolver en este acápite se tiene, en primer lugar, que la falta de
lesiones supone la existencia de una lesión que requiera de uno a diez
días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Luego, el
delito de lesiones leves (y leves agravadas) requiere de un daño corporal
que requiera de 11 a 30 días de asistencia o descanso según prescrip­
ción facultativa. Finalmente, el delito de lesiones graves (y graves agra­
vadas) requiere de lesiones con una entidad superior a los treinta días
de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

(6i°) d ie g o DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 61.


La violencia doméstica

No obstante los límites señalados con anterioridad, el artículo


441 del Código Penal establecía una cláusula en cuya virtud, en cier­
tos supuestos, aun cuando se verifique la existencia de una lesión
de proporciones menores a los diez días de asistencia o descanso, si
concurren “circunstancias que den gravedad al hecho” el hecho será
considerado delito.

Con anterioridad a la reforma operada mediante Ley N° 26788,


la calificación de un hecho que -sin la concurrencia de la relación de
familiaridad constituiría “falta”- como delito, era consecuencia de la
consideración de que los actos de “violencia familiar” tenían inma­
nente un nivel de gravedad que exigía la consideración de tal conduc­
ta como delito.

En la actualidad, sin embargo, a partir de la incorporación al tex­


to del artículo 441 de un segundo párrafo, se ha ganado en taxativi-
dad, pues se ha agregado una cláusula en donde se considera circuns­
tancia agravante del hecho -lo que permite su estimación como delito
y ya no como falta- cuando el atentado se produce contra una menor
de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o
responsable de aquél.

Del mismo modo se deja a criterio del juez la valoración de las


“circunstancias que den gravedad al hecho” respecto de los sujetos
especificados en el artículo segundo de la Ley N° 26260 (ley de pro­
tección frente a la violencia familiar).

Sumamente preocupante es la interpretación hecha por la Cor­


te Suprema de Justicia de la República en la ejecutoria del 28 de
noviembre de 1997 (Recurso de Nulidad N° 1289-97, Arequipa) en
donde sostiene: “Los maltratos físicos y abusos en los medios de
corrección de los menores que no ameriten un tratamiento médico
o incapacidad para el trabajo mayor a los diez días, no configuran los
supuestos previstos en los tipos penales de lesiones y exposición a
peligro de la vida o salud de menor; más bien suponen la tipicidad
Luis M iguel Reyna Alfaro

de faltas contra la persona o, en su caso, un supuesto de violencia


familiar”(611).

Y sostengo que es errado el parecer del Supremo Tribunal por


ignorar los altos niveles de nocividad social que corresponden a los
actos de violencia familiar y deja ayuno de protección a las personas
más indefensas dentro de la jerarquía familiar, pues la protección que
proporciona el Derecho Penal, mediante la falta de lesiones, es clara­
mente menos intensa que la que proporcionan los delitos de lesiones
graves agravadas y lesiones leves agravadas.

3.3. EL DELITO DE FEMINICIDIO


Mediante Ley N° 30068 se incorporó a nuestro Código penal el
artículo 108-B° que describe el tipo penal identificado con el nomen
iuris de “feminicidio” y que constituye, en sentido estricto, una moda­
lidad específica del asesinato fundada en consideraciones de genero
que han llevado al legislador a formular este tipo penal en clave de
discriminación positiva.

Aunque difícilmente pueda justificarse la inclusión de este tipo


• penal, expresión inequívoca de una política criminal de marcada
orientación populista y con claras deficiencias de técnica legislativa,
de cara a racionalizar el mencionado tipo penal tendría que reconocer
que el fundamento de la agravación de la pena es el mayor desvalor
de la acción derivado de los contextos de mayor indefensión hacia la
víctima en que se produce el hecho delictivo.

Según el texto del artículo 108-B° del Código penal, comete de­
lito de feminicidio “el que mata a una mujer por su condición de tal”
en “cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2.
Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confian -

<611) Disponible, en sumilla, en: CARO CORIA, Dino Carlos. Código Penal. Actua­
les tendencias jurisprudenciales de la práctica penal, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 296.
La violencia doméstica

za o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al


agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, inde­
pendientemente de que exista o haya existido una relación conyugal
o de convivencia con el agente”.

La deficiencia de técnica legislativa se hace palpable cuando se


reconoce que el legislador ha introducido como elemento activador
del tipo penal de feminicidio que el homicidio de la mujer se produzca
“por su condición de tal”. Es decir, el agente, que podría ser cualquier
persona natural -incluso de sexo femenino- tiene que cometer el de­
lito contra la mujer por el simple hecho de tener dicha condición. Esta
circunstancia, conforme ha referido acertadamente ZAFFARONI, es
completamente irrealizable pues, como dice el célebre autor argenti­
no “nadie sale a la calle a matar a una mujer porque es mujer. Es una
locura, no existe”(612). El sinsentido de la redacción legal se puede re­
conocer rápidamente a partir del análisis forense: Si la defensa logra
probar que el homicidio de la mujer tuvo un móvil distinto predomi­
nante, la aplicación del feminicidio debería ser excluida.

A esta deficiencia se agrega la excesiva amplitud de los “contex­


tos” referenciados por el legislador como aquellos escenarios que ha­
bilitan la aplicación del feminicidio. Especialmente conflictiva es la
referencia legal a la realización del hecho como expresión de “cual­
quier forma de discriminación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia
con el agente”. Es que la forma en que se encuentra redactado el tipo

<612> Declaraciones contenidas en: http://www.clarin.com/sociedad/Zaffaroni-cree-


existe-femicidio-Argentina O 1369063374.html. Aparentemente a favor de
la redacción legislativa, a partir de la ausencia de críticas a dicho elemento,
BENDEZU BARNUEVO, Rocci.Delito de feminicidio. Análisis de la violencia
contra la mujer desde una perspectiva jurídico-penal, Ara, Lima, 2015, pp.
204 ss.; en contra de la incorporación del denominado feminicidio: UGAZ
HEUDEBERT, Juan Diego. “El delito de feminicidio en el Perú: ¿Excesiva
victimización de la mujer?”, en: Polaino-Orts, Miguel & Ugaz Heudebert,
Juan Diego. Feminicidio y discriminación positiva en Derecho penal, Ara,
Lima, 2012, p. 150.
Luis M iguel Reyna Alfaro

penal [en el que se pone más énfasis a la destinataria del acto discri-
minador - “contra la mujer”- más que al modo específico en que toma
lugar la discriminación y el carácter potencialmente nocivo que este
debería tener] provoca una excesiva apertura del tipo penal que se
incrementa cuando se aprecia que con la referencia a que la conducta
puede tener lugar “independientemente de que exista o haya existido
una relación conyugal o de convivencia con el agente” se elimina cual­
quier posibilidad de limitación del tipo objetivo.

No entraré a examinar la posición de autores que, sin base dog­


mática racional, vienen proponiendo lecturas de esta figura legal fun­
dadas en criterios de genéro con marcado tinte discriminador y que
llevan a propuestas absurdas y poco fundadas teleológicamente en
las que, por ejemplo, se excluye la autoría femenina(613).

3.4. LAS LESIONES Y EL DAÑO PSÍQUICO


Una de los cambios más significativos relacionados al tratamien­
to de la violencia doméstica, desde la perspectiva jurídico penal, guar­
da relación con las “lesiones psicológicas” y que tienen su punto culmi­
nante en la reciente Ley N° 30364.

En efecto, aunque ya desde la redacción original del artículo 121°


y 122° del CP era posible reconocer, como variable en el delito de le­
siones graves, las lesiones que comprenden “daño ... a la salud física
o mental de una persona”<614), las modificaciones operadas a través de
la Ley N° 30364 resultan ciertamente discutibles pues en su afán por
establecer reglas de concreción del daño psicológico y a partir de ellos
las distinciones entre lesiones graves, leves y la falta de lesiones han

<613) Así, BENDEZU BARNUEVO, Roed. Op. Cit., p. 202.


<614) Redacción que se mantuvo en las modificatorias operadas a través de
las Leyes N° 28878 (del 17 de agosto de 2006), 29282 (del 27 de no­
viembre de 2008), 29699 (del 04 de junio de 2011), 30054 (del 30 de
junio de 2013) y del Decreto Legislativo N° 1237 (del 26 de setiembre
de 2015).
La violencia doméstica

complejizado una regulación que, de por si, resulta hoy en día -y por
exclusiva culpa del legislador- bastante confusa(615).

La Ley N° 30364, nueva ley contra la violencia doméstica, ade­


más de modificar el artículo 122° del CP, ha introducido un nuevo
artículo (el 124-B°) en el CP destinado a complementar (reenvío in­
terno) la interpretación de los artículos 121°, 122° y 441° del CP, al
establecer los criterios de identificación de la distinta gravedad de las
lesiones psíquicas.

En la nueva redacción del artículo 122° del CP se señala: “El que


causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de
diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel modera­
do de daño psíquico, según prescripción facultativa, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años”.
Ya pueden observarse, de partida, ciertas inconsistencias con el con­
tenido del artículo 121° del CP que mantiene una redacción en el que
se omite hacer referencia a la tipología del daño psíquico (seguramen­
te por el pudor derivado del hecho de que solo un par de meses antes
-el 26 de setiembre de 2015- dicho artículo había sido modificado por
el Decreto Legislativo N° 1237).

El nuevo artículo 124-B° del CP(616), ciertamente confuso y de di­


fícil aplicación forense, establece -como imperativo- que la entidad
del daño psicológico generado en la víctima debe ser establecido me­

(6is) Críticamente: CARO CORIA, Dino Carlos. “No está claro qué debemos en­
tender por lesiones psicológicas contra la mujer”, disponible en: http://laley.
pe/not/2934/-no-esta-claro-que-debemos-entender-por-lesiones-psicologicas-
contra-la-mujer-/.
(6i6) “Artículo 124-B. Determinación de la lesión Psicológica.
El nivel de la lesión psicológica es determinado mediante valoración realizada
de conformidad con el instrumento técnico oficial especializado que orienta
la labor pericial, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico”.

295
Luis M iguel Reyna Alfaro

diante la valoración que se realice “de conformidad con el instrumen­


to técnico oficial especializado que orienta la labor pericial”.

De esta redacción no queda del todo claro: (i) Si el dispositivo legal


establece una especie de excepción al principio de libre apreciación de la
prueba que, en este caso, resulta reemplazado por una suerte de prueba
tasada constituida por la prueba pericial y que es única idónea para la
determinación del resultado lesivo; o, (ii) Si el dispositivo legal pretende,
por el contrario, imponer en el Juez la obligación de examinar la prueba
pericial conforme a los estándares que imponga un instrumento técnico
oficial especializado que aun no ha sido promulgado y respecto del cual no
se establecen mayores señas respecto a su alcance y contenido.

4. VIOLENCIA FAMILIAR Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE


ANTIJURICIDAD
Como ya se ha demostrado reiterativamente, el fenómeno de la
violencia doméstica muestra diversos matices que plantean la nece­
sidad de analizar aspectos sociológicos, criminológicos, dogmáticos y
de política criminal.

Así, a las cuestiones antes revisadas puede agregarse la cuestión


de las causas de exclusión de antijuricidad, en especial la legítima de­
fensa, ejercicio legítimo de un derecho, el estado de necesidad y el
consentimiento.

4.1. La le g ít im a d e fe n sa
§ 1. La legítima defensa adquiere relevancia, en lo que aquí con­
cierne, frente a la posibilidad de que la víctima del maltrato familiar
realice alguna acción defensiva.

Recuerda Markus DÜBBER<617) que una de las causas de justifica­


ción que depende del comportamiento de la víctima es precisamente*

<617> DÜBBER, Markus Dirk. Op. Cit., p. 26.


La violencia doméstica

la de la legítima defensa y que en el plano de la praxis jurisdiccional


derivada de la violencia intradoméstica supone determinar quién es
la “verdadera víctima”.
La cuestión central será, en este acápite, determinar si es posible
-y si lo es, bajo qué presupuestos- recurrir a la legítima defensa para
eximir de responsabilidad jurídico-penal en el ámbito de los atenta­
dos de violencia intrafamiliar.
§ 2 . La víctima de malos tratos familiares, recuerda ACALE SAN-
CHEZ(618)*, suele encontrarse en un permanente estado de temor, lo que
facilita la aplicación de la “legítima defensa”, pues no es nada extraño
que quien se encuentra en una situación de temor permanente preten­
da, en un determinado momento, intentar defenderse de su agresor.
Para precisar si un determinado supuesto de defensa puede cons­
tituir “legítima defensa” debe analizarse -en el caso concreto- la con­
currencia de los requisitos legislativamente admitidos: agresión ilegí­
tima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación
suficiente (artículo 20.3 del Código Penal).
Se dice que existe agresión ilegítima cuando existe un comporta­
miento humano tendente a lesionar o poner en peligro -de forma agresi­
va e ilegítima- bienes jurídicos protegidos mediante el Derecho Penal<619).
A nivel jurisprudencial se ha resaltado que la relación que tiene
importancia para el Derecho Penal es la que existe entre agresión y
defensa y no la que existe entre el daño que se hubiera generado con
la agresión y el causado con la acción defensiva<620).

(618) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 185.


<819) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal anotado, tercera edición,
Grijley, Lima, 2001, p. 111.
(62°) gn este sentido la Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 1999, emitida
por la Sala Penal de la Corte Suprema (Exp. N° 1985-99), integrada por
los magistrados supremos Almenara Bryson/ Sivina Hurtado/ Román San-
Luis M iguel Reyna Alfaro

En la determinación de la “racionalidad” del medio empleado,


la edad del agresor y de la víctima tienen alguna relevancia, no obs­
tante, tampoco debe considerársele un criterio de orden absoluto. En
este sentido, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los
magistrados ALBERCA POZO/ SALAS VILLALOBOS/ DE LA RIVA
AGÜERO DEACON, en resolución del 10 de septiembre de 1997
(Exp. N° 1746-97) afirmó: “Que la diferencia de edades no puede con­
siderarse como un elemento disociador para alegar legítima defensa,
ya que ello es un elemento subjetivo, máxime si quien aparece como
agraviado inicia la gresca, denotando con ello una predisposición o
capacidad para enfrentarse a una riña de tipo físico”*(621)*.

Además, resultará “racional” el medio empleado cuando no cuen­


te el agresor con otro medio que le permita defenderse. Por ejemplo,
si A (procesado) sufre de la agresión ilegítima de B (agraviado), quien
atacaba su domicilio arrojando piedras y objetos contundentes que
afectan no solo su patrimonio sino también ponen en peligro la in­
tegridad de los demás habitantes del inmueble, y repele la agresión
arrojando sobre B una silla de madera -único objeto contundente que
tenía a la mano- que le causa lesiones leves, se encontrará exento de
pena por hacer uso del derecho a la legítima defensa<622).

Finalmente, para cerrar las exigencias de la legítima defensa es


necesario que quien realiza la acción defensiva no haya provocado
adecuadamente mediante un comportamiento previo la propia reac­
ción del agresor.

tisteban/ Vásquez Cortez/ Gonzáles López; disponible en: Diálogo con la


Jurisprudencia, año 7, N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 326-327.
(621) Disponible en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Op. Cit., pp. 33-34.
<622) Supuesto extraído de la resolución del 5 de marzo de 1998, emitida por la
Sala Penal de la Corte Suprema (Recurso de Nulidad N° 1916-97) integrada
por los magistrados Sivina Hurtado/ Román Santisteban/ Fernández Urday/
Cerna Sánchez/ Gonzáles López, disponible en: Diálogo con la Jurispruden­
cia, año 8, N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 195-198.
La violencia doméstica

§ 3 . Debe reconocerse, en concordancia con los términos del ar­


tículo 21 del Código Penal, que los actos defensivos frente a actos
de violencia doméstica pueden tener -si no eficacia justificatoria- al
menos efectos atenuatorios que repercuten en el ámbito del marco
penal a imponer.

En el caso concreto de los actos delictuosos relacionados al en­


torno social más cercano, el principal problema que se presenta para
dar por comprobada la existencia de legítima defensa es la falta de
actualidad del actuar defensivo(623).

4.2. El esta d o de n e c e s id a d
Creo innecesario redundar en las cuestiones dogmáticas tratadas
en el capítulo anterior respecto al estado de necesidad, por lo que
abordaré directamente la cuestión que ahora nos ocupa.

Es difícil admitir la existencia de estado de necesidad en la medi­


da en que aun cuando se pueda admitir la existencia de un “estado de
necesidad”, no es posible ponderar la vida del agresor familiar como
menos valiosa que la de la víctima del maltrato familiar(624)*.

4.3. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y EL


DENOMINADO "DERECHO DE CORRECCIÓN"
Dentro del delito de violencia doméstica -sobre todo respecto a
violencia ejercida contra menores- suele plantearse como cuestión a
debatir la posibilidad de considerar el ejercicio del derecho de correc-
ción<625) como una manifestación del ejercicio legítimo de un derecho

(6 2 3 ) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.


<624> KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.
<62s) Aunque para algunos autores, como Silvia Loli, el derecho de corrección su­
pone una modalidad de violencia familiar autorizada socialmente; al respecto:
LOLI ESPINOZA, Silvia. “Las relaciones familiares, el poder y el derecho”,
en: Güezmes, Ana 8t Loli, Silvia. Op. Cit., p. 59.

299
Luis M iguel Reyna Alfaro

por parte de los padres hacia sus hijos<626) y, en menor medida, del
cónyuge varón hacia su mujer626(627).

Históricamente -recuerda DIEGO DÍAZ-SANTOS(628)629- el uso


exagerado o excesivo de los medios de corrección carecían de relevan­
cia jurídico-penal; así -por ejemplo- en Roma el padre tenía absolu­
tos derechos sobre la vida de sus hijos, pudiendo incluso decidir su
muerte.

Paradigmática respecto a los amplios marcos que antiguamen­


te se concedían al derecho de corrección es la opinión del maestro
español Luis JIMÉNEZ DE ASÚA cuando afirmaba: “los padres pue­
den con todo derecho y con fines correctivos detener a los meno­
res, sin incurrir en el delito de detenciones ilegales, ciertas coac­
ciones, amenazas, dirigirles palabras de aspecto injurioso, y hasta
golpearles”<629).

El “derecho de corrección” es reconocido en el artículo 423.3 del


Código Civil peruano en donde se sostiene que dentro de los deberes
y derechos de los padres que ejercen la patria potestad se encuentra
“emplear métodos de corrección y disciplina que respeten el derecho

(626) Ya no puede, por consiguiente, considerarse un derecho de los profesores


de los menores, además que existen serias dudas de su eficacia pedagógica;
KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 187.
<627) Sobre esta cuestión Pizarra Beleza criticaba con dureza algunas pretensio­
nes, a nivel jurisprudencial (Acordao do Tribunal da Relacao de Lisboa de 4
de julio de 1984), de exigir la concurrencia de “maldad” o “egoísmo” como
elementos subjetivos destinados a restringir la aplicación del tipo de malos
tratos conyugales. Según la aludida tendencia jurisprudencial, de no concurrir
los aludidos elementos subjetivos, los malos tratos no podrían ser calificados
delictivos por ingresar dentro del ámbito del “uso legítimo de los poderes de
corrección” y de la “moderada corrección doméstica”; al respecto: PIZARRO
BELEZA, Teresa. Op. Cit., pp. 51 ss.; en tono crítico también: TAIPA DE
CARVALHO, Américo. Op. Cit., p. 330.
(628) DIEGO DÍAZ-SANTOS, María del Rosario. Op. Cit., p. 55.
(629) Citado por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp.178-179.
La violencia doméstica

de los niños, niñas y adolescentes a la integridad moral, física y psico­


lógica, al libre desarrollo y bienestar”. Es similar forma se expresa el
artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes.

El derecho de corrección posee límites<630), todo exceso -por ende-


hace del comportamiento antijurídico. La cuestión es pues establecer
aquellos límites que permiten la aplicación -total o parcial- de la exi­
mente contenida en el artículo 20.8 del Código Penal peruano.

Para que exista corrección es necesario -recuerda Silke KNAUT-


que exista un comportamiento incorrecto del menor corregido, por
ello no es posible utilizar la corrección “preventivo-general”, con el fin
de evitar “posibles” incorrecciones futuras del niño<631).

Otra de las condiciones necesarias para considerar válida la apli­


cación del derecho de corrección es que la medida correctora del me­
nor guarde proporcionalidad con la falta cometida, tomando en con­
sideración además la contextura física del niño, su edad y criterios de
orden pedagógico*631(632). Solo de ese modo se daría cumplimiento a los
estrictos términos de la normatividad jurídico-civil que exige que la
corrección ejercida por los padres sea “moderada”.

Más allá de lo expuesto, parece más que evidente que los delitos
de lesiones, leves o graves, por su naturaleza excluyen de antemano
la posibilidad de aplicación de la eximente del ejercicio legítimo de un
derecho.

Y digo esto porque los delitos de lesiones en nuestro Código Pe­


nal exigen un nivel de lesividad (de diez a treinta días de asistencia o

(63°) Lfjmtgg que, bien subraya Jaén Vallejo, en virtud a las actuales circunstancias
socioculturales y a las diferentes normas pedagógicas existentes en relación
con otros tiempos, son cada vez menores; véase: JAEN VALLEJO, Manuel.
Op. Cit., p. 497.
(631) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 186.
(632) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 186.
Luis M iguel Reyna Alfaro

descanso, según prescripción facultativa en las lesiones leves, y trein­


ta días a más en el caso de las lesiones graves) no compatible con el
ejercicio razonado del derecho de corrección<633).

Otro de los aspectos que plantea dificultades para admitir la exis­


tencia de un derecho de corrección que justifique el comportamiento
es que la habitualidad del maltrato es un elemento característico del
delito de malos tratos familiares -entendido como tipo penal autóno­
mo- y la habitualidad como sucesión reiterada y frecuente de accio­
nes, en este caso, de maltrato, no puede ser justificada<634), en la medi­
da en que evidencia que la corrección ya no es moderada ni razonable.

De distinta opinión es Silke KNAUT quien considera que es posi­


ble que la conducta de los padres que haya ocasionado lesiones leves
(223 StGB), lesiones graves (224 StGB) y lesiones corporales agrava­
das (225 StGB) quede impune en virtud al “derecho educacional” que
estos poseen. Incluso, llega a agregar que “el derecho de corrección
de los hijos propios se mantiene especialmente en el ámbito familiar
como derecho vigente, y es socialmente aceptado”<635).

En España, expresamente GONZÁLEZ RUS sostiene: “Los actos


' de violencia realizados sobre los hijos pueden quedar justificados por
el derecho de corrección”<636). Sin embargo, el catedrático español no
establece mayores límites a la aplicación del derecho de corrección ni
precisa si dicha afirmación está referida -en el caso español- solo a la
falta de malos tratos o también al delito de malos tratos.*635

<633) En forma muy similar, en el Derecho español: QUERALT JIMÉNEZ, Joan.


Derecho penal español. Parte Especial, tercera edición, José María Bosch,
Barcelona, 1996, p. 82.
(6M) g n este sentid0: TAIPA DE CARVALHO, Américo. Op. Cit., p. 335.
(635) KNAUT, Silke. Op. Cit., pp. 186-187.
(636) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Las lesiones”, en: Cobo del Rosal, Manuel (di­
rector). Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 106.
La violencia doméstica

4.4. El c o n s e n t im ie n t o
La razón que exige analizar la relevancia del consentimiento en
el ámbito de los malos tratos familiares se relaciona a la casi ferviente
discusión respecto a la posibilidad de admitir el consentimiento fren­
te a las lesiones físicas(637).

Por ejemplo, TERRADILLOS BASOCO, quien ubica la identidad


del bien jurídico en los malos tratos familiares en cercanía a la noción
de “dignidad humana” -lo que hace del bien jurídico uno “individual­
mente irrenunciable”-, sostiene enfáticamente que las “violencias
físicas habituales son incompatibles con la idea de consentimiento”,
pues aunque reconoce la posibilidad de admitir el consentimiento en
las lesiones, las diferencias con los actos de violencia física habitual
tienen otras características que hacen excluyentes las nociones de
“violencia” y “consentimiento”(638).

5. LA PROBLEMÁTICA DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO


Uno de los problemas jurídicos de mayor calado en el tema que
nos ocupa es el vinculado a la identidad del bien jurídico en los actos
de violencia intrafamiliar(639).

Aunque es algo complicado hacer un análisis en abstracto, en la me­


dida en que no existe en la legislación nacional un tipo penal concreto
de referencia, trataré de verter algunos datos iniciales que puedan ser
de utilidad en la configuración del bien jurídico y que puedan servir al
legislador (de lege ferenda) en la estructuración del respectivo tipo penal.

(637) Recordemos que para algunos autores el delito de malos tratos ataca el
mismo bien jurídico que el delito de lesiones. Para quienes sostenemos una
posición distinta, la discusión resulta útil en la medida en que las lesiones
pueden ser una de las consecuencias en que pueden derivar los actos de
violencia en el hogar.
(638) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 y ss.
(639) MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p.147.

303
Luis M iguel Reyna Alfaro

En la tarea de identificación del bien jurídico penalmente tute­


lado en los supuestos de violencia intrafamiliar, han sido muchas las
opciones planteadas por la doctrina. En lo que sigue trataré de dar
cuenta de las posiciones más importantes.

5.1. La t e sis de la “d ig n id a d de la per so n a ’’


COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DE­
LITOS DE MALOS TRATOS
Algún sector de la doctrina, con la pretensión de dar al bien ju­
rídico un contenido lo suficientemente extenso que permita abarcar
los diversos aspectos y dimensiones del ser humano que pudieran ser
afectados mediante los actos de violencia familiar, ubicó el interés
jurídico en la dignidad de ¡a persona.

Esta posición, defendida en doctrina, entre otros, por PEREZ


ALONSO, CERVELLO DONDERIS(640) y CARBONELL MATEU/ GON­
ZÁLEZ CUSSAC<641), y que ha sido asumida más recientemente por el
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL en acuerdo del pleno
sobre la materia(642), incurre en el error de omitir que las dimensiones
del principio de dignidad de la persona humana son totales.*&

(64o) Críticamente: GRACIA MARTÍN, Luis. “El delito y la falta de malos tratos
en el Código Penal español de 1995”, p. 228.
<641) Así, Carbonell Mateu/ González Cussac sostienen: “Creemos con Quintero,
que se trata de proteger la dignidad de la persona humana en el seno de
la familia”, aunque estos autores introducen algunos elementos adiciona­
les, como el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante, la
salud, e incluso el honor”; al respecto: CARBONELL MATEU, Juan Carlos
& GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “Comentario al artículo 153”, en: Vives
Antón, Tomas (coord.). Comentarios al Código Penal de 1995, volumen I,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 801.
(M2 ) Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
pág. 16. En dicho documento se afirma: “El bien jurídico en el delito de
violencia doméstica es la dignidad de las personas en el seno de la familia”.
La violencia doméstica

Dicho principio, bien recuerda el catedrático español Luis GRA­


CIA MARTÍN: “es un atributo totalizador, una síntesis de la totalidad
de dimensiones físicas y espirituales específicas de la persona, tradu­
cidas en el mundo jurídico en una diversidad de bienes jurídicos per­
sonalismos diferenciados y de derechos reconocidos constitucional­
mente como fundamentales”(643).

Las objeciones que se plantean son ciertas. Todo bien jurídico de


índole personal es posible retrotraerlo hasta la dignidad de la persona
humana, que aparece como elemento connatural a todos los bienes
jurídicos personales.

Además, recuerda GRACIA MARTÍN que optar una posición


como esta supondría una incompatibilidad con el principio de legali­
dad y el mandato de determinación en la medida en que no existiría
posibilidad de configurar un bien jurídico con posibilidades de llenar
de contenido el injusto del tipo penal(644).

5.2. LA TESIS DE LA "INTEGRIDAD FÍSICA” COMO BIEN


JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS MALOS TRATOS
Otro sector de la doctrina, sobre todo de origen hispano, ubica el
bien jurídico protegido en la integridad física, en la consideración de
que los malos tratos familiares constituían un auténtico tipo de lesio­
nes. De esta opinión, por ejemplo, son ARROYO DE LAS HERAS &
MUÑOZ CUESTA, GRACIA MARTÍN<645>, TAMARIT SUMALLA, DEL

<643) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 419; ÍDEM. “El delito y la falta
de malos tratos en el Código Penal español de 1995”, pps. 228-229.
Seguido expresamente por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos
tratos, p. 124; MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., pp.
175-176.
(644) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 420.
<645) GRACIA MARTÍN, Luis. “Art. 153”, p. 424.
Luis M iguel Reyna Alfaro

ROSAL BLASCO, SÁNCHEZ JUNCO, TIRADO ESTRADA, MAQUE-


DA ABREU(646) y TAIPA DE CARVALHO<*647>.

Posteriormente, en virtud a la reforma penal española de 9 de


junio de 1999, algún sector de la doctrina (DOLZ LAGOS, CERE­
ZO DOMÍNGUEZ, CORTÉS BECHIARELLI, GARCÍA ALVAREZ &
DEL CARPIO DELGADO, GONZÁLEZ RUS<648>) introdujo ciertos
matices en la acotada posición, apostando a favor de considerar
como bien jurídico protegido “la integridad física y psíquica” de la
persona.

En relación a estas tesis, cabe señalar que dentro de ellas existen


variadas distinciones, lo que aparece como consecuencia de las diver­
gencias en doctrina respecto al bien jurídico protegido en el delito de
lesiones.

5.3. LA TESIS DE LA “INTEGRIDAD MORAL" COMO


BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS MALOS TRA­
TOS FAMILIARES
Con cierta vinculación a la anterior tesis, TERRADILLOS BA-
•SOCO y MARÍN DE ESPINOSA han propuesto considerar, basán­
dose en su condición de derecho fundamental autónomo según
los términos de la Constitución española, a la “integridad moral”
como el valor jurídico protegido en el delito de malos tratos fami­
liares.

<646) Quien considera el delito de malos tratos como “una cualificación de la


falta, asimismo cualificada por las relaciones domésticas de tutela o guarda
entre agresor o víctima”; así en: MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit.,
p. 1525.
(647) Aunque este autor portugués habla más bien de la “salud” y la vincula con la
protección de la dignidad humana; así en: TAIPA DE CARVALHO, Américo.
Op. Cit., p. 332.
(648) GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. Cit., p. 105.
La violencia doméstica

TERRADILLOS BASOCO considera que la identidad del bien ju­


rídico en los malos tratos se “mueve en ámbitos próximos a la idea de
dignidad personal” y que “Las violencias físicas en el estrecho ámbito
familiar (...), además de poder eventualmente tener efectos lesivos,
atenían contra la integridad moral o contra el derecho a no ser so­
metidos a un trato inhumano o degradante”(649).* El contenido de la
“integridad moral” viene referenciado, indica el catedrático de Cádiz,
por el artículo 15 de la Constitución española -que no resultaría ser
más que una manifestación del artículo 3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos-, debiéndose proceder luego a fijar “por reduc­
ción” su identidad.

Punto débil de dicha postura -ciertamente reconocido por MA­


RÍN DE ESPINOSA- es su falta de concreción, a tal punto que se ad­
mite que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha elabora­
do un concepto de “integridad moral”<650).

El contenido que la profesora MARÍN DE ESPINOSA otorga al


bien jurídico “integridad moral” es extraído de bibliografía relacio­
nada principalmente al delito de tortura, sobre cuya base sostiene
-siguiendo a CONDE PUMPIDO TOURÓN- que “mediante la inte­
gridad moral se protege ‘el derecho a ser tratado como un ser huma­
no libre y digno, que conlleva la exigencia de respeto por parte de
todos”’(651).

5.4. EL "HONOR" COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO


EN EL DELITO DE MALOS TRATOS FAMILIARES
Por su parte BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE parece decantar­
se a favor de considerar como bien jurídico protegido en el delito de
malos tratos familiares al honor, al afirmar que: “Se trata de una fi­

(649) TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.


(es®) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 187.
(651) MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, Elena. Op. Cit., p. 191.

307
Luis M iguel Reyna Alfaro

gura que en nuestro ordenamiento -el español- tiene una naturaleza


intermedia entre la injuria y la lesión”(652).

Algunos otros autores, como CARBONELL MATEU/ GONZÁ­


LEZ CUSSAC, no obstante por decantarse a favor de otras tesis, in­
troducen también el interés jurídico “honor” dentro del ámbito de
protección del delito de malos tratos(653).654*

5.5. LA TESIS DE ACALÉ SÁNCHEZ


Sumamente interesante es la tesis defendida por la profesora de
Cádiz María ACALÉ SÁNCHEZ quien, con base en la regulación espa­
ñola, identifica como bien jurídico penalmente protegido en el delito
de malos tratos familiares a “las condiciones necesarias en el ámbi­
to familiar para que cada uno de sus miembros pueda desarrollarse
dignamente”<654).

Esta posición, recalca la autora española, habría sido asumida


por el Tribunal Supremo español en sentencia del 20 de diciembre de
1996 en la cual se sostiene que el artículo 153 del Código Penal espa­
ñol de 1995 protege: “la paz y convivencia familiar”1655'.

Estamos así frente a un bien jurídico que protege dos realida­


des diversas. Primero, se protege al miembro del grupo familiar es­
pecíficamente afectado con el acto de maltrato. En segundo lugar, se
brinda una protección genérica a todo el grupo familiar en donde se
realizan habitualmente actos de violencia.

(652> Citado por: ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 123-124.
(Entre líneas nuestro).
(653) Considerando al “honor” como “concreción de la dignidad”; así en: CARBONELL
MATEU, Juan Carlos & GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Op. Cit., p. 801.
(654) a c ALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 134; ÍDEM. “De la
asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar”, p. 118.
(6ss) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 134.
La violencia doméstica

Esta distinción tiene importantes repercusiones prácticas pues


de ella se deriva: En el primer caso (protección al concreto afectado),
que estamos frente a un bien jurídico individual y que la protección
penal a dicho ámbito de la “paz y convivencia familiar” se articula a
través de la falta de malos tratos contenida en el artículo 617.2., pá­
rrafo segundo y el artículo 620, segundo párrafo, del Código Penal; y,
en el segundo caso (protección del núcleo familiar), que el bien jurí­
dico es de orden colectivo y la protección que proporciona el Derecho
Penal se manifiesta a través del artículo 153 del Código Penal español,
referido concretamente al delito de malos tratos(656).

5.6. Alg u n a s r e fle x io n e s p r e lim in a r es


La tarea identificadora del bien jurídico posee notoria trascen­
dencia en el terreno político-criminal, pues es el bien jurídico el que
debe servir de guía en la tarea legislativa de tipificación de la conduc­
ta socialmente desvaliosa.

La punición de los actos de violencia psicológica en el seno fami­


liar dentro de los tipos de malos tratos, puede ser identificada tanto
como una manifestación del adelantamiento de la punición a fases
previas a la lesión del bien jurídico, lo que supondría que estamos
ante un tipo de peligro, como un auténtico resultado que lesiona el
bien jurídico.

(656) ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 134-135; ÍDEM. “De
la asexualidad de la ley penal a la sexualización del problema de los malos
tratos en el ámbito familiar”, p. 119.
Luis M iguel Reyna Alfaro

6. C O N SID E R A C IO N E S DE PO LÍTIC A CR IM IN A L

6.1. S o b r e la r e l a c i ó n e n t r e l a d o g m á t ic a p e ­
n a l Y LA POLÍTICA CRIMINAL

La vinculación y relación entre la dogmática penal y la política


criminal ha sido constantemente puesta de manifiesto(657)658,pues como
SILVA SÁNCHEZ ha sostenido, la dogmática penal resulta ser la “ex­
presión de una política criminal”<658). Por tal razón el catedrático es­
pañol agrega: “la discusión sobre los fines del Derecho Penal y sobre
los medios precisos para alcanzar tales fines no puede ser más que
una discusión político-criminal. Y la vocación de la discusión político-
criminal es, en último término, la reforma del Derecho Penal”(659).

Esta relación entre dogmática penal y política criminal -que,


ciertamente, es siempre una manifestación de la Política Jurídica Ge­
neral(660)- se patentiza también, en concreto, en el plano de la violen­
cia familiar y sus diversas manifestaciones (violencia física, violencia
psicológica, violencia sexual) y, en general, en el plano de la protec­
ción de la víctima, a través de la constante utilización del discurso
victimológico en las campañas electorales y para propósitos eminen­
temente políticos(661).

(857> REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los Delitos Informáticos. Aspectos Crimino­
lógicos, Dogmáticos y de Política Criminal, Jurista Editores, Lima, 2002, p.
265.
(658) SÁNCHEZ, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política
sil v a
Criminal”, en: El mismo. Estudios de Derecho Penal, Grijley, Lima, 2000,
p. 191.

<659) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Reflexiones sobre las bases de la Política


Criminal”, p. 191.
(6 6 0 ) Qtando a Zipf: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política Criminal, Colex, Ma­
drid, 2001, p. 22.
(661) HORNLE, Tatjana. “Distribución de la pena: El papel de una perspectiva de
la víctima”, traducción de Luis Reyna Alfaro, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel
(coord.). Op. Cit., p. 145.

310
La violencia doméstica

En base a esa ineludible relación entre dogmática penal y políti-


co-criminal<662), resulta necesario precisar algunas observaciones res­
pecto a planteamientos político-criminales que puedan resultar de
utilidad en la prevención de la violencia doméstica, ámbito en el que,
por cierto, el Derecho Penal viene mostrando escasa efectividad en su
función protectora de bienes jurídicos**663’.

6.2. LA FUNCIÓN DE LOS MEDIOS DE CONTROL EX­


TRAPENAL EN LA PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA
DOMÉSTICA.
En cuanto al papel de los medios de control extrapenal, debe des­
tacarse la labor desempeñada por el Ministerio de Promoción de la
Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH) (28,4%) y las Defen-
sorías Municipales del Niño y Adolescente (DEMUNAS) (14%) que
son consideradas por el grupo social, después de las comisarías de
la mujer (57,2%), las instituciones estatales que más han laborado
a favor de las mujeres*664’. De la misma forma, se han valorado posi­
tivamente las acciones desplegadas por los medios de comunicación
social y las instituciones educativas*665’.

*662’ AI respecto: ROMEO CASABONA, Carlos María. “La vinculación entre dogmá­
tica y política criminal”, en: Revista de Política Criminal y Ciencias Penales,
N° 1, Cepolcrim, Edit. Ius Peónale, Distrito Federal, 1999, p. 187.
(663) Tejadillos Basoco constata “las limitaciones de un sistema jurídico inca­
paz de proteger eficazmente a sus víctimas: de las 91 mujeres que en 1997
murieron a manos de sus maridos, compañeros o amantes, el 98% había
denunciado con anterioridad, incluso con reiteración, haber sufrido malos
tratos”; así: TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. Cit., pp. 53 ss.
<664’ ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 123.
<665> ESPINOZA MATOS, María Jesús (comp.). Op. Cit., p. 123.

311
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

6.3. SOBRE GÉNERO, IGUALDAD Y POLÍTICA CRIMI­


NAL: ¿ES POSIBLE CONFIGURAR UNA POLÍTICA
CRIMINAL DE ‘GÉNERO”?
§ 1. Algún sector de la doctrina penal, en el que se destaca ní­
tidamente la profesora española Patricia LAURENZO COPELLO(666),
sostiene con énfasis que es posible recurrir al Derecho Penal para su­
perar los problemas de discriminación existentes.

Se dice, como sustento de tal pretensión, que el mandato consti­


tucional de no discriminación, más que la concreción del principio de
igualdad formal, es “una medida específicamente dirigida a superar los
obstáculos que impiden la realización de la igualdad substancial”(667).
Esto es lógico, sostiene LAURENZO COPELLO, pues aun cuando la
legislación utiliza “fórmulas neutras”, las disposiciones legales tienen
por objetivo no la protección de los grupos dominantes, sino de los
que se encuentran en situación de inferioridad. Así: “Cuando la Cons­
titución o el Código Penal se refieren a la raza, el sexo o la etnia, están
dirigiendo su tutela, por ejemplo, a las personas de raza negra, a las
mujeres o a los gitanos y no así a los blancos, a los hombres o a los
‘payos”’(668,.

De lo expuesto, se puede llegar a la conclusión -estima LAUREN­


ZO COPELLO- que todo acto que perjudique a una mujer por el mero
hecho de serlo es un acto de discriminación, empero, si la situación
se plantea a la inversa, es decir, el acto perjudica al hombre, no puede
considerarse un acto de discriminación. De esta forma se llega, dice
la autora española, a la “otra cara del mandato de no discriminación”
que permite “aceptar ciertas desigualdades precisamente porque estas
se fundan en alguna de las circunstancias personales normativamen­

(666) LAURENZO COPELLO, Patricia. “La discriminación por razón de sexo en la


legislación penal”, en: Jueces para la Democracia, N° 34, pág. 19 ss., Madrid,
1999.
(667) LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 19.
<666) LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 19.

312
La violencia doméstica

te reconocidas**669». En tal virtud “la posibilidad de sostener que la pro­


hibición de discriminación y el reconocimiento de ciertas desigual­
dades favorecedoras de los grupos socialmente subordinados no son
más que dos caras de la misma moneda”*670».

Partiendo de esas premisas -recalca Patricia LAURENZO COPE-


LLO-, es entendible que el Derecho Penal tome en cuenta esas posi­
bles discriminaciones para conceder una tutela más intensa a cierto
grupo de personas. Esta mayor intensidad en la tutela penal no surge,
por cierto, con el interés de proteger a un determinado grupo social,
sino de protegerlo respecto a peligros que para los demás no existen.
En suma: “el Derecho Penal garantiza por igual a todos los ciudadanos
un determinado ámbito de tutela de los derechos fundamentales (...).
Pero, además, introduce mecanismos específicos destinados a preve­
nir los riesgos adicionales que solo afectan a los grupos socialmente
minusvalorados por determinadas señas de identidad”*671».

§ 2 . Pues bien, es evidente, sin desconocer la importancia de la


llamada “perspectiva de género”*672»y las repercusiones de dicha pers­
pectiva en ciertas regulaciones penales, que la función que el Derecho
Penal cumple no tiene que vincularse a la estabilización de la situación
de la mujer en relación a la violencia de “género”*673’. Ya lo ha dicho

*669» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., pp. 19-20.


*670» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 20.
*671» LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., pp. 20-21.
*672» No obstante, es necesario tener en consideración que la perspectiva de género,
según informa Susan Emmenegger, integra una disciplina que suele conocerse
con el nombre de “jurisprudencia feminista” y que “considera al derecho como
el objeto del análisis feminista”; véase: EMMENEGGER, Susan. “Perspectivas
de género en Derecho”, en: Anuario de Derecho Penal 1999-2000, monográfico
“Derecho penal y discriminación de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, pp. 37 ss.
*673» Es cierto, como dice Madrigal Zamora, que un Derecho Penal así entendido
tendría “una alta dosis de fundamentalismo”, lo que es incorrecto. El Dere­
cho Penal no puede ser una “tabla de salvación” frente a los problemas de
criminalidad; así: MADRIGAL ZAMORA, Roberto. Op. Cit., p. 202.
Luis M iguel Reyna Alfaro

HURTADO POZO: “El Derecho Penal no tiene como finalidad impo­


ner a las personas una concepción moral o política determinada”(674)675.

Es que el recurso al Derecho Penal para lograr la superación de


las divergencias de “género” existentes no puede ser justificada ni si­
quiera con fines de pedagogía social, pues como bien refiere CARO
CORIA, puede servir para “perpetuar la imagen de una mujer nece­
sitada de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin
la protección paternalista del Estado”<675), hecho que es ciertamente
reconocido por la propia Patricia LAURENZO COPELLO(676).

El Derecho Penal, entendido como medio de superación de las


divergencias de “género”(677)*, sería un derecho tutelar, lo que implica­
ría considerar a la mujer un ser incapaz, lo que es, sin duda, incorrec-
to(678>. El hecho de que las mujeres sufran de problemas que dificultan
el ejercicio y protección de sus derechos no las hace incapaces ni pue­
de justificar la utilización del ius puniendi con objetivos pedagógicos.

Además, dicha perspectiva podría servir para justificar la ten­


dencia sobrecriminalizadora que ha caracterizado, por ejemplo, la
política criminal en el ámbito de los delitos sexuales(679) y tendría

<674) HURTADO POZO, José. “Moral, sexualidad y Derecho Penal”, p. 25.


(675) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 34.
(676) Así sostiene: “Es indudable que un afán protector desmedido por parte del
legislador corre el riesgo de perpetuar la imagen de una mujer necesitada
de una tutela especial, débil e incapaz de hacerse respetar sin la protección
paternalista del Estado”. LAURENZO COPELLO, Patricia. Op. Cit., p. 22.
(677) Esta sería una de las principales “posturas estratégicas” a la que recurren
los estudios de género o de feminismo legal para promover la igualdad de
la mujer; así: CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de
género’ a través de las reformas del Derecho penal sexual”, p. 33.
(678> BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre­
sión sexual”, p. 249.
<679) CARO CORIA, Dino Carlos & SAN MARTÍN CASTRO, César. Op. Cit., p. 41;
también: GARCÍA CAVERO, Percy. “Informe: Centro de Estudios e Investiga­
ción de la Mujer Ecuatoriana, Seminario Internacional sobre Derechos Hu-
La violencia doméstica

encubierta -recuerda GARCÍA CAVERO- la aceptación del “paquete


ideológico de la legitimación del aborto (...), de la liberalidad sexual,
de individualismo a costa de la familia, etc.”<680).

El Derecho Penal, conforme a lo expuesto, no puede ni debe ser


utilizado como medio de solución de conflicto social, ello no solo en
virtud al papel fragmentario y subsidiario que tiene dentro de los di­
versos medios de control social(681), sino porque tal entendimiento su­
pondría inyectar al Derecho Penal de roles simbólicos(682).

Pues bien, partiendo de dicho dato inicial, es cierto -como dejó


sentado el legislador penal español en la Exposición de Motivos del
Código Penal de 1995<683)- que un Código Penal o una ley penal no es
el medio primordial para instrumentalizar la búsqueda “real y efec­
tiva” de la igualdad entre los ciudadanos; sin embargo, puede servir
para cumplir dicha tarea en tanto comience por eliminar las regula­
ciones de tipo discriminatorio'684*.

manos de las Mujeres y Sistema Judicial y Policial, Quito, 1999”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho Penal y discriminación
de la mujer”, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, p. 466.
<68°) GARCÍA CAVERO, Percy. “Informe...”, p. 467.
<681> Su función es, como ya he mencionado antes, “confirmadora y aseguradora
de otros niveles de control social más sutiles (la familia, el colegio, el centro
de labores, la Iglesia, etc.)”; en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de
Derecho Penal económico. Parte General y Especial, Gaceta Jurídica, Lima,
2002, p. 161.
<682) Son esos roles los que han permitido la justificación de medidas como el
mandatory arrest, pues su aplicación supondría poner a conocimiento pú­
blico un “mensaje” de desaprobación de la conducta; COKER, Donna. Op.
Cit., p. 849.
(682> Ley Orgánica 10/ 1995, del 23 de noviembre de 1995, del Código Penal.
Publicada en el Boletín Oficial del Estado n" 281, del 24 de noviembre de
1995.
(6S4) DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Op. Cit., p. 86.

315
Luis M iguel Reyna Alfaro

6.4. LlNEAMIENTOS DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN EL


ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

6.4.1. P r i n c i p i o d e ig u a l d a d y D e r e c h o Pe n a l
Corresponde al Derecho Penal manifestarse con pleno respeto al
mandato constitucional de igualdad contenido en el artículo 2.2 de
la Carta Política<685) y que -por cierto- tiene reconocimiento suprana-
cional unánime**6861. Ello supone, en primer lugar, rechazar cualquier
intromisión del Derecho Penal para superar divergencias de “género”
y, por otro lado, reducir las aún sangrantes manifestaciones de discri­
minación existentes en la ley penal.

6.4.2. SOBRE LA NECESIDAD DE RECURRIR A UNA “RES­


PUESTA COMUNITARIA COORDINADA”
La respuesta al fenómeno de la violencia doméstica -de inagota­
ble complejidad*6871- requiere, como refieren Melissa GROSS y otros
en un estudio sobre la materia, de una: “coordinated community res-
ponse” (“respuesta comunitaria coordinada”)*6881.

De allí que deba descartarse que sea el Derecho Penal el instru­


mento capaz de poner fin a un problema como el de la violencia en el
entorno familiar que -como hemos visto a lo largo del presente capí­

*88S) Constitución Política del Perú:


“Art. 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
(686) Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo
2 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículos
2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículos
1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
*687) Bien dice Manuel Calvo García: “La violencia intrafamiliar es un fenómeno
complejo en el que no caben simplificaciones”; en: CALVO GARCIA, Manuel.
Op. Cit., p. 06.
*688) GROSS, Melissa y otros. Op. Cit., p. 303.
La violencia doméstica

tulo- tiene raíces socioculturales(689). Es que, conforme han destacado


numerosos autores (ACALÉ SÁNCHEZ; BUSTOS RAMÍREZ, etc.)(690)
existe un “encubrimiento cultural” que hace sumamente limitada la
eficacia preventiva del Derecho Penal.

Esto tampoco quiere decir -bien recalca GOMEZ RIVERO- que


el Derecho Penal deba “permanecer impasible”(691). La solución al pro­
blema de la violencia doméstica requiere la conjunción de una serie
de instrumentos de control formal e informal que permitan dar una
respuesta seria e integral, tanto social como jurídica, al fenómeno
que hemos tratado de visualizar.
a) La doble vía de intervención
Esta solución integral al problema de la violencia doméstica
supone encararla mediante una doble vía de intervención: de
orden social y de orden jurídico.
§ 1. La vía social de intervención se dirige a disminuir y, ulterior­
mente, eliminar el mencionado “encubrimiento cultural” que existe
respecto a la violencia intrafamiliar.

(689) Qe sjmilar opinión es Campos Cristóbal, haciendo referencia a una “eficacia


limitada de la vía penal para abordar con éxito el problema de la violencia
familiar”; véase: Campos Cristóbal, Raquel. “Problemas que plantea la nue­
va regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y crítica
desde la perspectiva del bien jurídico”, en: Revista Penal, N” 6, Cisspraxis,
Barcelona, 2000, p. 29; Gracia Martín sostiene en la misma línea: “Debería
pensarse, pues, en librar la batalla contra la violencia doméstica en otros
frentes no estrictamente punitivos”, así en: GRACIA MARTÍN, Luis. “Culpa­
bilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, p. 789;
también Gómez Rivero, quien refiere que el “Derecho Penal no es ni puede ser
remedio ideal para la solución del conflicto”, en: GOMEZ RIVERO, Carmen.
Op. Cit., p. 68; RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. Op. Cit., p. 86. Más reciente
la opinión de Montserrat Comas: “La total erradicación de esta lacra social
no será posible con respuestas aisladas. Es preciso llevar a cabo una acción
coordinada, desde los diversos aspectos en los que incide esta problemática,
pues solo de este modo se conseguirán eliminar definitivamente las causas
que lo originan”; véase: COMAS D’ARGEMIR, Montserrat. Op. Cit., p. 03.
(690) AQA.LÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, pp. 60 ss.
<691> GÓMEZ RIVERO, Carmen. Op. Cit., p. 68.
r

Luis M iguel Reyna Alfaro

En este sentido se manifiestan las políticas estatales de sensi­


bilización frente a la problemática de la violencia doméstica. Los es­
fuerzos de los países miembros de la Unión Europea(692) son claros
ejemplos de ello.

En Austria, desde 1998 se vienen produciendo diversas campa­


ñas de sensibilización social; así destacan la campaña de 2002, rotu­
lada bajo el lema: “women have rights/ are right” (“las mujeres tienen
derechos/ es justo”Y693).

En Bélgica, por su parte, es de destacar las campañas de 1999,


con el lema: “rompez le silence avant qu’il ne vous casse” (“romped el
silencio antes de que los destruya”), y de 2001, bajo la denominación:
“brisons le silence avant qu’il ne vous brise. La violence dans le couple est
un délit puní par la loi” (“Romped el silencio ante de que os rompa. La vio­
lencia en la pareja es un delito castigado por la ley”)m4).

En España se han realizado también campañas de este tipo. En


1999, el lema de la campaña fue: “Si ocultas la verdad, nadie sabrá que
necesitas ayudas, que no te marque el miedo, marca este teléfono”, desti­
nada a intensificar el uso de una línea telefónica de ayuda a las vícti­
mas. En el 2000, la campaña de sensibilización tuvo el siguiente ró­
tulo: “La violencia contra las mujeres nos duele a todas, nos duele a todos.
La sociedad condena, la ley también”. El lema de la campaña de 2001

<692) La opción de la Unión Europea por abordar la problemática de la violencia


de género y la violencia doméstica se potenció tras la IV Conferencia Mun­
dial de Naciones Unidas sobre las Mujeres (Beijing) y tras la expedición de
la Resolución del Parlamento Europeo de 1997 sobre una campaña europea
sobre tolerancia cero ante la violencia contra las mujeres; DÍAZ-AGUADO
JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Op. Cit., p. 01; ADAM
MUÑOZ, María Dolores. Op. Cit., passim.
(6M) Qu;a J e buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 24.
<694) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, p. 24.

318
La violencia doméstica

fue: “Si te quedas sin palabras, te quedas sin nada. Recupera tu vida, hab­
la”(695>.

La relación sigue: Finlandia (“a single blow is one too many”, 1999);
Francia (“En cas de violence brisez le silence”, 2001-2002); Reino Uni­
do (“breakingthe changing”, “livingwithout fear”, “behind closed doors”),
etcétera.

En estas campañas de sensibilización de la población, es también


digno de ser puesto en relieve el importante papel que pueden cum­
plir los mass mediai696) y las organizaciones de activistas.

Los medios de comunicación social han influido decididamente


en las más recientes reformas penales(697). Es que -conforme informa
SILVA SÁNCHEZ**6981- dentro de la “sociedad de la información” y en
el contexto presente del mundo, catalogado como “aldea global”, los
medios de comunicación asumen una posición privilegiada que les
permite dar cuenta de la “realidad social”, “realidad” que por cierto
-en ocasiones- puede obedecer a percepciones erróneas*6991.

*695) Guía de buenas prácticas para paliar los efectos de la violencia contra las
mujeres y conseguir su erradicación, pp. 26-27.
*696) REYNA ALFARO, Luis Miguel. “La anomalía psíquica y agresión sexual: No­
tas sobre el caso español del ‘violador de pirámides’”, en: Revista Peruana
de Jurisprudencia, N° 10, Normas Legales, Trujillo, 2001, pp. 59-60.
*697) Críticamente sobre el papel de los medios de comunicación para enervar
el sentimiento de “inseguridad subjetiva”: REYNA ALFARO, Luis Miguel.
Comentarios a la Legislación Anticorrupción, Jurista Editores, Lima, 2002,
pp. 32-33.
*698) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos
de la política criminal en las sociedades postindustriales, segunda edición,
Civitas, Madrid, 2001, pp. 37 ss.
*699) Como en efecto ocurrió durante el pasado régimen político, en donde los
medios de comunicación sometidos al aparato organizado de poder subyacen­
te al régimen “Fujimori-Montesinos” constantemente ofrecían al espectador
una percepción inexacta de la realidad político-social nacional, lo que incluso
motivó el interés de algunos sectores políticos, durante el presente régimen,
de revocar las licencias de funcionamiento de los medios de comunicación

319
Luis M iguel Reyna Alfaro

En el ámbito de la violencia intradoméstica, los medios de co­


municación han servido para sensibilizar a la colectividad sobre las
consecuencias, impactos y frecuencia de los malos tratos en el ho-
gar(7oo> Diariamente, la constante referencia a muertes y lesiones
en el plano de relaciones conyugales, paterno-filiales o fraternales,
muestran a la sociedad las consecuencias del fenómeno estudiado.
Por citar dos ejemplos ampliamente conocidos: el caso Lorena Bob-
bit(701) y el caso del ex jugador de fútbol americano y también actor
O.J. Simpson(702).

En cuanto a la labor de las organizaciones de activistas, ya se ha


mencionado oportunamente la influencia ejercida por estas en el re­
conocimiento de la violencia de género y la violencia doméstica como
problemas sociales de gran magnitud(703).* Su gestión, en el plano que
ahora nos ocupa -el de sensibilización social- es permanente.

§ 2. La vía jurídico-penal de intervención debe, por su parte,


enfrentar su m isión de exclusiva protección de bienes jurídicos m e­
diante el reconocim iento de los intereses estatales, del ofensor y.
adem ás, de la víctim a, de form a tal que se establezca, como índica
ACALÉ SÁNCHEZ, una especie de “triangulo equilátero”'7" ’. Solo una

involucrados bajo una seudoetiqueta moralizadora de contenidos; al respecto:


REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Televisión ‘fujimontesinista’, revocación de
licencias y responsabilidad de empresas. Reflexiones desde el Derecho Penal”,
en: Actualidad Jurídica, N° 98, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 29 ss.
<700> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 57.
<701) Lorena Bobbitt mutiló el miembro viril de su marido mientras este descan­
saba.
(702) Al entonces actor O.J. Simpson se le atribuyó haber dado muerte a su mujer.
Finalmente, fue absuelto pese a la abundante prueba existente en su contra.
(703) Estas organizaciones aparecen como “gestores atípicos de la moral” (atypis-
che Moralunternehmer), tal como lo destaca Silva Sánchez en una de sus
más notables monografías: SILVA SANCHEZ, Jesús-María. La Expansión del
Derecho Penal, p. 67.
(7o4> ACALÉ SÁNCHEZ, María. El delito de malos tratos, p. 61.
La violencia doméstica

intervención de dicha índole puede evitar la utilización “simbólica”


del Derecho Penal<705).

En este ámbito es posible distinguir entre medidas de carácter


sustantivo y medidas de carácter formal pues, como es común sentir
en la doctrina, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal de un
Estado sirven para vislumbrar la orientación político-criminal del Es­
tado que les sirve -parafraseando a SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ TRE-
LLES- de “manto común*(706).

§ 2 .1 . En el contexto de la respuesta punitiva, existen fuertes


tendencias legislativas a incorporar nuevas consecuencias jurídicas
del delito (penas o medidas de seguridad) que supongan una mejor
solución de la problemática subyacente al fenómeno de la violencia
doméstica.

Así, por ejemplo, en el Derecho español el artículo 57 del Códi­


go Penal español de 1995, modificado a través de la Ley Orgánica N°

(7°5) reSpect0i Jeffrey Fagan parece considerar que la intervención punitiva en


el ámbito de los malos tratos familiares, al que reconoce como un fenómeno
“cultural”, puede introducir un componente “simbólico” que puede producir
un efecto disuasivo general; al respecto: FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 05. Esta
afirmación puede resultar cierta, lo que se debe procurar es evitar que la
ratio de la criminalización se ubique exclusivamente en el efecto simbólico
que puede producir la punición de una determinada conducta.
(706) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Aspectos para una reforma del
Derecho Procesal Penal español”, en: Revista Canaria de Ciencias Penales, N°
4, Instituto Iberoamericano de Política Criminal y Derecho Penal compara­
do, Canarias, 1997, p. 119; a favor de considerar al Derecho Penal y Proce­
sal Penal como manifestación de la política criminal, además: QUINTERO
OLIVARES, Gonzalo, con la colaboración de Morales Prats, Fermín & Prats
Canut, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General, segunda edición,
Aranzadi, Navarra, 2000, p. 116; BINDER, Alberto. Introducción al Derecho
Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 37 ss.; BOVINO, Alberto. “La
participación de la víctima en el procedimiento penal”, en: Reyna Alfaro, Luis
Miguel (coord.). Op. Cit., p. 586; DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. “Proce­
so penal y Derechos Humanos”, en: Revista de Política Criminal y Ciencias
Penales, N° 1, Cepolcrim, Edit. Ius Poenale, Distrito Federal, 1999, p. 299.
Luis M iguel Reyna Alfaro

11/1999, de 30 de abril, comprende como penas accesorias aplicables


a los supuestos de malos tratos, la imposición -conjunta o alterna-
de las siguientes prohibiciones:

a) Prohibición de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus


familiares u otras personas que determine el juez o tribunal;
b) Prohibición de que el agresor se comunique con la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal; y,
c) Prohibición de volver al lugar en que se ha cometido el delito
o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si
fueren distintos.

Se plantea también la posibilidad de recurrir a las soluciones de


orden extrapenal, como la mediación, la conciliación víctima-ofensor,
la composición, el avenimiento1707/ etc., que permitan que la víctima
decida finalmente la prosecución o no del proceso707(708).

Pues bien, aunque se cuestionen, sobre todo en el ámbito de los


delitos sexuales y relacionados a la violencia de género, las soluciones
de tipo composicional, tienen como nota favorable el hecho de que
suponen la devolución del control del conflicto a la víctima, lo que
resulta -parafraseando a BOVINO- “una señal de respeto hacia esa
persona”'709/

(707) El avenimiento es un mecanismo de compensación contenido en la nueva


redacción del artículo 132 del Código Penal argentino, que reemplaza la
seriamente cuestionada composición por matrimonio con la víctima; al res­
pecto: BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de
agresión sexual”, p. 243 ss.; FORTETE, César. Op. cit., pp. 193-210.
<7°8) gn ese sencido; BARQUÍN SANZ, Jesús. “Algunas medidas preventivas de la
violencia contra las mujeres posiblemente menos ineficaces que el aumento de
las penas y la disminución de las garantías constitucionales de los acusados”,
en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 2, disponible en
http://criminet.ugr.es/ recpc_03-r2.html.
<709> BOVINO, Alberto. “La composición como reparación en los delitos de agre­
sión sexual”, p. 248.
La violencia doméstica

Estas soluciones se refuerzan hoy en día con la cada vez más


fuerte tendencia doctrinal de considerar a la reparación civil como
una “tercera vía” que en el futuro podría acompañar a las penas y me­
didas de seguridad*710*.

Un dato a tomar en cuenta a favor de este tipo de soluciones es


la alta cifra de supuestos en los que la víctima de la agresión intrado-
méstica se retracta, modifica los términos de su imputación o se aísla
de la persecución penal.

§ 2 .2 . Entre las medidas que podrían ser tomadas en el plano del


Derecho Procesal Penal, podemos distinguir entre medidas cautela­
res y medidas de asistencia a las víctimas de la violencia en el ámbito
doméstico.

§ 2 .2 .1 . Las medidas cautelares de orden procesal a que hacemos


referencia, no se ubican únicamente en el plano del Derecho Proce­
sal Penal, sino también en el ámbito del Derecho Procesal Civil, pues
la existencia de malos tratos físicos o psíquicos en la familia tiene
incidencias no solo penales sino también civiles, relacionadas prin­
cipalmente a la subsistencia o no del vínculo conyugal o de la patria
potestad.

Entre las medidas cautelares existe una serie de interesantes


posibilidades, algunas de ellas pueden ser aplicadas en nuestro dere­
cho nacional, otras tantas pueden ser consideradas como propuestas
de lege ferenda. Habría que aclarar también que se hará referencia a

<7i°) respecto, véase: ROXIN, Claus. “La reparación civil dentro del sistema de
los fines penales”, en: Universitas, volumen, XXIV, N° 3, Stuttgart, 1987;
SILVA SANCHEZ, Jesús María. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la rea­
lización de actos de ‘reparación’”, en: el mismo Estudios de Derecho Penal,
Grijley, Lima, 2000, pp. 213 ss.; QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep. “Víctimas
y Garantías: Algunos cabos sueltos a propósito del Proyecto Alternativo de
Reparación”, en: Silva Sánchez, Jesús María (Ed.). Política Criminal y Nuevo
Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, JM Bosch, Barcelona, 1997,
pp. 145 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

instituciones del Derecho europeo continental y anglosajón y que las


cuestiones propias del Derecho nacional serán objeto de un más mi­
nucioso análisis en el punto IV.

En el ámbito del Derecho Procesal Civil una de las medidas cau­


telares de mayor relevancia en relación a los malos tratos familiares
es la “prohibición de ingreso al hogar” recogida, por ejemplo, en el
Código Civil alemán -BGB y en diversas leyes internacionales sobre
la materia y que, por cierto, encuentra desarrollo en múltiples orde­
namientos procesales penales.

En otros países (Argentina, Chile, Italia) se observa la posibili­


dad de que el juez pueda -provisionalmente- decretar un régimen
de alimentos y establecer ciertas restricciones contra los agresores,
como la restricción de la tenencia del menor o del derecho de comu­
nicación con los hijos<711).

En el ámbito del Derecho Procesal Penal, podemos mencionar


también una serie de respuestas frente al problema de la violencia
doméstica.

Así, por ejemplo, en el Derecho norteamericano se observa una


constante tendencia a recurrir a la política del “mandatory arrest”
(“arresto impuesto”), como forma de cortar el ciclo de violencia que
se produce en el hogar71(712). Esta política tiene sus orígenes en los re­
sultados del denominado “Minneapolis Domestic Violence Experiment”
(“Experimento Minneapolis de Violencia Doméstica”) en que se afirmaba
que el arresto era el más efectivo medio de detener la violencia do­
méstica.

En virtud a la mencionada experiencia, las medidas más eficaces


a utilizar por parte de los operadores policiales en los supuestos de

(711) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 190.


(712) HO, Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
La violencia doméstica

violencia intra- familiar eran: a) el arresto del sospechoso, b) ordenar


a una de las partes retirarse del hogar conyugal, y c) emitir una adver­
tencia a la pareja(713).

Dicho experimento recibió gran atención por parte de los más


importantes medios de comunicación de los Estados Unidos de Amé-
rica(714), lo que provocó que el procurador general del equipo sobre
violencia doméstica del referido país recomendara a las agencias lo­
cales y estatales adoptar medidas a favor del arresto en casos de vio­
lencia familiar(715)716.

Sin embargo, pese a que dicho experimento posee la cualidad de


ser la única investigación empírica tomada en consideración en los
Estados Unidos de América para la elaboración de la política criminal
en materia de violencia doméstica<716), hoy en día se discute seriamen­
te sobre la capacidad de rendimiento del llamado mandatory arrest.
Se habla de su falta de efectividad(717) y se cuestiona -entre otros as­
pectos- su falta de atención respecto a los intereses de la víctima(7l8),
las insuficiencias que genera una justificación “expresiva” de la medi­

<713) FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 12.


(714) Durante la década de los ochenta, luego de la publicación de sus resulta­
dos preliminares en la sección científica del New York Times, fue objeto de
tratamiento en reportajes publicados en más de 300 diarios de los Estados
Unidos de América, así como de comentarios en las tres principales cade­
nas de televisión norteamericanas; al respecto: FAGAN, Jeffrey. Op. Cit.,
pp. 12-13.
<715) GROSS, Melissa y otros. Op. Cit., p. 302; HO, Truc-Nhu. Op. Cit., p. 108.
(716) FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., p. 05.
(717) Al respecto: COKER, Donna. Op. Cit., p. 812; FAGAN, Jeffrey. Op. Cit., pp.
13 ss.; HO, Truc-Nhu. Op. Cit., pp. 107.
<718) Es que el mandatory arrest puede incluso efectivizarse en casos en los que
la víctima se oponga al arresto, de allí que se diga que el mandatory arrest
limita el control de las mujeres individualmente consideradas; COKER, Don­
na. Op. Cit., pp. 806-807.
Luis M iguel Reyna Alfaro

da(719) y la aplicación discriminatoria de la medida en función del sexo,


la raza o la condición de inmigrante(720).

Tampoco todo es negativo en el ámbito del mandatory arrest. La


medida del “arresto obligatorio” permite evitar la discrecionalidad de la
víctima para decidir si es que el proceso penal debe continuar o no<721).

En el Derecho español, por otra parte, el artículo 13 de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal posibilita la utilización de una medida cier­
tamente muy parecida al mandatory arrest norteamericano**722! Según
los términos del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el
juez de instrucción puede decidir la expulsión del marido del domici­
lio conyugal durante un período de tiempo, que varía según los nive­
les de la agresión y la situación personal de la víctima del maltrato*723!
Esta medida precautelar, sostienen SOLÉ RIERA & LARRAURI PI-
JOAN*724), puede ser aplicada en el sentido de prohibir o limitar todo
contacto del agresor con la víctima, con el claro objetivo de evitar
nuevos actos de violencia.

1*719) Se dice que la utilización del mandatory arrest sirve to send a message (“pa­
ra enviar un mensaje”) de respuesta al agresor frente a su mensaje inicial,
consistente en creerse con el derecho de subordinar a la víctima; se dice
también que el “mensaje” contenido en la utilización del mandatory arrest
es el de enfatizar el problema de la violencia doméstica como un problema
de índole público y no privado. Lo que no se dice -sin embargo- es que, tal
como denuncia Donna Coker, el recurso al mandatory arrest puede enviar
también un “mensaje” de mayor devaluación de las víctimas; al respecto,
críticamente: COKER, Donna. Op. Cit., pp. 849-851.
*720) Las investigaciones empíricas practicadas con relación a la práctica del man­
datory arrest sugieren que un número desproporcionado de casos compren­
de a hombres de bajo nivel económico, hombres afroamericanos y latinos;
COKER, Donna. Op. Cit., pp. 808-809.
*721> DÜBBER, Markus Dirk. Op. Cit., p. 36.
(722) Aunque es cierto que el mandatory arrest es una medida policial, careciendo
de control judicial.
<723) MAQUEDA ABREU, María Luisa. Op. Cit., pp. 1518-1519.
<724) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 514.
La violencia doméstica

Este tipo de medida (alejamiento del agresor del hogar) ha sido


también recogido en las legislaciones adjetivas de diversos países. Así
pueden citarse los casos de Argentina (artículo 310 del Código Pro­
cesal Penal de la nación, artículo 143 bis del Código de Procedimien­
tos Penal de Buenos Aires)<725); Guatemala (artículo 7 del Decreto 97-
96)(726); Italia (Ley N° 154)(727) y, recientemente, en el Perú (artículo 10
de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, modificada por
Ley N° 27982).

§ 2 .2 .2 . Entre las medidas de asistencia a las víctimas de la


violencia intrafam iliar se ha procurado habilitar diversos servicios
a favor de las víctimas, que le permitan superar los impactos físicos
y psicológicos propios de los atentados de violencia ejercidos en su
contra (servicios médicos de emergencia, casas de acogida, páginas
web en Internet), denunciar con prontitud las agresiones sufridas (lí­
neas telefónicas gratuitas de atención a la víctima) y suplir el déficit
de información que pueda tener respecto a los derechos que le asisten
(centros de información y asesoramiento)(728).

Sería saludable también proporcionar a las instituciones públicas


vinculadas a los procesos de criminalización secundaria: La Policía
Nacional(729), el Ministerio Público, el Poder Judicial, etc., instruccio-

<725) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 191.


<726) RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro. Op. Cit., p. 209.
(727) VIRGILIO, María. Op. Cit., p. 214-215.
(728> En expresa referencia a la situación en la Unión Europea: DÍAZ-AGUADO
JALÓN, María José & MARTÍNEZ ARIAS, Rosario. Op. Cit., p. 19.
(729) La ley española 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencias a la
víctima, por ejemplo, fija la obligación de las autoridades policiales de “in­
formar a la víctima sobre el curso de sus investigaciones, salvo que con ello
se ponga en peligro su resultado”; así: SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI
PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 511. En forma similar, el Decreto 97-96 de
Guatemala ha proporcionado a la Policía nacional facultades de actuación
concretas, destacando el deber de socorrer y prestar protección a las vícti­
mas de violencia doméstica e ingresar a moradas ajenas sin necesidad de
contar con mandato judicial, así como la facultad de detener en casos de
Luis M iguel Reyna Alfaro

nes o lineamientos de actuación que permitan disminuir y, progresi­


vamente, eliminar la victimización secundaria que suelen sufrir las
víctimas de actos de violencia doméstica.

En procura de lograr la satisfacción de los intereses de la víctima,


una de las medidas de protección mejor valoradas ha sido el estable­
cimiento de las conocidas “casas de acogida”.

Pese a los esfuerzos para implementar esta medida, los elevados


costos que su instauración supone impiden que las mismas se insta­
len en la proporción adecuada que, según el Parlamento Europeo, en
resolución de 11 de junio de 1986, resulta ser de una casa cada diez
mil habitantes.

V. ASPECTO S PROCESALES DE LA V IO LE N C IA EN
EL Á M BITO FAM ILIAR
Las medidas de orden material que se puedan tomar respecto al
fenómeno de la violencia doméstica deben ir, para procurar efectivi­
dad, acompasadas de medidas de orden procesal. No hay que olvidar
que es sentir común en la doctrina considerar que el Derecho Procesal
' tiene como fin la realización de los objetivos del Derecho Penal ma-
terial(730).

flagrancia a las personas agredidas y ponerlas a disposición de la autoridad


judicial, entre otras; con mayor detalle: RODRÍGUEZ BARRILLAS, Alejandro.
Op. Cit., p. 209.
(730) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, traducción de la 25a edición alemana
de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 01; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción,
servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Com­
plutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 48; FLETCHER, George. Conceptos
básicos de Derecho Penal, traducción de Francisco Muñoz Conde, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 19; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, con la co­
laboración de Morales Prats, Fermín & Prats Canut, Miguel. Op. Cit., p. 47;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General, tomo
I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 131; JAÉN VALLEJO, Manuel. Justi­
cia penal contemporánea, Edit. Portocarrero, Lima, 2002, p. 67; ÍDEM. La
La violencia doméstica

1. T it u l a r id a d d el e je r c ic io de la a c c ió n penal
§ 1. Hay que recordar que en nuestro país las manifestaciones
de violencia doméstica reprimidas penalmente (lesiones leves y gra­
ves con agravantes -artículos 121° y 122° del Código Penal- y los
atentados contra la libertad sexual -artículos 170, 173, 176-A, 179,
180, 181 y 183-A del Código penal-) tienen el carácter de delitos de
persecución pública(731).

Esta opción, además de permitir el inicio de la persecución penal


no solo a consecuencia de la denuncia del ofendido, permite conside­
rar que los atentados de violencia física y sexual en el seno del ámbito
familiar trascienden el ámbito de lo privado, lo que facilitaría superar
la ya denunciada “conspiración del silencio”.

En esta superación de la “conspiración del silencio” tienen una


importante función los operadores de justicia penal que, en aquellos
casos en los que se determine con certeza la responsabilidad penal
-con todo lo que ella supone- por delitos relacionados a la violencia

justicia penal ante los nuevos retos de la actualidad, Fundación de Cultura


Universitaria, Montevideo, 2001, p. 57; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES,
Javier. Op. Cit., pp. 118-120; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Proce­
sal Penal, volumen I, reimpresión de la primera edición, Edit. Grijley, Lima,
1999, pp. 07-09; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Pe­
nal, segunda edición, Edit. Alternativas, Lima, 1999, p. 03; GARCÍA RADA,
Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal, octava edición, Eddili, Lima,
1984, p. 09.
(731) No hay que ignorar, sin embargo, que hasta la promulgación de la Ley N°
27715, del 17 de mayo de 1999, se exigía aún la querella de la víctima co­
mo requisito de procedibilidad en algunos delitos sexuales; véase, para un
mejor conocimiento de la evolución legislativa nacional: CARO CORIA, Dino
Carlos. “Acerca de la ‘discriminación de género’ en el Código Penal peruano
de 1991”, pp. 148-152; CASTILLO ALVA, José Luis. Tratado de los delitos
contra la libertad e indemnidad sexuales, pp. 540 ss.; SAN MARTÍN CASTRO,
César. “El procedimiento penal por delitos sexuales en el Perú”, en: Anuario
de Derecho Penal 1999-2000, monográfico “Derecho penal y discriminación
de la mujer” Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima, 2001, pp. 291 ss.
Luis M iguel Reyna Alfaro

familiar, emitan juicio de reproche pese a la posible rectificación de


la agraviada. En dicha línea, por ejemplo, puede citarse la resolución
del 25 de mayo de 2001 emitida por la Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de La Libertad (KADAGAND/ ALVA/ DE FINA, Exp. N°
298-00), en la cual a pesar de que la agraviada de un delito de lesio­
nes leves ocasionadas por su cónyuge se rectificó de su imputación
-mediante una declaración jurada-, sostuvo que “ello (...) no resulta
convincente, muy por el contrario hace presumir la intención de esta
de encubrir la conducta ilícita cometida por aquel”(732).

Esta afirmación, evidentemente, debe ser matizada con las posi­


bilidades de aplicación del principio de oportunidad que serán anali­
zadas en posterior momento.

§ 2 . Debe destacarse en este ámbito que en algunos países se


viene planteando la posibilidad de facultar que algunas instituciones
o particulares puedan intervenir en el proceso penal para coadyuvar a
la víctima a lograr la satisfacción de sus intereses. Así, por ejemplo, en
Portugal se hace mención a la figura del “asistente” y del “lesado”(733).

El “asistente” en el proceso penal de Portugal (artículos 68-70


del Código Procesal Penal) es uno de los sujetos procesales y por ello
cuenta con “diversos poderes de conformación de la tramitación del
proceso penal”(734). El “asistente” es un cercano colaborador del Mi­
nisterio Público y ejerce el control sobre los actos de promoción del
proceso penal.

La figura del “lesado” se encuentra recogida en el artículo 74.1


del Código Procesal Penal portugués y describe a aquella persona que
sufre las consecuencias civiles del evento delictivo. El “lesado” al igual

(■732) Disponible en: Jurisprudencia penal, tomo I, cit., pp. 208-209.


<733> DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. Op. Cit., p. 228.
U34) Véase: DA COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “A figura do asistente e o
processo de contra-ordenacao”, en: Revista Portuguesa de Ciencia Criminal,
año 12, N° 1, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 114.
La violencia doméstica

que el tercero civil no son, en sentido estricto, sujetos procesales, sino


más bien partes de acción civil que pueden acompañar a los sujetos
procesales en el proceso penal<735).

2. Pr in c ip io de o p o r t u n id a d
La oficialidad y el carácter público del ejercicio de la acción penal
en el ámbito de las infracciones penales relacionadas con la violencia
doméstica vienen matizados con la posibilidad de aplicación del co­
nocido como “principio de oportunidad”.

A favor de optar por el principio de oportunidad, bien destacan


SOLÉ RIERA & LARRAURI PIJOÁN, abona y es fundamento de su
aplicación concreta: “El fomento de la reparación de los perjuicios de
toda índole causados a la víctima”*736’.

Sin embargo, pese a que la satisfacción de los intereses de la víc­


tima es una importante razón para decantarse a favor de la aplica­
ción del principio de oportunidad, existirán supuestos en los que no
resultará suficiente la satisfacción o posible reparación de daños a la
víctima, pues la gravedad del delito hará necesaria la imposición de
una pena o medida de seguridad.

Es por tal razón que la posibilidad de aplicación del principio de


oportunidad viene, en las manifestaciones de violencia familiar re­
primidas en nuestro Derecho Penal, seriamente disminuida por la
penalidad mínima establecida en algunos de los tipos penales, princi­
palmente los destinados a cautelar la libertad e indemnidad sexuales
de la víctima.735*

(735) d a COSTA PINTO, Frederico de Lacerda. “O estatuto do lesado no processo


penal”, en: A.A.V.V., Estudos em homenagem a Cunha Rodríguez, Coimbra
Editora, 2001, p. 696.
C736) SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 510.
Luis M iguel Reyna Alfaro

En efecto, más allá de consideraciones de legalidad que impiden


la aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos cuya pe­
nalidad mínima sea superior a los dos años de pena privativa de liber­
tad, existen otras cuestiones de orden preventivo general positivo(737)
que no hacen recomendable la utilización del principio de oportuni­
dad respecto a ciertos delitos que guardan relación con el fenómeno
de la violencia intradoméstica.

Es lógico, piénsese en los serios cuestionamientos que se harían


a la vigencia efectiva de las normas jurídicas que pretenden prevenir
el maltrato familiar cuando quien cometa actos de violencia domés­
tica pueda, con suma facilidad, eludir la acción persecutoria estatal a
través del recurso al principio de oportunidad, previa reparación de
los daños provocados. El Derecho Penal, bajo dicho entendimiento,
resultaría un simple instrumento reparador de daños y, por tanto,
no muy distinto a otras ramas del ordenamiento jurídico, como el
Derecho Civil.

3. LA PRUEBA EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA INTRA-


FAMILIAR
Existirán, como es obvio, serios problemas de prueba, que se
agudizan en los supuestos de violencia doméstica psicológica(738).
Además, la consideración de las disfunciones familiares como pro­
blema de orden privado y que debe ser mantenido en la intimidad del
grupo familiar, provoca adicionales problemas para el conocimiento
de la real cifra de criminalidad.

(737) La función de prevención general positiva en la pena, puesta de manifies­


to con mayor intensidad en las tesis funcionalistas sistémicas de la que es
principal exponente el profesor Günther Jakobs, entiende que la función
de la pena no es otra que la de “reafirmar la vigencia de la norma”, lo que
supone que la intervención del Derecho Penal se encuentra destinada a lo­
grar la estabilización de la norma infringida.
<733> Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 21 de marzo
de 2001, sobre la problemática jurídica derivada de la violencia doméstica,
p. 24.
La violencia doméstica

4. LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL


Sería importante, también desde la perspectiva procesal penal, do­
tar a la víctima de una posición de destaque dentro del proceso penal.
La víctima dentro del proceso penal ha sido históricamente denostada,
de allí que actualmente la orientación doctrinaria es “redescubrir a la
víctima”, tanto en los aspectos sustantivos como en los formales.

Así, sería importante implementar un sistema de protección a


la víctima de violencia doméstica similar al sistema de protección de
testigos que existe en otros países(739).

5. So bre la n e c e s id a d d e c r e a r u n a ju r is d ic ­
c ió n ESPECIALIZADA EN DELITOS RELACIONADOS
A LA VIOLENCIA DOMÉSTICA
Los serios problemas de orden procedimental que aparecen en la
prosecución de los delitos relacionados a la violencia doméstica han
llevado a algunos autores a proponer la creación de juzgados especia­
lizados en los delitos de violencia doméstica.

Por ejemplo, en España, la Asociación Catalana de Mujeres de


Carreras Jurídicas, el Defensor del Pueblo y Jueces para la Democra­
cia propusieron la creación de una fiscalía especializada en temas de
violencia doméstica*740». La idea, desde luego, tiene diversos aspectos
que abonan a su favor.

A través de una fiscalía y/o juzgado especializado se podría con­


tar con operadores especialistas en otras ramas del saber (psiquiatras,
psicólogos, asistentes sociales, etc.), lo que permitiría un tratamiento
multidisciplinario de cada caso concreto y supondría una mejor de­
terminación de la verdad material, además que permitiría reducir los
márgenes de victimización secundaria.

0739) COKER, Donna. Op. Cit., p. 805.


<740> SOLÉ RIERA, Jaume & LARRAURI PIJOÁN, Elena. Op. Cit., p. 520.
Luis M iguel Reyna Alfaro

VI. LA V IO LEN C IA D O M ÉST IC A EN EL D E R E C H O


C O M P A R A D O 741742’*

1. En A lem a n ia
El denominado delito de Misshandlung, a través del cual -en cier­
ta forma- podrían salvarse algunas lagunas de impunidad17421, ha sido
también objeto de recientes reformas en la normativa penal alemana.
En 1998, mediante la Ley 6 StrRG, de abril de 1998, se modificó el
§225 del StGB (Código Penal alemán).

En virtud a la aludida ley de reforma, el §225 StGB ha quedado


redactado de la siguiente forma:

Ҥ225 StGB:

(1) Quien atormente, maltratare brutalmente a persona menor


de dieciocho años o a una persona indefensa a causa de su
debilidad o enfermedad, que:
1. Esté bajo su asistencia o custodia.
2. Pertenezca a su ámbito doméstico.
3. Haya sido confiada a su autoridad por los deberes de cuidado
derivados de su potestad.
4. O se halle subordinada a él en el marco de un servicio o re­
lación laboral o quien mediante el abandono malicioso de su
deber de cuidar de ella, la dañe en su salud, será castigado
con pena de prisión de seis meses a diez años.

(741) ' Nota del autor: Se precisa que esta sección de la obra no ha sido actuali­
zada. Pese a dicha circunstancia se ha preferido mantenerla inalterada dada
su utilidad referencial.
(742) Es que, aunque Marín de Espinosa Cevallos considere que la figura del Mis­
shandlung puede equiparse a los malos tratos familiares, considero -luego
de analizar el § 225 del StGB- coincidiendo con Silke Knaut que se trata en
realidad de un tipo de “lesiones corporales calificadas”; al respecto: MARÍN
DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., pp. 155 ss.; KNAUT, Silke. Op.
Cit., p. 186.
La violencia doméstica

(2) La tentativa es punible.


(3) Se impondrá pena de prisión no inferior a un año cuando el
autor coloque a la persona que tiene bajo su protección en
una situación de peligro.
1. De muerte o grave daño para su salud.
2. O de un daño considerable de su desarrollo corporal o psí­
quico.
(4) En los supuestos menos graves del número uno se impondrá
una pena de prisión de tres meses a cinco años, y en los casos
menos graves del número tercero la pena de prisión de seis
meses a cinco años”.
Según la ubicación sistemática del delito de Misshandlung, sos­
tiene MARÍN DE ESPINOSA, parece que el legislador alemán se ha
decantado a favor de identificar en la “integridad corporal” el bien
jurídico protegido mediante el §225 del StGB<743).

Otros tipos penales ofrecen también cierta cobertura frente a la


violencia doméstica; así se puede hablar de los delitos de asesinato
y homicidio (§211 ss. StGB); de diversos delitos contra la integridad
corporal (§223 ss. StGB); privación de la libertad (§239 StGB); coac­
ciones (§240 StGB) y delitos sexuales (§173, 174, 176, 176a, 176b,
177,178 y 179 StGB)<*744>.

Habría que destacar que el fenómeno de la violencia intrafami-


liar ha provocado la instrumentalización no solo de medidas de tipo
punitivo, debe destacarse la aparición de soluciones legislativas de
carácter civil (material y formal) y policial.

En la esfera del Derecho Civil material y formal, una serie de dis­


positivos brindan cobertura a la violencia doméstica (artículos 12,

<743> MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. Op. Cit., p. 156.


(744) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 186.
Luis M iguel Reyna Alfaro

823, 862 y 1004 del Código Civil alemán-BGB), siendo una de las
medidas más conocidas la de “prohibición de ingreso al hogar”. No
obstante, recuerda Silke KNAUT, el Derecho alemán “no ofrece una
protección efectiva” frente a la violencia en el ámbito social más cer-
cano(74S).

2. En Ar g e n t in a
Argentina tampoco ha recurrido a la vía punitiva para prevenir
y sancionar los actos de violencia en el entorno social más cercano.
Sin embargo, la Ley N° 24,417 (Ley de Protección contra la Violencia
Familiar) del 28 de diciembre de 1994, se erige como el instrumento
legislativo a través del cual se pueden lograr determinados niveles de
protección.

Esta ley permite a quien sufra de maltrato físico o psicológico por


parte de alguno de los integrantes de su núcleo familiar -cuya géne­
sis puede ser el matrimonio o el concubinato- denunciar los hechos
(verbalmente o por escrito) al juez con competencia en asuntos de
familia. La víctima de violencia familiar puede también, en tal virtud,
obtener medidas cautelares conexas a su favor(746)74.

3. EN CHILE
Como se ha señalado anteriormente, el vecino país de Chile no
cuenta con una regulación penal autónoma de los malos tratos fami­
liares. No obstante, cuenta con una ley que prevé los procedimientos
y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar, la Ley N°
19.3255, vigente desde 1994 como resultado de una serie de compro­
misos internacionales suscritos por la nación chilena<747).

(745) KNAUT, Silke. Op. Cit., p. 186.


<746) NIÑO, Luis Fernando. Op. Cit., p. 189.
(747) CABALLERO BRUN, Femando. Op. Cit., p. 197.
La violencia doméstica

Ahora, la Ley chilena N° 19.3255 no es una ley de naturaleza pe­


nal, sino más bien de naturaleza civil, lo que ha provocado impor­
tantes cuestionamientos y propuestas de delegar la resolución de los
supuestos de violencia intradoméstica a una jurisdicción especial co­
nocedora del Derecho de Familia.

En cuanto a su procedimiento, CABALLERO BRUN señala algu­


nas de sus notas distintivas(748). En primer lugar, se trata de un pro­
cedimiento muy rápido, en comparación con los términos propios de
un proceso penal; en segundo lugar, la conciliación adquiere una po­
sición de privilegio y a partir de ella el operador de justicia goza de
una amplia libertad de decisión. Esta libertad de actuación del juez le
permite disponer la aplicación de un interesante catálogo de medidas
cautelares destinadas a garantizar la integridad física, psíquica y eco­
nómica del agraviado; así como imponer medidas de asistencia obli­
gatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar, de reali­
zar pagos pecuniarios (fijados en el sistema de días-multa) y hasta de
privar de libertad al agresor (hasta un máximo de 60 días).

4. En C o lo m bia
La nueva legislación penal de Colombia, vigente desde el 25 de
julio de 2001 a partir de la Ley N° 599/2000, ha introducido al catálo­
go punitivo colombiano dos tipos penales relacionados al fenómeno
de la violencia intrafamiliar: el delito de violencia intrafamiliar (artí­
culo 229) y el delito de maltrato familiar mediante restricción de la
libertad física.

El delito de violencia intrafamiliar se encuentra descrito en el


artículo 229 del Código Penal de Colombia y se integra dentro de los
delitos contra la familia (Título IV, del Libro II, Código Penal). Entre
sus principales signos distintivos podemos notar la excesiva ampli­
tud -y hasta vaguedad diríamos- de la forma en que ha sido descrita

(748) CABALLERO BRUN, Fernando. Op. Cit., pp. 197-198.


Luis M iguel Reyna Alfaro

la conducta típica, en virtud a la utilización -como verbo rector- de la


expresión “maltrate”(749) y del elemento normativo “núcleo familiar”.

Es difícil entender cuál ha sido la ratio de un dispositivo como


el contenido en el artículo 229 del Código Penal colombiano, si es
que el “maltrato” se refiere a los ámbitos físicos, psíquicos y sexuales,
y su operatividad se produce “siempre que la conducta no constitu­
ya delito sancionado con pena mayor”. Parece ser que este delito de
violencia intrafamiliar, más que contener un injusto propio, trata de
actuar como especie de “red” para evitar la impunidad o la punición
simbólica de ciertas conductas de violencia intradoméstica(750).

El artículo 230 del Código Penal de Colombia contiene una moda­


lidad de atentado contra la libertad individual relacionada al ámbito
familiar. Este precepto sanciona a quien “mediante fuerza restrinja la
libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente
a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no ejerce patria
potestad”.

Una de las principales dificultades que puede observarse en la


tipificación de la conducta antes aludida es la utilización del elemento
• normativo “grupo familiar”, que -tan igual como la expresión “núcleo
familiar” del artículo 229 del Código Penal- resulta exageradamente
difusa.

5. En C o st a Ric a
La República de Costa Rica carece también de una regulación pe­
nal de los malos tratos en el ámbito doméstico, aunque existe una Ley
de Violencia Doméstica con connotaciones para el Derecho Penal.

(749) Influenciado sin duda por el artículo 572 del Código Penal italiano.
(750) Esto último, estimo, difícil de conse