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T.D.:12830377
OPINIÓN Nº 090-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el
"Reglamento").
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley -, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha, salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
Así, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones
que entraron en vigencia con ocasión de dichas modificaciones a la normativa de
contrataciones del Estado, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de la legislación vigente.
2.1 “¿Existe límite permitido porcentual respecto del monto original del contrato,
para realizar una modificación convencional a éste?”. (Sic).
1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.
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Asimismo, los numerales 34.4 y 34.5 del artículo en mención, regulan los
procedimientos para la aprobación de “prestaciones adicionales” de supervisión -
así como sus límites, según el supuesto invocado- y para la “ampliación de plazo”,
respectivamente.
Como se observa, en virtud del artículo 34 de la Ley una Entidad puede disponer
modificaciones al contrato, tales como la aprobación de “prestaciones
adicionales”, “reducciones” y “ampliaciones de plazo”; para lo cual, estas deben
efectuarse conforme a los límites y procedimientos previstos en dicho dispositivo
y en el Reglamento, según corresponda a cada caso en concreto.
2 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley, el Reglamento y las
normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.
3 De conformidad con lo previsto en el numeral 34.1 del artículo 34 de la Ley “El contrato puede modificarse en los
supuestos contemplados en la Ley y el reglamento, por orden de la Entidad o a solicitud del contratista, para alcanzar
la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente. En este último caso la modificación debe ser aprobada por
la Entidad. Dichas modificaciones no deben afectar el equilibrio económico financiero del contrato; en caso
contrario, la parte beneficiada debe compensar económicamente a la parte perjudicada para restablecer dicho
equilibrio, en atención al principio de equidad”. (El subrayado es agregado).
4 De acuerdo a lo establecido en el Capítulo IV que regula las modificaciones del Contrato, correspondiente al Título
VI del Reglamento.
5 A propósito de dicha figura, resulta oportuno precisar que de acuerdo a lo contemplado en el Anexo Único del
Reglamento, Anexo de Definiciones, una “Prestación adicional de obra” es “Aquella no considerada en el
expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar
cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional”; a diferencia del
“Mayor metrado”, que es “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada
partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a
precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico”.
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2.1.2 Por otro lado, en relación con las “modificaciones convencionales al contrato”,
corresponde indicar que el artículo 34-A de la Ley, que regula su aplicación,
establece lo siguiente:
En ese sentido, el artículo 34-A de la Ley establece que las partes pueden convenir
la realización de “modificaciones convencionales al contrato”, siempre que: i) no
hayan resultado aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que
las modificaciones deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del
contrato que no sean imputables a alguna de las partes; iii) que dichas
modificaciones permitan alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y
eficiente; y, iv) que no cambien los elementos determinantes del objeto; debiendo
cumplirse, para tal efecto, los requisitos y formalidades previstos en la
normativa de contrataciones del Estado. En ese sentido, es preciso analizar, en
cada caso, que la modificación convencional del contrato no corresponda a una
prestación adicional
2.1.2 Sobre el particular, el artículo 142 del Reglamento es el dispositivo que establece
los requisitos y formalidades que deben cumplirse para que operen las
“modificaciones convencionales al contrato”, en virtud del cual se exige lo
siguiente:
No obstante ello, es importante señalar que las contrataciones del Estado se rigen
con fundamento en los Principios regulados el artículo 2 de la Ley; en razón de lo
cual, a efectos de evaluar la aprobación de una “modificación convencional al
contrato” que implique la variación del precio del contrato, una Entidad debe
considerar que, en atención al Principio de Equidad, “Las prestaciones y derechos
de las partes deben guardar una razonable relación de equivalencia y
proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la
gestión del interés general”.
2.1.3 Por tanto, si bien la normativa de contrataciones del Estado no prevé un límite
porcentual respecto del monto original del contrato -como sí ocurre en los casos de
“adicionales” y “reducciones”-, para la aprobación de una “modificación
convencional al contrato” que implique la variación del precio del contrato;
corresponde a la Entidad cautelar que las prestaciones y derechos de las partes
guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, en atención a
las facultades que le corresponden en la gestión del interés general.
2.2 “¿Cuáles son los elementos determinantes esenciales/ del objeto contractual, que
permita realizar la modificación convencional del contrato?”. (Sic).
En relación con lo anterior, debe precisarse que una “Prestación” –entendida como
el contenido u objeto de la obligación6-, en el marco de lo establecido en la
normativa de contrataciones del Estado puede consistir en: i) La ejecución de la
obra; ii) la realización de la consultoría; iii) la prestación del servicio; o, iv) la
entrega del bien; tal como se define en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de
Definiciones.
6 Albadejo, Manuel. Derecho Civil, Tomo 11, Librería Bosch. Barcelona, página 15.
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3. CONCLUSIONES
3.1 El artículo 34-A de la Ley establece que las partes pueden convenir la realización
de “modificaciones convencionales al contrato”, siempre que: i) no hayan resultado
aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones; ii) que las modificaciones
deriven de hechos sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato que no sean
imputables a alguna de las partes; iii) que dichas modificaciones permitan alcanzar
la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente; y, iv) que no cambien los
elementos determinantes del objeto; debiendo cumplirse, para tal efecto, los
requisitos y formalidades previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
3.3 Los elementos determinantes y/o esenciales a los que hacen alusión los artículos
34-A de la Ley y 142 del Reglamento, son aquellos elementos sustanciales en virtud
de los cuales se establece el objeto de contratación; los cuales no pueden ser
cambiados con ocasión de una modificación convencional al contrato.