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Chiba, Masaji (1987): “Tres Dicotomías del Derecho en el pluralismo” en Tokai Law

Review, Tokio, Nº1, pp. 171-180.

Capítulo 12
Tres Dicotomías del Derecho en el pluralismo1

1. Introducción

La Cultura Legal, o Pluralismo Legal, ha ido creciendo hasta convertirse en uno de


los problemas más frecuentemente discutidos en los diversos campos del Derecho.
La Asociación Internacional en Filosofía del Derecho, la Antropología Jurídica, la
Sociología Jurídica, y el Derecho Comparado2, han comenzado a adoptar temas
relacionados a estos problemas en sus conferencias, y reuniones internacionales
que tratan estos temas relacionados con otros se han celebrado o se están
planificando. En virtud de estas actividades internacionales, la situación
problemática de la Cultura Jurídica o del Pluralismo Jurídico contemporáneo en el
mundo ha llegado a ser conocida más claramente, aunque todavía está por
explorar gran parte de ella.

En contraste con la conciencia cada vez mayor, el aparente retraso está en elaborar
la metodología apropiada para este nuevo problema, ya que los principales
voceros de la jurisprudencia del Tercer Mundo se quejan de que:

"... una teoría jurídica apropiada para las sociedades occidentales


industrializadas, por la forma en que han evolucionado durante los últimos
doscientos años, es inapropiada, en aspectos importantes, explicando las
funciones y proporcionando una base filosófica para los sistemas jurídicos de
los países del Tercer Mundo (Marasinghe & Conklin, 1984: vl)

La preocupación metodológica por diseñar un nuevo esquema conceptual


adecuado a la nueva demanda no ha sido totalmente desatendida. M. B. Hooker,
por ejemplo, intentó aplicar sus conceptos dicotómicos - primero en "Derecho
Dominante vs Ley de servidumbre" (1975) y luego en "Contrato vs Estado" (1978)
- a los principales componentes del pluralismo jurídico, pero no pudo abrir nuevos
horizontes porque sus conceptos fueron adoptados entre los originados en la
moderna jurisprudencia occidental. Algunos otros estudiosos han propuesto tales
conceptos en "Ley en las sociedades a pequeña escala" (Roberts, 1979) o "Ley de la

1 Originalmente, “Tres Dicotomías del Derecho en el pluralismo: Un Esquema Analítico de


la Cultura Jurídica” presentado ante una sesión del Comité de Investigación ISA de
Sociología del Derecho, en el XI Congreso Mundial de Sociología, New Delhl, Agosto 18-22,
1986; luego publicado por Tokai Law Review, Nº1, 1987, pp-1-11. Reimpreso con el
permiso del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Tokai.
2
Además de los mencionados en el texto, destacan dos nuevos: la Comisión de Derecho
Folclórico y Pluralismo Jurídico, la Unión Internacional de Ciencias Antropológicas y
Etnológicas (IUAES CFLLP) y la Asociación Internacional de Estudios Jurídicos del Tercer
Mundo (INTWORLSA)
gente" (Baxi, 1982; Allott y Woodman, 1985) para leyes distintas de la ley estatal
en sociedades no occidentales, y el "Derecho Indígena" para la Sociedad Americana
(Galanter, 1981, véase nota 14, pág. 106). También se sugirió que la "Ley Popular"
fuera una ley provisional que abarcara otras leyes no estatales en las sociedades no
occidentales y occidentales a través de tres enfoques con relación a su "Derecho
sustantivo", "procedimiento" e "interacción entre una ley popular y las otras o una
ley estatal ". En conjunto, sin embargo, esos esfuerzos no parecen haber logrado
ningún avance significativo más allá de reemplazar las viejas etiquetas con nuevos,
o redefinir hechos de conocimiento con palabras nuevas.

Me gustaría aquí ensayar un nuevo esquema conceptual reformulando los


esquemas que sugerí en el pasado. Sin embargo, antes del argumento
metodológico, puede ser útil, o incluso necesario, determinar el objetivo al que
debe aplicarse la metodología exigida. El objetivo es, ya sea expresado como
cultura jurídica o pluralismo jurídico, toda la estructura de trabajo del derecho de
un pueblo, constituido no de un solo sistema de derecho estatal, sino más bien un
complejo de diversos sistemas jurídicos llamados consuetudinarios, religiosos,
locales, primitivos, tribales o lo que sea, por una parte, y muchos factores ideales
específicamente relevantes para la función de la ley, tales como ideas, valores,
creencias, filosofías, actitudes, y así sucesivamente. Lo que se exige, pues, es un
esquema conceptual capaz de ser utilizado como una herramienta analítica para
observar y elucidar acusadamente esa estructura de todo el trabajo de la ley de un
pueblo, tanto occidental como no occidental.

2. Esquema Inicial: Estructura del Derecho en Tres niveles

Mi primer esquema conceptual fue concebido como una hipótesis de trabajo para
facilitar una investigación conjunta sobre el Derecho indígena asiático que, a partir
de 1977, diferenció toda la estructura del derecho en tres niveles (para detalles,
ver Capítulo 9). El primer nivel, Ley Oficial, fue definido como “el sistema legal
autorizado por la legitima autoridad del país”, típica ley estatal "sancionada
directamente por el gobierno legítimo de un Estado". Otros tipos de leyes, como las
leyes religiosas, las leyes familiares, la ley local, y así sucesivamente, pueden
clasificarse también como leyes oficiales en la medida en que sean oficialmente
autorizadas por el Estado y funcionen en consonancia con las leyes estatales. El
segundo nivel era la Ley No Oficial, definida como el sistema legal que “no está
oficialmente autorizado por las autoridades oficiales, pero autorizado en la
práctica por el consenso general de un cierto círculo de personas, sea de un país o
dentro o fuera de él, y limitado a "uno con algunas influencias distintivas sobre la
eficacia de la ley oficial, complementando, oponiéndose, modificando o incluso
socavando la ley oficial" Todos los tipos de leyes distintas de las leyes estatales se
clasifican como leyes no oficiales en la medida en que no son oficialmente
autorizadas por la ley estatal directa o indirectamente. El tercer nivel era la Ley
Básica, o "el sistema de valores e ideales específicamente relevantes tanto al
derecho oficial como al no oficial en fundar y orientar a este último", y constituido
de ideas jurídicas establecidas, preceptos y enseñanzas religiosas, postulados
sociales y culturales relacionados con la estructura social fundamental o ideologías
políticas a menudo estrechamente vinculadas con las políticas económicas. Como
este nivel constituye el fundamento ideacional de toda la estructura del derecho de
un pueblo, su variedad de componentes debe ser capaz de mantener una
integración mínima a pesar de algunas incongruencias y conflictos menores entre
ellos. Más tarde, en respuesta a la crítica de que era confuso etiquetar los valores e
ideales del tercer nivel como "ley" incluso limitado a básico, reemplacé primero el
rótulo "ley básica" por "postulado jural" en 1982 y de nuevo con " Postulado legal "
desde 1984, sin cambios sustanciales en la definición.

Llamado “La estructura de tres niveles de la ley”, este esquema conceptual se llegó
a través del examen teórico de los logros acumulados en la jurisprudencia
occidental y recientes hallazgos en el estudio sociocultural del derecho no
occidental. Se trataba, pues, de una hipótesis de trabajo que requería verificación
mediante investigación empírica. En consecuencia, organicé dos proyectos de
investigación para realizar el control de la verificación.

Un proyecto, planificado y organizado en 1977, fue en colaboración con cinco


académicos de diferentes países que han acariciado culturas distintivas originadas
en Asia: es decir, Tailandia con su budismo, India, con su hinduismo, Egipto con su
Islam sunní, Irán con su Islam Shií, y Sri Lanka con su multi-religiosidad. Yo, por
supuesto, me encargue de Japón, caracterizada por su religión popular, el
sintoísmo. Frente a las diversas dificultades surgidas tanto de la distancia
geográfica como cultural entre los colaboradores, este proyecto finalmente se
completó en forma de Chiba, 1986a.

El otro proyecto fue otra investigación en conjunto de la colaboración de 10


estudiosos japoneses de diferentes campos de la Jurisprudencia, Antropología e
Historia de la Economía. Dos años después de exámenes teóricos y preparación
práctica, el grupo de investigación inició una intensiva investigación de campo en
Sri Lanka en 1980 con el propósito de recopilar datos fiables en Asia, además de
intentar verificar el esquema conceptual mencionado anteriormente. El resultado
de la investigación, llevada a cabo en el verano de 1982 y completado por visitas
individuales antes y después, fue descrito en Chiba, 1984a, aunque en forma
preliminar. El informe final del proyecto se ha completado recientemente en
japonés (Chiba, 1988b, que se resumirá en inglés).

Los resultados de estos dos proyectos se resumen a continuación en relación con la


verificación del esquema conceptual considerado.

3. Verificación del Esquema Inicial


Se encontró que el esquema conceptual hipotético, la estructura de tres niveles del
derecho con sus componentes del derecho oficial, el derecho no oficial y el
postulado legal, se verificó básicamente por el primer proyecto conjunto, tanto en
su formulación como en la definición de sus conceptos componentes (Chiba, 1986a:
385 - 389). Sin embargo, las revisiones empíricas de los distintos países
presentaron diversos requisitos para complementar y mejorar el esquema básico.
En cuanto a la ley oficial, sus sub-sistemas deben ser clasificados con precisión y su
interrelación y la interacción mutua debe ser sistemáticamente arreglada sobre la
base de los datos presentados. Requisitos similares parecen ser válidos para el
derecho no oficial; Y también se encontró que se deben recopilar más datos para
complementar los datos conocidos, tras lo cual se debe intentar redefinir su
concepto y reorganizar su naturaleza en el esquema general con relación al
derecho oficial y al postulado legal. Se encontró una necesidad similar con respecto
al concepto de postulado legal, junto con otro requisito derivado de su naturaleza
ideacional, es decir, la necesidad de identificar todo el mecanismo de los
postulados jurídicos, así como de discernir ese componente básico que contribuye
claramente a la indispensable integración mínima de todo el mecanismo.

De hecho, se había preparado un esquema conceptual adicional al comienzo de


este primer proyecto, porque el derecho de los pueblos no occidentales era el
objetivo elegido del proyecto conjunto. Este esquema adicional trata de la
interacción entre la ley recibida y la ley indígena, con derecho indígena definido ad
"ley originada en la cultura nativa de un pueblo", y recibe ley definida ad "ley que
se recibe por país de uno o más países extranjeros" (Chiba, 1986a: 7 - 8). En la
sociedad humana, al menos en el mundo contemporáneo, es casi imposible
encontrar un derecho indígena puro a causa de la difusión cultural entre los
pueblos; La dicotomía, la ley indígena versus la ley recibida, está predestinada a
ser de sólo validez relativa. Por ejemplo, una gente antigua recibida, puede ser
caracterizada como una ley indígena cuando se encuentra con una nueva ley
recibida. Otro hecho mucho más serio en el mundo contemporáneo es el conflicto
entre la ley indígena de un pueblo no occidental, que ha existido desde antes de su
trasplante de la ley occidental moderna, y su ley trasplantada, si esa ley
trasplantada fue incontestablemente imposible (cf. Burman & Harrell-Bond, 1979)
o voluntariamente recibidos.

Este esquema conceptual hipotético también fue verificado básicamente por los
datos reportados en que mostraron que las estructuras contemporáneas de
derecho de los seis países son, respectivamente, el resultado de la interacción
entre la ley indígena y la ley trasplantada. Los datos sugirieron además que tal
interacción había tenido lugar dentro de ciertos límites que permitían la
preservación de la identidad cultural de cada pueblo en la ley, llevándonos a
suponer que un postulado legal básico funcionaba durante el transcurso de la
interacción. Este postulado ha sido etiquetado como El Postulado de la Identidad de
la Ley Indígena (para más detalles, véase el capítulo 10).
El segundo proyecto, emprendido por los estudiosos japoneses, comenzó más
tarde que el primero descrito, y por lo tanto estaba en condiciones de observar y
mejorar críticamente los esquemas originales. En consecuencia, fue posible un
notable avance en la reformulación de esos esquemas, tal como se presentó en el
informe preliminar sobre el proyecto (Chiba, 1984: 17-21). Sin embargo, ese
informe no ha sido publicado públicamente; Se escribió en la naturaleza de un
informe especial al gobierno japonés, que proporcionó subvenciones para cubrir
los gastos del proyecto. Lo que quiero hacer a continuación es dar un paso más allá
e intentar una reformulación sintética de los esquemas conceptuales para obtener
un útil puntaje analítico para la cultura jurídica, o pluralismo jurídico, en el mundo
contemporáneo, tanto no occidental y occidental.

4. Esquema Revisado: Tres Dicotomías del Derecho

El esquema conceptual sintético descrito a continuación puede denominarse Las


Tres Dicotomías del Derecho (o de la Ley) y, combinando los esquemas descritos
anteriormente con “El postulado de identidad del derecho indígena” en una sola
prueba.

La primera dicotomía comprende, en relación con los diferentes modos de la


autoridad de la sanción jurídica, el derecho oficial vs el derecho no oficial, términos
que se definen respectivamente como "el sistema legal y sus componentes
autorizados por la autoridad legítima de un país" El sistema jurídico y sus
componentes no autorizados oficialmente por ninguna autoridad legítima, pero
autorizados en la práctica por el consenso general de un cierto círculo de personas,
dentro o fuera de los límites de un país, cuando causan influencias distintas sobre
la efectividad del derecho oficial, Complementar, oponerse, modificar o incluso
socavar alguna de las leyes oficiales, especialmente la ley estatal ". Mientras que la
ley estatal, "la ley oficial de un cuerpo político llamado estado", es verdaderamente
típica de las leyes oficiales, no es la única como demasiado a menudo dado por
sentado. Además de su ley estatal, muchos países capitalistas y algunos socialistas
en el mundo también están regulados oficialmente al menos por la ley religiosa, ya
sea católica, protestante, islámica, judaica, hindú, budista u otros, incluyendo
sobrenatural y animista. Todavía se encuentran otras tupas de ley que regulan
ciertos grupos de personas con autorización oficial del gobierno estatal, formando
la ley local oficial, el derecho de familia, la ley étnica y otros a menudo llamados
colectivamente derecho consuetudinario. Tales tipos de derecho consuetudinario
son originalmente ley no oficial, y siguen siendo extraoficiales cuando como de
costumbre de hecho, no autorizado oficialmente. Diferentes tipos de leyes no
oficiales en un país pueden funcionar sin arreglo sistemático, indiferentes e incluso
en conflicto entre sí. En contraste, los diferentes tipos de leyes oficiales en un país
están obligados a mantener un sistema de consonantes bajo un cuerpo de ciertos
principios legales que usualmente se provee por la ley estatal". Como resultado, el
derecho consuetudinario como ley oficial tiende a desarrollarse de manera
diferente a Derecho consuetudinario como ley no oficial.

La segunda dicotomía es el contraste de Normas Legales con Postulados


Valorativos o (Postulados Legales). Las normas legales son “las expresiones
formalmente verbalizadas de una regulación legal particular para designar
específicamente conductas y comportamientos”. Y los postulados legales son
“valores e ideas particulares y sistemas específicamente conectados con una ley
particular para encontrar dirección, justificar y orientar, o incluso suplir, criticar y
revisar la existencia de las normas legales”. Mientras que las reglas legales tienden
a aislarse con castigo del resto de las formalidades culturales, los postulados
legales son en gran medida difíciles de aislar, con excepción de aquellos
específicamente conceptualizados, como la justicia, la equidad, la ley natural en la
ley occidental, el Dharma en la ley Hindú , Y el cielo en la ley china tradicional.
Tanto las normas jurídicas como los postulados jurídicos de un determinado
cuerpo de leyes coexisten y co-funcionan, por regla general, de manera interactiva.
Sin embargo, en muchos casos pueden caer en conflicto, mientras que en otros
cualquiera de ellos puede dejar de funcionar o desaparecer por completo. Tales
casos ocurren cuando uno de ellos se ha quedado rezagado o el desarrollo
sociocultural de la sociedad en cuestión. Entre los diversos modos de relación
entre los dos, sobre todo hay que destacar la función independiente de los
postulados jurídicos cuando las normas legales apoyadas se han quedado
anticuadas o han desaparecido. En tal caso, si bien pueden ser fácilmente
abandonados por la falta de una base sólida fortalecida por las normas jurídicas,
los postulados legales tienen el potencial de reactivar normas jurídicas anticuadas
o incluso crear nuevas normas jurídicas para incorporarse a sí mismos

La tercera dicotomía es especialmente seria para los países contemporáneos no


occidentales, aunque aplicables para los occidentales también. Se relaciona con los
diferentes orígenes del derecho en la sociedad humana. El contraste aquí es el
derecho indígena, ampliamente definido como "ley originada en la cultura nativa de
un pueblo" y estrechamente definido en "la ley existente en la cultura indígena de
un pueblo no occidental antes de su trasplante de la ley occidental moderna". En
contraste con la ley trasplantada, ampliamente definida como "ley trasplantada por
un pueblo de una cultura extranjera" y estrechamente definida como "la ley estatal
de un país no occidental trasplantado de los países occidentales modernos". Cabe
señalar que, como se ha mencionado anteriormente, el contraste entre la legislación
indígena y la legislación trasplantada es relativa y se exhibe de manera diferente
con el grado de asimilación de la ley extranjera y que la ley trasplantada puede
tipificarse por dos tipos: la que se recibe voluntariamente, Y lo involuntariamente
imposible. El presunto sistema de derecho occidental no es más que un complejo
integrado de las leyes indígenas y trasplantados desarrollados por el genio
occidental antes de los tiempos modernos (véase Berman, 1983), mientras que el
derecho contemporáneo no occidental es su conjunto de trabajo de las leyes
indígenas y las leyes que interactúan en trasplantados cada país.

En suma, la ley de un país individual puede ser observada y analizada con


precisión en su estructura completa de trabajo por el esquema de herramientas
analíticas de las tres dicotomías del derecho. En otras palabras, se puede dilucidar
que comprende diferentes tipos de leyes oficiales y no oficiales, cada una de las
cuales está constituida por normas legales y postulados legales, así como de
derecho indígena y ley trasplantada, recibida o imposible. La combinación de tres
dicotomías en la realidad varía país a país. Dicha variación exhibirá diversos
ejemplos de la proporción de dos factores en cada dicotomía, por un lado, y la
transformación de esas combinaciones y proporciones con el tiempo, por otro, lo
que puede resultar, en casos extremos, en la sustitución total de un sistema legal
estatal. Aun así, salvo en raros casos, los pueblos que han cultivado su cultura
indígena pueden preservar su cultura jurídica también mediante la transformación
de la combinación y la proporción de las tres dicotomías. En la medida en que se
conserva una cultura jurídica, debe presuponerse y funcionar un "postulado
jurídico básico de la identidad cultural del pueblo en la ley", que prefiero denominar
el postulado de identidad de una cultura jurídica. Guío a un pueblo a elegir cómo
reformular toda la estructura de su ley. Incluyendo, entre otros, la combinación del
derecho indígena y el derecho trasplantado, para mantener su lugar ante
circunstancias cambiantes.

En conclusión, las tres dicotomías de derecho, compuestas de: ley oficial vs ley no
oficial, normas jurídicas vs postulados jurídicos, ley indígena vs ley
trasplantada, se combinan en una cultura jurídica bajo la guía del postulado de
identidad de una cultura jurídica. Es una herramienta analítica útil para la
observación y el análisis precisos de la estructura de todo el trabajo de la ley de un
pueblo. Individual o comparativamente. Espero la verificación empírica y la
elaboración teórica a través del trabajo cooperativo de los estudiosos interesados,
tanto occidentales como no occidentales.