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Término anticipado y no renovación de

contratas administrativas: precariedad,


tutela laboral y confianza legítima
Working Paper (PDF Available) · May 2017 with 304 Reads
DOI: 10.13140/RG.2.2.20868.94081
Universidad de los Andes, Version: 1, In Progress,
DOI:10.13140/RG.2.2.20868.94081
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Jaime Phillips

o University of the Andes (Chile)

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1
TÉRMINO ANTICIPADO Y NO RENOVACIÓN DE
CONTRATAS ADMINISTRATIVAS:
PRECARIEDAD, TUTELA LABORAL Y CONFIANZA
LEGÍTIMA
Jaime Phillips*
Resumen
Este artículo analiza la posición jurídica de los funcionarios públicos
a contrata tanto
desde la perspectiva de la doctrina tradicional como de las nuevas
tendencias
inauguradas por la Corte Suprema y la Contraloría General de la
República. Se
propone una forma de tratar el problema del término anticipado o no
renovación de
la contrata administrativa sobre la base de las doctrinas expuestas.
Abstract
This article analyses the situation of the so called “contrata” public
officials, defined
by article 10 of Law 18,834. It reviews the traditional doctrine and
the new solutions
provided by the Supreme Court and the Contraloría General de la
República. It
proposes a new form of solution to the problem generated by early
termination and
omission to renovate an administrative “contrata” based on the
analysed criteria’s.
1. Introducción general
En el último tiempo ha habido un giro jurisprudencial en la forma de
resolver las
acciones entabladas por funcionarios públicos exonerados contra la
terminación
anticipada o no renovación de sus contratas. La Cuarta Sala de la
Corte Suprema
ha decidido aplicar el procedimiento de tutela laboral a los
funcionarios del sector
público, mientras que la Contraloría General de la República (en
adelante, CGR) ha
decidido cambiar su criterio aplicando el principio de confianza
legítima.
La doctrina tradicional señalaba que estos funcionarios tenían una
posición jurídica
de carácter precario, mientras que los nuevos criterios brindan un
mayor nivel de
protección de los funcionarios a contrata de la Administración
Pública. Esta mayor
protección ha sido diversa en las distintas sedes, existiendo una
dispersión en la
forma de abordar el problema derivado de la terminación anticipada
o no renovación
de una contrata. Por esto, en este trabajo se buscará dar un
tratamiento coherente
al problema.
La tesis principal de este trabajo consiste en afirmar que los
empleados a contrata,
si bien son de carácter transitorio, su posición jurídica está sujeta a
mutación por
virtud del paso del tiempo y de las sucesivas renovaciones que
puede experimentar
la contrata. Esta mutación supone una transformación gradual desde
un empleo
transitorio en uno de carácter estable, lo que justificará aplicar reglas
distintas a las
contenidas en el Estatuto Administrativo (en adelante, EA) en
relación a la
terminación anticipada o no renovación de contratas.
Se comenzará analizando la doctrina tradicional que ha abordado
este problema.
Se distinguirán tres tipos de situaciones. De esta doctrina se
destacará la
Borrador ― No difundir

precariedad de la situación jurídica de los funcionarios a contrata.


En segundo lugar,
se analizará el giro jurisprudencial obrado en la Corte Suprema, que
decidió aplicar
el procedimiento de tutela laboral a los funcionarios públicos, y el
criterio inaugurado
por la CGR que aplicó el principio de confianza legítima.
Para terminar, se hará una propuesta para armonizar la aplicación de
los criterios
expuestos, determinando en qué situaciones corresponde aplicar
la doctrina
tradicional, el criterio de la CGR y el criterio de la Cuarta Sala de la
Corte Suprema.
2. Doctrina tradicional sobre los funcionarios a contrata
Existen dos formas de desvincular a un funcionario a contrata. La
primera es el
término anticipado de su designación por medio de un acto
administrativo expreso.
La segunda consiste en la omisión de renovar su contrata, de
acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 10 del EA. En este apartado, se expondrá el criterio
tradicional que
asumieron la Corte Suprema y la CGR frente al término o no
renovación de contratas
administrativas.
Terminar en forma anticipada una contrata administrativa, supone el
ejercicio de la
potestad de revocación del artículo 61 de la Ley N° 19.880. Lo
anterior se debe a
que el término de una contrata dispuesta por un acto administrativo
válido supone
dejar sin efecto la designación de un funcionario en forma
prospectiva por razones
de mérito, conveniencia u oportunidad
1
. Caso diverso sería el de la invalidación de
la designación de un funcionario público por razones de juridicidad,
cuestión que no
será objeto de este estudio
2
. De este modo, el término anticipado de una contrata
debe sujetarse a las limitaciones previstas para la dictación de
un acto de
revocación. Distinto es el caso en que se omite renovar una
contrata ante la
inminencia del término previsto para su extinción. En esa hipótesis
la ley no requiere
un acto administrativo expreso que ponga término a la relación
jurídica.
En el contexto descrito, se pueden distinguir tres tipos de
situaciones: (1) los casos
de revocación de una contrata administrativas, (2) la revocación de
una contrata
dispuesta bajo la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios” y
(3) la extinción
por el ministerio de la ley de una contrata por omisión del acto de
renovación. A
continuación, se analizará cómo ha sido tratada cada una de
estas por la
jurisprudencia tradicional.

1
Artículo 61, Ley N° 19.880; BERMÚDEZ (2014), pp. 172-173;
CORDERO (2015), pp. 314-315.
2
El problema de la invalidación del nombramiento de un funcionario
tiene un tratamiento especial en
el artículo 63 de la Ley N° 18.575. Esta situación merece ser
analizado en forma separada del término
anticipado o no renovación de una contrata, por lo que no será
abordado en este trabajo.
Borrador ― No difundir

(a) Revocación de una contrata administrativa


La ley define los funcionarios a contrata como “aquellos
empleos de carácter
transitorio que se consultan en la dotación de una institución”
3
. Este distintivo del
empleo a contrata se concreta en el artículo 10 del EA, que señala lo
siguiente:
“Los empleos a contrata durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de
diciembre de
cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones
en esa fecha,
por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la
prórroga con
treinta días de anticipación a lo menos.
El número de funcionarios a contrata de una institución no podrá
exceder de una
cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la
planta de
personal de ésta”.
Una vez que una contrata ha sido dispuesta sin mencionarse una
fecha de término,
se entenderá que esta dura hasta el 31 de diciembre del año para la
que se dispone.
El funcionario permanecerá en funciones solo hasta la fecha
señalada, a menos que
se disponga la renovación mediante un acto administrativo expreso.
En sentido
contrario, el funcionario a contrata goza de estabilidad en el cargo
mientras no llegue
la fecha de término. Así, le está vedado a la autoridad revocar el acto
administrativo
que designó a un funcionario a contrata, porque de lo contrario
se infringe la
prohibición de afectar derechos adquiridos legítimamente
4
.
En la causa Bravo con Directora de la Junta Nacional de Jardines
Infantiles de la
Región de Bío-Bío, un funcionario había sido designado a
contrata sin que se
señalase una fecha de expiración. La autoridad puso término a la
contrata antes de
del vencimiento del plazo de su designación, justificando su
decisión en las
“necesidades del servicio”. Frente a ello, Corte Suprema acogió
un recurso de
protección señalando que la autoridad no estaba facultada para
ponerle término
anticipado, porque no constaba que la designación estuviese
supeditada a las
necesidades del servicio
5
. En Espinoza con Ilustre Municipalidad de Cholchol se
acogió un recurso de protección interpuesto contra un decreto
alcaldicio que dejó
sin efecto la renovación de una contrata
6
. En esa oportunidad, se señaló que la

3
Artículo 3, letra c), Ley N° 18.834. Para el caso de los funcionarios
municipales existe idéntica
definición en el artículo 5, letra f), Ley N° 18.883.
4
Artículo 61, letra c), Ley N° 19.880. Cfr. CÁRCAMO (2016), p.
161.
5
Bravo con Directora Regional de Bío-Bío de la Junta Nacional
de Jardines Infantiles (2011),
considerando 5°.
6
En su informe el recurrido señala que está revocando la renovación
de la contrata porque esta se
dispuso antes de la aprobación del presupuesto municipal, lo que
configura una causal de nulidad
del acto, y que puede revocarlo porque no se han agotado sus
efectos. Ahora bien, en términos de
la Ley N° 19.880 debemos entender que el alcalde intenta invalidar
el acto administrativo por causa
del vicio y, en forma subsidiaria, argumenta que puede revocarlo
porque no ha empezado el periodo
para el cual fue renovada su contrata.
Borrador ― No difundir

renovación de la contrata es un acto declarativo creador de


derechos, no
procediendo su revocación por un acto posterior
7
.
(b) Revocación de contrata y la cláusula “mientras sean necesarios
sus
servicios”
El artículo 10 del EA permite establecer una fecha de terminación de
la contrata
anterior al 31 de diciembre, lo que se desprende de la frase “durarán
como máximo
hasta el 31 de diciembre”. Si se señala un plazo o fecha exacta para
el término de
la contrata (por ejemplo, el 20 de septiembre) se producirá la misma
situación que
la prevista en el apartado anterior: el funcionario designado contará
con un derecho
adquirido hasta la llegada del día previsto en la designación.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha admitido la posibilidad de disponer
la contrata de
un funcionario bajo la cláusula “mientras sean necesarios sus
servicios”. Esto
importa una condición de permanencia del funcionario en su cargo.
A falta de un
plazo fijo, se entiende que este debe permanecer en el cargo
hasta el 31 de
diciembre del año respectivo o hasta que sus servicios sean
necesarios.
Esta cláusula introduce un elemento que habilita a la autoridad
administrativa para
cesar la contrata en forma anticipada. Se ha interpretado esta
facultad como una
manifestación de la transitoriedad que caracteriza a los empleados a
contrata, que
habilita a la autoridad para poner término a la relación jurídica con
anterioridad a la
fecha señalada o al 31 de diciembre en su defecto
8
.
Para dar por terminada la contrata, la autoridad deberá revocar el
acto que designó
al funcionario, expresando que los servicios dejaron de ser
necesarios. En muchas
ocasiones, una terminación de la contrata ordenada bajo la mera
aserción de ya no
ser necesarios los servicios ha sido impugnada por falta de
fundamentación, por la
vía del recurso de protección. Esto se debe a que el acto
administrativo no explica
cómo los servicios dejaron de ser necesarios. No obstante, la
jurisprudencia
tradicional de la Tercera Sala de la Corte Suprema resolvía la
diferencia señalando
que estando la autoridad facultada para ponerle término a la contrata
en virtud de la
cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”, y
considerando el carácter
precario del empleo a contrata
9
, no es menester mayor fundamentación
10
. Esta

7
Espinoza con Ilustre Municipalidad de Cholchol (2013),
considerando 4°. En el mismo sentido,
Santos con Ilustre Municipalidad de Cholchol (2013), considerandos
3° y 4°.
8
SILVA (1993), p. 144.
9
AROS y GUERRERO (2012), p. 363.
10
Ancelovici con Servicio Nacional de Prevención y Rehabilitación
de Drogas y Alcohol (2016),
considerando 5°; Bustamante con Gendarmería de Chile (2016),
considerando 5°; Díaz con Junta
Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2015a), considerando 5°;
Mora con Servicio de Salud
Metropolitano Oriente (2015), considerando 5°; Concha con
Instituto Nacional de Estadística
(2015a), considerando 5°; Arancibia con Ilustre Municipalidad de
Las Condes (2012); Pereira con
Servicio Nacional de Menores (2011), considerando 7°; Jaramillo
con Secretaría Regional Ministerial
de Educación de La Araucanía (2010a), considerando 5°.
Borrador ― No difundir

postura también ha sido sostenida por la CGR en diversos


dictámenes
11
. Sin
embargo, la Corte Suprema ha establecido que, en el caso de
configurarse una
desviación de fin, esto es, que la contrata haya sido terminada por
una razón que
difiere de la que realmente se tuvo a la vista, el acto de terminación
deberá ser
dejado sin efecto
12
.
Frente al criterio jurisprudencial expuesto, un autor afirma que en
este caso existe
una confusión conceptual. Para el caso de las contratas se está
interpretando la
situación del funcionario a contrata como precaria, cuando en
realidad es solo
transitoria. Esto es relevante porque la calificación de precaria
implica que la
autoridad puede ponerle fin a su arbitrio, situación que no es la del
funcionario a
contrata, cuya designación no puede ser terminada en forma
anticipada a menos
que concurran razones de buen servicio para hacerlo, no bastando la
mera aserción
de ya no ser estos necesarios
13
. En este contexto, hay que considerar que la
fundamentación del acto administrativo implica que este encuentre
sustento tanto
normativo-legal, como fáctico
14
. Ello no implica negar la posibilidad de terminar la
contrata, sino que solo exigir que ello se haga expresando las normas
como los
hechos que justifican la decisión para efectos de verificar si en
forma efectiva los
servicios dejaron de ser necesarios. Este argumento ha sido
recogido por
jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, exigiéndose a la
autoridad que explicite
los fundamentos de porqué los servicios son innecesarios. Incumplir
este requisito
configura una infracción a los artículos 11 y 41 de la Ley N°
19.880, pudiendo
dejarse sin efecto la terminación
15
.
En esta materia es posible observar un matiz hecho por los
ministros Pierry y
Aránguiz. Señalan que en el caso de aquellas contratas de
funcionarios que han
servido sin interrupción por largos periodos de tiempo, el acto
de terminación

11
Contraloría General de la República, dictamen N° 97.831-
2015; Contraloría General de la
República, dictamen N° 61.196-2016; Contraloría General de la
República, dictamen N° 3126-2015;
Contraloría General de la República, dictamen N° 2839-2016;
Contraloría General de la República,
dictamen N° 71.893-2014; Contraloría General de la República,
dictamen N° 97.992-2014;
Contraloría General de la República, dictamen N° 42.601-2014;
entre otros.
12
Castillo con Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas
(2015), considerando 3°; Brunet
con Ministerio de Obras Públicas (2014), considerando 2°; y
Bravo con Superintendencia de
Pensiones (2012), considerando 7°.
13
CASTILLO (2011), pp. 189-190.
14
SOTO KLOSS (2012), pp. 430-432.
15
Ancelovici con Servicio Nacional de Prevención y Rehabilitación
de Drogas y Alcohol (2015),
considerando 16°; Díaz con Junta Nacional de Auxilio Escolar y
Becas (2015b), considerandos 8° y
9°; Concha con Instituto Nacional de Estadística (2015b),
considerandos 6° y 7°; Jaramillo con
Secretaría Regional Ministerial de Educación (2010b),
considerandos 5° y 6°; Bustamante con
Gendarmería de Chile (2015), considerando 10°; entre otros casos.
Todas las sentencias citadas
fueron revocadas por la Corte Suprema en virtud del criterio
expuesto más arriba. El criterio de las
sentencias citadas en esta nota también es sostenido por un ministro
de la Corte Suprema (cfr.
Arancibia con Ilustre Municipalidad de Las Condes (2012),
considerando 4°, voto de minoría ministro
Muñoz).
Borrador ― No difundir

requiere un nivel de fundamentación mayor que la mera expresión


de ya no ser
necesarios sus servicios
16
.
(c) No renovación de una contrata administrativa
Dada la transitoriedad del empleo a contrata en la Administración
Pública, este
requiere ser renovado mediante un acto expreso y en forma previa a
su expiración
para poder conservar su vigencia. Si no existe el acto de renovación
la contrata
expirará por el solo ministerio de la ley
17
. Esto implica que un funcionario público
puede ser desvinculado mediante la omisión de renovar su contrata
para el año o
periodo siguiente.
La no renovación de una contrata administrativa afecta por
igual tanto a las
contratas que contienen una fecha fija para su terminación,
como a aquellas
dispuestas bajo la cláusula “mientras sean necesarios sus servicios”.
Esto se debe
a que no se trata de un término anticipado, sino de la extinción del
empleo público
por la llegada del plazo previsto para su término
18
.
La jurisprudencia tradicional ha sido constante en sostener que la no
renovación de
una contrata administrativa no constituye una omisión antijurídica,
por encontrarse
la actuación del órgano administrativo amparado por la
legislación vigente.
Considerando el tenor del artículo 10 del Estatuto Administrativo, si
la autoridad
decide no renovar la contrata su decisión no puede ser reprochada
porque obra con
apego a la ley
19
. Similar es la situación que produce la renovación de una contrata
para el año siguiente, pero por un breve periodo de tiempo, a saber,
dos o tres
meses. La forma de renovación señalada implica poner término a la
contrata del
mismo modo que lo haría la no renovación, aunque dándole un
tiempo de aviso al
afectado. En la hipótesis en comento, también se ha señalado que la
contrata expira
ipso iure por el vencimiento del plazo
20
.
3. Nueva postura de la Corte Suprema y Contraloría General de la
República
La solución tradicional a este problema supone una clara situación
de desprotección
para los funcionarios a contrata. La introducción de la cláusula
“mientras sean
necesarios sus servicios” y la interpretación que se le ha dado los
deja expuestos a
desvinculaciones carentes de fundamentación fáctica y, en
algunos casos,

16
Olivares con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2015),
considerando 3°; Concha con
Instituto Nacional de Estadística (2015a), voto de minoría de
los ministros Pierry y Aránguiz,
considerando 2°
17
Artículo 10, Ley N° 18.834.
18
Artículo 146, Ley N° 18.834.
19
Bernales con Fisco (2016), considerando 3°; Martin con
Universidad de Valparaíso (2013),
considerando 8°; Rivera con Consejo de Defensa del Estado (2013),
considerando 7°, confirmada
por la Corte Suprema; Vera con Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (2011),
considerando 6°; y Oyarzún con Intendenta Regional de
Magallanes (2010), considerando 7°,
confirmada por la Corte Suprema.
20
Flores y otros con Rector de la Universidad Arturo Prat (2009),
considerando 3°; Arraño con
Dirección del Hospital Luis Tisné Brousse (2007), considerando 6°.
Borrador ― No difundir
7

sorpresivas
21
. Por otro lado, en los casos en que no exista dicha cláusula, la
protección que brinda la teoría de los derechos adquiridos solo
alcanza el periodo
para el cual fue dispuesta la contrata, el que no puede ser
superior al 31 de
diciembre del año respectivo.
Frente a esto, la Cuarta Sala de la Corte Suprema y la CGR han
asumido criterios
de mayor protección de los funcionarios a contrata, desafiando la
postura de la
doctrina tradicional. Del mismo modo, la jurisprudencia más
reciente de la Tercera
Sala de la Corte Suprema dio un vuelco exigiendo un mayor
nivel de
fundamentación de la decisión de no renovar una contrata.
A continuación, se explicará cada una de estas soluciones
destacándose los
problemas y particularidades que presenta cada una.
(a) Aplicación supletoria del procedimiento de tutela laboral
Como mecanismo para obtener mayor protección frente a la no
renovación o
término anticipado de una contrata administrativa, algunos
decidieron recurrir a la
jurisdicción laboral por la vía del procedimiento de tutela de
derechos fundamentales
de los trabajadores
22
.
Las acciones planteadas ante los tribunales del trabajo gatillaron la
discusión sobre
su competencia para conocer de las acciones interpuestas por
funcionarios públicos
en contra del Estado como empleador. En lo sucesivo, se ofrecerá
una explicación
de cómo se llegó a fundar la competencia de los tribunales laborales
para conocer
de las demandas de tutela laboral en contra del Estado. Esto llevará a
analizar la
forma en que esta jurisdicción ha controlado el deber de
fundamentación de las
desvinculaciones de los funcionarios a contrata y las medidas
de resguardo
tomadas en favor de los empleados estatales.
(i) Justificación de la competencia de los tribunales del trabajo:
problema del vacío legal
Frente a las acciones de tutela laboral interpuestas por funcionarios
públicos, hubo
dos tendencias en la Cuarta Sala de la Corte Suprema. La primera
fue declararse
incompetente para conocer de esas acciones, debido a que que las
normas del
Código del Trabajo no pueden ser aplicadas a una relación
funcionaria regulada
íntegramente por el EA
23
. La segunda fue la de declararse competentes para
conocer del término de la relación estatutaria, aplicando las normas
laborales a los
funcionarios públicos.

21
Por ejemplo, Ancelovici con Servicio Nacional de Prevención y
Rehabilitación de Drogas y Alcohol
(2015), considerando 2°.
22
Artículos 485 y siguientes, Código del Trabajo.
23
Howard con Superintendencia de Valores y Seguros (2011),
considerando 7°; Castillo con
Intendencia Regional de la Araucanía (2011), considerando 8°;
Gasca con Gobernación Provincial
de Valparaíso (2012), considerando 8°; y Villalobos con Fisco
(2015), considerandos 13° y 14°.
Borrador ― No difundir

Para explicar esta segunda opinión es imperativo analizar la


argumentación vertida
en la sentencia “Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento”
por la Cuarta
Sala de la Corte Suprema. El caso se trató de un abogado que trabajó
en la Central
Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios
de Salud (en
adelante, CENABAST) desde mayo de 2008 hasta diciembre de
2012, fecha en que
se decidió no renovar su contrata. El afectado recurrió de tutela
laboral, alegando
que su desvinculación fue discriminatoria y basada en su actividad
sindical. El
recurrido alegó la incompetencia absoluta del tribunal,
excepción que fue
desechada, y luego argumentó que las normas del EA excluían la
aplicación de las
normas del Código del Trabajo. Las excepciones fiscales fueron
desechadas en
primera y segunda instancia, llegando el asunto a la Corte Suprema
por la vía del
recurso de unificación de jurisprudencia.
En primer lugar, la sentencia cita el artículo 1° del Código del
Trabajo. En el inciso
segundo de esta norma, se señala que las normas del Código no se
aplicarán a los
funcionarios de la Administración del Estado, no obstante, el inciso
3° señala que
estos funcionarios se sujetaran al código laboral “en los aspectos
o materias no
regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren
contrarias a
estos últimos”
24
. En forma posterior, se señala que las normas laborales serán
aplicables a los funcionarios públicos concurriendo dos requisitos
copulativos: (1)
que se trate de materias o aspectos no regulados en sus respectivos
estatutos y (2)
que ellas no fueren contrarias a estos últimos
25
. Al respecto, la sentencia discurre
señalando que no existe en el EA un procedimiento
jurisdiccional de carácter
especial para proteger los derechos fundamentales de los
funcionarios, sino que
solo contempla un recurso ante la CGR
26
, de modo que existe un vacío legal que
debe ser colmado por el Código del Trabajo
27
. Además, señalan los jueces que
ninguna norma del EA pugna con la protección de los derechos
fundamentales de
los trabajadores y que nada impide considerar a los funcionarios
públicos como
trabajadores para efectos de aplicar el artículo 1° del Código del
Trabajo, puesto
que el mismo inciso 3° de dicha norma los llama de esa manera
28
.
Sobre la base de este vacío normativo es que queda establecida la
competencia de
los tribunales laborales para conocer del asunto. No obstante, el
argumento del
vacío normativo es criticable desde dos puntos de vista. En primer
lugar, el ejercicio
de constatar si existe un vacío legal supone una cierta interpretación
de las normas
en juego. La omisión por parte del legislador en regular una acción
judicial especial
puede tener dos explicaciones: (1) que el legislador no quiso regular
la materia,
dejando la decisión del asunto entregada en forma exclusiva a la
CGR, (2) el
legislador decidió no regular la materia, en el entendido que tal
vacío sería llenado

24
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2014),
considerando 9°.
25
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2014),
considerando 11°.
26
Artículo 160, Ley N° 18.834.
27
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2014),
considerando 12°.
28
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2014),
considerandos 13° y 15°.
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por las acciones contencioso-administrativas generales. Ahora bien,


atendida la
regulación constitucional del debido proceso debemos elegir la
segunda
interpretación
29
. A pesar de ello, todavía es necesario responder la pregunta de
cómo suplir ese vacío normativo. En la doctrina tradicional, dicho
vacío era colmado
con el artículo 20 de la Constitución. Por su parte, la Cuarta Sala
de la Corte
Suprema propone que el vacío sea suplido con el Código del
Trabajo.
Desde un punto de vista exclusivamente normativo resulta
difícil decidir qué
normativa aplicar. ¿Acaso existen razones legales para sostener
que una
posibilidad es preferible a la otra? ¿Qué razones justifican preferir el
Código del
Trabajo por sobre el artículo 20 de la Constitución? Para
resolver estas
interrogantes, es necesario tener en cuenta que con esta
interpretación la Cuarta
Sala está desafiando la doctrina asentada por la Tercera Sala, en
virtud de la cual
no se ofrecía protección alguna al funcionario a contrata. Un autor
ha calificado
como “leonina” la posición jurídica precaria del derecho
administrativo
30
. En este
sentido, se puede interpretar que la Cuarta Sala considera
injusta la solución
propuesta por la doctrina tradicional y decide fundar su competencia
para ofrecer
una alternativa que brinde mayor protección a los derechos de los
funcionarios
aplicando las normas laborales.
La interpretación dada en el párrafo anterior se puede apoyar en
algunos de los
argumentos de la sentencia laboral de primera instancia. En ella se
expresa que la
naturaleza de “temporales” los empleos a contrata “carece de
correlato con la
realidad, siendo público y notorio que se trata de ‘plantas paralelas’
que se renuevan
año a año como una cuestión esencial y exigencia indispensable de
los Servicios
Públicos para la realización de las misiones institucionales que
acometen… ¿acaso
la asesoría jurídica y la labor de jefatura en el área de compras
ejercidas por más
de 4 años por el acto son labores accidentales del servicio?”
31
. La sentencia
continúa señalando que el “argumento formal se erige entonces
desde una visión
cínica que intenta ocultar el fenómeno que disciplina,
manteniéndose grandes
contingentes de trabajadores del Estado (entre ellos muchas
jefaturas y
departamentos completos que desarrollan funciones estables) en una
situación más
precaria que los que están vinculados con reconocimiento al
principio de
inamovilidad”
32
.
De estos extractos de la sentencia de la sentencia de primera
instancia, como de la
sentencia de unificación de jurisprudencia, se puede interpretar que
los jueces del
trabajo han buscado remediar la situación precaria de un
funcionario que,

29
Soto Kloss (2012), p. 614.
30
MONTT (2002).
31
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2013),
considerando 8°.
32
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2013),
considerando 8°.
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10

cumpliendo labores estables, ingresa al servicio público bajo la


figura de la
contrata
33
.
(ii) Apreciación de los fundamentos del acto administrativo
Resuelto el problema de la competencia de los tribunales del trabajo
para conocer
de las desvinculaciones de funcionarios a contrata, se procedió a
hacer un control
más intenso de tales actuaciones.
En cuanto a la apreciación de los fundamentos del acto
administrativo que pone
término anticipado a una contrata, la nueva jurisprudencia ha sido
más exigente. No
se considera como suficiente la mera aserción de no ser necesarios
los servicios
como fundamento. Se requiere que el órgano administrativo
explique cómo los
servicios una vez contratados dejaron de serlo en lo sucesivo
34
. Del mismo modo,
para el caso de la no renovación de una contrata administrativa, no
se considera
adecuado que se permita desvincular al funcionario sin un acto
administrativo
expreso que explique los fundamentos de tal decisión
35
.
En este contexto, el Ministerio de Hacienda, en noviembre del año
2014, entregó
directrices para no renovar una contrata. Las no renovaciones deben
fundarse en
criterios objetivos para evitar discriminaciones arbitrarias y
debe existir una
comunicación personal con el funcionario donde se le explique los
motivos de la no
renovación. Este proceder debe ampararse en las evaluaciones de
desempeño de
los funcionarios o en la continuidad de los planes o programas de la
respectiva
institución
36
.
Esta apreciación de los fundamentos de la desvinculación
también permite al
tribunal calificar si dichas motivaciones son constitutivas de
infracción de garantías
fundamentales para efectos de utilizar las medidas de resguardo
previstas por el
procedimiento de tutela laboral
37
, las que serán tratadas a continuación.

33
La misma solución en Moreno con Tesorería General de la
República (2015), considerando 5°,
aunque solo se señala que la acción de tutela laboral comprende a
todos los trabajadores sin
distinción. No obstante, la sentencia de primera instancia Moreno
con Tesorería General de la
República (2014), considerando 4°, recoge el precedente del caso
Bussenius con Central Nacional
de Abastecimiento (2013). Ver también Ramírez con Subsecretaría
de Prevención del Delito (2015),
considerando 12°, Alfaro con Ministerio de Educación (2016),
considerando 8° y Leiva con Ilustre
Municipalidad de San Carlos (2016), considerando 4°. Esta última
sentencia señala que la regulación
del EA no significa que el empleador pueda desconocer los
derechos fundamentales de sus
funcionarios.
34
Moreno con Tesorería General de la República (2014),
considerando 13°
35
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2013),
considerando 6°.
36
Oficio Circular N° 35 de 2014. Estas directrices han sido utilizadas
para calificar la motivación de
la no renovación y si ella es constitutiva de infracción a garantías
fundamentales. Al respecto, ver
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2015),
considerando 12° y Lara con Ilustre
Municipalidad de San Carlos (2015), considerando 8°.
37
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2016),
considerando 9°.
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11

(iii) Medidas de protección: reintegro e indemnización de perjuicios


El Código del Trabajo contempla medidas de protección de gran
intensidad cuando
un trabajador se ve desvinculado de su empleo con infracción a
ciertas garantías
constitucionales. Esta es la situación que regulan los artículos 485 y
siguientes del
Código del Trabajo, reglas que han sido aplicadas por la Cuarta Sala
de la Corte
Suprema a los funcionarios públicos a contrata.
El artículo 489 del Código de Trabajo prevé como medida de
protección para el caso
de un despido con infracción a las garantías que señala el
artículo 485 el
otorgamiento de una indemnización por años de servicio, más una
sustitutiva de
aviso previo, un recargo del 30% por cada remuneración mensual
(suponiendo que
el “no ser necesarios” los servicios del funcionario se asimila a la
causal de despido
por necesidades de la empresa) y una indemnización fijada por el
juez que puede ir
entre cinco y once remuneraciones mensuales. En forma adicional,
para el caso de
un despido discriminatorio calificado como grave, se permite al
trabajador optar por
la reincorporación o las indemnizaciones señaladas. Ahora bien, en
todos los casos
las autoridades han sido absueltas de pagar las indemnizaciones
por años de
servicio, la compensación sustitutiva de aviso previo y el pago
del feriado
proporcional; aunque han sido condenadas a pagar la
indemnización especial
prevista por las normas de tutela laboral. Esta decisión se
fundamenta en que el
pago por esos conceptos no está previsto por el EA para los
funcionarios a
contrata
38
.
En una ocasión se ordenó reincorporar al funcionario a sus funciones
por no haber
sido renovada su contrata en forma discriminatoria, en razón
de su actividad
sindical
39
. En otro caso, se condenó a la Tesorería General de la República a
pagar
la suma de $15.748.098 por concepto de lucro cesante (por
tratarse de una
terminación anticipada si incluyó en la indemnización los meses
restantes antes de
la terminación de su contrata) más una indemnización especial
de doce
remuneraciones equivalente a $31.496.196 por haber sido terminada
la contrata en
forma discriminatoria, por razón de su afiliación política
40
. En otra oportunidad, se
condenó a la Subsecretaría de Salud Pública al pago de $12.200.000
por no haber
renovado una contrata por razones que importan una discriminación
arbitraria
41
.
(b) Giro en la Tercera Sala
El cambio jurisprudencial obrado por la Cuarta Sala de la Corte
Suprema no supone
en modo alguno limitar la competencia de la Tercera Sala. Esta
todavía puede
seguir conociendo del conflicto suscitado por el término de una
contrata por la vía

38
Moreno con Tesorería General de la República (2014),
considerando 15° y Lara con Ilustre
Municipalidad de San Carlos (2015), considerando 12°.
39
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2013), N° 1 de
la parte resolutiva.
40
Moreno con Tesorería General de la República (), N° 2 de la parte
resolutiva.
41
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2015), N° 3 de la
parte resolutiva.
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12

del recurso de protección. La norma del artículo 485 del Código del
Trabajo no
excluye la aplicación del artículo 20 de la Constitución.
Una sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema ha
significado un giro
respecto de su jurisprudencia anterior. En este caso, se resolvió que
las contratas
renovadas en forma reiterada por varios periodos ―en el caso
concreto, durante 20
años― requieren un mayor nivel de fundamentación que la mera
inclusión de la
frase “no son necesarios sus servicios” en el acto revocatorio.
De este modo,
tratándose de un término anticipado, se ordenó la reincorporación
del funcionario
hasta el término legal de su contrata
42
.
Esta sentencia supone un avance en la Tercera Sala en cuanto a la
tutela de los
funcionarios a contrata, en línea con la opinión minoritaria de los
Ministros Aránguiz
y Pierry. Sin perjuicio de lo anterior, se debe considerar que un
tribunal del trabajo
conociendo de una acción de tutela puede llegar a condenar al
órgano
administrativo al pago de altas sumas de dinero, lo que no puede
ocurrir en sede de
protección, pudiendo en el mejor de los casos ordenarse el
pago de las
remuneraciones devengadas mientras el funcionario fue privado en
forma injusta de
su cargo. En forma adicional, hay que tener en cuenta que,
tratándose de un término
anticipado, la medida de protección ordenada al acoger la acción de
protección fue
la de ordenar la reincorporación hasta el cese legal de la contrata. En
principio, esto
significa que el funcionario quedará desvinculado de pleno derecho
si su contrata
no es renovada dentro del plazo previsto en el artículo 10 del EA.
(c) El principio de confianza legítima en la jurisprudencia contralora
En forma paralela al giro jurisprudencial en la Cuarta Sala de la
Corte Suprema la
CGR desarrolló un criterio de mayor protección de los funcionarios
a contrata.
En el dictamen N° 22.766 de 2016 se discutió el caso de dos
funcionarios cuyas
contratas no fueron renovadas en noviembre del año 2015. Se
trataba de dos
funcionarios municipales que llevaban 4 y 15 años prestando
servicios en una
municipalidad. El alcalde decidió no renovar sus contratas para el
año 2016, por lo
que omitió dictar la resolución de renovación, comunicándoles de
manera informal
que quedarían desvinculados de sus cargos.
Solicitada la opinión de la CGR se resolvió que la reiterada
renovación de las
contratas de los funcionarios afectados había generado en ellos
la expectativa
legítima de que serían objeto de una renovación para el año
venidero. Dicha
expectativa no podía ser defraudada sin un acto administrativo
positivo y fundado
que explique cómo los servicios de los que se prescinde dejaron de
ser necesarios.
Esta expectativa, explica el dictamen en análisis, se genera a partir
de la segunda

42
Peña con Instituto de Previsión Social (2016), considerando 3°.
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13

renovación de la contrata administrativa


43
. De no haber sido renovada por segunda
vez una contrata, no resultará aplicable el criterio contenido en dicho
dictamen
44
.
Para el caso de los términos anticipados de contratas
administrativas, la CGR
también ha cambiado su jurisprudencia. El nuevo criterio señala que
no procede
ordenar una desvinculación anticipada solo bajo la mención de “no
ser necesarios”
los servicios del funcionario. Se requiere un nivel de
fundamentación mayor que
explicite las circunstancias fácticas que llevaron a tomar la decisión
45
. También, la
jurisprudencia contralora ha precisado que no existe un deber de
aviso previo para
la desvinculación por medio de un término anticipado como sí lo
hace la ley en el
caso de la no renovación
46
. En estos dictámenes la CGR justifica su decisión en las
leyes que consagran el deber de fundamentación de los actos
administrativos, sin
acudir al principio de confianza legítima. No obstante, es de notar
que los autores
que han tratado el principio de protección de la confianza señalan
que ella implica
un deber mayor de fundamentación cuando la autoridad cambia de
criterio
47
.
El estándar exigido por la CGR supone los siguientes avances
respecto del criterio
tradicional: (1) en el caso de un término anticipado de una contrata,
supone un deber
de fundamentación mayor que la mera expresión de la frase “ya no
son necesarios
sus servicios”, que implica explicar por qué los servicios dejaron de
ser necesarios;
(2) en el supuesto que se omita la renovación de la contrata, en el
caso de aquellos
funcionarios que han sido objeto de dos o más renovaciones, tienen
la expectativa
legítima de que serán renovados para el periodo siguiente, lo que
implica que solo
pueden ser desvinculados por un acto positivo y fundado. En el caso
de infringirse
estos criterios, el funcionario desvinculado deberá ser reintegrado
por el tiempo que
dure su contrata o renovado el vínculo, según el caso. Además, le
deberán ser
pagadas las remuneraciones correspondientes a los periodos en que
haya estado
injustamente privado de su cargo
48
. Si el acto está motivado de forma adecuada, el
funcionario no tendrá derecho al reintegro
49
.
El criterio sostenido por esta entidad de control también ha sido
seguido por la Corte
Suprema para justificar un mayor escrutinio de las motivaciones de
la autoridad para

43
Contraloría General de la República, dictamen N° 22.766-2016. Ver
también, Contraloría General
de la República, dictamen N° 14.865-2017; Contraloría General de
la República, dictamen 85.700-
2016. Este último pronunciamiento imparte instrucciones de carácter
general sobre la aplicación del
criterio contenido en los dictámenes N° 22.766-2016 y N° 23.518-
2016.
44
Contraloría General de la República, dictamen N° 16.097-
2017; Contraloría General de la
República, dictamen N° 54.867-2016; y Contraloría General de la
República, dictamen 70.966-2016.
45
Contraloría General de la República, dictamen N° 23.518-2016. Ver
también CÁRCAMO (2016), pp.
164-167.
46
Contraloría General de la República, dictamen N° 6821-2017;
Contraloría General de la República,
dictamen N° 68.312-2016; y Contraloría General de la República,
dictamen N° 65.191-2014,
47
ARANCIBIA (2016), p. 189.
48
Por ejemplo, en el caso del dictamen N° 22.766-2016 se ordenó el
pago de las remuneraciones
devengadas entre enero y marzo de 2016.
49
Contraloría General de la República, dictamen N° 14.774-2017.
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14

desvincular a un funcionario a contrata. Esto le permite al juzgador


determinar si
existe infracción a derechos fundamentales del funcionario
50
.
4. Propuesta de solución al problema de las contratas
administrativas
Los funcionarios a contrata constituyen gran parte de la
Administración Pública. Su
expansión se debe a la insuficiencia de los cargos de planta
contemplados en la
legislación. Con ello, para cubrir en forma adecuada las
necesidades públicas
existentes, se ha aumentado la dotación de personal por esta vía
prevista en el EA.
Para soslayar la prohibición prevista en inciso 2° del artículo 10 del
EA―que impide
que el número de funcionarios a contrata exceda el 20% del total de
los cargos de
planta― se ha autorizado en forma retirada a través de la ley de
presupuesto de
cada año a superar ese límite. De este modo, los funcionarios a
contrata cada año
superan con creces a los de planta
51
.
Esta práctica ―amparada en las sucesivas leyes de presupuesto―
permite que a
través de un cargo que la ley denomina como “transitorio” se presten
en la práctica
servicios de carácter permanente. En esa situación, resulta inicuo
aplicar a tales
funcionarios las reglas de desvinculación previstas para funcionarios
cuyas labores
son de carácter transitorio.
La Cuarta Sala de la Corte Suprema ha buscado mejorar esta
situación aplicando
el Código del Trabajo. La CGR, por su parte, lo ha hecho aplicando
el principio de
confianza legítima. Ahora bien, una de las principales críticas a estas
formas de
abordar el problema es su evidente contradicción con lo dispuesto en
el EA
52
. El
artículo 10 de dicha norma prevé la duración de los empleos a
contrata, los que
duran como máximo hasta el 31 de diciembre del año
respectivo (pudiendo
entonces disponerse un periodo menor para la contratación) y se
extinguen ipso
iure en el caso de no mediar renovación del vínculo. Dando esa
mirada al problema,
no existe vacío que suplir.
Considerando lo anterior, en este apartado se buscará dar aplicación
armoniosa a
las distintas soluciones propuestas para el problema en estudio. En
particular, se
considerará el transcurso del tiempo y las sucesivas
renovaciones como un
elemento relevante al momento de calificar la situación jurídica del
funcionario a
contrata. Esto permitirá distinguir la situación de aquellos
funcionarios que han sido
renovados una sola vez, de aquellos que han sido renovados por más
periodos. Lo
anterior, permitirá definir campos de aplicación para los siguientes
criterios: (1)
campo de aplicación estricta del EA, (2) campo de aplicación para el
principio de
confianza legítima y (3) campo de aplicación para el Código del
Trabajo.

50
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2016),
considerandos 8° y 9°.
51
BERMÚDEZ (2014), p. 441.
52
MORALES (2014), pp. 12-13.

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15

(a) Ámbito de aplicación estricta del Estatuto Administrativo


El artículo 3, letra c), del EA define el empleo a contrata como
“aquel de carácter
transitorio”. Para la doctrina tradicional, basta que una persona sea
designada de
manera formal como empleado a contrata para que le sea aplicable
el estatuto
particular previsto para ellos. Esta solución no tiene en cuenta que
una contrata que
desde un punto de vista formal puede considerarse como transitoria,
en los hechos
puede convertirse en una labor de carácter estable. De este modo, el
estatuto del
funcionario a contrata solo debe ser aplicable a aquellas relaciones
jurídicas que en
los hechos cumplan con la descripción hecha por la letra c) del
artículo 3 del EA.
Aquellas situaciones jurídicas que cumplan con la descripción
señalada estarán
dentro del campo de aplicación estricta del EA. Para definir la
situación jurídica de
estos funcionarios se recogerán elementos de la doctrina
tradicional, de la
jurisprudencia de CGR y de la jurisprudencia reciente de la tercera
sala de la Corte
Suprema.
En primer lugar, hay que afirmar la validez de la cláusula “mientras
sean necesarios
sus servicios” incorporada en una contrata administrativa
53
. Ello se condice con el
texto del artículo 10 del EA y con el carácter transitorio de los
empleos a contrata
en la Administración. El efecto de dicha cláusula es el de generar
una situación de
precariedad en el empleo para efectos de disponer la terminación
anticipada de la
contrata. De no existir la cláusula el funcionario contará con un
derecho adquirido a
permanecer en el cargo hasta la disolución ipso iure del vínculo por
vencimiento del
plazo previsto para su duración.
Mediando la cláusula el funcionario no tendrá un derecho adquirido,
sino que la
expectativa legítima de permanecer en el cargo hasta la fecha de
expiración. Una
legítima expectativa implica que la autoridad no puede poner
término a la relación
jurídica por un acto de mera voluntad (como es la mera
aserción de no ser
necesarios los servicios), sino que debe fundamentar el cambio de
criterio desde un
punto de vista jurídico como fáctico
54
. En forma adicional, el cambio de criterio que
frustre una expectativa legítima debe contemplar un tiempo de
adaptación para el
afectado
55
.

53
A continuación, solo se tratará el caso del funcionario cuya contrata
fue dispuesta con la cláusula
“mientras sean necesarios sus servicios”. Sin perjuicio de ello,
todo lo que se dirá en los tres
subapartados siguientes será aplicable a los funcionarios contratados
sin dicha cláusula, excepto en
lo relativo a la terminación anticipada de la contrata durante el
periodo de designación o de su
renovación, en atención a que la autoridad no puede revocar la
contrata antes de su vencimiento
porque el funcionario cuenta con un derecho adquirido.
54
ARANCIBIA (2016), p. 189; SOTO KLOSS (2012), pp. 430-432.
55
BERMÚDEZ (2014), pp. 119-120.
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16

Un ejemplo de lo anterior sería el siguiente: una persona es


designada como
funcionario a contrata el 1 de abril del año 2012, hasta el 31 de
diciembre, bajo la
modalidad “mientras sean necesarios sus servicios”. Esa
persona tiene la
expectativa legítima de permanecer en funciones hasta el 31 de
diciembre. Más allá
del 31 de diciembre, el funcionario tiene la mera expectativa de
permanecer en
funciones, la que se convertirá en legítima una vez renovada la
contrata. Después
de la primera renovación, el funcionario tendrá la expectativa de
permanecer en el
cargo hasta la expiración de la renovación. Lo anterior se puede
graficar del
siguiente modo (fig. 1):
En el caso descrito, la existencia de una expectativa legítima supone
dos deberes
para la autoridad administrativa al terminar en forma anticipada una
contrata. En
primer lugar, la fundamentación del acto de término anticipado
deberá explicar,
como elemento fáctico, por qué los servicios dejaron de ser
necesarios. La ausencia
de motivación, la existencia de razones de carácter espurio o las
terminaciones que
importen una discriminación arbitraria o infracción a garantías
constitucionales
viciarán el acto de la autoridad. En segundo lugar, la autoridad
tendrá el deber de
dar aviso del cambio de criterio. Este plazo será de 30 días corridos,
aplicando por
analogía la regla prevista para la renovación de las contratas
56
.
Si la autoridad dispone la terminación de la contrata sin la debida
fundamentación,
el funcionario tendrá derecho a reclamar el reintegro mediante
los recursos
administrativos de reposición o jerárquico, mediante una acción de
protección o
solicitando a Contraloría General de la República que ordene a la
autoridad renovar
el vínculo por haber sido terminado de manera ilegal. En el caso de
que se omita la
debida anticipación, el funcionario podrá reclamar una suma de
dinero equivalente
a un mes de remuneración mediante a través de los recursos
administrativos de

56
Artículo 10, Ley N° 18.834.
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17

reposición o jerárquico según el caso, solicitando a CGR que ordene


el pago o
mediante la acción ordinaria de cobro de pesos.
La contrata también expirará por la no renovación. Es un caso como
el anterior el
funcionario no tiene derecho a que su contrata sea renovada para el
año siguiente,
la cual quedará extinguida ipso iure. En el caso que se disponga la
renovación, el
funcionario tendrá la expectativa de permanecer en el cargo
hasta el 31 de
diciembre del año 2013, esto es, por un segundo periodo, bajo
las mismas
condiciones que en el año anterior.
Las hipótesis de conflicto y las soluciones para una eventual
reclamación por parte
de un funcionario desvinculado pueden resumirse así:
Hipótesis de conflicto
Calificación
jurídica de la
situación
Solución
Vía procesal
Término anticipado con
fundamentación viciada y
sin la debida anticipación
Acto
administrativo
viciado
1) Reintegro del funcionario con
derecho a las remuneraciones
de que se haya visto privado en
forma injusta, o;
2) Ordenar el pago de un mes de
remuneración
Para la solución 1):
a. recursos administrativos de
reposición o jerárquico; b. solicitar
a CGR que lo ordene; o c. acción
de protección.
Para la solución 2):
a. recursos administrativos de
reposición o jerárquico, b. solicitar
a CGR que lo ordene, o c. acción
ordinaria de cobro de pesos.
Término anticipado con
fundamentación viciada y
con la debida anticipación
Acto
administrativo
viciado
Reintegro del funcionario con
derecho a las remuneraciones
de que se haya visto privado en
forma injusta.
a. recursos administrativos de
reposición o jerárquico; b. solicitar
a CGR que lo ordene; o c. acción
de protección.

Acto administrativo
fundado y sin la debida
anticipación
Acto
administrativo
válido
Ordenar el pago de un mes de
remuneración
a. recursos administrativos de
reposición o jerárquico, b. solicitar
a CGR que lo ordene, o c. acción
ordinaria de cobro de pesos.
Acto administrativo
fundado y con la debida
anticiáción
Acto
administrativo
válido
Rechazar la demanda o solicitud

No renovación de contrata
al terminar el primer
periodo
Omisión
justificada
Rechazar la demanda o solicitud

No renovación de contrata
al terminar el segundo
periodo
Omisión
justificada
Rechazar la demanda o solicitud

(a) Confianza legítima y no renovación de contratas


Conforme al criterio de confianza legítima desarrollado por la CGR,
se otorga una
protección más intensa al funcionario cuya contrata es renovada por
segunda vez.
La entidad de control señala que, a partir de la segunda renovación,
el funcionario
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18

cuenta con la expectativa legítima que su contrata sea renovada para


un tercer
periodo. Esta expectativa implica que la contrata no podrá
extinguirse por el solo
ministerio de la ley mediante la omisión de renovación. El vínculo
podrá desaparecer
solo con la dictación de un acto administrativo formal y fundado,
en el cual se
explique por qué los servicios dejaron de ser necesarios.
La sustitución de las reglas de renovación de las contratas está
justificada por una
cuestión fáctica. A partir de la segunda renovación, la relación
jurídica del
funcionario con la Administración se aleja de aquella relación
transitoria definida por
el artículo 3, letra c), del EA. El supuesto de hecho de la norma se
satisface en
menor medida que en el caso anterior. Por ello, es razonable mutar
la regla de la
renovación por otra donde se requiera un acto formal y fundado. De
este modo, a
partir de la segunda renovación, el funcionario a contrata tendrá dos
expectativas
distintas: (1) la expectativa de permanecer en el cargo hasta el
vencimiento de la
segunda renovación, y (2) la expectativa de que su contrata será
renovada a menos
que concurra un acto administrativo formal y fundado que disponga
lo contrario.
Siguiendo con el ejemplo presentado en el apartado anterior, esta
situación se
puede graficar de la siguiente manera (fig. 2):
La expectativa legítima de permanecer en el cargo por el término
por el que fue
renovado deberá ser tutelada de la misma manera que en los casos
de aplicación
estricta del EA. La expectativa de ser renovado para el periodo
siguiente implica
que el funcionario no podrá ser desvinculado sin un acto positivo y
fundado que
explique cómo los servicios dejaron de ser necesarios
57
. A falta de dicho acto, se
entenderá que la contrata ha sido renovada en los mismos
términos del año
inmediatamente anterior. En forma adicional, toda desvinculación
producida en
forma posterior a la segunda renovación, deberá ser
comunicada con una

57
Cfr. Contraloría General de la República, dictamen N° 22.766-
2016.
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19

anticipación mínima de dos meses en atención al tiempo


transcurrido, ya se
produzca mediante el término anticipado de la contrata o mediante la
comunicación
de su no renovación para el periodo siguiente. A continuación, se
incluye una tabla
explicativa de las hipótesis de conflicto y su solución a partir
de la segunda
renovación:

(b) ¿Cuándo aplicar el Código del Trabajo?


Las sucesivas renovaciones de una contrata administrativa producen
una cierta
mutación en la relación jurídica del funcionario a contrata con la
Administración.
Esto se debe a que una contrata que ha sido objeto de varias
renovaciones se aleja
de la transitoriedad definida en el artículo 3, letra c), del EA. En
los apartados
anteriores, se han distinguido las siguientes situaciones: (1) la de los
funcionarios
recién incorporados, hasta la primera renovación del vínculo, y
(2) la posición
jurídica del funcionario a partir de la segunda renovación. En
cada caso, la
transitoriedad se realiza de forma distinta. La primera situación se
acerca más a una
relación jurídica de carácter transitorio, mientras que la segunda, si
bien todavía la
podemos llamar transitoria, se aleja más de ese concepto desde que
el vínculo ya
Hipótesis de conflicto
Calificación jurídica
Solución
Vía procesal
Omisión de renovación
Omisión injustificada
A elección del agraviado:
1) Reintegro del funcionario con
derecho a aquellas
remuneraciones de que se vio
privado en forma injusta, o;

2) Ordenar el pago de dos meses


de remuneración.
Para solución 1):
a. Solicitar a CGR que lo
ordene o b. acción de
protección.
Para solución 2):
a. Solicitar a CGR que lo
ordene o b. acción ordinaria
de cobro de pesos.
Omisión de renovación por
acto administrativo con
fundamentación viciada y
sin la debida anticipación
Omisión injustificada
A elección del agraviado:
1) Reintegro del funcionario con
derecho a aquellas
remuneraciones de que se vio
privado en forma injusta, o;

2) Ordenar el pago de dos meses


de remuneración.
Para solución 1):
a. Solicitar a CGR que lo
ordene o b. acción de
protección.

Para solución 2):


a. Solicitar a CGR que lo
ordene o b. acción ordinaria
de cobro de pesos.
Omisión de renovación por
acto administrativo
fundado y sin la debida
anticipación
Omisión justificada
Ordenar el pago de dos meses de
remuneración
a. Solicitar a CGR que lo
ordene o b. acción ordinaria
de cobro de pesos.
Omisión de renovación por
acto administrativo
fundado y con la debida
anticipación
Omisión justificada
Rechazar la demanda o solicitud

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20

ha sido renovado dos veces. En este apartado, se analizará la


situación del
funcionario cuyo vínculo es renovado por cuarta vez.
El estatuto de los funcionarios a contrata está pensado para la
ejecución de labores
de carácter transitorio. Esto justifica que existan normas de
terminación y no
renovación como las previstas en el artículo 10 del EA. No obstante,
la situación de
un funcionario cuya contrata es objeto de una cuarta renovación
difícilmente puede
calificarme como una labor de carácter transitorio. Si bien la persona
ingresó a servir
como funcionario a contrata, el paso del tiempo revela que ha
pasado a cumplir una
función de carácter estable. De este modo, las reglas sobre
terminación y no
renovación no pueden serle aplicables, ya que se trata de un
supuesto de hecho
que paso a estar fuera de la norma del artículo 3, letra c), del EA.
¿Cómo debe regularse la situación del funcionario que ha sido
objeto de una cuarta
renovación? Es en este supuesto donde realmente se produce un
vacío legal. Se
trata de una situación no prevista en el Estatuto Administrativo
por la cual un
funcionario a contrata pasa a cumplir labores de carácter estable.
Esta forma de mirar al problema es diferente al enfoque de la Cuarta
Sala de la
Corte Suprema. En efecto, los ministros afirmaron la existencia de
un vacío legal en
atención a que el EA no regulaba una acción jurisdiccional para
impugnar la
desvinculación de un funcionario a contrata. De este modo,
señalaron que ese vacío
debía ser colmado con las reglas sobre la acción de tutela laboral,
aunque ello no
hace aplicables las normas sobre indemnización por años de
servicio, la sustitutiva
de aviso previo y el feriado proporcional
58
. En cambio, en este artículo se propone
considerar como completamente desregulado el caso de los
funcionarios a contrata
que en los hechos pasan a cumplir labores de carácter estable. Así, a
partir de la
cuarta renovación del vínculo debe aplicarse el Código del Trabajo
de forma íntegra.
Esta solución es apropiada por las siguientes razones. En primer
lugar, porque el
artículo 1° inciso 3° del Código del Trabajo autoriza la
supletoriedad de este
respecto del EA. En este sentido, en la hipótesis del funcionario a
contrata que pasa
a cumplir funciones de carácter estable no prevista por el legislador
se puede aplicar
el Código del Trabajo. En segundo lugar, las normas del
Código del Trabajo
permiten distinguir la situación de cada funcionario según el número
de años que
lleva sirviendo, de manera tal que no se le da el mismo tratamiento
al funcionario de
cuatro, siete o nueve años de antigüedad
59
. En tercer lugar, porque esta solución
conjuga la facultad de la autoridad de poner término a la contrata por
efecto de la
causal de despido por necesidades de la empresa (en este caso,
habría que invocar
las necesidades del servicio) con la tutela de la posición jurídica del
funcionario que
lleva largo tiempo sirviendo en la Administración del Estado.

58
Moreno con Tesorería General de la República (2014),
considerando 15° y Lara con Ilustre
Municipalidad de San Carlos (2015), considerando 12°.
59
Artículo 163, Código del Trabajo.
Borrador ― No difundir

21

Para la aplicación de las normas laborales habrá que considerar que,


a partir de la
cuarta renovación, el vínculo jurídico debe ser considerado como
laboral ab initio,
esto es, desde el momento de la designación. Este efecto retroactivo
de la cuarta
renovación no es prohibido por la ley, la que permite que un acto
tenga efectos ex
tunc cuando ello favorece al particular
60
. Además, esta afirmación es razonable, ya
que de lo contrario el funcionario que es objeto de una cuarta
renovación se
encontraría en una situación menos ventajosa que aquellos que
comienzan su
tercer periodo. Por esto, para la coherencia sistemática de la solución
expuesta es
necesario calificar como retroactivo el efecto de la cuarta
renovación.
Lo descrito se puede graficar de la siguiente manera (fig. 3):
Los derechos de los funcionaros derivados de la calificación
como laboral del
vínculo jurídico con la Administración deberán hacerle valer
mediante las acciones
previstas en el Código del Trabajo para ese efecto. En cuanto a las
medidas de
protección previstas en la zona de aplicación estricta del EA y en
el campo de
aplicación del principio de confianza legítima, ellas solo serán
procedentes en la
medida que la pretensión del recurrente o solicitante sea obtener la
reincorporación
en funciones. Esto se debe a que la compensación por falta de
la debida
anticipación queda subsumida por las normas de compensación
por años de
servicio y la indemnización sustitutiva de aviso previo. Esto no
acontece en el caso
que se busque la reincorporación debido a que los recursos
administrativos y las
acciones contencioso administrativas permiten obtener el reintegro
siempre que se
constate la existencia de un vicio en el acto de desvinculación,
hipótesis que es más

60
Artículo 52, Ley N° 19.880.
Borrador ― No difundir

22

amplia que aquella prevista en las normas de tutela laboral


para acoger esa
pretensión.
A continuación, se ofrece una tabla explicativa de las hipótesis de
conflicto que se
pueden producir a partir de la cuarta renovación:
Hipótesis de conflicto
Calificación jurídica
Solución
Vía procesal
Acto administrativo de término
anticipado o no renovación sin
fundamentos o con infracción a
garantías constitucionales
Vínculo laboral
Indemnización por años de
servicio, sustitutiva de aviso
previo, feriado proporcional y
compensación por infracción a
garantías constitucionales.
Acciones ordinarias del
Código del Trabajo y acción
de tutela laboral.
Acto administrativo de término
anticipado con vicio de
discriminación arbitraria
Vínculo laboral
1) Reintegro, o;
2) Indemnización por años de
servicio, sustitutiva de aviso
previo, feriado proporcional y
compensación por infracción a
garantías constitucionales.
Para solución 1):
acción de tutela laboral
Para solución 2): acciones
ordinarias del Código del
Trabajo y acción de tutela
laboral.
Acto administrativo de término
anticipado o no renovación por
acto positivo y fundado en
ambos casos sin infracción a
garantías constitucionales
Vínculo laboral
Indemnización por años de
servicio, sustitutiva de aviso
previo y feriado proporcional
Acciones ordinarias del
Código del Trabajo
Desvinculación por acto
administrativo viciado o por
omisión injustificada
Vínculo laboral
Reincorporación
Recursos administrativos,
solicitud a CGR o acción de
protección.
5. Conclusiones generales
(a) La doctrina tradicional que decidió la situación del término
anticipado y no
renovación de las contratas administrativas fue abandonada por no
considerar que
el acto de desvinculación debe tener una fundamentación adecuada y
porque no
ofrecía suficiente protección al funcionario que era expulsado de su
empleo después
de largos años de servicio sin recibir compensación alguna.
(b) La Cuarta Sala de la Corte Suprema abordó este problema
aplicando las normas
sobre tutela laboral. Por su parte la CGR aplicó el principio de
confianza legítima
para brindar mayor protección a los funcionarios a contrata.
Esto generó una
dispersión de soluciones que dependía del órgano al que se
recurriese.
(c) Para armonizar las soluciones propuestas, es necesario
considerar que el
transcurso del tiempo y las sucesivas renovaciones son un elemento
relevante para
calificar la posición jurídica del funcionario a contrata. Estos hechos
hacen que la
situación jurídica vaya mutando acorde transcurre el tiempo y se
suceden las
renovaciones.
Borrador ― No difundir

23

(d) Los elementos descritos permiten definir tres grupos de casos:


(1) el campo de
aplicación estricta del EA, (2) el área de aplicación del principio
de confianza
legítima y (3) la zona de aplicación del Código del Trabajo.
(e) En el campo de aplicación estricta del EA se permite a la
autoridad poner término
anticipado a la contrata hasta antes de la primera renovación, aunque
el acto debe
ser fundado y explicar por qué los servicios dejaron de ser
necesarios. En forma
adicional, el acto deberá contemplar un tiempo de adaptación al
nuevo criterio de
un mes. Por otro lado, se permite poner término a la contrata
mediante la simple no
renovación del vínculo por aplicación directa del artículo 10 del EA,
sin necesidad
de un acto positivo.
(f) La aplicación del principio de confianza legítima deberá ser
considerada a partir
de la segunda renovación. En este caso, además de la protección
contemplada en
el caso anterior, se incorporarán los siguientes elementos: (1) la no
renovación no
podrá ser practicada sino previo acto administrativo positivo y
fundado que explique
por qué los servicios dejaron de ser necesarios, y (2) en los casos de
no renovación
o de término anticipado, el acto administrativo deberá contemplar un
periodo de
adaptación de dos meses en atención al tiempo transcurrido desde la
designación.
(g) El Código del Trabajo deberá ser aplicado a partir de la cuarta
renovación. Desde
ese momento, el funcionario se entenderá que su vínculo ha estado
regido por la
ley laboral con efecto ex tunc a partir de su designación para efectos
del cómputo
de los años de servicio. En forma adicional, se podrá aplicar el
procedimiento de
tutela de derechos fundamentales de los trabajadores en la medida
que existan tal
infracción, acumulándose la indemnización prevista por esas
normas a las de
indemnización por años de servicio, sustitutiva de aviso previo
y feriado
proporcional. En forma adicional, las normas laborales no excluirán
la aplicación de
las medidas de protección previstas en los periodos
comprendidos entre la
designación y antes de la cuarta renovación, en la medida que la
pretensión del
solicitante o demandante sea el reintegro en funciones.
6. Fuentes citadas
(a) Bibliografía
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EN LITIGIOS DE IMPUGNACIÓN DE
ACTOS ADMINISTRATIVOS”, en: La prueba en la
litigación pública, Librotecnia,
Santiago, pp. 161-190.
AROS, RODRIGO Y , GUERRERO, GONZALO (2012):
“ALCANCE DEL SISTEMA DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS
FUNCIONARIOS: UNA VISIÓN
JURISPRUDENCIAL”, en: La Contraloría General de la
República: 85 años de vida
institucional, Unidad de Servicios Gráficos de la Contraloría
General de la
República, Santiago, pp. 359-377.
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BERMÚDEZ, Jorge (2014): Derecho administrativo general,


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CASTILLO, Eduardo (2011): “Regulación jurídica del término del
empleo a contrata
en la Administración Pública”, en: Revista Chilena de Derecho y
Ciencia Política,
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CÁRCAMO (2016): “El empleado a contrata ‘mientras sean
necesarios sus servicios’.
Una interpretación jurisprudencial a espaldas de la Ley N° 19.880”,
en: Revista de
Derecho Administrativo y Económico, N° 22 [enero-junio 2016],
pp. 159-175.
CORDERO, Luis (2015): Lecciones de derecho administrativo,
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MORALES, JORGE (2014): “Una sentencia que desconoce el tenor
literal de la ley”, en:
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comparado. La función
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SOTO KLOSS, EDUARDO (2012): Derecho administrativo.
Temas fundamentales,
LegalPublishing Chile, 3° ed., 966 pp.
(b) Normas
Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración
del Estado. Diario oficial, 17 de noviembre de 2001.
Ley N° 18.834, Sobre Estatuto Administrativo. Diario Oficial, 16 de
marzo de 2005.
Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales. Diario
Oficial, 25 de mayo de 2016.
Ley N° 19.880, Establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los
actos de los órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial,
29 de mayo de
2003.
Decreto con Fuerza de Ley N° 1, Código del Trabajo. Diario Oficial,
16 de enero de
2003.
Oficio Circular N° 35, Orientaciones Generales a los Jefes de
Servicios sobre
proceso de renovación del personal a contrata. 13 de noviembre de
2014.
(c) Jurisprudencia
i. Judicial
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2016): Corte
Suprema 2 de
noviembre de 2016, rol 36.491-2015.
Peña con Instituto de Previsión Social (2016): Corte Suprema 3 de
octubre de 2016,
rol 35.196-2016.
Lara con Ilustre Municipalidad de San Carlos (2016): Corte
Suprema 29 de
septiembre de 2016, rol 17.058-2016.
Alfaro con Ministerio de Educación (2016): Corte Suprema 16 de
agosto de 2016,
rol 6417-2016.
Bernales con Fisco (2016): Corte Suprema 24 de mayo de 2016, rol
16.546-2016.
Borrador ― No difundir

25
Ancelovici con Servicio Nacional de Prevención y
Rehabilitación de Drogas y
Alcohol (2016): Corte Suprema 22 de marzo de 2016, rol 4227-
2016.
Bustamante con Gendarmería de Chile (2016): Corte Suprema 28 de
enero de 2016,
rol 33.639-2015.
Ancelovici con Servicio Nacional de Prevención y
Rehabilitación de Drogas y
Alcohol (2015): Corte de Apelaciones de Santiago 31 de diciembre
de 2015, rol
88.695-2015.
Concha con Instituto Nacional de Estadística (2015a): Corte
Suprema 31 de
diciembre de 2015, rol 25.475-2015.
Tapia con Ilustre Municipalidad de San Carlos (2015): Juzgado de
Letras de San
Carlos 27 de diciembre de 2014, rol T-8-2015.
Ramírez con Subsecretaría de Prevención del Delito (2015): Corte
Suprema 1 de
diciembre de 2015, rol 5716-2015.
Villalobos con Fisco (2015): Corte Suprema 30 de noviembre de
2015, rol 5659-
2015.
Mora con Servicio de Salud Metropolitano Oriente (2015): Corte
Suprema 26 de
noviembre de 2015, rol 17.697-2015.
Bustamante con Gendarmería de Chile (2015): Corte de Apelaciones
de Santiago
20 de noviembre de 2015, rol 75.959-2015.
Olivares con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2015):
Corte Suprema 3 de
noviembre de 2015, rol 10.346-2015.
Concha con Instituto Nacional de Estadística (2015b): Corte de
Apelaciones de
Santiago 3 de noviembre de 2015, rol 79.263-2015.
Moreno con Tesorería General de la República (2015): Corte
Suprema 8 de
septiembre de 2015, rol 10.515-2015.
Díaz con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2015a): Corte
Suprema 10 de
agosto de 2015, rol 7711-2015.
Tapia con Subsecretaría de Salud Pública y otro (2015): 2° Juzgado
de Letras del
Trabajo de Santiago 1 de julio de 2015, rol T-170-2015.
Díaz con Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas (2015b): Corte
de Apelaciones
de Santiago 4 de junio de 2015, rol 36.310-2015.
Castillo con Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas
(2015): Corte
Suprema 6 de enero de 2015, rol 30.035-2014.
Moreno con Tesorería General de la Repúlica (2014): Juzgado de
Letras del Trabajo
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Brunet con Ministerio de Obras Públicas (2014): Corte Suprema 17
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Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2014): Corte
Suprema 30 de
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Santos con Ilustre Municipalidad de CholChol (2013): Corte
Suprema 4 de julio de
2013, rol 2952-2013.
Borrador ― No difundir

26
Bussenius con Central Nacional de Abastecimiento (2013): Segundo
Juzgado de
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Espinoza con Ilustre Municipalidad de CholChol (2013): Corte
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de 2013, rol 1704-2013.
Rivera con Consejo de Defensa del Estado (2013): Corte Suprema 5
de marzo de
2013, rol 1193-2013.
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Santiago 30 de enero de 2013, rol 44.106-2012.
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de octubre de
2012, rol 5982-2012.
Gasca con Gobernación Provincial de Valparaíso (2012): Corte
Suprema 3 de
octubre de 2012, rol 12.712-2011.
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Lara con Ilustre Municipalidad de San Carlos (2016): Corte


Suprema 29 de septiembre de 2016, rol 17.058-2016.

 Corte Suprema 24 de mayo de 2016, rol 16


o Jan 2016
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Bernales con Fisco (2016): Corte Suprema 24 de mayo de
2016, rol 16.546-2016.

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o Jan 2016
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