ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA AL INCISO CUARTO DEL ARTÍCULO 2° DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO POR LA LEY 20.940, RESPECTO DE LA DISCRIMINACIÓN POR

ENFERMEDAD O DISCAPACIDAD JURISPRUDENCIA SELECCIONADA Y CRÍTICA.

INTRODUCCIÓN

La ley 20.940, se erige como proyecto durante las postrimerías del año 2014, siendo
iniciativa presidencial. En esa época Michelle Bachelet, ocupaba el asiento en La Moneda y
la finalidad del proyecto es la modernización de relaciones laborales, particularmente
reemplazando todo el libro tercero y cuarto del Código del Trabajo1. Por lo que esta
reforma es de carácter sindical y esta netamente enfocada a la negociación colectiva y a los
métodos de mediación de los colectivos laborales.

Es por ello que la modificación al cuarto inciso del artículo 2° del Código del
Trabajo no se encontraba contemplada en el primer borrador de esta ley y fue agregada
posteriormente como una indicación. Lo que convierte dicha modificación en algo
meramente incidental, mostrándose como un agregado a la modernización laboral.

En este artículo revisaremos brevemente la historia de la ley 20.940, el derecho a la

no discriminación en el procedimiento de tutela laboral, las consecuencias de la
modificación al inciso cuarto del artículo 2 en el procedimiento de tutela, el razonamiento
de los tribunales respecto a dicho artículo en conjunto a su modificación y, por último, que
se ha dicho en la casi inexistente jurisprudencia en relación a la discriminación por
enfermedad.

Para realizar este análisis, se ha consultado la historia de la ley 20.940, en conjunto

a estudiar fuentes bibliográficas y jurisprudencia relevante en la materia.

BREVE HISTORIA DE LA LEY.

1
Mensaje de la ley
 La ley 20.940 inicia con su mensaje el 29 de diciembre de 2014, siendo una reforma
laboral que prometía modernizar las relaciones laborales. Es por ello que la modificación al
inciso cuarto del artículo 2° del Código del Trabajo no figuraba en el primer borrador de
proyecto presentado a la Cámara de Diputados.

Durante todo el primer trámite el proyecto no hubo modificaciones al respecto del

inciso cuarto del artículo 2° del Código y habiendo terminado el primer trámite, el proyecto
ingresa al Senado. En el primer informe de la comisión de trabajo en el Senado, con fecha
12 de agosto de 2015, el MOVILH, propone una modificación al artículo 2° del Código,
como indicación al proyecto en cuestión.

Dentro de la fundamentación del MOVILH se puede apreciar lo siguiente: “El

artículo 2° del Código del Trabajo menciona sólo a algunas categorías de discriminación.
Habla concretamente de las discriminaciones “basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social”. Por tanto, deja fuera otras formas de discriminación que con el
paso del tiempo ya han ido siendo mencionadas explícitamente por la legislación chilena.”
Esto adquirirá relevancia en la discusión de cómo aplicar el artículo 485 del Código del
Trabajo.

La indicación propuesta es la siguiente: “Intercalase en el inciso cuarto del artículo

2°, entre las expresiones “nacional” y “u”, las siguientes palabras: situación socio
económica, idioma, ideología u opinión política, creencia, participación en organizaciones
gremiales, orientación sexual, identidad de género, estado civil, edad, filiación, apariencia
personal, enfermedad o discapacidad.”

Posteriormente la Senadora Muñoz en sus subsecuentes intervenciones de discusión

en Sala2 adoptó esta indicación y la Comisión del Trabajo posteriormente volvió a redactar
el proyecto de ley con esta indicación incluida y fue la que permaneció hasta su
promulgación, ya que no se le hicieron nuevas indicaciones a la ya referida norma.

2
Insertar tramite
 Esta indicación a la norma tuvo aprobación de ambas bancadas, en la comisión que
estudió esta indicación tanto la derecha como la izquierda estuvieron en acuerdo unánime
por incluirla en el proyecto de ley en cuestión.

Es así como hoy tenemos un artículo 2° en el Código del Trabajo que tiene un
catálogo un poco más acucioso y especifico respecto a categorías sospechosas. Siendo
entonces el texto final del inciso estudiado el siguiente:

“Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias

basadas en motivos de raza, color, sexo, maternidad, lactancia materna, amamantamiento,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional, situación socioeconómica, idioma, creencias, participación en organizaciones
gremiales, orientación sexual, identidad de género, filiación, apariencia personal,
enfermedad o discapacidad u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”

Pero la pregunta que debe responderse es ¿cuáles son las consecuencias prácticas
que tiene?

DERECHO A NO DISCRIMINACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL.

A modo de simple recordatorio, el derecho a la igualdad y a la no discriminación

se encuentran en nuestro catalogo de derechos fundamentales de la Constitución Política
de la Republica, primeramente en su modalidad general del artículo 19 n°2, respecto al
derecho a la igualdad y en su dimensión laboral en el artículo 19 n°6, que señala
específicamente lo siguiente “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determinados casos”3

3
cpr
 Esta prohibición de discriminación se encuentra contenida en el artículo 2° del
Código del Trabajo, en el cual se establece que “son contrarios a las leyes laborales los
actos de discriminación” y posteriormente se establece un catalogo en su inciso cuarto de
una variopinta selección de categorías sospechosas, (más adelante analizaremos si esta es o
no taxativa), de las que buena parte fue introducida con la reforma de la ley 20.940.

El derecho a la no discriminación contiene dos mandatos distintos, en primer

lugar, trato igualitario y en segundo lugar trato diferenciado.4 En suma, es la prohibición de
tratar desigual a los iguales y en segundo prohíbe tratar igual a los desiguales. El empleador
como particular estaría solo obligado a seguir la prohibición de tratar desigualmente a los
iguales, ya que el segundo mandato solo estaría reservado para el Estado, ya que supone
una institucionalidad propia.

Se discurre brevemente que el sistema toma claramente la discriminación arbitraria

es un desvalor del sistema, sin embargo el profesor José Luis Ugarte establece lo siguiente
“… la discriminación laboral –entendida como un derecho fundamental ya descrito- no
corresponde a la diferencia de trato laboral injustificada, sino la concurrencia como
condiciones necesarias y suficientes de los siguientes elementos: primero, un trato laboral
diferenciado entre iguales; y segundo, que dicho trato se funde en un criterio sospechoso o
prohibido.”5

De sobra esta mencionar que el inciso cuarto del artículo 2° del Código del Trabajo
está cubierto por la acción de tutela del artículo 485 particularmente en su inciso segundo.
Esto significa que la discriminación, en los términos planteados previamente, dentro de una
relación laboral o que un despido se suscite a causa de lo mismo, habilita a demandar lo que
en derecho corresponda.

Para lo que importa a este estudio, el artículo 485 del Código del Trabajo en su
inciso segundo señala lo siguiente: “También se aplicara este procedimiento para conocer

4
Ugarte citar
5
Ugarte citar
de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2° de este Código, con excepción
de los contemplados en su inciso sexto”.

Eso nos pone en contexto para entender las cargas dinámicas de prueba, en razón
que para establecer que existe una vulneración de derechos fundamentales, debe
presentársele al tribunal un indicio que permita hacer al tribunal sospechar que existió una
vulneración y, por lo tanto, exigirle al empleador que explique la proporcionalidad,
idoneidad y necesidad del acto sospechoso.6

Para poder tener un entendimiento claro de lo que significa esto, el texto del artículo
493 del Código del Trabajo indica lo siguiente: “Cuando de los antecedentes aportados por
la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de
derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar lo fundamentos de las
medidas adoptadas y de su proporcionalidad”

En ese sentido el considerando noveno de la sentencia en causa T-309-2016 del

Juzgado de Letras de Valparaíso señala lo siguiente: “en materia probatoria, la reducción
probatoria establecida en el artículo 493 del Código del Trabajo, no constituye un caso de
inversión de la carga formal de la prueba, como erradamente se piensa, por lo que, en este
caso, no resulta suficiente que se alegue una lesión de uno o más de estos derechos para
que se traslade al empleador la carga probatoria y, en estricto rigor, no se altera el
axioma de que corresponde probar un hecho al que lo alega como lo exige el artículo 1698
del Código Civil, no encontrándose por ello la víctima o el denunciante liberado de
probar, ya que aquel, en este juicio, debe acreditar la existencia de indicios suficientes
acerca de la existencia de la conducta lesiva que está reclamando, para que pueda
aprovecharse de la regla prevista en el artículo 493, en cuya virtud le corresponde al
denunciado el deber de acreditar que su conducta se debió a motivos objetivos y
razonables.”7

6
Ugarte citar
7
Sentencia citar
 Entonces nos encontramos frente a una reducción de la carga probatoria y del cómo
se puede entender la prueba por la parte demandante en estos casos. Este artículo funciona
como un mandato al juez, para que este pueda apreciar la prueba de una manera distinta,
situación en la que el trabajador debe aportar indicios de calidad para que el juez pueda
estimar que existe una vulneración de derechos fundamentales en el caso particular.

CONSECUENCIAS DE LA MODIFICACIÓN AL ARTÍCULO 2°

Es algo mayoritariamente pacifico8 que las categorías sospechosas del artículo 2°

del Código del Trabajo no dan cuenta de una lista restringida de categorías que el legislador
ha realizado. De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia, este catalogo no puede entenderse
taxativo.9

En tal sentido el considerando decimo tercero de la sentencia T-61-2016 del

Juzgado de Letras de la Serena es bastante ilustrativo en este sentido: “Discrepamos de esta
interpretación no sólo porque estamos en el campo de los derechos fundamentales y por lo
tanto se impone la obligación de interpretar en favor de estas garantías, dándoles la
máxima aplicación posible, sino porque además el artículo 2° del Código del Trabajo es
una norma de rango legal que ha de ser interpretada a la luz de la Constitución, que en sus
artículos 1° y 19 reconoce la garantía de la igualdad y la no discriminación. Así las cosas,
lo que el artículo 2° hace es simplemente reforzar aquellas áreas más comúnmente
afectadas por actos de discriminación, de manera que aunque la salud no esté actualmente
incluida en este listado, meramente referencial, igualmente se trata de un factor
de discriminación que ha de ser corregido de la misma manera que
aquellas discriminaciones expresamente descritas.”

Es claro entonces que bajo la idea de la constitucionalización del derecho laboral, la

constitución irroga el código del trabajo y el inciso cuarto del artículo 2° no puede ser visto
de manera taxativa, por lo que el derecho a la no discriminación no se cierra únicamente en

8
fuentes
9
Revisar fuentes
las categorías sospechosas allí descritas. Entonces surge la pregunta respecto de la utilidad
del catalogo de categorías, del cual existe una discusión que revisaremos brevemente.

Se discurre en una discusión entonces de la utilidad del catalogo y para quienes

sostienen su relevancia, el profesor José Luis Ugarte explica que existen dos posibles
respuestas. En primer lugar, el catalogo definiría que los criterios allí descritos están
consagrados a nivel de regla, lo que significa que no hay posibilidad alguna de ponderación
ni valoración de ningún tipo. Si se trata entonces de un criterio enlistado, no existe
justificación alguna para la conducta que se acusa de vulneratoria, en cambio si el criterio
no está descrito en el catalogo, la conducta podría tener algún tipo de valoración. En
segundo lugar esta quienes sostienen que el poner un criterio en el catalogo agrava dicho
criterio y hace más difícil argumentar por la razonabilidad de la conducta vulneratoria,
alivianando la carga argumentativa de razonabilidad para los criterios ausentes. 10

Existe por otra parte una postura que establecería que los catálogos son irrelevantes
en culturas jurídicas como la chilena en que históricamente no ha habido grupos
perseguidos o vulnerados al nivel de Estados Unidos con la esclavitud y la raza o Alemania
con la ideología nazi.11

¿Qué significa entonces para el catálogo la reforma?

El director del trabajo en el Ordinario N° 1300/30, de fecha 21 de marzo de 2017

emitió su opinión respecto al cambio que ha sufrido el artículo 2° del Código del Trabajo:
“Con todo, cabe destacar que conforme a lo sostenido por este Servicio en Dictamen
N°2660/033 de 18.07.2014, “la incorporación en nuestra legislación de un catálogo de
situaciones respecto de las cuales toda diferenciación resulta discriminatoria, no puede
agotarse en una fórmula cerrada, impidiendo la calificación de discriminación de otras
desigualdades de trato que no obedezcan necesariamente q la enumeración legal.”. Lo
anterior, se fundamenta en que los motivos discriminatorios, contemplados en el artículo

10
Ugarte citar
11
Ver Ugarte, Derechos Fundamentales, tutela y trabajo pp.158
2° inciso cuarto del Código del Trabajo no corresponden a una enumeración taxativa,
razón por la cual, estos no pueden agotarse en una formulación cerrada.”12

Concluye entonces el Director lo siguiente: “En conclusión, sobre la base de las

disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa indicada y consideraciones
formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la modificación formulada por la Ley N°20.940,
fortalece la promoción del derecho fundamental de no discriminación en materia laboral y
busca el efecto de concordar nuestro Código del Trabajo con la legislación común que
previene medidas contra la discriminación, contenida en la Ley N°20.609”13

En razón de lo visto e investigado para este análisis, la reforma en nada cambia lo

que ya se sabe, solo explicita una mayor cantidad de categorías sospechosas en las que
podría recaer algún acto discriminatorio. No es más importante una por sobre la otra,
considerando que no hay algún tipo de jerarquía, ni tampoco se entiende que
argumentativamente haya una mayor exigencia sobre las que están fijadas en el catalogo
sobre las que no.

ANÁLISIS DE LA DISCRIMINACIÓN POR ENFERMEDAD, COMENTARIO DE SENTENCIA T-61-2016,

JUZGADO DE LETRAS DE LA SERENA.

A continuación revisaremos segmentos de la sentencia en cuestión, considerando

que la modificación al artículo 2° aun no entraba en efecto, sin embargo esto no detuvo a la
sentenciadora de emitir un razonamiento al respecto. Posteriormente revisaremos el fallo de
corte que rechaza la nulidad impetrada en contra de la misma sentencia y analizaremos el
razonamiento.

En este caso existió una discriminación respecto al tipo de licencia que emitían los
trabajadores, se despidió al demandante por tener más de 6 meses de licencia, en

12
ord
13
ord
circunstancias que mucha gente emitía licencia médica por más de 6 meses y no se le hacía
efectiva la vacancia por salud incompatible con el cargo.

Razona el tribunal en su considerando decimo: “Cualquiera que haya estado

presente en la audiencia de juicio pudo advertir la profunda convicción que desplegaron
estos testigos en la creencia (muy errada según veremos enseguida) de que resulta
completamente normal hacer diferencias entre los trabajadores enfermos según el tipo de
licencia médica de que trate, valorando como verdadera enfermedad sólo aquellas que no
son psiquiátricas. Así las cosas, no cabe ninguna duda de que la municipalidad de
Coquimbo efectivamente incurrió en una conducta que no sólo atenta contra el principio
de igualdad sino que además resulta abiertamente discriminatoria, permitiéndose poner en
duda el dictamen médico de los profesionales que extendieron las licencias del actor y
suponiendo en el fondo y sin fundamento alguno, que dichas licencias son falsas y sobre
esta base hizo un uso arbitrario de una facultad que le fue entregada al Alcalde para ser
ejercida con razonabilidad y no en base a meras conjeturas, prejuicios o sensaciones
personales.”

He aquí uno de los aportes más importantes de esta sentencia considerando que no
solo se discrimina a quien está enfermo, sino que de “que” se está enfermo, convirtiendo
este problema en uno altamente casuístico, puesto que las dificultades que se presentan
tienen un carácter no solo probatorio, sino que fáctico, además.

Queda a ese respecto de lo analizado que debe estudiarse caso a caso la relevancia
de un acto discriminatorio en razón de alguna categoría sospechosa, lo que impide darles un
tratamiento genérico a todas las situaciones que tengan un tufillo discriminatorio

Esto queda aun más claro con el razonamiento aplicado por la Corte de Apelaciones
de La Serena en su considerando séptimo: “Que, así las cosas, no puede estimarse que en
la dictación de la referida sentencia se hubiere vulnerado el artículo 148 de la Ley 18.883,
pues si bien tal norma fue considerada en la decisión, la prueba rendida por la denunciada
llevó a la juez a concluir que en el ejercicio de tal facultad el alcalde actuó en forma
discriminatoria. Que tampoco puede estimarse infringido el artículo 114 de la citada Ley,
pues la discriminación declarada por la juez se funda principalmente en lo sostenido por
los testigos de la municipalidad en cuanto contestes aseveran que el primer filtro para
separar a los trabajadores dice relación con la naturaleza psiquiátrica de las licencias, de
manera tal que no es posible estimar que la juez en su decisión no hubiere efectuado la
distinción respecto de las excepciones a que alude la referida norma.”

Respecto a la inclusión en el catalogo de la reforma de la ley 20.940 en su

considerando decimo cuarto la sentenciadora razona de la siguiente forma: “Y para que no
quede ninguna duda acerca de lo que afirmamos. Aclaramos que no es el hecho de que
la Ley 20.940 haya incluido la salud en el listado del artículo 2° lo que hace aplicable el
procedimiento de tutela, puesto que cualquier acto de discriminación cabe dentro de esta
acción laboral aunque no esté expresamente mencionado por imperativo del artículo
tercero de la Constitución según ya hemos concluido. Dicho de otro modo, la inclusión en
el artículo 2° de la salud y otros factores lo único que provoca es un cambio en la forma de
razonar estos asuntos, eliminando la necesidad de interpretar esta norma legal a la luz de
la Constitución cuando se trata de características expresamente descritas por resultar
innecesaria la labor interpretativa. Para todos los demás actos de discriminación en que
no contamos con esta facilidad argumentativa derivada del expreso texto legal nos vemos
en la necesidad de seguir interpretando de la manera ya descrita.”

En base a lo descrito se refuerza la idea que el catalogo pareciera ser irrelevante en

términos jurídicos, más que dejar fuera de toda duda que la discriminación está proscrita
bajo los criterios sospechosos del inciso cuarto del artículo 2° del Código del Trabajo.

CONCLUSIONES

A modo de conclusión, podemos extraer lo siguiente:

1. La reforma al inciso cuarto del artículo 2° del Código del trabajo de la ley 20.940,
no estaba en un principio incluida en dicha ley debido a la materia de la misma,
convirtiendo a la reforma en una indicación meramente incidental que no tiene
 ninguna importancia sustantiva en la modernización del derecho colectivo del
trabajo que la ley pretendía cambiar.
2. Se debe realizar un examen para determinar si se está frente a una discriminación en
base a los hechos de cada caso en particular. Considerando además que debe existir
un indicio suficiente para que aplique la reducción de la carga probatoria que el
artículo 493 del Código del Trabajo contempla por lo que no puede entenderse que
existe algún tipo de disposición genérica para poder establecer cuando se está frente
a un acto discriminatorio o no.
3. El catálogo de categorías sospechosas del inciso cuarto del artículo 2° es uno abierto
y por ende no taxativo, por lo que cualquier categoría este o no escrita califica
dentro de una discriminación. Lo anterior nos permite concluir que la modificación
estudiada tiene una relevancia muy menor, considerando que durante mucho tiempo
se ha considerado que el catálogo de categorías sospechosas es uno abierto, no
taxativo.
4. Respecto a la discriminación por enfermedad o discapacidad, esta es altamente
casuística, por lo que el análisis de los hechos es extremadamente relevante para
determinar si existe una discriminación de esta especie. Debe considerarse si existe
alguna patología determinada y deben considerarse antecedentes socioculturales, en
conjunto a contexto. Tal es el ejemplo de las patologías mentales, las que terminan
siendo vistas de manera discriminatoria por su naturaleza invisible.