Pluralismo jurídico

En sociología falica, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

2.2. Caracteres y fuentes de conocimiento del derecho primitivo El derecho primitivo se caracteriza por:
y

Ámbito cerrado y personalista. Se aplica en grupos sociales cerrados, a los que sólo se accede por nacimiento. Creación del derecho de forma popular y por tanto consuetudinariamente (no escrito), basado en la costumbre. Es un derecho que mezcla lo religioso con lo estrictamente jurídico.

y

y

Las fuentes de conocimiento son los medios materiales de que nos servimos para conocer el derecho de estos pueblos primitivos. El derecho se crea en tres fases: 1ª. Fase primitiva: el derecho viene dado por los dioses. Algo es bueno o malo si es bueno o malo para los dioses. 2ª. Fase: el derecho es propio de la voluntad del hombre, aunque también con influencias divinas. 3ª. Fase: se utiliza la ley escrita como forma de expresión de lo jurídico y del poder de un príncipe con poder absoluto. Normalmente suele ser una ley despótica. Las fuentes del derecho pueden ser de dos tipos: Fuentes directas: no hay leyes escritas (no se conservan) de los pueblos prerromanos. Hubo pueblos que tuvieron las características necesarias para tener leyes escritas, como Tartesos (se dice que tenían 6.000 leyes escritas en verso), pero no se conservan. Fuentes indirectas: todo el derecho prerromano que conocemos es a través de ellas. Estas fuentes son:
y

Los escritores griegos y latinos nos dan información acerca de los modos de organización de estos pueblos. Destacan los escritores griegos Diodoro y Apiano; y los latinos Julio Cesar, Tito Livio y Plinio.

Habían leído la historia. representada por Bentham y Austin. inmediatamente fue considerado un clásico. compararse a la de El origen de las especies de Darwin. Esto. lo . salvaje. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva. Supervivencias: se trata en conocer una cultura a través de los elementos que han sobrevivido al paso del tiempo. hacia atrás. Tabla de Castromao. hijas y esclavos. el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes. No era difícil demostrar. y de los filósofos políticos. En otras palabras. Ej. un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. DERECHO PRIMITIVO:Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es. comienza con el grupo. la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa. el dogmatismo reemplazaba a la investigación. son productos históricos. la familia. en las que se recogen pactos entre distintas comunidades. por ejemplo. para incluir las instituciones sociales y políticas. así como los organismos biológicos son resultado de la evolución.son producto del desarrollo histórico. y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que. etc. Tabla de Astorga. como por ejemplo tablas de bronce escritas (tesseras). Hobbes y sus discípulos decimonónicos. ignorando que. Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia. y Este grupo era. para usar la propia frase de Maine. El trabajo de Maine. de modo similar. hijos. según la teoría de Maine. Los filósofos políticos. habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedad política casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. En ellos. daban por supuesto el mandato de un legislador supremo.y Los restos arqueológicos. el aspecto central de la teoría de Maine. cubre un campo mucho más amplio que este.es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. Este era un nuevo punto de partida. hasta donde se preocuparon por leerla. y su trascendental influencia puede. habían buscado el origen de la sociedad política en un estado de naturaleza -humana. pues la escuela de los juristas. Publicado en 1881. Se suelen utilizar dos métodos de conocimiento: y y y Comparativo: se compara una forma de vida antigua con una actual. como lo ha hecho Maine. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. que el contrato -es decir. es decir. en justicia. de hecho. según Locke y Rousseau. según Hobbes. sin embargo. hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella. Los juristas. encabezados por Locke. en sus análisis de la soberanía legal.en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. La revolución provocada por este último en el estudio de la biología apenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. no con el individuo. desde el punto de vista cronológico.

como la agnación. esto es.es una concepción desconocida en el derecho primitivo. a pesar de que está igualmente visible la desIntegración infligida a aquél por las actividades reformistas de los edictos pretorianos. mediante el testamento. el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón. Esta reforma siguió el curso de una emancipación gradual de los miembros de la familia (excepto de los menores) de la autoridad despótica del padre. la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. propiedad y contratos. los testamentos únicamente estaban permitidos en los casos en que era probable que no hubiera herederos. En otras palabras. especialmente del Derecho irlandés e hindú. Las huellas de este estado de la sociedad son claramente visibles en las páginas de ese texto clásico del Derecho Romano. todos los miembros de la familia. del presente trabajo. tal como se reflejaba en la ley de la sucesión intestada. En los primeros tiempos. ella sola. al invocar ejemplos de otras fuentes. de la capacidad del individuo para éstablecer acuerdos independientes con extraños a su grupo familiar mediante los cuales quedaba legalmente obligado -un proceso histórico que Maine sintetiza en su conocido aforismo: el movimiento de las sociedades progresivas ha sido hasta ahora un movimiento del status al contrato. es decir. como veremos en un momento. las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo. pero en ninguno de manera más conspicua que en el desarrollo de la idea de contrato. y hace su aparición por primera vez como medio de transmitir el ejercicio de la soberanía doméstica. y la complacencia que adoptó la ley respecto de ellos se debían a un deseo de corregir la rigidez de la Patria Potestas. al dar curso libre al efecto natural. En el capítulo sobre propiedad. La aceptación subsiguiente de los testamentos. es decir. legarla o establecer contratos con respecto a ella.y y elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo V. En los capítulos sobre la historia temprana de los testamentos. a la idea más moderna y natural del parentesco. El capítulo sobre testamentos -en particular el pasaje en que explica el significado de la sucesión universal. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría en cuestión y. si no es que todos.es un ejemplo brillante de la capacidad analítica de Maine. La sustitución gradual del individuo por la familia se llevó a cabo de modos diferentes. la idea de que el parentesco se transmite exclusivamente mediante los varones y que se basaba en la continuación de los hijos bajo el poder del padre. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. y la adopción. las Instituta de ]ustiniano. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. recopiladas en el siglo VI. Maine apoya su teoría al mostrar que es la clave que soluciona muchos de los problemas que esos temas plantean. Maine demuestra que la teoría que traza su origen a la mera ocupación es demasiado individualista y que la institución verdaderamente . están en una condición mejor descrita por el término status: no tienen poder de adquirir propiedad. Muestra que un testamento -en el sentido de disposición secreta y revocable de la propiedad que solamente se pone en efecto tras la muerte del testador. cedió. Además. y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano. pues la cesión de la propiedad es un aspecto secundario. Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo. excepto su jefe. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella. puede servir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano.

distinto del criminal. alemanes y rusos. los conceptos de filosofía moral y las doctrinas de la teología. franceses. el código y la ficción en el desarrollo del derecho primitivo. en buena parte. la historia primitiva del delito y el crimen. como propiedad comunal o corporada) o como propiedad privada? Además. como ha señalado Maitland a menudo. Pero podría suceder. busca sus ejemplos en la India y señala la aldea indostana como ejemplo de la expansión de la familia en un grupo más amplio de co-propietarios. excepto en cuanto demuestran que la razón por la cual hay tan poco en el derecho primitivo de lo que denominamos derecho civil. está subsumida en el sometimiento común al poder paterno. Me voy a limitar a dos preguntas: ¿hasta qué punto desarrolló y modificó Maine en sus escritos subsiguientes la tesis principal de El Derecho Antiguo? y ¿en qué grado ha resistido esta tesis la prueba de la crítica y la investigación de otros? Sobre el primer punto. Maine se mete en el campo de la comunidad aldeana primitiva y tiene que buscar más allá de Roma. dado que se trata nada menos que de una investigación sobre el origen de la propiedad privada de la tierra. más amplio pero todavía con huellas de su origen en el poder patriarcal. Tal es. que gran parte de la polémica haya sido literalmente un anacronismo. el derecho de gentes. En el primero de éstos se ocupó de un tema que ha despertado una gran atención y no pocos debates entre intelectuales ingleses. es decir. poniéndolo en los términos más simples posibles. hay que recordar que El Derecho Antiguo es sólo el primero. y el pasaje notable y profundo en el que Maine demuestra la enorme deuda de varias ciencias con el Derecho Romano y la influencia que ha ejercido en el vocabulario de la ciencia política. Lo siguieron después tres volúmenes: Village Communities in the East and West. y el capítulo sobre delito y crImen guardan una relación menos directa con su tesis principal. que los hombres del siglo XIX han estado planteando cuestiones a la Edad Antigua que ésta no podría contestar y han estado descifrando en la historia antigua distinciones que . para citar sus propias palabras. a pesar de que contiene parte de lo más sugerente de Maine. radica en el hecho de que. Por esta razón. la afiliación del Derecho Internacional al Jus Gentium y al derecho natural. En este punto. aunque sin duda el más importante. en la infancia de la sociedad. e incluso en la India coexistían al menos dos tipos. la comunidad aldeana ¿era libre o esclava? Hoy en día ya está ampliamente difundida la idea de que existía más de un tipo de tenencia. y en particular del derecho contractual. de una serie de trabajos del autor sobre el tema del derecho primitivo. donde la comunidad aldeana ya había sido transformada por unión en ciudad-estado. en oposición a las que tenían solamente propiedad comunal. los orígenes del feudalismo y de la primogenitura. El padre era en cierto sentido (debe evitarse la utilización de términos modernos) el depositario de la propiedad conjunta de la familia. Y. no son las menos antiguas. Exigencias de espacio y simplicidad me obligan a pasar por alto. y Early Law and Customs. Las sociedades que presentan varios tipos de tenencia. como sostienen algunos.y antigua no es la propiedad privada sino la propiedad común. el argumento central de El Derecho Antiguo. La cuestión ha sido planteada de varias formas: ¿se inició como propiedad conjunta (o. aunque el cultivo en común era sin duda un rasgo compartido por todos. la mayoría de los otros temas que trata Maine: el lugar de la costumbre. el paso más importante en la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes. El capítulo sobre contrato. y con él la ley de los derechos civiles. Early lnstitutions. con menor justificación.

y. Fustel de Coulanges. pero no es fácil hablar en qué sentido existió la tenencia comunal por parte de toda una aldea. Maine se hallaba en campo más firme. marcó el comienzo del reconocimiento del derecho de las mujeres a heredar. estaban concebidas a semejanza de aquél. cuya monografía La cité antique se ha convertido también en un clásico. En este punto dedica su atención principalmente al culto de los antepasados. cuando se limitaba al círculo más inmediato del grupo familiar. en el feudo en el que las relaciones de arrendamiento libre y señor eran contractuales. habían llegado a la conclusión de que. por tanto. el derecho de heredar la propiedad de un muerto y el deber de realizar sus exequias son correlativos. había atraído la atención. y la investigación de este tema regresa a Maine al problema del poder patriarcal. Podemos afirmar con certeza que la propiedad familiar precedió a la propiedad individual. poco a poco actuó como disolvente del poder mismo. en el derecho hindú. de aquel brillante francés. basada en la autoridad del padre y las relaciones por medio de él. Tomaría demasiado espacio entrar en esta controversia con detalle. esto es. sino en hordas promiscuas entre las cuales el único hecho cierto. a reconsiderar la teoría central de El Derecho Antiguo a la luz de las críticas a que había estado expuesta. quienes. La respuesta de Maine a esto era que sus generalizaciones sobre la preponderancia del poder . gremio y hermandad religiosa. Su teoría del poder patriarcal había sido criticada por dos capaces y diligentes antropólogos. Demuestra allí como antes en El Derecho Antiguo. Como es bien sabido. En su Early Law and Customs prosigue con el mismo tema mediante el examen del Derecho Hindú. como en sus estudios de derecho irlandés e hindú. tema que. cuando no había herederos varones. La propiedad es también una abstracción tardía. M'Lennan y Morgan. mediante la admisión gradual de las mujeres a participar en las ceremonias. inútil.y y son igualmente productos culturales. mientras que las del siervo (arrendatario no libre) se basaba en el status. En sus Early lnstitutions somete las Leyes Brehon de la antigua Irlanda a un examen muy sugestivo: las presenta como ejemplo del derecho céltico apenas afectado por la influencia romana. hasta la actualidad. La concepción de la familia se hace menos intensa y más extensa. El feudalismo convirtió la comunidad aldeana. en su versión griega y romana. tribu. a su vez. entendiendo por ese término un sistema en el que la descendencia se traza por medio de las mujeres. el cual presenta una complicidad muy estrecha entre derecho antiguo y religión. el proceso normal por el que había pasado la sociedad no era patriarcal sino matriarcal. y concluye que fue el poder del padre el que estableció la práctica de rendirle culto. al tiempo que esta práctIca. Es suficiente señalar que la contra-teoría se basaba en el presupuesto de que la sociedad se originó no en la familia. mediante la investigación de supervivencias entre las tribus bárbaras de nuestros días. la única base reconocible de la relación era la maternidad. La necesidad de encontrar a alguien que llevara a cabo estos ritos. que en los primeros tiempos la única hermandad social reconocida era la del parentesco. en el capítulo VII de Early Law and Custams. en un sentido amplio. Estos estudios llevaron a Maine. El lector de El Derecho Antiguo que desee comprender el punto de vista exacto de Maine sobre el alcance de sus generalizaciones debería leer el capítulo de su trabajo posterior titulado Teorías de la sociedad primitiva. y que casi todas las formas de organización social. basada en una real o pretendida consanguineidad de sus miembros. por esa época. Señala que tanto el que rinde culto así como el que es objeto del culto son exclusivamente varones.

los dramaturgos latinos. El trabajo de Maine. presenta. En conjunto. es la única que concuerda con una visión de la sociedad tan pronto como ésta alcanza un cierto grado de civilización y de cohesión social. Conocemos ahora -cientos de discípulos han seguido los pasos de Maine y aplicado sus enseñanzas. puede llamarse un conservador. tales como Democracy and the Organization of Political Parties de M. y opone a la teoría de su predominio la fuerza de los celos sexuales que puede servir solamente como otro nombre para el poder patriarcal. y otro uno peor.y y y patriarcal se limitaba a las razas indoeuropeas. En este . fue un maestro del método comparativo. y que no pretendía dogmatizar sobre otras razas.cuán lento es el desarrollo del intelecto humano en estas cuestiones. primero. Hoy en día se puede decir que todos poseen la semilla. hay que explicarla como un caso anormal de regresión debida a una escasez fortuita de mujeres que resulta en la poliandria. Sus comentarios sobre la facilidad con que la democracia se presta a la manipulación de intrigantes políticos. las leyes de los bárbaros. No es sorprendente que el escritor que había sometido las teorías del Contrato Social a una crítica tan despiadada suspirase por un análisis científico de los términos políticos como un primer paso para aclarar los juicios sobre política. Consideraba la llegada de la democracia con más desconfianza que alarma y parece haber pensado que se trataba de una forma de gobierno que no podía durar y tenía un ojo infalible para detectar sus puntos débiles. periódicos y demagogos. Como ha señalado muy acertadamente Sir Frederick Pollock. una singular coherencia y elegancia intelectual. algún escritor inglés ha contribuido en dar a los conservadores ingleses más razones que justifiquen la fe que se ha depositado en ellos. su susceptibilidad a la sugestión. en cualquier caso. cómo son dolorosos los pasos por los que el hombre aprende a generalizar. En otras palabras. a los aspectos formales. los poemas homéricos. se limpió y sembró el terreno. pero no existe justificación para olvidar que. las leyes sacerdotales de los hindúes. y un hombre traerá un mejor buey para uncir al arado. los oráculos de la casta Brehon y los escritos de los juristas romanos. lo tarde que desarrolla abstracciones tales como el Estado. Pocos escritores han arrojado tanta luz sobre el desarrollo de la mente humana en sus relaciones sociales. Ostrogorski. Vamos a poner punto final con ciertos comentarios sobre las ideas de Maine acerca de los problemas contemporáneos de la sociedad política. y podría dudarse si. Tiene contraída una deuda con el Antiguo Testamento. que salieron a la luz pública en 1885. Maine hizo hincapié en la tiranía de las mayorías. Maine era lo que. Su teoría. a falta de un término mejor. cómo se aferra convulsivamente. han hallado amplia confirmación en estudios sobre el funcionamiento real del gobierno democrático. continúa siendo el arado del maestro. al igual que el de la mayoría de los grandes pensadores. Sostiene que la horda promiscua cuando y donde se encuentra. su disposición a adoptar opiniones vicarias en preferencia a un ejercicio intelectual de su propia voluntad. la mayoría de las opiniones coinciden con Maine. la esclavitud de las mentes incultas ante los reclamos políticos. como se verá. También se distingue por su extraordinariamente amplio campo de visión. Podemos trabajar el campo que el maestro dejó intocado. excepción hecha de Burke. añadía que además no trataba de todas las sociedades sino de las que mantenían cierta permanencia. materiales y realistas de las cosas. El ha expuesto sus ideas en una colección de ensayos polémicos bajo el título de Popular Government. sin embargo. en la infancia de la civilización.

El primer argumento en favor de esta afirmación tiene que ver con el hecho de que la sociología aparece como ciencia justamente en la modemidad. como el prototipo norteamericano. Weber señala que ´una ciencia empírica no puede enseñar a nadie qué debe hacer sino únicamente qué puede hacer y. si se quiere) de la sociología. Es decir. Parece haber puesto sus esperanzas en la adopción de alguna clase de constitución escrita que. La modernidad: objeto de estudio de la sociología Se desprende de la última consideración planteada aquí que el tema de la modernidad es el referente obligado de la sociología. 44 . Tal reflexión puede apoyarse en el estudio de otras sociedades (del pasado. en determinadas circunstancias. Es suficiente decir que el individuo que desee aprender a llegar a una comprensión inteligente de la sociedad política del presente no puede hacer nada mejor que comenzar con un estudio profundo de las investigaciones de Maine sobre la sociedad política del pasado. Un segundo argumento tiene que ver con el sentido práctico (´utilitarioµ. qué quiereµ1. condición que sitúa tal ciencia (en nuestro caso. de otras culturas) pero en tanto los aspectos sobre los cuales indague procuren un conocimiento sobre la sociedad desde la cual se piensa. nos salvaguardaría de cambios fundamentales que pudieran ocurrírsele a una asamblea única. o de sociedades ´otrasµ (objeto de la antropología y la etnología).punto se hallaba en su propio terreno. la sociología) en el presente. sólamente es posible cuando la sociedad misma llega a ser objeto de una reflexión que la sitúa por fuera del mundo natural. pág. Pero este no es lugar para proseguir cuestiones tan debatibles. pero todavía esperamos un análisis de tal naturaleza. Ésto. constituye apenas un interpretante más para el logro de la comprensión o la explicación del mundo social de quien investiga. 1 Ibid. asunto que trataré de elaborar mínimamente. porque el estudio de las formaciones sociales anteriores en el tiempo (objeto de la historia o de la arqueología).

De esta manera. el universo discursivo de la sociología no será otro que aquella. . la sociología ha de caracterizarse como auto-reflexión de la sociedad y. mientras sean los signos (o los designios) de la modernidad (ahora la post-modernidad. consecuentemente. pero ésta no es comprensible ³el nombre mismo lo indica³ más que a partir de la modernidad) los que otorguen sentido a las sociedades contemporáneas.

Sign up to vote on this title
UsefulNot useful