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LIBERTAD DE PRENSA

1)Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S. A. • 11/12/1984

Hechos

En las instancias ordinarias se acogió favorablemente la acción de daños y perjuicios promovida por
la viuda de un personaje público, tendiente a resarcir el daño ocasionado por la publicación en un
medio gráfico de fotografías tomadas sin el consentimiento de aquél o de sus familiares, mientras se
hallaba internado en una clínica. Concedido el recurso extraordinario, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ratificó el pronunciamiento de cámara.

Sumarios

1 – Es procedente la demanda de daños y perjuicios promovida contra una editorial propietaria de


una revista por la esposa e hijo de una persona fallecida, por haber publicado en su tapa una
fotografía de ésta cuando se encontraba internada en la sala de terapia intensiva de una clínica, la
que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de los
actores, sin que puedan admitirse las razones de justificación de la demanda que alega haber
ejercido sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, el derecho de información, sosteniendo que
se intentó documentar una realidad y que la vida del hombre público que fue fotografiado, tiene
carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas
morales, buenas costumbres o ética periodística.

2 – El derecho a la libertad de prensa radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos


los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin
el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad
de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código
Penal.

3 – Excede el marco de legitimidad la publicación de la fotografía a que se refiere el caso, toda vez
que fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio
donde se encontraba internado y lejos de atraer el interés del público, provocó sentimientos de
rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal.

4 – En la Constitución Nacional no existe el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la


publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la
apología del crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desacata a las autoridades nacionales o
provinciales ; no pueden existir dudas acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales
publicaciones sin mengua de la libertad de prensa.

5 – El derecho a la privacidad e intimidad se fundamenta constitucionalmente en el art. 19 de la ley


suprema. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o actos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa
un peligro real o potencial para la intimidad.

6 – Es formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que si bien


se sustenta en el artículo 1071 bis del Cód. Civil (ADLA, XXXV-D, 3595), el a quo para resolver
su aplicabilidad, efectuó una interpretación de la garantía constitucional de la libertad de prensa
contraria a los derechos que en ella funda el apelante.
7 – No existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la
legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67,
inc. 11 de aquélla, sea penal o civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa,
siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado
art. 67, inc. 11 y en el art. 100 de la Carta Magna. (Del voto del Ministro doctor Petracchi).

8 – La consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional, como dimensión política de


la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia, por una parte, de las
circunstancias históricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de
la afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de difusión de las
ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura.

9 – En el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o de personajes populares, su
actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere
prestigio o notoriedad y siempre que los justifique el interés general. Pero ese avance sobre la
intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que
no tiene un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión.

10 – El derecho a la privacidad comprende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar de


amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual física de las personas tales como la
integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus
familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie
un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen.

11 – La prensa ha pasado a ser un elemento integrante del estado constitucional moderno, con el
derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la justicia, de los
delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha
libertad.

12 – Las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta en la legislación
moderna son: la supresión de la censura previa, la abolición de la represión administrativa, y el
establecimiento de una represión puramente judicial contra todos los delitos cometidos por medio
de la prensa. (Del voto del Ministro doctor Petracchi).

13 – El principio de la libertad de pensamiento y de prensa, excluye el ejercicio del poder restrictivo


de la censura previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad al abuso y al delito en que se
incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se detiene
en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como contrarios al
mismo principio de libertad referido al orden y al interés social. (Del voto del Ministro doctor
Petracchi).

14 – La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no
afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta;
máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil (ADLA, XXXV-D, 3595), en consecuencia de otro
derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad
libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también en el
art.11, inc. 2° y 3° del Pacto de San José de Costa Rica (ADLA, XLI-B, 1250), según los cuales
nadie puede ser objeto de inherencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia,
en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o ataques. (Del voto de los
Ministros doctores Caballero y Belluscio).

2) CAMPILLAY

Vea el Fallo Completo en: Campillay Julio C. c/ La Razón y otros

Los diarios Popular, Crónica y La Razón publicaron un comunicado de la Policía Federal en el cual
se involucraba a Julio Campillay en la comisión de diversos delitos Posteriormente el afectado, fue
sobreseído definitivamente en sede penal. Por tal motivo, Campillay demandó a los citados medios
de prensa por daño moral, alegando que la publicación al relacionarlo falsamente con robos, drogas
y armas lesionó su reputación.

Los jueces de primera y segunda instancia hicieron lugar a la acción interpuesta y condenaron a los
demandados al pago de una indemnización en concepto de daño moral. Contra tal pronunciamiento,
dos de los demandados interpusieron recurso extraordinario cuya denegación motivo la
presentación en queja ante la Corte Suprema. Los recurrentes alegaron que se limitaron a transcribir
un comunicado policial, y sostuvieron que exigir la verificación de los hechos a publicar, cuando
estos provienen de una fuente seria constituye una indebida restricción a la libertad de prensa.
La Corte decidió desestimar los agravios de los demandados y resolvió confirmar la sentencia de
Cámara, fundamentando que, la libertad de expresión comprensiva del derecho de información, no
es absoluta y por lo tanto no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como
el honor y la reputación de las personas, según Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional.
En la redacción de notas periodísticas que puedan lesionar el honor de una persona, el medio de
prensa se puede eximir de responsabilidad cuando se atribuya el contenido de la nota a la fuente
pertinente, se utilice un tiempo verbal potencial o se deje en reserva la identidad de los implicados
en la publicación; en el caso los medios periodísticos no aplicaron ninguna de estas tres reglas, por
lo tanto obraron imprudentemente.
Que los diarios se hayan limitado a transcribir un comunicado policial no los excusa, ya que sin
mencionar de dónde provenía la información calificaron a Campillay de delincuente, antes de que
sea juzgado.

Disidencia de los Dres. Caballero y Fayt


Deciden revocar la sentencia recurrida, si bien coinciden con la mayoría en que la libertad de prensa
no es absoluta, y que deben castigarse los abusos, para que proceda una reparación civil es
necesario que el hecho juzgado sea doloso o imprudente, lo que no se da en el caso para ellos.
La reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado policial no constituye
ejercicio abusivo del derecho de información, los diarios no obraron dolosamente ni en forma
imprudente ya que la seriedad de la fuente convierte en confiable la veracidad de la noticia; y exigir
la previa verificación de los hechos limitaría el derecho de informar.
Fayt, señala que con la aprobación del Pacto de San José de Costa Rica, el país incorporó el derecho
de rectificación o respuesta. El Art. 14 del pacto establece que “toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentados...” “…tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta…”, sin embargo Fayt indica que el mencionado derecho no es aplicable al
caso por haber entrado en vigencia con posterioridad al momento en que ocurrieron los hechos.

El fallo determina que la libertad de prensa no es absoluta por lo que debe responsabilizarse al
medio periodístico cuando mediante la publicación de una noticia errónea, lesione la reputación de
una persona; y en estos casos para eximirse de responsabilidad deberá mencionar la fuente, utilizar
un tiempo de verbo potencial o hacer reserva de la identidad del implicado.
3) Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 08/09/1992

Partes: Servini de Cubría, María R.

HECHOS:

El actor interpuso una medida cautelar tendiente a que se impida la emisión por televisión de un
programa de humor que contenía imágenes y conceptos sobre su persona, lascuales consideraba
desdorosas. El Juez de primera instancia rechazó la pretensión. La Cámara acogió el planteo.
Interpuesto recurso extraordinario la Corte revocó lasentencia del a quo.

SUMARIOS:

Corresponde revocar la medida cautelar que dispuso la prohibición de emitir por televisión
imágenes o conceptos relacionados con el actor, si la verosimilitud del derecho invocado se fundó
únicamente en una llamada anónima recibida por éste, sin atender al contenido del programa
prohibido, ignorando los hechos sobre los cuales ejercía su jurisdicción.

La garantía constitucional que ampara la libertad de expresarse por la prensa sin censura previa
cubre las manifestaciones vertidas a través de la radio y la televisión -en el caso, se dejó sin efecto
una medida cautelar que prohibía la emisión de un programa humorístico- en tanto estas constituyen
medios aptos para la difusión de ideas.

Corresponde dejar sin efecto la medida cautelar que prohibió parcialmente la emisión por televisión
de un programa de humor relacionado con el actor, toda vez que la garantía constitucional que
ampara la libertad de expresarse por la prensa también tutela las manifestaciones de esa índole
vertidas en programas de corte humorístico.

Toda vez que los medios de comunicación constituyen el ámbito natural para la realización de los
actos amparados por la libertad de expresión y que a ese contenido dedican primordialmente su
actividad, toda censura que sobre ella se ejerza -en el caso, se revocó la medida cautelar que había
dispuso la prohibición de emitir por televisión un programa de humor- padece una fuerte presunción
de inconstitucionalidad.

Es equiparable a sentencia definitiva, a los fines de la procedencia del recurso extraordinario, la


decisión que dispuso como medida cautelar la abstención provisional de emitir por televisión un
programa de humor relacionado con el actor, pues dada las características de la medida ordenada y
la importancia del derecho que afectan, hacen que la accionada sufra un agravio que no puede ser
subsanado por el fallo final a dictarse en la causa.

Debe revocarse la medida cautelar que dispuso la prohibición parcial de emitir por televisión un
programa de humor relacionado con el actor, toda vez que la tutela otorgada al honor de las
personas en supremacía a la libertad de prensa, implica desnaturalizar la verdadera esencia de la
mencionada libertad (del voto del doctor Levene).

El pacto de San José de Costa Rica, que integra el ordenamiento jurídico argentino, en virtud de su
ratificación por la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250), declara en su art. 13.2 que el ejercicio de la
libertad de pensamiento y de expresión, no puede estar sujeto a previa censura -en el caso, se revocó
la medida cautelar que dispuso la prohibición parcial de emitir por televisión un programa de humor
relacionado con el actor- sino a responsabilidades ulteriores (Del voto del doctor Levene)
Existe cuestión federal que habilita la instancia extraordinaria si se ha cuestionado la inteligencia de
los arts. 14 de la Constitución Nacional y 13 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B,
1250), -en el caso, se interpuso recurso extraordinario contra la medida cautelar que prohibió
parcialmente la emisión por televisión de un programa de humor relacionado con el actor- y la
decisión impugnada es contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en ellos (Del voto
del doctor Levene).

Es improcedente y debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, la medida cautelar que
ordenó al accionado que se abstenga de emitir por televisión imágenes o conceptos relacionados con
el actor, si ella se sustentó en la sola voluntad de los jueces que consideraron innecesario visualizar
los tapes dado el alcance limitado y provisional de la medida, sin el conocimiento del contenido del
material televisivo cuya emisión se prohibiera (Del voto del doctor Fayt).

El derecho de expresión es un derecho fundamental cuya vigencia condiciona el ejercicio de casi


todos los demás derechos -en el caso, se dejó sin efecto una medida cautelar que prohibió
parcialmente la emisión por televisión de un programa de humor relacionado con el actor-, razón
por la cual las restricciones admisibles tiene carácter excepcional.

La interdicción de la censura previa es una garantía constitucional expresa y directamente


establecida para el derecho de publicar las ideas y no para otros medios distintos de la imprenta o
prensa como la televisión, la cual se haya regulada por normas infraconstitucionales y a partir de la
aprobación de la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250), por lo dispuesto por el art. 13 del Pacto de San
José de Costa Rica (Del voto del doctor Fayt).

Media trascendencia institucional suficiente a los fines de la procedencia del recurso extraordinario,
si se encuentra comprometido el derecho de pensar y expresar sus ideas a través de la televisión -en
el caso, se interpuso el recurso contra la medida cautelar que prohibió parcialmente la emisión por
televisión de un programa de humor relacionado con el actor- uno de los medios no previstos por la
Constitución Nacional (Del voto del doctor Fayt).

El honor y la intimidad de las personas no admiten protección judicial preventiva -en el caso, se
dejó sin efecto la medida cautelar que prohibía la emisión por televisión de un programa de humor
relacionado con el actor- sino remedios reparatorios, ya que la en el conflicto entre un mínimo
estado de incertidumbre sobre la potencialidad agraviante de la noticia y las exigencias inmediatas
de la libertad de expresión, debe prevalecer ésta (Del voto del doctor Boggiano).

Si la eventual intromisión arbitraria en la vida ajena encuadra en el ejercicio del derecho a la


libertad de expresión, debe desecharse de plano cualquier medida preventiva que interfiera en la
exteriorización de las ideas, imágenes o informaciones -en el caso, se revocó la medida cautelar que
prohibió emitir por televisión un programa de humor relacionado con el actor-, dejando para su
juzgamiento posterior el eventual abuso que pudiera cometerse (Del voto del doctor Boggiano).

Si bien la libertad de prensa no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los contemplados


en el art. 14 de la Constitución Nacional, sí es absoluta la prohibición de censura previa -en el caso,
se revocó la cautelar que prohibió parcialmente emitir por televisión un programa de humor
relacionado al actor-, del mismo modo que lo es la prohibición al Congreso de dictar leyes que
restrinjan la libertad de prensa (Del voto en disidencia parcial del doctor Belluscio).

La Constitución veda el control previo de lo que se va a expresar por medio de la prensa, -en el
caso, se dejó sin efecto la medida cautelar que prohibía emitir por televisión un programa de humor
relacionado al actor- y la coordinación valida entre la libertad de hacerlo y la protección del honor
de los demás, está en la responsabilidad civil y penal de quienes, abusando de la libertad, violan los
derechos de los otros (Del voto e disidencia parcial del doctor Belluscio).
Constituye una interpretación conforme con nuestro sistema constitucional extender la prohibición
de limitar la difusión de la expresión, aún a los jueces -en el caso, se revocó la medida cautelar que
prohibía la emisión por televisión de un programa de humor relacionado con el actor-, salvo las
excepciones que el ordenamiento admite sin caer en una autocontradicción funcional (Del voto en
disidencia parcial del doctor Barra).

A los fines de establecer el derecho constitucional a difundir las ideas sin censura previa, no
corresponde distinguir entre los distintos medios de difusión (Del voto en disidencia parcial del
doctor Barra).

La decisión que dispuso como medida cautelar prohibir la emisión de un programa de humor
relacionado con el actor es violatoria del derecho de defensa en juicio si fue dictada con absoluto
desconocimiento de su contenido y sin otras precisiones que las invocadas por el accionante (Del
voto en disidencia parcial del doctor Petracchi)

El control estatal de la libertad de expresión cuya ausencia garantiza la Constitución, no pierde tal
carácter por razón de ejercerse por órganos jurisdiccionales, por lo cual deben excluirse los
procedimientos que conduzcan al sometimiento de aquella a la discreción judicial -en el caso, se
revocó la medida cautelar que prohibió emitir por televisión un programa de humor relacionado con
el actor-, aunque sea bien intencionada e intrínsecamente sana.

Es contraria al pacto de San José de Costa Rica y a la Constitución Nacional toda resolución que
impida, incluso con carácter preventivo cautelar, el ejercicio del derecho de expresión -en el caso,
se dejó sin efecto la cautelar que prohibía emitir por televisión un programa de humor relacionado
con el actor-, a fin de evitar daños a la honra y reputación de las personas (Del voto en disidencia
parcial del doctor Petracchi).

Debe revocarse la medida cautelar que prohibió parcialmente la emisión por televisión de un
programa de humor relacionado con el actor, pues si bien los jueces pueden y deben censurar, si
ello se entiende como juzgar a cerca de una expresión vertida, no les está permitido -como a ningún
poder- hacerlo previamente (Del voto en disidencia parcial del doctor Petracchi).

4) Síntesis Caso “Asociación Cristo Sacerdote y otros contra GCBA sobre procesos
incidentales” Fallo de Cámara en lo Contencioso Administrativo con fecha 27 de Diciembre
de 2004.

La Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires inauguró el 30 de Noviembre


de 2004 la muestra “León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954-2004” en el Centro Cultural Recoleta,
en la cual se mostraba un recorrido de los últimos cincuenta años de los trabajos del artista. El
sábado 4 de Diciembre un grupo de personas ingresaron al Centro Cultural y dañaron varias obras
de arte, por ese motivo el lunes siguiente se decidió cerrar hasta el día jueves la exposición. Durante
el transcurso de aquéllos días la Asociación Cristo Sacerdote inició una acción de amparo ante los
Tribunales de la Ciudad de Buenos Aires para que no continúe la muestra tal como estaba
llevándose a cabo. El viernes 17, la jueza de primera instancia en lo Contencioso y Administrativo
Elena Liberatori, decidió clausurarla. Decisión que fue apelada por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y que elevó la causa a segunda instancia. Los camaristas Horacio Corti, Carlos Balbín
y Esteban Centanaro realizaron una inspección ocular de la exposición el 24 de Diciembre, y tres
días después levantaron la clausura. La exposición se reinauguró el 4 de Enero de 2005 y
permaneció abierta hasta el día 29.
El conflicto se suscita entre, por un lado, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión del Sr.
León Ferrari y de terceros y, por el otro, el derecho a profesar las creencias religiosas y el respeto de
los símbolos y sentimientos religiosos de los creyentes católicos representados por la Asociación
Cristo Sacerdote.

La Asociación, en la medida cautelar, solicita al Gobierno que se abstenga de proveer instalaciones


y recursos humanos y materiales por medio de los cuales se posibilite la exhibición de los objetos
pertenecientes a la muestra, descriptos como “provocadores de herida en los sentimientos
religiosos”. Al mismo tiempo que especifica que no se pide el levantamiento total de la muestra ni
que se prohíba su eventual exhibición en un lugar privado.

En el escrito presentado ante la Justicia, la Asociación alega que ciertas obras “configuran
menosprecio, menoscabo, alteración, desfiguración o transformación o cualquier otra forma de
agravio a los objetos o representantes del culto que en la muestra se exhiben” en un espacio que
depende del Gobierno de la Ciudad. Al mismo tiempo que sostiene la existencia del derecho a que
no se ofendan los sentimientos religiosos de los habitantes con fundamento en el derecho a profesar
libremente el culto (artículo 14 de la Constitución Nacional); a la libertad religiosa y la garantía
contra cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión o menoscabo (artículos 10, 11 y
12, inciso 4 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), y las limitaciones a los derechos de
profesar la propia religión y la propia creencia que surjan de la ley o que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud y moral públicas o los derechos y libertades de los demás
(artículo 12, inciso 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

En la demanda la Asociación describe 49 obras, aduciendo que causan una herida a los sentimientos
religiosos de los creyentes, que no se encuentran obligados, a su juicio, de soportar. Según su
postura, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoce el hecho provocador de lesión al poner
carteles donde se dice que en esa exposición hay obras que pueden herir la sensibilidad religiosa o
moral del visitante.

Resolución en primera instancia:

La jueza de primera instancia Elena Liberatori hace lugar a la medida cautelar “suspendiendo los
actos administrativos emanados de la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y del Centro Cultural Recoleta, relativos a las autorizaciones, permisos y demás
resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la muestra ‘León Ferrari. Retrospectiva.
Obras 1954-2004’”. Sostiene la jueza que, de acuerdo a los tratados internacionales, la libertad de
expresión “entraña deberes y responsabilidades especiales, por consiguiente, puede estar sujeto a
ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar el respeto a los derechos (…). En nuestro país, esa ley resulta ser la ley
21.173 que introduce en el Código Civil el artículo 1071 bis, el que establece que la mortificación a
otros en sus costumbres o
sentimientos constituye una intromisión arbitraria en la vida ajena”. Para la Dra. Liberatori “este
tribunal se siente convocado a preservar la tranquilidad social”, que a su entender se encuentra
alterada.

El Gobierno de la Ciudad apela esa decisión, expresando que el artículo 1071 bis del Código Civil
no tiene relación con el planteo de la Asociación y que la decisión judicial desconoce el derecho a la
libertad de expresión y a la libre circulación de las ideas.

Al contestar la apelación del Gobierno, la Asociación Cristo Sacerdote sostiene que la libertad de
expresión no es absoluta; que resulta irrelevante el no estar obligado a visitar la muestra, pues “el
insulto está ahí”; que “los espacios de la Ciudad de Buenos Aires no se pueden ceder para realizar
51 insultos a Jesucristo, 24 a la Virgen María, 27 a los ángeles y Santos, 3 directamente a Dios y 7
al Papa.

Decisión de la Cámara:

Una vez recibido el expediente, se dispone la inspección ocular de la exposición el día 24 de


Diciembre, con la presencia de los letrados de las partes, la totalidad de los miembros del tribunal y
la Sra. Fiscal. En el fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo los jueces expresan que
las obras individualizadas no agotan la totalidad de las exhibidas, de manera que al clausurarse la
exposición se afecta una actividad cultural de la Ciudad que nadie ha impugnado. A su criterio esta
es una decisión que excede lo pedido en la medida cautelar solicitada por la Asociación Cristo
Sacerdote, pues el amparo nada dice sobre la totalidad de la muestra y, por ello, se afecta sin razón
la política cultural de la Ciudad y los derechos del artista a exponer y del público general en
apreciar la obra. Al mismo tiempo, según se expone en la sentencia, no hay en la causa ningún
indicio que sugiera la presencia de una conducta que pueda ser subsumida en un delito o una
contravención.

En lo vinculado con el artículo 1071 bis del Código Civil, el cual postula: “El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a
otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho
no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a
pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”, la Cámara
manifiesta que la aplicación de esa normativa se encuentra supeditada a la existencia de un ataque a
la esfera de intimidad de los sujetos. Por lo que no resulta suficiente, que el hecho que se reputa
lesivo moleste o hiera la sensibilidad o las convicciones de otro u otros. Es decir, que para que se
configure una lesión de la intimidad es requisito que la mortificación de las costumbres o
sentimientos -a que hace referencia el artículo 1071 bis- vulnere el ámbito de reserva interfiriendo
en el libre desarrollo del plan vital de los afectados, pero esta, según los jueces, no sería la situación
que se presenta en el caso en discusión.
En relación a los derechos invocados por la Asociación Cristo Sacerdote: el artículo 14 de la
Constitución Nacional, los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y
el artículo 12 inciso 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Cámara sostiene
que el artículo 14 de la Carta Magna declara que los habitantes de la Nación gozan del derecho de
profesor libremente el culto. Complementariamente, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad
determina que rigen todos los derechos postulados por la Constitución Nacional. En lo que se
refiere a su artículo 12 inciso 4 garantiza “El principio de inviolabilidad de la libertad religiosa y de
conciencia. A nadie se le puede requerir declaración alguna sobre sus creencias religiosas, su
opinión política o cualquier otra información reservada a su ámbito privado o de conciencia”. Al
mismo tiempo, la Convención Americana postula en el artículo mencionado que se protege tanto la
libertad de conciencia como de religión: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia
y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar
de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de
medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás”. Para el Tribunal, en la demanda presentada por la Asociación no se

advierte qué relación hay entre la muestra organizada por el Centro Cultural de la Ciudad y la
libertad de conciencia y el derecho de profesar libremente el culto.

En lo que se refiere a la obra de arte como medio de expresión, según lo manifiestan los jueces de la
Cámara en el fallo en cuestión, una de las facetas de la actividad artística es su dimensión crítica.
Ante la cual es posible “una diversidad de reacciones emocionales e intelectuales, pero ninguna
justifica impedir la expresión artística del otro. Mientras que para León Ferrari la escultura expresa,
a su juicio (o según su intención), la realidad mortífera de ‘La Civilización Occidental y Cristiana’
(la guerra, la represión, la opresión y la muerte dada al otro), ella puede verse, en cambio, como una
crítica cristiana a la civilización actual, o a los aspectos mortíferos (y crueles) de la sociedad. Según
esta lectura, es Jesús mismo el que es una y otra vez crucificado por las acciones crueles de hoy.
Allí cuando un avión ataca con crueldad la vida humana, allí está Jesús sufriendo una crucifixión.
Esta lectura, suscitada por la obra misma, muestra algo tal vez paradójico, la escultura ‘La
Civilización Occidental y Cristiana’ podría verse como expresión de los valores cristianos de paz,
de piedad por el otro, de amor y de rechazo de la violencia y la crueldad. Se estaría ante una crítica
cristiana a la sociedad actual, que en general se dice cristiana, pero que quizás, según esta visión, lo
sea menos de lo que pretende. El arte tiene la cualidad de ser ambiguo: una obra es susceptible de
diversas lecturas, de variadas interpretaciones. Ella no dice algo claramente determinado, sino que
expresa una multiplicidad de sentidos. Por eso tampoco una obra de arte suscita sentimientos
unívocos, es una multitud de sensaciones, impresiones y sentimientos los que genera en el
espectador, emociones que, a la vez, no pueden desligarse de aspectos cognitivos, de ideas o
pensamientos, también diversos”.

Para el Tribunal las molestias causadas por la muestra de León Ferrari a la Asociación resultan
consecuencias del ejercicio de la libertad artística, que deben ser toleradas y cuya prohibición
implica un acto de censura.
Por último, en relación al argumento de la agrupación católica sobre la ilegitimidad de que la
exposición sea organizada por el Gobierno de la Ciudad, la Cámara sostiene que si bien al solicitar
la medida cautelar la Asociación aclara que no estaría prohibido efectuar la muestra en un lugar
privado, al contestar la apelación del Gobierno efectúa en cambio una argumentación que
contradice lo anterior, al decirse que resulta indiferente que no sea obligatorio asistir a la muestra
“pues el insulto está ahí”. Resultaría entonces que si las obras son en sí mismas hirientes, es
independiente el lugar en el cual se encuentren. Por lo que, dado que las obras son el resultado lícito
del ejercicio de la libertad de expresión, ellas pueden ser expuestas en lugares públicos o privados.
Para los jueces, que el Gobierno de la Ciudad al organizar la muestra incluya carteles que adviertan
sobre los eventuales efectos en el espectador de alguna de las obras, revela la prudencia de las
autoridades administrativas.

La resolución del tribunal compuesto por los jueces Horacio Corti, Carlos Balbín y Esteban
Centanaro resuelve dejar sin efecto la medida dispuesta por la jueza de primera instancia, al mismo
tiempo que ordena al Gobierno de la Ciudad que mantenga la restricción de ingreso a los menores,
que continúe con los exhibición de los carteles ya existentes, y que añada un cartel visible en la
puerta de acceso al centro de exposiciones en donde se alerte a los potenciales visitantes acerca del
contenido de la muestra y de la posible afectación que algunas obras pueden generar en sus
sentimientos religiosos. Esta advertencia debe estar impresa en toda publicación que se refiera a la
muestra.

5) Síntesis: Fallo “Morales Solá, Joaquin Miguel s/ Injurias. (CSJN-1996)”(doctrina de real


malicia)

Fallo que se absuelve a Joaquin Morales Sola, previamente condenado por injurias por la sala
I de

la Camara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional

El día 12 de noviembre de 1996 la Corte dictó resolución en votación dividida, aunque las
disidencias se limitaron a aspectos formales y no al fondo de la cuestión, respecto del recurso de
queja interpuesto por Joaquín Morales Solá. Este recurso de queja fue presentado en razón de haber
sido rechazada la admisión del trámite del recurso extraordinario por parte de la Sala I de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, la que había condenado previamente a
Morales Solá por la comisión del delito de injurias en perjuicio de Dante Giadone.

Los Hechos imputados:

Brevemente señalamos que los hechos que fundamentaron la condena surgen del texto del libro
"Asalto a la Ilusión" que en su pág. 143 dice: "Los días inaugurales de la democracia fueron testigos
de disparates notables entre los civiles que llegaban al poder. Por ejemplo, un viejo amigo de
Alfonsín, el abogado Dante Giadone, que se había retirado como suboficial del Ejército, propuso al
Presidente sacarle el uniforme al regimiento de Granaderos (tradicional custodia de mandatarios) y
vestirlos de civil. Alfonsín levantó la mirada y le suplicó "Por favor, piensen en lo que dicen antes
de hacerme perder el tiempo". pero la fiesta parecía interminable y

se suponía que había espacio para cualquier algarada."-


El libro fue publicado a finales de 1989, y la referencia envuelve en los hechos al ex Presidente
Raúl Alfonsin y al querellante Dante Giadone -funcionario en la administración Alfonsín en el área
de Defensa- y menciona que ocurrieron circa el mes de diciembre de 1983

Fundamentos de la condena de cámara:

La Cámara de apelaciones mencionada (sala I) entendió que no había dudas que Morales Solá
conocía el carácter ofensivo de la imputación, que debía tener dudas sobre la verdad de los que
estaba escribiendo, sin perjuicio de que el término "algarada" evoca el paso de una tropilla.

Fundamentos del fallo de la Corte Suprema:

La decisión de la Corte Suprema fue dividida: En virtud de ello analizaremos separadamente el voto
de mayoría, los de minoría y las disidencias parciales. Voto de mayoría: Dres. Nazareno, Moliné O
Connor, Guillermo López. Este voto que es el que jurídicamente resuelve la cuestión más allá de la
importancia doctrinaria del conjunto. La mayoría entiende que la interpretación sobre los alcances
de la libertad de prensa y sus responsabilidades que realizó la Cámara son correctos. Ello en tanto
entendió que las invocaciones a la doctrina de la real malicia y la protección del derecho a informar
planteados por Morales Solá en su defensa no alcanzaban a justificar los términos volcados en el
libro. Por entender que no existía agravio al derecho constitucional de libertad de prensa en el fallo
de condena, la Corte rechaza parcialmente la queja.

Desde otro punto de vista, el voto de mayoría sostiene que se violó la presunción de inocencia de
Morales Solá - y consiguientemente la defensa en juicio – al presumir la sentencia que conocía la
falsedad de lo que había puesto en el libro. Sostiene la Corte que la decisión de la condena invierte
la carga de la prueba en contra del periodista y ello sí es mérito suficiente para hacer lugar a la
queja. Recuerda -asimismo- que había muerto una posible fuente y testigo del episodio y ello no
podía ir en perjuicio del procesado.

Vota -entonces- la mayoría por absolver al acusado.

Voto del Dr. Belluscio:

Este Ministro funda su voto de absolución en el entendimiento que la Sentencia sí había violado el
principio de libertad de prensa e información. Por tanto la queja estaba justificada y mal denegado
el recurso extraordinario. Señala que el análisis de la actividad periodística debe hacerse a la luz de
la doctrina ya sentada por la Corte, la que fija un principio de responsabilidad

atenuada que corresponde cuando el afectado es un funcionario público. Además, entiende que la
frase transcripta no constituye injuria.

Voto del Dr. Boggiano:

Comparte la decisión y los fundamentos de Belluscio sobre la existencia de agravio a la libertad de


prensa por parte de la Cámara. Pero – puntualmente - destaca que tras la adopción de la doctrina de
la real malicia, se debe demostrar en concreto la existencia de la culpa del periodista para pasarla
por este criterio y resolver - en definitiva - la existencia de responsabilidad penal.

Sentado este principio, Boggiano entiende que en el caso concreto no se ha podido probar la
desaprensión de Morales Solá a la verdad. Abunda, compartiendo con la mayoría, con la posición
de que también se había violentado la defensa en juicio.

Voto del Dr. Vázquez:


Tras relevar los antecedentes del caso, este Ministro entiende que en casos como el presente, la
Corte ha adoptado el standard jurisprudencial del caso "Sullivan c/New York Times" ( doctrina de
la real malicia a la que ya hicimos referencia).

Desde esa perspectiva, entiende que el fallo condenatorio de Cámara resulta atentatorio con la línea
de la jurisprudencia de la Corte y de los principios de la libertad de prensa. Vota por la absolución.

Aclaración sobre las Disidencias: Dadas las características del fallo, es conveniente aclarar que las
disidencias se diferencian de los votos en cuanto a que - si bien pueden compartir fundamentos - la
parte resolutiva es diferente. En este caso, todos los votos son contestes en la absolución
(resolviendo el caso directamente), y las disidencias recomiendan remitir el expediente a la sala
que sigue en turno a la que ya había dictado la condena.

Disidencia del Dr. Fayt:

Entiende que se dan las condiciones para entender que ha habido violación de los principios
constitucionales de libertad de prensa y del principio de defensa en juicio.

Señala - además - que el fallo no tuvo en cuenta el contexto en el que ocurrieron los hechos. Por
tanto, opina dejar sin efecto la sentencia y que se remita la causa a la sala que corresponda para que
dicte un nuevo fallo de acuerdo a lo resuelto por la Corte.

Disidencia del Dr. Petracchi:

Esta opinión, en particular, desmenuza los argumentos presentados por la defensa y siguiéndolos
entiende que no se dan los elementos para afirmar que Morales Solá conocía la falsedad de sus
afirmaciones o que hubiera tenido temeraria despreocupación por la verdad.

Posteriormente desarrolla brevemente los términos de la evolución de la teoría de la real malicia,


entendiendo que ha sido un error por parte de la Cámara dejar sin efecto su aplicación por el hecho
que el querellante no ocupara más el cargo que poseía en oportunidad de ocurrir el hecho relatado
en el libro. Al igual que Fayt, opina que debe hacerse lugar a la queja y remitir las actuaciones a la
Cámara para que se dicte nuevo fallo.

Disidencia del Dr. Bossert:

Entiende que sí ha existido violación al principio de libertad de prensa e información y que la


condena de Cámara debe ser dejada sin efecto en tanto la evaluación de que Morales Solá había
actuado con real malicia realizada por la Cámara se basa en afirmaciones dogmáticas que no se
compadecen con la realidad ni con los elementales principios de defensa en juicio.

CONCLUSIONES:

Si bien la absolución es la solución a la cuestión de fondo, débese señalar que la mayoría (virtual,
por efectos de disidencias y votos propios) se asienta sobre el principio de defensa en juicio y
respecto a la presunción de inocencia. Así también, es necesario apuntar que se ha dado como un
hecho el reconocimiento y adopción de la doctrina de la real malicia como posición de la Corte
Suprema, sin perjuicio de que -a nuestro criterio- ha prevalecido con mayor fuerza el reclamar la
presencia de dolo en la configuración de la conducta típica.

Entonces, que la Corte haya puntualizado que no caben condenas basadas en presupuestos o
presunciones, o aspectos que “deberían” haberse contemplado de tal o cual modo significa una sana
aplicación de los principios generales del derecho penal.
DERECHO A LA VIDA

1) FALLO BAHAMONDEZ

En el presente fallo, Marcelo Bahamondez, mayor de edad perteneciente a la práctica religiosa


“Testigos de Jehová”, padecía una hemorragia digestiva, cuya curación exigía una transfusión de
sangre. No obstante, por considerar pecaminosas dichas transfusiones, se negó a recibirlas. Las
autoridades del hospital pidieron a los jueces autorización para hacerlas de manera compulsiva
fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida.

De acuerdo al informe del juez de primera instancia, realizado al tiempo en el que la hemorragia
había cesado, de repetirse ella sin haberse transfundido sangre, había peligro de muerte para el
paciente, por lo tanto otorgó la autorización.

Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia confirmó la resolución de


la instancia anterior. Sostuvo que la postura de Bahamondez comportaba un “suicidio lentificado”
por omisión propia del suicida, que se dejaba morir. Del mismo modo, destacó que el derecho a la
vida es un bien supremo, por lo tanto la libertad individual no puede ejercerse de modo tal que se
desconozca la vida misma.

Contra dicha sentencia, Bahamondez interpuso recurso extraordinario, que fue concedido ya que
alega la violación de cláusulas constitucionales como ser los Art. 14 y 19 de la Constitución
Nacional. El recurrente sostiene que, contrario a lo afirmado por el a quo, él no busca un suicidio,
sino que desea vivir, pero no puede aceptar un tratamiento médico que valla en contra de sus
creencias religiosas. Por lo tanto, obligar a una persona mayor y capaz a realizarse la nombrada
operación, vulnera el derecho a la libertad de culto y el principio de reserva.

La Corte consideró que, como el cuadro clínico del paciente no subsistía al momento de la sentencia
(las hemorragias cesaron y el paciente sanó), es inoficioso pronunciarse sobre el asunto ante la falta
de agravio concreto. Aun en el caso de sobrevenir el mismo cuadro que sufrió el paciente, en el
futuro, no es posible determinar que será sobre las mismas circunstancias y que su actitud la misma.

Es por eso que la mayoría de la Corte declara inoficioso pronunciarse sobre la causa.

En su voto los Drs. Barra y Fayt, luego de una breve reseña de los hechos, aclaran que a pesar de
que los agravios son idóneos para habilitar la instancia extraordinaria, es menester determinar si
ellos poseen actualidad, ya que el cuadro clínico que los motivó no ha subsistido. Concluyen que
cualquier pronunciamiento del tribunal será improcedente. En primer lugar, porque como se dijo
anteriormente, la hemorragia ha cesado, y conjuntamente, porque de no haber ocurrido así, el caso
estaría resuelto a favor del apelante, de acuerdo al Art. 19 de la ley 17.132, que determina que los
profesionales que practiquen la medicina, deben respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse.

No obstante, agrega que de acuerdo a la Constitución Nacional, están en juego el derecho a la


intimidad, la conciencia, el derecho a ser dejado a solas y a disponer de su propio cuerpo. Es así
como citan el Art. 19, que garantiza a todos los hombres la libertad de disponer de sus actos, de su
obrar, de su propio cuerpo y de su vida.

Finalmente, teniendo en cuenta que el caso se tornó abstracto, consideran que es inoficiosa una
decisión sobre el tema.

La disidencia de los Drs. Cavagna Martínez y Boggiano, enfoca sus argumentos en el derecho a la
libertad de religión y de conciencia, entendiendo esta última como el derecho a no ser obligado a un
acto prohibido por la propia conciencia. Citan al Art. 14 de la Constitución Nacional que garantiza a
todos los habitantes de la Nación el derecho a profesar libremente su culto.

En cuanto a la libertad de religión, derecho natural e inviolable del ser humano, aclaran que excluye
toda intromisión estatal que cercene la elección de una determinada creencia religiosa. Por otro
lado, configura un ámbito de autonomía jurídica que permite a los hombres actuar libremente en
estas cuestiones. De esta manera, la libertad de culto, incluye la posibilidad de ejercer la objeción de
conciencia, siempre que no se afecten los derechos de terceros ni el bien común.

Sin embargo, destacan que el derecho a la libertad religiosa no es ilimitado, y que el Estado está
facultado para tutelar la integridad física de las personas, cuando se manifestase una “cultura de la
muerte” que lesione la naturaleza y dignidad de la persona, como ser por ejemplo el consumo de
estupefacientes o la eutanasia. Por más que esta última estuviese fundada en la libertad de religión,
el Estado restringiría dicha acción. De todas maneras, lo expresado no es aplicable en el presente
caso, en el que el daño que puede ocurrir proviene de una objeción de conciencia fundada en
íntimas convicciones religiosas. El actor en este caso claramente no busca el suicidio, sino que
pretende preservar las creencias que profesa. Prevalece, por ello, la dignidad humana sobre el daño
que pueda llegar a sufrir.

Por otro lado, resaltan la necesidad de una convivencia pacífica y tolerante, en la que los valores
religiosos del objetor de conciencia, deben ser respetados más allá de no ser compartidos por la
mayoría de la sociedad, caso contrario, se estaría discriminando a las minorías, haciendo caso omiso
al pluralismo de un estado democrático.

Más allá de que el derecho a objetar una transfusión de sangre no esté expresamente nominado en el
ordenamiento jurídico, éste se encuentra amparado en los Art. 14 y 33 de la Constitución Nacional.
Asimismo, la ley 17.132, establece en su Art. 19 que los profesionales que ejerzan la medicina
deberán respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse. De este
modo, el conflicto en autos encuentra una solución en las normas citadas.

Finalmente, haciendo alusión a jurisprudencia tanto de los Estados Unidos como de Alemania, en
las que se arribó a la conclusión que las objeciones de conciencia no pueden ser violadas por las
leyes.

Es por los argumentos citados que los jueces Cavagna Martínez y Boggiano hacen lugar al recurso
extraordinario y revocan la sentencia apelada.

En sus votos disidentes, los Drs. Belluscio y Petracchi, luego de describir los hechos ocurridos,
consideran que, por más de tratarse de un caso cuya motivación ha devenido abstracta, la Corte
Suprema se encuentra facultada para habilitar la instancia extraordinaria y examinar los agravios del
recurrente, ya que el caso es susceptible de repetición.
Sus argumentos se centran más bien en el derecho a la intimidad y a la autonomía personal.

En primer lugar, destacan que el recurrente no ha invocado un derecho al suicidio, sino que alega la
violación de su autonomía personal, apoyándose en los Art. 14 y 19 de la Constitución Nacional.
Este último otorga al individuo la libertad de decidir acerca de su persona, sin interferencia alguna
por parte del Estado o de particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros.
Citan el caso “Ponzetti de Balbín”, en el que se resalta que el Art. 19 “... protege jurídicamente un
ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en
suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños
significa un peligro real o potencial para la intimidad ...” . Queda claro que los individuos adultos
pueden aceptar o rechazar libremente toda interferencia a su intimidad corporal resguardándose en
su derecho a la autonomía personal.

Por otro lado, cita también un fallo del Tribunal Supremo de la República Federal Alemana, en el
que se establece que “...Nadie puede asumir el papel de juez para decidir bajo cuáles circunstancias
otra persona estaría razonablemente dispuesta a renunciar a su inviolabilidad corporal con el objeto
de curarse. ... Constituiría una intromisión antijurídica en la libertad y la dignidad de la persona
humana si un médico -aun cuando estuviese fundado en razones justificadas desde el punto de vista
médico- realizase, por sí, una operación de consecuencias serias en un enfermo sin su autorización
...”

Insisten también en que el “derecho a ser dejado a solas” no puede ser menoscabado por el solo
hecho de que la decisión del paciente es contraria a la opinión dominante de la sociedad.

Por último, sostienen que sería antijurídica una resolución que autorizara a someter a un adulto
capaz, a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión fue efectuada con
pleno discernimiento y no afecta derechos de terceros. De hacerlo, se estaría transgrediendo el Art.
19 de la Constitución, que quedaría limitado al fuero íntimo de la conciencia.

Es por ello que declaran formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia
apelada.

En este caso, una solución alternativa hubiese sido, lógicamente, que la mayoría votase como lo
hizo la disidencia, que a pesar de que el cuadro clínico había cesado, consideraron oportuno
pronunciarse sobre la cuestión, dado que era probable que se repitiera. Por otro lado, es claro que
las disidencias presentan argumentos distintos pero no por ello menos válidos unos de otros.
Mientras que unos manifiestan la violación del derecho que posee el objetor de conciencia, otros
hacen hincapié en el Art. 19 de la Constitución Nacional que resguarda la autonomía personal. Es
así como el caso podía ser resuelto de múltiples maneras.

Personalmente, de haber tenido que resolver el presente caso, hubiese revocado la sentencia del a
quo y declarado procedente el recurso extraordinario. En primer lugar, la libertad de religión abarca
un ámbito de la vida privada de la persona, que por más que sea expresada públicamente, está
resguardada por el Art. 19 de la Constitución Nacional, por lo tanto, exenta de la autoridad de los
magistrados. Siempre que no se dañen el orden, la moral pública o los derechos de terceros, las
creencias religiosas no pueden ser objeto de restricciones. En tanto se considera a la moral pública
como una moral ínter subjetiva, y no sólo como la moral cristiana, deben respetarse las diferentes
religiones y cultos, defendiendo de esta manera el pluralismo propio de la democracia. Es muy
importante también tener en cuenta que más allá de las leyes, encontramos principios inherentes a la
condición humana que llevan a una persona a la “objeción de conciencia”, la cual debe ser
respetada siempre que, como se dijo anteriormente, no signifique un daño a terceros o al bien
común. Finalmente, a mi entender, si la persona es mayor y capaz, tiene la facultad para decidir el
curso de acción que mejor le parezca para su vida. Una actitud paternalista del Estado en un caso
como el presente, no estaría resguardando realmente lo que la persona anhela y lo mejor para ella.
Es claro que el apelante sabe mejor que el Estado qué es lo que lo beneficiará, por lo tanto una
imposición como la que se pretende, menoscaba su derecho de autodeterminación.

2) Fallo Portal de belén

El 5 de Mayo de 2002 un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió revocar la


autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social a los Laboratorios GADOR S.A.,
para que fabrique, distribuya y comercialice la píldora abortiva “Inmediat”, más conocida como “la
píldora del día después”.

LOS HECHOS: Primera Instancia

La actora, “Portal de Belén Asociación Civil s/ fines de lucro”, promovió una acción de amparo
con el objeto de que se revoque la autorización otorgada por el Ministerio de Salud y Acción Social,
se prohiba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gador S.A.,
cuyo nombre comercial es Imediat., en virtud de considerar y probar que dicho fármaco tiene
efectos abortivos

La jueza de Primera Instancia Titular del Juzgado Federal Nro. 3 de la ciudad de Córdoba , hizo
lugar a la acción de amparo incoada por entender que el fármaco atentaba contra la vida por los
siguientes argumentos :

Qué se reclamó? : la actora reclamó por amparo el retiro de la autorización otorgada y que se
prohiba la fabricación, distribución y comercialización de ‘Imediat”

Por qué se reclamó? :

Por cuestiones de hecho: porque dicho fármaco posee un mecanismo operativo que después de la
concepción impide el implante o elimina al embrión recién implantado. El resultado es la muerte de
una persona humana

Por cuestiones de derecho: porque las normas jurídicas positivas protegen la vida desde la
concepción.

Por derecho procesal constitucional: Amparo art. 43 CN y ley 16.986

DECISION DE LA CAMARA

La demandada, Laboratorios Gador S.A., recurre la sentencia de Primera Instancia y el Tribunal de


Alzada , la Sala B de la Cámara Federal de Córdoba, resuelve hacer lugar a la misma. El argumento
que esbozaron es el siguiente: No procede el amparo pues no hay ilegalidad manifiesta de la
conducta de la demandada y se trata de “cuestiones opinables”.

Entre otros argumentos estimaron que corresponde revocar la sentencia en todas sus partes y en
consecuencia rechazar la acción de amparo intentada, por resultar la pretensión ejercitada
absolutamente ajena al ámbito de judiciabilidad del Poder Judicial de la Nación.( secciones V
y VIII del voto).

En el primer voto se sostiene que la cuestión a determinar es la siguiente: a)Si la fecundación del
espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida
humana(...) ; o b) Si también se requiere para el inicio de la vida la implantación o anidación del
óvulo fecundado en el útero materno”, expresando que sería “procesalmente imposible la
ponderación integral, definitiva y total del asunto en el estrecho marco de un proceso sumarísimo, y
humanamente desmedida la pretensión intelectual de una resolución con esos alcances” y que estas
cuestiones no deben discutirse en los Tribunales, sino en otros ámbitos intelectuales.

Igual es la resolución pronunciada por los otros dos camaristas : la cuestión a resolver requiere la
determinación del momento de comienzo de la existencia del ser humano.

OBSERVACIONES : realizamos, pues, un breve análisis que consideramos indispensable para


que se comprenda lo inexplicable y contradictorio de este fallo.

La cuestión a resolver no es la planteada por la actora:

Recordemos que la actora solicitó la revocación de una autorización y que se decrete la


prohibición de fabricar y vender el fármaco que produce la muerte de los niños. Esta es sin
lugar a dudas una cuestión judiciable y no estamos frente a cuestiones abstractas o científicas
o no jurídicas. Sostener esto último es alterar la pretensión de la actora.

Los tres votos sostienen que la cuestión es resolver el momento en que comienza a existir el ser
humano. Ante todo es necesario considerar y determinar ciertos conceptos para avanzar en el tema
que nos ocupa para ello recurrimos a la doctrina. Nerio Rojas en su libro “Medicina Legal” define:
“Aborto es la interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones
legales”. El aborto criminal podría definirse según Cuello Calón como “la muerte del fruto de la
concepción en cualquiera de los momentos anteriores a la terminación de la gestación, con o sin
expulsión del vientre de la madre.” ( “Tres Temas Penales” Borch, Barcelona 1995, pág. 23)

R. C. Núñez, expone que su esencia reside, desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción
prematura del proceso de la gestación mediante la muerte de su fruto. Por consiguiente, son
presupuestos materiales indefectibles del aborto: a) la existencia de un embarazo, b) la vida del feto
y c) su muerte a raíz de los medios abortivos utilizados al efecto.( “Derecho Penal Argentino” .P.E.
T.III, pág.163).

Es el primero de estos presupuestos (la existencia de un embarazo), el que nos ocupa. La pregunta
es entonces: Desde cuándo hay embarazo?. Es decir, desde cuándo comienza la vida del feto, bien
jurídico protegido: “El código penal incluye el aborto entre los delitos contra la vida. La vida del
feto ha sido y es el bien resguardado por nuestra legislación punitiva del aborto”.( R.C. Núñez. Ob.
Cit.pág. 160). Es a partir de este interrogante que se han suscitado posturas divergentes, las que se
detallan a continuación:

Desde el momento de concepción,( unión de las células germinales : el huevo femenino es


fecundado por el semen).

Desde la formación del sistema nervioso.( catorce días posteriores a la fecundación)

Hay feto con vida a partir del 3er. mes de embarazo, antes es embrión

Desde la anidación y fijación del huevo o cigoto en el útero materno( siete días posteriores a la
fecundación). Esta el la postura a la que adhiere el fallo comentado.

La mayoría de la doctrina apoya la primera de estas tesis. Es el preciso momento de la


concepción el que se considera que da comienzo a la vida humana, vida del feto

En efecto como sostiene Soler, nuestra ley penal protege a la vida humana desde el momento de la
concepción hasta la muerte natural. La muerte del feto es punible en todo momento a partir del
comienzo de la gestación, así es indiferente que se trate de un embrión recién formado o de un feto
próximo a la madurez. Esta es doctrina comúnmente admitida, sólo se apartan de ella los que piden
la impunidad del aborto practicado dentro de ciertos plazos de tiempo ( 7 días, 14 días, 3 meses...)
a partir de la concepción.

Conclusión: En todo el Derecho argentino, los únicos que dudan si la concepción por sí misma
origina la vida humana o , además habría que añadirle la anidación, son los tres integrantes de la
sala B de la Cámara Federal de Córdoba.

Pero la cuestión aquí planteada no tiene relevancia jurídica en la controversia que nos ocupa,
ya que es la ley vigente aplicable la que nos dice que el nasciturus tiene derecho a la vida
desde su concepción. Es el legislador el que ha dado la respuesta, más allá de las diferentes
opiniones que puedan surgir al respecto.

EL FALLO DE LA CORTE

La actora llega a la Corte por medio de un recurso extraordinario. La que sostiene entre otros no
menos importantes argumentos :

Que dicho recurso es siempre admisible cuando está en juego el derecho a la vida previsto en en la
Constitución Nacional , los diversos Tratados Internacionales y la ley civil ( art. 75, inc. 22 C.N.,
4.1. Pacto San Jose de Costa Rica, 6 Convención sobre los Derechos del Niño, 2 Ley 23.849 y
Título III y IV de la Sección Primera del Libro I del Código Civil) . Sostiene que “...el comienzo de
la vida tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación...” “...tan pronto
como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos
está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las
cualidades innatas del nuevo individuo....que el niño deba después desarrollarse en el vientre de la
madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorporea demuestra que el ser humano
comienza con la fecundación...”
Que asimismo , “...es un hecho científico que la ‘construcción genética’ de la persona está allí
preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues ‘el ADN del huevo contiene la descripción
anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles”

Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión
Nacional de Etica Biomédica, a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de
la sentencia dictada en Primera instancia.

Que según surge del mismo prospecto del fármaco tiene los siguientes modos de acción: “...inhibir
la fertilización, modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración
del endometrio que lleva a inhibir la implantación”

Que este último efecto señalado es una amenaza efectiva e inminente al Bien Jurídico primordial de
la vida que no es susceptiible de reparación ulterior.

Por todo lo expuesto la Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural
de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la C.N. y
por lo tanto se configura así una situación excepcional que revela la necesidad de ejercer la vía del
amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego. Aplicando así el Principio “pro
homine”.

Por ello y a nuestro entender correctamente, se declaró procedente el recurso extraordinario


interpuesto, se revocó la sentencia apelada, se hizo lugar a la acción de amparo y se ordenó al
estado Nacional- Ministerio de salud y Acción Social- que deje sin efecto la autorización ,
prohibiendo la fabricación, distribución y comercialización del fármaco abortivo.

DOCTRINA DE EMERGENCIA
1) Avico, Oscar A. c. De la Pesa, Saúl • 07/12/1934

Cita Fallos Corte: 172:21

Hechos

Un deudor hipotecario demandó por consignación de intereses, acogiéndose a los beneficios de la


ley 11.741, que reduce el interés y prorroga el plazo para el pago del capital del préstamo. El
Juzgado de Paz hizo lugar a la demanda. El juez civil revocó esa resolución y declaró la
inconstitucionalidad de la ley citada. Concedido el recurso extraordinario federal, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación revocó, por mayoría, la sentencia apelada.

Sumarios

1 – La gravedad y extensión de la crisis económica verificada justifican la creación de la ley 11.741


(Adla, 1920-1940, 486), puesto que todas sus disposiciones pretenden la salvaguarda el interés
público comprometido por esa gravísima situación. Así, la moratoria dispuesta para el pago del
capital y los intereses tanto como la limitación a la tasa de interés aplicable es justa y razonable
como reglamentación o regulación de los derechos contractuales.

2 – Si bien constituyen propiedad los derechos que el contrato acuerda al acreedor, y por lo tanto los
alcanza la garantía constitucional prevista en el art.17, la Constitución Nacional no reconoce
derechos absolutos, sino que todos ellos están sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio con la
única limitación para el Congreso de no alterarlos en su regulación legislativa -arts. 14, 17 y 28-,
atribución que le corresponde según lo establecido por el art. 67 incs. 11 y 28, a fin de asegurar el
bienestar general.

3 – La ley 11.741 (Adla, 1920-1940, 486), en cuanto reduce el interés y prorroga el plazo para el
pago del capital del préstamo para los deudores hipotecarios no vulnera el art. 3° del Cód. Civil,
respecto de los derechos adquiridos, pues al precepto general de la no retroactividad se opone el art.
5° del mismo Código cuando se trata de una ley de orden público, que se confunde -en el caso- con
el “interés público”, el “bien público” o el “bienestar general”.

4 – No es inconstitucional la prórroga del plazo para las obligaciones hipotecarias y la reducción del
interés dispuestos por la ley 11.741 (Adla, 1920-1940, 486), toda vez que no constituyen medidas
arbitrarias que afecten injustificada y permanentemente los derechos del acreedor, sino que vienen a
suplir con carácter general las consecuencias de un caso de fuerza mayor que no cabe cargar
únicamente al deudor, en tanto las circunstancias normales en que contrajo el préstamo se alteraron
fuera de toda medida de previsión de su parte. (Voto del doctor Pera)

5 – Es inconstitucional la reducción de los intereses hipotecarios que exceden el seis por ciento
anual, autorizada por el art. 6° de la ley 11.741 (Adla, 1920-1940, 486), pues ni el legislador, ni el
juez pueden en virtud de una ley nueva o de su interpretación arrebatar o alterar un derecho
patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, toda vez que en ese caso el principio de
la irretroactividad deja de ser una simple norma legal para confundirse con el principio de
inviolabilidad de la propiedad (disidencia parcial del doctor Repetto).

2)Fallo Ercolano

HECHOS:
Se inició demanda sobre consignación, con fundamento en la ley 11.157 que prohibe cobrar durante
dos años a partir de su promulgación un precio de locación mayor al que se pagaba por el alquiler
de casas, piezas y departamentos el 1 de enero de 1920. La demandada tachó de inconstitucional la
ley citada, por ser incompatible con los arts. 14, 17 y 28 de la Constitución Nacional. Rechazada en
las instancias ordinarias la impugnación de constitucionalidad, se interpuso recurso extraordinario
federal. La Corte Suprema de la Nación confirmó, por mayoría, la sentencia apelada.
SUMARIOS:
1. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la
Constitución tiene carácter absoluto. La reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos
individuales es una necesidad derivada de la convivencia social.
2. No es del resorte del Poder Judicial decidir del acierto de los otros poderes públicos en la
elección del medio empleado para conjurar una situación de crisis económica -en el caso, se
cuestiona la reglamentación del precio de los alquileres dispuesta por la ley 11.157 (Adla, 1920-
1940, 79)-, sino que únicamente le incumbe pronunciarse acerca de los poderes del Congreso para
establecer la restricción al derecho de usar y disponer de la propiedad, teniendo para ello en cuenta
la naturaleza, las causas determinantes y la extensión de la medida restrictiva adoptada.
3. El poder para limitar el derecho del propietario en las circunstancias excepcionales que
justificaron el dictado de la ley 11.157 (Adla, 1920-1940, 79), no importa admitir que ese poder sea
omnímodo a los efectos de reglamentar el precio de los alquileres, pues el Congreso no podría fijar
un precio arbitrario que no correspondiese al valor locativo de la habitación en condiciones
normales, porque ello importaría confiscatoriedad.
4. No habiéndose acreditado en autos que el alquiler devengado el 1 de enero de 1920 por la
habitación de que se trata, no fuese razonable en el momento de la promulgación de la ley 11.157 -
que prohibe cobrar un precio de locación mayor al que se pagaba a esa fecha (Adla, 1920-1940,
79)-, y dado el corto tiempo transcurrido entre esas dos fechas, cabe presumir que el límite fijado
satisface -en el caso- las condiciones necesarias de razonabilidad y que, por consiguiente, no ha sido
vulnerada la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional.
5. El hecho de que la sentencia apelada haya hecho aplicación retroactiva de la ley 11.157, que
prohibe cobrar durante dos años por el alquiler de casas, piezas y departamentos un precio mayor al
que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920 (Adla, 1920-1940, 79), no suscita cuestión de
carácter federal que pueda examinarse en el recurso extraordinario, pues la retroactividad de las
leyes en materia civil es un punto regido exclusivamente por el derecho común y ajeno, por lo tanto,
a la vía intentada.
6. Tratándose de una locación por simple convenio verbal y sin término, la aplicación de la ley
11.157 – que prohibe cobrar durante dos años por el alquiler de casas, piezas y departamentos un
precio mayor al que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920 (Adla, 1920-1940, 79)- no
altera derechos adquiridos, pues no se trata de un contrato de cumplimiento exigible en el futuro,
sino de una relación de derecho precaria e inestable que no crea más obligaciones ni más derechos
que los derivados de cada período de alquiler que se fuere devengando por reconducciones
sucesivas.
7. El art. 1 de la ley 11.157, en cuanto prohibe a partir de su promulgación y durante dos años
cobrar por el alquiler de casas, piezas y departamentos un precio mayor al que se pagaba por los
mismos el 1 de enero de 1920 (Adla, 1920-1940, 79), no encuadra en las garantías que para la
propiedad y la libertad civil de todos los habitantes consagra la Constitución Nacional, inspirada en
el propósito de fomentar la iniciativa y la actividad individual o de promover el bienestar general y
los beneficios de la libertad, como lo consigna su Preámbulo (disidencia del doctor Bermejo)

3)El caso “Peralta, Luis y otros c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía – Banco Central)
s/ amparo” (Suplemento universitario LA LEY, 1ª ed· febrero de 2001)

Sentenciado por la CSJN el 27 de diciembre de 1990.

Nota: la explicación que sigue no exime al alumno de la cuidadosa lectura del fallo íntegro y del
análisis de los fundamentos vertidos en el mismo por los magistrados.

Antecedentes del caso:

En el año 1989, bajo el gobierno de Raúl Alfonsín, la hiperinflación produjo una situación límite
que obligó a traspasar anticipadamente el mando al nuevo presidente electo, Carlos S. Menem.

El nuevo gobierno logró, por escaso tiempo, un relativo control de la situación que, sin embargo y
tras el cambio de tres ministros de Economía, no impidió volver a una nueva hiperinflación.

Ante la necesidad de tomar medidas contundentes, el P.E.N. dictó el 3 de enero de 1990 el Decreto
36/90 (llamado Plan Bonex) por el que dispuso que todas las entidades financieras del país
satisficiesen las obligaciones derivadas de los depósitos en australes a plazo fijo, mediante la
entrega de bonos externos 1989, así como también el canje de las obligaciones de la deuda pública
interna vigentes al 28 de diciembre de 1989, en dichos bonos externos
A la fecha del dictado de éste decreto, el gobierno precedente (Raúl Alfonsín) había emitido, entre
1983 y 1989 un total de 10 decretos de necesidad de urgencia, instituto que no fue incluido en la
Constitución Nacional hasta la reforma posterior de 1994.

La actitud tolerante de nuestro máximo Tribunal y la complacencia del Congreso, facilitaron que
durante la gestión de Carlos S. Menem aquella cifra de 10 se elevara a 545 entre 1989 y 1999 y que
el siguiente Presidente, Fernando de La Rúa, pronunciase 73 en menos de tres años (1999-2001)
Eduardo Duhalde emitió entre 2002 y 2003, 158 decretos de necesidad de urgencia y el actual
Presidente, Néstor Kirchner, entre 2003 y 2005 solamente, otros 140.

Luis Arcenio Peralta y otros interpusieron acción de amparo contra esta medida a fin de proteger
sus ahorros, caso que llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con su nueva integración de
nueve miembros, conocida como la Corte de mayoría automática.

Trascendencia del fallo:

La importancia de este fallo radica en haber reconocido al Poder Ejecutivo amplias facultades para
legislar en situaciones de emergencia, con fundamentos sumamente endebles y que merecieran la
crítica generalizada del espectro político y de la doctrina.

Al solo efecto de facilitar la comprensión del fallo por alumnos de segundo año de la carrera, a
continuación se analizan los principales argumentos expresados por la Corte para justificar las
medidas del Poder Ejecutivo nacional, seguidas de la crítica doctrinaria

Fundamentos del fallo y crítica:

1. Afirma la Corte: Los derechos constitucionales no son absolutos y están limitados, como surge
del art. 14 de la CN. El derecho de propiedad que los actores consideran vulnerado, es también un
derecho no absoluto y por consiguiente no está eximido de limitación-

a. Esta afirmación no es novedosa. La CSJN lo viene sosteniendo desde el caso “Ercolano y Avico
c/ de La Pesa”: el derecho de propiedad puede ser limitado en el ejercicio del poder de policía.

b. Lo que el fallo omite es referirse al plazo de 10 años durante el cual los depositantes de plazos
fijos no podrán disponer de sus ahorros. Si este extenso plazo es admitido, en el futuro se podrían
suspender derechos constitucionales sine die.

c. Al convalidar la Corte la constitucionalidad del “canje forzoso”, que es una medida extrema, no
quedan casi restricciones para que en el futuro el Ejecutivo pueda imponer otras nuevas.

d. Hasta el momento la Corte venía sosteniendo en otros precedentes que cualquier medida que
originase mermas o quitas de más del 33% del capital o renta, resultaba confiscatoria. En “Peralta”
pasa por alto que los Bonos externos 1989 entregados a los depositantes en sustitución de sus
acreencias, cotizaban a la fecha del fallo con una pérdida mayor al 33% del capital original.
2. El fallo sostiene que los decretos de necesidad y urgencia son válidos en la medida en que se
comunique su dictado al Congreso y éste no se expida en contrario.

a. Es una innovación de la Corte que toma al silencio prolongado del Congreso como acto
ratificatorio de la validez de un decreto de necesidad y urgencia.

La jurisprudencia norteamericana, frecuentemente seguida por nuestro máximo Tribunal, ha


sostenido en “Youngstown Sheet and Tube v. Sawer” lo contrario:

El Presidente Eisenhower dictó en su momento una medida similar disponiendo la toma de posesión
y operación de acerías, en razón de una huelga de trabajadores del sector que afectaba seriamente la
economía nacional y la comunicó al Congreso posteriormente, arguyendo peligro para la seguridad
nacional y la paralización de la industria metalúrgica.

La Corte norteamericana falló en contra de la decisión presidencial sosteniendo que:

a. El Poder Ejecutivo no es legislador;

b. Los fundadores de la Nación confiaron el poder de legislar al Congreso, tanto en tiempos buenos
como malos.

c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley y la ley sólo se puede hacer por deliberación
parlamentaria.

3. Agrega la Corte: La emergencia económica obliga a interpretar la Constitución para adecuarla a


circunstancias impensadas por los constituyentes.

a. Es difícil sostener que las crisis económicas fuesen circunstancias impensadas por los
constituyentes. Alberdi dedicó capítulos enteros en sus obras, que sirvieron de antecedentes a los
constituyentes, a la recurrencia cíclica de las crisis económicas en la Argentina.

b. Es precisamente en las emergencias donde los gobernantes avasallan los derechos individuales y,
justamente por ello los constituyentes quisieron ponerles límites, por ejemplo estableciendo la
inviolabilidad de la propiedad privada en el art. 17, la garantía del art. 18. contra la confiscación o el
29 que prohíbe el otorgamiento de facultades extraordinarias a los gobernantes.

4. Sostiene la Corte que el decreto de necesidad y urgencia no ha violado el principio de igualdad


porque:

I.- Lo realizado es equivalente a una devaluación de la moneda, que afecta a todos y que el
Gobierno resuelve por los fundamentos técnicos que él conoce.

II.- Que existe una correlativa capacidad económica de todos aquellos que han depositado tales
importantes sumas de dinero (supuesto de que cuentan con mayor capacidad contributiva).

a. No son ciertas estas afirmaciones. Una devaluación afecta a todos los habitantes. El decreto
impugnado, en cambio, a todos los ahorristas, sean ricos o pobres.

b. El Poder Ejecutivo disponía de otras modalidades técnicas menos gravosas para afrontar la crisis
(por ejemplo: una reprogramación de los vencimientos de los depósitos en plazos más breves)

c. La mayor capacidad contributiva de los habitantes permite al Estado exigirles más a través del
impuesto, no de la confiscación. Por otra parte quienes realmente tienen grandes fortunas, ni
entonces ni ahora poseen sus riquezas depositadas en el país.
5. Sigue el fallo afirmando que la norma del PEN es razonable porque los medios arbitrados no
parecen desmedidos en relación a la finalidad que persiguen, ni son, en sustancia, novedosos.

a. Error: la Corte valoró los motivos del PEN para dictar el decreto de necesidad y urgencia
solamente en relación a la situación coyuntural, pasando por alto otros fines esenciales del Estado.

b. Prima facie existían otras medidas menos restrictivas de los derechos constitucionales para lograr
los mismos fines.

Por ejemplo, en el caso norteamericano “Dean Milk c/ City of Madison” una norma local obligaba a
los tambos a radicarse dentro de las 5 millas del ejido urbano, a fin de facilitar el control estatal de
la pasterización. La Corte declaró la inconstitucionalidad de la medida ya que era seriamente
limitativa de los derechos económicos de los tamberos. Resultaba más sencillo que fuesen los
inspectores que se trasladasen a la distancia que fuere, dentro de la jurisdicción, para realizar los
controles.

c. El decreto de necesidad y urgencia contempla una solución desmedida porque con ella el Estado
se deshizo de parte de su deuda (entregando los bonos a cambio de dinero efectivo); condenó a un
sector casual de la sociedad (los depositantes) a soportar la carga de dicha deuda y, pudiendo optar
por un plazo de devolución de los depósitos menos exagerado, lo hizo por todo el tiempo del
mandato constitucional del Presidente y unos años más aún.

6. Lo dispuesto por el Decreto impugnado es una medida esencialmente monetaria, cuyo manejo ha
sido delegado por el Congreso al Poder Ejecutivo, desde hace larga data.

a. No es una medida monetaria: afecta el derecho de propiedad.

b. Las facultades del PEN en la materia no son discrecionales.

c. Si se admiten tales facultades, en el futuro el Ejecutivo podrá dictar otras medidas directas de
confiscación, alegando que son simplemente monetarias.

4) Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv. urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N.
s/sumarísimo • 01/02/2002

Hechos

Un ahorrista promovió acción de amparo tendiente a que se declare inconstitucional el decreto de


necesidad y urgencia 1570/01, en cuanto restringe la disponibilidad de los depósitos bancarios
mediante la prohibición de extraer más de $250 ó U$d 250 semanales por titular de cuenta en cada
banco. Asimismo, pidió como medida cautelar que se le devolvieran las sumas depositadas en plazo
fijo una vez operado el vencimiento. El banco depositario interpuso recurso de apelación por salto
de instancia en los términos del art. 195 bis del Cód. Procesal. La Corte Suprema declaró la
inconstitucionalidad de las normas impugnadas.

Sumarios

1 – Son inconstitucionales el art. 2° del decreto de necesidad y urgencia 1570/01 (Adla, Bol.
32/2001, p. 18), sus normas modificatorias y reglamentarias, en cuanto restringen la disponibilidad
de los depósitos bancarios -en el caso, prohibición de retiros que superen los $250 ó U$d 250
semanales, por titular de cuentas en cada entidad financiera-, pese a la existencia de una grave
situación de emergencia económica, pues dicha limitación, al desconocer derechos adquiridos y
coartar la facultad de libre disposición de tales fondos, carece de razonabilidad y atenta contra el
derecho de las personas a disponer libremente y en su totalidad de su patrimonio -arts. 17 y 18,
Constitución Nacional-.

2 – El art. 2° del decreto de necesidad y urgencia 1570/01 (Adla, Bol. 32/2001, p. 18), sus normas
modificatorias y reglamentarias, en cuanto restringen la disponibilidad de los depósitos bancarios -
en el caso, prohibición de retiros que superen los $250 ó U$d 250 semanales, por titular de cuentas
en cada entidad financiera- vulnera la intangibilidad del patrimonio y el propósito de afianzar la
justicia -art. 17 y Preámbulo, Constitución Nacional-, dada la gravedad que reviste para los
ahorristas y la ausencia de razones decisivas que la justifiquen, sin que pueda entendérsela como
reglamentación razonable de tales principios ni encontrar sustento en el art. 28 de la Constitución
Nacional.

3 – La facultad que tiene el Estado para imponer límites a la extinción y el nacimiento de los
derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el
amparo de la legislación anterior -en el caso, prohibición de retiros que superen los $250 ó U$d 250
semanales, por titular de cuentas en cada entidad financiera- máxime si las nuevas normas -decreto
de necesidad y urgencia 1570/01 (Adla, Bol. 32/2001, p. 18), normas modificatorias y
reglamentarias- ocasionan perjuicios patrimoniales que no encuentran un justo paliativo.

4 – La restricción a la disponibilidad de los depósitos bancarios establecida por el art. 2° del decreto
1570/01 (Adla, Bol. 32/2001, p. 18) -en el caso, prohibición de retiros que superen los $250 ó U$d
250 semanales, por titular de cuentas en cada entidad financiera- sumada a la modificación del
régimen cambiario -prohibición de transferencias al extranjero sin autorización del Banco Central-
no constituye una simple limitación del derecho de propiedad -arts. 14 y 17, Constitución Nacional
y 21, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)-, sino su privación o
aniquilamiento, pues provoca un menoscabo patrimonial generalizado del conjunto social.

5 – El art. 2° del decreto de necesidad y urgencia 1570/01 (Adla, Bol. 32/2001, p. 18), sus normas
modificatorias y reglamentarias, en cuanto restringen la disponibilidad de los depósitos bancarios -
en el caso, prohibición de retiros que superen los $250 ó U$d 250 semanales, por titular de cuentas
en cada entidad financiera- lesiona el derecho de propiedad -art. 17, Constitución Nacional-, pese a
la existencia de una crisis económica sin precedentes en la República Argentina, pues dicha
limitación no tiende a preservar sino a destruir el valor de la moneda (del voto del doctor Fayt).

MEDIOAMBIENTE
1)MENDOZA BEATRIZ

Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios. Mostrar todas las
entradas
PROTECCIÓN AMBIENTAL DE LA CUENCA MATANZA-RIACHUELO
A partir de la denuncia de un grupo de vecinos de la cuenca Matanza-Riachuelo por la grave
contaminación en esa zona, la Corte decidió intervenir pero sólo atender los problemas relacionados
con el daño ambiental colectivo, porque los daños y perjuicios individuales debían ser evaluados
caso por caso por tribunales inferiores. Requirió a los gobiernos demandados que presentaran un
plan integrado de saneamiento y a las empresas demandadas que informaran qué sustancias arrojan
en el río, si tienen sistemas para su tratamiento y si están aseguradas para garantizar la reparación de
posibles daños.
Caso “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños
derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo) (Resuelto el 20/06/06)

Hechos:
Los actores, en ejercicio de derechos propios y/o representación de sus hijos menores, demandan
ante la Corte Suprema, en instancia originaria, al Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y 44 empresas que desarrollan su actividad industrial en las
adyacencias de la Cuenca Matanza-Riachuelo, a fin de obtener una indemnización por los daños y
perjuicios sufridos a raíz de la contaminación ambiental de dicho río. Asimismo, acumulan a dicha
acción la pretensión de que se condene a los demandados a fin de dar término y recomponer la
situación que denuncian.

Decisión de la Corte:
La Corte consideró que tenía prioridad absoluta la prevención del daño futuro, en segundo término
la recomposición de la polución ambiental ya causada y por último el resarcimiento de daños
irreversibles. Declaró que la Corte era competente en instancia originaria para atender la pretensión
tendiente a recomponer el ambiente frente a la degradación o contaminación de sus recursos y
resarcir un daño de incidencia colectiva por el carácter federal de la materia en debate. Sin embargo,
afirmó que no correspondía en la competencia originaria y exclusiva de la Corte acumular a dicha
pretensión reclamos resarcitorios por lesión a derechos individuales como consecuencia indirecta de
la agresión al ambiente por no verificarse el requisito de “causa civil” establecido en el Reglamento
para la Justicia Nacional, en tanto el daño alegado era atribuible a la inactividad u omisión de los
demandados en el ejercicio del poder de policía. Por este motivo, consideró que los daños y
perjuicios individuales debían ser evaluados caso por caso por tribunales inferiores.

Entre una serie de medidas que adoptó, requirió a las empresas demandadas a que presentaran
información relativa a qué sustancias arrojan en el río, si tienen sistemas para su tratamiento y si
están aseguradas para garantizar la reparación de posibles daños. Asimismo, requirió al Estado
Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al Consejo Federal de
Medio Ambiente a que presentaran un plan integrado de saneamiento, el que debía contener un
estudio sobre el impacto ambiental que producen todas las empresas instaladas en el área afectada y
la elaboración de programas de educación e información pública sobre el tema. Finalmente, decidió
convocar a una audiencia pública para que las partes informaran en forma oral y pública el
contenido de lo solicitado. (voto de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti,
Argibay y Fayt - éste último hizo su propio voto. El Dr. Zaffaroni no votó).

Segunda sentencia
Ante el incumplimiento parcial de lo receptado por la sentencia anterior, la Corte decidió emitir un
nuevo pronunciamiento sobre la cuestión, donde estableció una extensa lista de acciones
obligatorias que incluyen detener la contaminación, sanear y erradicar basurales, limpiar la ribera
del río, construir desagües y cloacas, expandir la red de agua potable, e implementar un plan
sanitario de emergencia para asistir a la población afectada por enfermedades.

Además el fallo, que se parece mucho a una ley en cuanto al formato y contenido, impuso plazos
para la ejecución de las medidas ordenadas y sanciones en caso de incumplimiento. A efectos de
asegurar la participación ciudadana y la transparencia del proceso, la Corte dispuso que el Defensor
del Pueblo coordine la intervención de las ONGs presentadas en la causa y que la Auditoria General
de la Nación realice el control sobre la asignación de fondos y la ejecución del plan de saneamiento.

El caso no está aún cerrado ya que el cumplimiento de las medidas dispuestas por la sentencia será
supervisado por un Juzgado Federal de Quilmes, y la causa seguirá en trámite ante la Corte hasta
determinar la indemnización correspondiente a los demandantes por los daños sufridos por la
contaminación.

CRIMENES DE LESA HUMANIDAD

1)ARANCIBIA CLAVEL

Arancibia Clavel (resumen)

Al acusado Arancibia Clavel, el Tribunal Oral Federal numero seis lo condeno a la pena de
reclusión perpetua y accesorias por considerarlo participe necesario del homicidio, agravado por el
uso de explosivos y por el concurso de dos o más personas, del matrimonio Prats Cuthbert y como
autor de la conducta consistente en pertenecer a una asociación ilícita integrada por diez o más
personas con una organización de tipo militar e integrada por oficiales o suboficiales de las fuerzas
armadas, quienes disponían de armas de fuego y explosivos y recibía apoyo, ayuda o dirección de
funcionarios públicos; entendidos a estos participes como miembros del gobierno de facto de
Augusto Pinochet en Chile, mas la colaboración de personas o funcionarios públicos Argentinos en
carácter de informantes o meros participes logísticos.

El homicidio se cometió en la Republica Argentina por ciudadanos chilenos contra ciudadanos


chilenos. Asimismo se acredito que el condenado había formado parte de la la DINA (dirección de
inteligencia nacional de Chile, facción exterior), dependiente del gobierno ya mencionado durante
los años de 1974 a 1978. Dicho cuerpo constituía una asociación ilícita integrada por mas de diez
miembros cuya finalidad consistía en la persecución en todo el mundo de los opositores políticos
exiliados y miembros del gobierno Chileno derrocado, también exiliados; cuyo fin fue la
persecución, la privación ilegitima de la libertad, las lesiones por medio de torturas, la sustracción
de documentos para su falsificación y reutilización, como amedrentar a los exiliados que tomaren
conocimiento de dichas actividades, con el fin de que estas personas exiliadas no se organizaren
políticamente.

Por estos motivos el tribunal oral fallo contra el acusado Clavel, como autor del delito de asociación
ilícita agravada, en concurso real con el de participación necesaria en el homicidio. A raíz de esta
fallo la parte demandada apelo a la Cámara de Casación Penal, esta caso parcialmente y sobreseyó
al imputado en el delito de asociación ilícita por el motivo de la prescripción del delito y por
considerar igual como no probado tal asociación.

La parte querellante, en representación del gobierno de Chile, interpuso el recurso extraordinario


federal por considera al fallo de la Cámara de Casación Penal como arbitrario.

El Procurador General de la Nación, dictamino como insustanciales los agravios presentados por la
parte querellante, para ser tratados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ya que expuso en
seis consideraciones que la decisión de la Cámara de Casación Penal cuenta con fundamentos
suficientes para descartar la acusación de fallo arbitrario. Y así en la fecha citada el Procurador
General de la Nación rechazo la queja.

A raíz de la denegación del recurso extraordinario federal, la parte querellante interpuso la queja.

En consecuencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió en la materia sustantiva del


caso. Falló correspondiendo el criterio de aplicar los tratados internacionales y el ius gentium.
Declaro procedente el recurso extraordinario, dejo sin efecto la sentencia apelada, remitió los autos
al tribunal de origen para que se falle conforme al dictamen de esta (que fue el mismo que en el
tribunal original), en la fecha del veinticuatro de agosto de 2004.

Las consecuencias que se desprenden del Fallo en cuanto a las fuentes de derecho internas y
externas pesan sobre la supremacía que tienen unas fuentes sobre otras. La C.S.J.N. en el fallo en
que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a las imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad dice:

“Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional


convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a
la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, cuya función primordial "es proteger a los
Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad
internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de
derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148,
voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba
imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta
costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la
convención al derecho interno”

Asi, se puede entender que el “ius cogens” o costumbre internacional estaria incluso por encima de
la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga
en forma automatica, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “ius cogens”
internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una
convención al derecho interno, ya que la fuente seria la costumbre misma.

Para entender el razonamiento del voto mayoritario de la Corte, se puede mencionar al análisis de la
autora Maria A. Gelli “el art. 75, inc 22, dispuso que los tratados de Derechos Humanos que allí se
enunciaban, tienen jerarquía constitucional a) en las condiciones de su vigencia; b) no derogan
articulo alguno de la primera parte de la Constitución; y c) deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías en ella reconocidos”. Asimismo la autora haciendo un paralelismo con el
fallo “Chocobar” (321 :885 de 1998) concluye “ en varios precedentes de la Corte Suprema se
sostuvo que los convencionales constituyentes de 1994 efectuaron el análisis de compatibilidad
entre aquellas dos fuentes normativas, verificando que no se produjo derogación alguna de la
primera parte de la Constitución. En consecuencia, no cabria a los magistrados judiciales mas que
armonizar ambas fuentes- Constitución y tratados-en los caso concretos”.

Este análisis se puede complementar por el voto del Juez Boggiano, en el considerando 10 párrafo
segundo: “En rigor, cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace un juicio
constituyente por autorización de la Constitución misma según el cual al elevar al tratado a la
misma jerarquía que la Constitución estatuye que este no solo es arreglado a los principios de
derecho publico de la Constitución sino que no deroga norma alguna de la Constitución sino que la
complementa.” ... “ Si tal armonía y concordancia debe constatarse, es obvio, con mayor razón que
el tratado también se ajusta al Art. 27 de la Constitución”.

Como corolario citamos al doctrinario Miguel M. Padilla, en opinión del autor, sostiene sobre dos
puntos su postura critica hacia la Corte, a saber: Se refiere a la Convención sobre Crímenes de Lesa
Humanidad, considerando la opinión en el voto mayoritario y haciendo mención a la opinión de uno
de los jueces que integraron dicho voto.

“ En lo tocante a este instrumento, creo interesante citar este autorizado juicio: “Sin embargo, se ha
dicho que en razón de escasos números de estados que han expresado su consentimiento en
obligarse por ella y de la practica de rechazarse pedido de extradición por tales crímenes fundados,
precisamente, en la prescripción de la acción, resultaría difícil sostener que esta regla tenga una
fuente tanto convencional como consuetudinaria y que, por ende, pudiera tratarse de un principio
general del derecho internacional bien reconocido por la comunidad internacional” H.G. Posse “Los
principios generales del derecho y los crímenes mas graves de trascendencia internacional”, en una
publicación editada por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales titulada “La Corte
Penal Internacional y su competencia”. Bs. As. 2004.

El segundo punto tratado por el autor es con referencia a al estatuto de Roma, citado también en el
voto de la mayoría. El estatuto se aprobó el diecisiete de julio de 1998, entro en vigor el primero de
julio de 2002 y, la Nación Argentina deposito el instrumento de ratificación el ocho de febrero de
2001.

Él articulo 11 prescribe: La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos


despues de la entrada en vigor del presente Estatuto.

Y el autor se pregunta “¿ Puede caber alguna duda en cuanto a la no aplicabilidad de las normas del
Estatuto de Roma solamente para hechos y actos posteriores a su entrada en vigencia?”. (reflexiones
jurídicas en torno de la doctrina de la corte suprema en el caso Arancibia clavel, academia nacional
de ciencias morales y políticas bs. As. 2005, paginas 322 y 363 respectivamente)

Como se puede apreciar en forma sucinta, el fallo de la Corte hace aplicación de los Tratados de
Derechos Humanos con rango constitucional, de forma operativa, lo que no obsto a recibir criticas
debido a la complejidad en la harmonización de las garantías

Constitucionales y las responsabilidades de la Nación Argentina frente a los ciudadanos y a los


Estados.

2) PRIEBKE
HECHOS:

La República de Italia solicitó la extradición de un ex militar alemán, con el fin de someterlo a


proceso por su posible participación en el hecho conocido como la matanza de las Fosas
Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos
italianos. Ese pedido arribó a la Corte Suprema en virtud del recurso ordinario de apelación
interpuesto contra la sentencia de Cámara que revocó el fallo de primera instancia que había
concedido la extradición. el Tribunal, por mayoría, revocó la sentencia, haciendo lugar a la
solicitud.
SUMARIOS:

1. — El hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos, no prisioneros de guerra, ni absueltos,
condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de la policía
alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos, configura prima facie el delito de genocidio,
sin mengua de otras calificaciones posibles subsumidas en el genocidio.

2. — No existiendo prescripción para el delito de genocidio corresponde hacer lugar a la extradición


solicitada.

3. — El convenio de extradición que corresponde aplicar es el vigente en el momento de la solicitud


de extradición (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

4. — Las normas sobre extradición no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional
sino de su art. 14, pudiendo ser aplicados en forma retroactiva.

5. — Cuando hay un tratado internacional, el pedido de extradición debe regirse por éste (Del voto
de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

6. — La aplicación de un tratado de extradición no supone la exclusión de la aplicación del derecho


de gentes, inexcusable conforme impone el art. 21 de la ley 48 –Adla, 1852-1880, 364– (Del voto
de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor)

7. — A fin de determinar la doble calificación que exige el tratado de extradición con Italia,
ratificado por ley 23.379 (Adla XLVI-D, 4020), los tribunales del país requerido no pueden
modificar el encuadre legal efectuado por los del requirente, desde que se trata de un extremo ajeno
al trámite de extradición y propio del proceso penal pertinente (Del voto de los doctores Nazareno y
Moliné O’Connor).

8. — Para evaluar la doble subsunción del hecho en el pedido de extradición debe estarse a la
sustancia criminal del hecho con prescindencia del estricto apego al nomen iuris del tipo legal,
bastando que los tipos penales contengan los mismos elementos (Del voto de los doctores Nazareno
y Moliné O’Connor).

9. — Si bien los atentados contra la vida se encuentran principalmente contemplados en el Código


Penal y en Código de Justicia Militar, esta sistematización no es excluyente de otras figuras penales
que protegen el bien jurídico de la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores
Nazareno y Moliné O’Connor).

10. — La figura del crimen de guerra no desplaza la concurrencia de otros delitos, como los
crímenes contra la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné
O’Connor).

11. — El hecho de que el legislador no haya previsto penas para los crímenes de guerra, de lesa
humanidad y genocidio, no empece a los restantes compromisos asumidos en los pertinentes
tratados internacionales en materia de extradición, desde que ese tipo de trámite no tiene por objeto
determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo (Del voto de los doctores Nazareno y
Moliné O’Connor).

12. — Los actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las leyes de guerra y los crímenes de
guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la humanidad, son delitos extraditables,
al estar excluidos de la categoría de delitos políticos (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné
O’Connor).
13. — Ante crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho común , ni la
alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como
fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al
común sentir de los pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad (Del voto de los
doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

14. — Si ni el Código Penal y el Código de Justicia Militar contemplan en toda su dimensión el


hecho por el que se requiere la extradición, debe remitirse para resolver el punto a la costumbre
internacional y a los principios de derecho internacional, que forman parte del derecho interno
argentino (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

15. — Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad son imprescriptibles, conforme el derecho
internacional (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

16. — Toda persona que cometa un delito de derecho internacional es responsable de él y está
sujeta a sanción (del voto del doctor Bossert).

17. — Cabe considerar al crimen de guerra como delito sancionado por el derecho internacional
general, y en la medida en que los delitos contra el derecho de gentes se encuentran reconocidos por
el ordenamiento jurídico argentino (art. 118, Constitución Nacional) corresponde tener por
acreditado –al solo efecto de la doble subsunción– exigida por el art. 2º del Tratado de Extradición
ratificado por ley 23.719 (Adla –XLIX-D, 3611) el carácter delictual del hecho que dio motivo al
pedido de extradición (Del voto del doctor Bossert).

18. — Ninguna doctrina u opinión autorizada incluye entre los modos de extinguirse la
responsabilidad criminal el refugio del culpable en el territorio extraño, por consiguiente no es
posible fundar una negativa de extradición en derecho alguno de inmunidad del delincuente
derivado del hecho de su arribo al país (Del voto del doctor Bossert).

19. — Conforme dispone el art. 2º del Tratado de Extradición ratificado por ley 23.719 (Adla,
XLIX-D, 3611), la extradición está condicionada a que los delitos punibles según las leyes de
ambas partes según la legislación del requirente o del requerido, no estuviera prescripta la acción
penal (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Levene).

20. — No existiendo una norma que determine una pena para los crímenes de guerra y delitos de
lesa humanidad, más allá de los códigos penales y de justicia militar, la prescripción de la acción
penal debe analizarse en base a las penas allí previstas (Del voto en disidencia de los doctores
Belluscio y Levene).

21. — El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados al requerido de extradición no


puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente (Del voto en disidencia de
los doctores Levene y Belluscio).

22. — Para la aplicación del régimen de extradición ratificado por ley 23.719 (Adla, XLIX-D,
3611) es necesario que la conducta sea punible según la legislación del requirente y del requerido,
circunstancia que no se da en el caso de los crímenes de guerra, donde en ningún caso se ha
sancionado norma que contenga una pena para ese delito (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi.).

23. — No se puede llenar el vacío de la ausencia de pena en la legislación interna para los crímenes
de guerra y delitos contra la humanidad con una remisión a la legislación penal ordinaria,
combinando la pena de ésta con un tipo de derecho de gentes (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi).
24. — Para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de crímenes
de guerra son contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles (Del voto en disidencia del
doctor Petracchi).

25. — No corresponde la concesión de la extradición del requerido desde que la falta de pena
prevista para los delitos del derecho de gentes en los que habría incurrido el requerido impediría
tener por configurado el requisito de la doble incriminación (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi).

ARGENTINA ANTE LA C.INTERAMERICANA DE LOS DDHH

1) Bulacio

HECHOS:

La República de Italia solicitó la extradición de un ex militar alemán, con el fin de someterlo a


proceso por su posible participación en el hecho conocido como la matanza de las Fosas
Ardeatinas ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el cual habrían perdido la vida 335 ciudadanos
italianos. Ese pedido arribó a la Corte Suprema en virtud del recurso ordinario de apelación
interpuesto contra la sentencia de Cámara que revocó el fallo de primera instancia que había
concedido la extradición. el Tribunal, por mayoría, revocó la sentencia, haciendo lugar a la
solicitud.

SUMARIOS:

1. — El hecho de haber dado muerte a setenta y cinco judíos, no prisioneros de guerra, ni absueltos,
condenados o a disposición del tribunal militar alemán, ni a disposición de la jefatura de la policía
alemana, de entre trescientos treinta y cinco muertos, configura prima facie el delito de genocidio,
sin mengua de otras calificaciones posibles subsumidas en el genocidio.

2. — No existiendo prescripción para el delito de genocidio corresponde hacer lugar a la extradición


solicitada.

3. — El convenio de extradición que corresponde aplicar es el vigente en el momento de la solicitud


de extradición (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

4. — Las normas sobre extradición no son reglamentarias del art. 18 de la Constitución Nacional
sino de su art. 14, pudiendo ser aplicados en forma retroactiva.

5. — Cuando hay un tratado internacional, el pedido de extradición debe regirse por éste (Del voto
de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

6. — La aplicación de un tratado de extradición no supone la exclusión de la aplicación del derecho


de gentes, inexcusable conforme impone el art. 21 de la ley 48 –Adla, 1852-1880, 364– (Del voto
de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor)

7. — A fin de determinar la doble calificación que exige el tratado de extradición con Italia,
ratificado por ley 23.379 (Adla XLVI-D, 4020), los tribunales del país requerido no pueden
modificar el encuadre legal efectuado por los del requirente, desde que se trata de un extremo ajeno
al trámite de extradición y propio del proceso penal pertinente (Del voto de los doctores Nazareno y
Moliné O’Connor).
8. — Para evaluar la doble subsunción del hecho en el pedido de extradición debe estarse a la
sustancia criminal del hecho con prescindencia del estricto apego al nomen iuris del tipo legal,
bastando que los tipos penales contengan los mismos elementos (Del voto de los doctores Nazareno
y Moliné O’Connor).

9. — Si bien los atentados contra la vida se encuentran principalmente contemplados en el Código


Penal y en Código de Justicia Militar, esta sistematización no es excluyente de otras figuras penales
que protegen el bien jurídico de la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores
Nazareno y Moliné O’Connor).

10. — La figura del crimen de guerra no desplaza la concurrencia de otros delitos, como los
crímenes contra la vida en tratados internacionales (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné
O’Connor).

11. — El hecho de que el legislador no haya previsto penas para los crímenes de guerra, de lesa
humanidad y genocidio, no empece a los restantes compromisos asumidos en los pertinentes
tratados internacionales en materia de extradición, desde que ese tipo de trámite no tiene por objeto
determinar la culpabilidad o inculpabilidad del individuo (Del voto de los doctores Nazareno y
Moliné O’Connor).

12. — Los actos de barbarie y de vandalismo prohibidos por las leyes de guerra y los crímenes de
guerra y los que se cometan contra la paz y la seguridad de la humanidad, son delitos extraditables,
al estar excluidos de la categoría de delitos políticos (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné
O’Connor).

13. — Ante crímenes graves desde el punto de vista de la moral y del derecho común , ni la
alegación de propósitos políticos, ni la de supuestas necesidades militares, puede ser admitida como
fundamento para negar la extradición por tratarse de hechos delictivos claramente contrarios al
común sentir de los pueblos civilizados dada su específica crueldad e inmoralidad (Del voto de los
doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

14. — Si ni el Código Penal y el Código de Justicia Militar contemplan en toda su dimensión el


hecho por el que se requiere la extradición, debe remitirse para resolver el punto a la costumbre
internacional y a los principios de derecho internacional, que forman parte del derecho interno
argentino (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

15. — Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad son imprescriptibles, conforme el derecho
internacional (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O’Connor).

16. — Toda persona que cometa un delito de derecho internacional es responsable de él y está
sujeta a sanción (del voto del doctor Bossert).

17. — Cabe considerar al crimen de guerra como delito sancionado por el derecho internacional
general, y en la medida en que los delitos contra el derecho de gentes se encuentran reconocidos por
el ordenamiento jurídico argentino (art. 118, Constitución Nacional) corresponde tener por
acreditado –al solo efecto de la doble subsunción– exigida por el art. 2º del Tratado de Extradición
ratificado por ley 23.719 (Adla –XLIX-D, 3611) el carácter delictual del hecho que dio motivo al
pedido de extradición (Del voto del doctor Bossert).

18. — Ninguna doctrina u opinión autorizada incluye entre los modos de extinguirse la
responsabilidad criminal el refugio del culpable en el territorio extraño, por consiguiente no es
posible fundar una negativa de extradición en derecho alguno de inmunidad del delincuente
derivado del hecho de su arribo al país (Del voto del doctor Bossert).
19. — Conforme dispone el art. 2º del Tratado de Extradición ratificado por ley 23.719 (Adla,
XLIX-D, 3611), la extradición está condicionada a que los delitos punibles según las leyes de
ambas partes según la legislación del requirente o del requerido, no estuviera prescripta la acción
penal (Del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Levene).

20. — No existiendo una norma que determine una pena para los crímenes de guerra y delitos de
lesa humanidad, más allá de los códigos penales y de justicia militar, la prescripción de la acción
penal debe analizarse en base a las penas allí previstas (Del voto en disidencia de los doctores
Belluscio y Levene).

21. — El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados al requerido de extradición no


puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente (Del voto en disidencia de
los doctores Levene y Belluscio).

22. — Para la aplicación del régimen de extradición ratificado por ley 23.719 (Adla, XLIX-D,
3611) es necesario que la conducta sea punible según la legislación del requirente y del requerido,
circunstancia que no se da en el caso de los crímenes de guerra, donde en ningún caso se ha
sancionado norma que contenga una pena para ese delito (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi.).

23. — No se puede llenar el vacío de la ausencia de pena en la legislación interna para los crímenes
de guerra y delitos contra la humanidad con una remisión a la legislación penal ordinaria,
combinando la pena de ésta con un tipo de derecho de gentes (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi).

24. — Para el derecho argentino puede y debe sostenerse que conductas configurativas de crímenes
de guerra son contrarias a derecho, pero no son autónomamente punibles (Del voto en disidencia del
doctor Petracchi).

25. — No corresponde la concesión de la extradición del requerido desde que la falta de pena
prevista para los delitos del derecho de gentes en los que habría incurrido el requerido impediría
tener por configurado el requisito de la doble incriminación (Del voto en disidencia del doctor
Petracchi).

CONSECUENCIAS EN LA FAMILIA BULACIO.-

Fueron terribles, siendo los más afectados: la hermana Lorena Beatriz, quien tenía 14 años, cuando
se produjeron los hechos y tenía a su hermano por modelo, presentó un cuadro grave de bulimia;
intentó suicidarse 2 veces, ha estado internada en centros neuropsiquiátricos; a sus 27 años no sale
jamás de su casa. El padre, Víctor David, falleció 9 años después de los acontecimientos por
problemas cardíacos, luego de que presentó varios cuadros depresivos, dejó de trabajar, descuidó su
aseo personal y perdió interés por la vida, tuvo tres intentos de suicidio “uno de ellos ingiriendo
vidrio molido”. La abuela María Ramona Armas Bulacio fue participante activa en manifestaciones
en demanda de justicia y verdad por la muerte de su nieto, que afectó gravemente su salud: padeció
de siete operaciones, sufrió de hernia, cáncer al duodeno y metástasis en el estómago.

VIA CRUCIS JUDICIAL.-

Con el inocultable propósito de dejar en la impunidad los delitos cometidos por miembros de la
Policía Federal de Buenos Aires, desde el momento mismo en que se inició la cadena de
infracciones y atropellos que produjeron la muerte del joven Bulacio, atropellando y violando
derechos fundamentales consagrados en convenios internacionales la causa judicial, pasó por varias
judicaturas, en un calvario para la familia, que no concluyó hasta la fecha de expedición del fallo de
la Corte. Para alcanzar la impunidad de los responsables vía prescripción de la acción penal , se
echó mano de todo recurso legal, sin ningún pudor.
La lista de dependencias judiciales por las que pasó la causa desde el 19 de abril de 1991, con el
aparente o fingido propósito de juzgar a los responsables, principalmente, al Comisario de Policía
Miguel Ángel Espósito, – señalado por el testigo Fabián Rodolfo Sliwa, ex oficial de policía que
presenció, y así lo dijo a los medios de comunicación, el castigo físico propinado por el policía a
Walter David Bulacio , – es la siguiente: Comisaría 35ª. Comisaría 7ª. Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Criminal de Instrucción de Menores No. 9. Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Criminal de Instrucción No. 5 (los padres de la víctima se constituyeron en querellantes ante el
Juzgado 9º). Juzgado Nacional de Primera Instancia de Instrucción de Menores No. 16. Sala
especial de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Nuevamente el
Juzgado 9 y la Cámara de Apelaciones. La Sala VI de la Cámara de Apelaciones. La Corte Suprema
de Justicia. El Juzgado Nacional de Menores No. 4. Se declaran incompetentes el Juzgado Nacional
de Menores No. 4 y los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción No.
5 y 32. El Juzgado 4º asume competencia por disposición de la Cámara Nacional de Apelaciones.
Luego, aparece un Juzgado de sentencia “W”. El caso vuelve a la Corte Suprema que envía el
expediente al Juzgado de sentencia “W”, que se convierte en juzgado 48 con disposición de la Corte
Suprema de que continúe la prosecución de la causa. El 25 de junio del 2001 la defensa del
procesado Espósito solicita que se declare la extinción de la acción penal por prescripción, la cual
se declara, efectivamente, el 21 de noviembre de 2002. Impugnada por la Fiscalía esta decisión,
hasta el 18 de septiembre de 2003, fecha de expedición del fallo que comentamos, no se ha tomado
decisión alguna sobre este particular. Desde la fecha en que perpetraron los hechos delictivos, 19 de
abril de 1991, para el 21 de noviembre de 2002 han transcurrido más de diez años, plazo señalado
en la ley para que opere la prescripción de la acción penal en delitos graves .

En el manejo del proceso penal contra Espósito, llaman la atención los siguientes particulares: 1) La
incuria con que manejaron la causa los titulares de todas las judicaturas por las que pasó el proceso,
demorándose meses y años en despachar peticiones de las partes; sumada a la insensibilidad que
afecta en mayor o menor grado a los “servidores” judiciales que con el tiempo pierden el sentido de
su función de servicio a los usuarios del sistema, ignorando el dolor, la angustia y desesperación
que les aqueja; 2) La cuestionable – desde el punto de vista ético – habilidad del abogado defensor
del acusado, que con tanta perseverancia y conocimiento de los intríngulis legales, se las ingenió
para crear obstáculos y promover incidentes que impidieron la marcha regular del proceso evitando
que su defendido sea condenado ; y, 3) La telaraña legal que franquea la posibilidad de recurrir a
todo tipo de recursos, inhibiciones, impugnaciones, alegaciones, excepciones, recusaciones, que, en
la práctica, y en manos de abogados harto habilidosos pueden desembocar en una inadmisible
impunidad que afecta al convivir nacional. Un efecto colateral de este último punto es que, en
algunos casos, la demora de la administración de justicia se atribuye únicamente a los titulares de
las judicaturas, soslayando que a ello también contribuyen en gran medida los abogados litigantes
que saben la “letra colorada” de la ley y no tienen límites para lograr el fin que se proponen: evitar
que las leyes penales cumplan su cometido.
Adicionalmente: el sumario se mantuvo en secreto; no se procesó a las autoridades superiores de
Espósito; el Fiscal pidió sobreseer parcial y definitivamente al policía respecto a la muerte del joven
Bulacio, a lo cual se dio paso en algunas instancias. Existió una conspiración de organismos,
instituciones y personas de todos los niveles y ámbitos, que contribuyeron a la impunidad. Por ello
llama la atención, la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
al revocar la prisión preventiva de Espósito, expresando que su actuación “se ajustó a las prácticas
habitualmente vigentes” ; y porque este funcionario público no estuvo consciente de la
inconstitucionalidad del memorando 40 que facultaba a la policía detener a ciudadanos sin motivo
alguno, violando derechos fundamentales como los que hemos puntualizado . El proceso civil
reclamando daños y perjuicios por 300 mil pesos se suspendió indefinidamente (por la
prejudicialidad de lo penal a lo civil) hasta que concluya la causa penal que, obviamente, no
concluirá jamás, una vez que prescribió la acción penal.

LA LABOR DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE


LA CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS.-

De no haber mediado la decidida intervención de estos dos órganos creados por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos para la efectiva protección de los derechos humanos,
enmarcada en sus ámbitos de competencia de acción y decisión, de conformidad con las
disposiciones constantes en los capítulos VII (Artículos 34 a 51) y VIII (Artículos 52 a 69),
respectivamente, de la Parte II de ese Instrumento Internacional, así como de sus correspondientes
Estatutos y Reglamentos, no se habrían producido dos hechos fundamentales:

a) El acuerdo de solución amistosa en el que, previo reconocimiento expreso de responsabilidad


internacional, Argentina asume las consecuencias jurídicas por la violación de los derechos
fundamentales de que fue víctima Walter David Bulacio por la detención ilegítima y posteriores
consecuencias debido a excesos policiales; y se sujeta a las reparaciones que determine la Corte; y,

b) La declaratoria jurisdiccional internacional de la existencia de la obligación de reparar los daños


materiales e inmateriales ocasionados a todas las víctimas de la violencia policial. La condena al
pago, teniendo presente los alegatos de los representantes de los familiares de la víctima, de la
Comisión, del Estado y las propias consideraciones de la Corte, (124.000 dólares por daños
materiales; 210.000 dólares por los daños inmateriales; y 40.000 dólares por costas y gastos),
parecería insuficiente para compensar el daño causado a una familia aniquilada. También graves
son las otras medidas de reparación no pecuniarias impuestas al Estado: a) Investigación y sanción
de los responsables; b) Garantía de no repetición de los hechos ilícitos; c) Adecuación de la
normativa interna a la normativa de la Convención Americana.

CONCLUSIÓN.-

Posiblemente, los abogados del policía Espósito celebraron el éxito alcanzado. Aquel, seguirá
viviendo tranquilo, convencido de que no cometió ninguna infracción porque actuó en el
“cumplimiento del deber en un operativo de rutina”. En el Estado condenado seguirán
produciéndose detenciones ilegales y operativos de control e identificación; nada cambiará. La
familia Bulacio y muchos más sufrirán las consecuencias de esos excesos. Los que apoyaron a las
víctimas continuarán en su lucha.
Hay personas que luchan incansablemente por lograr que la justicia prevalezca finalmente, aunque
en ese anhelo – sueño, muchas veces – vayan implícitos peligros, amenazas, vejaciones,
frustraciones, desánimos. Hay seres que no pueden contemporizar con los abusos, atropellos y
crímenes que a diario cometen quienes detentan el poder o lo ejercen indebidamente sin ningún otro
sustento que no sea la fuerza de quien más puede. Para quienes todavía creen que en los seres
humanos hay mucho de bondad, de amor, de respeto mínimo a los semejantes, no debe desaparecer
la esperanza de que algún día, la observancia de los derechos fundamentales de los seres humanos
sea general e irrestricta. Y, cuando ello no se dé, se mantenga la confianza en que los organismos
creados en los instrumentos internacionales, para la protección de los derechos humanos, actuarán
efectiva y oportunamente.

La Comisión y la Corte Internacionales de los derechos humanos, hicieron lo que les correspondía,
cumpliendo sus deberes en forma meritoria. Quienes deben “padecer” la inoperancia de los sistemas
judiciales nacionales, en los que la falta de credibilidad es creciente, (y en algunos países, como el
Ecuador, irremediable) principalmente, para el juzgamiento de miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía acusados de detenciones ilegales, violaciones, extorsiones, tortura, lesiones, mutilaciones y
muerte queda una última esperanza: acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
Washington; y, de ser el caso, llegar a la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en Costa
Rica. Personalmente, nos asalta el temor de que en los próximos años el número de casos que se
sometan a estos dos organismos en demanda de justicia irá en aumento. La OEA tendrá que tomar
con toda oportunidad las providencias necesarias.

RECOMENDACIONES.-

La dura y compleja tarea de proteger los derechos humanos no incumbe a unos pocos idealistas o
soñadores. Si queremos que la prevención general que se origina en casos y fallos condenatorios
como los que hemos comentado, surta efectos, para evitar – o al menos contribuir a que sean cada
vez más esporádicos – que hechos repudiables se repitan en el futuro en cualquier país
latinoamericano, deberían cumplirse las siguientes acciones:

1) Difundir por todos los medios una síntesis de casos similares al Bulacio, incluyendo la condena,
tanto en su aspecto resarcitorio como de recomendaciones al Estado para evitar que violaciones a
los derechos humanos queden en la impunidad, la cual, para la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos es “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la
Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por
todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”

2) Recomendar a los Estados miembros de la OEA que en la lista de asignaturas (pensum de


estudios) de los Institutos militares y policiales se incluya una que permita a los aspirantes obtener
conocimientos suficientes, pero no superficiales, acerca de lo que son los “derechos humanos”, por
los cuales, lamentablemente, de inicio, sienten natural antipatía. Los profesores, debidamente
seleccionados, deberían comentar casos como el Bulacio y generar espacios de discusión con los
futuros militares o policías sobre temas conexos .

3) Sugerir que la Universidades latinoamericanas en todas las facultades y escuelas (no solo en las
que se estudia Derecho); así como en los colegios, liceos e institutos de educación media diseñen
una asignatura que eduque sobre lo que son los derechos humanos, los instrumentos internacionales
que los garantizan y protegen, así como los mecanismos para recurrir a los organismos de
jurisdicción internacional. Nos consta que muchos abogados conocen únicamente el texto
constitucional nacional, y eso con serias deficiencias.

Mal que nos pese, un elevado porcentaje de ciudadanos, inclusive con nivel cultural superior,
desconoce y a veces se resiste a entender, que los instrumentos internacionales suscritos por los
gobiernos de los países latinoamericanos, como la Convención Americana de los Derechos
Humanos, de tanta trascendencia, forman parte de la legislación interna, por lo tanto, del orden
jurídico nacional, debiendo sus normas ser acatadas y respetadas en todo momento. Algo hay que
hacer al respecto, y con urgencia.
——————————————————————-
1 Dictamen de Emilio García Méndez, acápite 53 a) del fallo.
2 Así los casos de decenas de cadáveres que han aparecido en la vía perimetral de Guayaquil y
respecto de los cuales algún personero policial se limita a informar que se trataba de tal o cual
delincuente que tenía registrados antecedentes penales, con alto índice de detenciones.
3 Como está ocurriendo en estos mismas días en Ecuador, en el llamado caso FYBECA, en el que
miembros de la Policía dispararon y mataron a supuestos asaltantes, incluyendo un cliente que
estaba comprando pañales para su hija, y al mensajero de la misma Farmacia. Las versiones de la
policía son vergonzosamente contradictorias poniendo de manifiesto el afán de encubrir el “exitoso”
operativo policial, aplaudido por muchos, aunque se han perdido vidas humanas de dos inocentes, y
se ha aplicado pena de muerte indiscriminadamente (disparándoles en el suelo y por la espalda) a
los supuestos asaltantes.
4 Acápite 3.
5 Acápite 56 a) del fallo.
6 Acápite 56 b) del fallo.
7 La Corte declara probados los hechos (acápite 69), sobre la base de los informes de los peritos y
testimonios.
8 Operativo policial sorpresivo, rodeando un predio, población, calle recital de rock, barrio, para
impedir movimientos de personas atrapadas en el rodeo para obligarlas a subir a vehículos
policiales y conducirlas a sus dependencias. Están orientadas a grupos poblacionales sin distinción,
sectarios, jóvenes, minorías sexuales, pobres, trabajadores; se les despoja de sus más elementales
derechos, son víctimas de un proceso inhumano: policía exige obediencia, cumplimiento irrestricto
de órdenes, gritos, sumisión y servilismo. (Dictamen de Sra. Sofía Tiscornia, antropóloga, perito en
la causa, Acápite 56 c) del fallo).
9 Derecho a ser informado de las causas de la detención; de la identidad de la autoridad que la
ordenó, de los agentes que la llevan a cabo; y de los responsables del respectivo interrogatorio.
Derecho a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o cualquier persona
que indique. Derecho a no ser privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente
(razón por la cual el memorando de la policía era abiertamente inconstitucional). Derecho a no ser
incomunicado. Derecho a no ser privado de la defensa. Derecho a no ser distraído de su juez
competente; y, fundamentalmente, derecho a la vida y a la integridad física, por la prohibición de
torturas, procedimientos inhumanos, degradantes o que impliquen violencia física, psicológica,
sexual o coacción moral. El derecho a transitar libremente por el territorio nacional. El derecho a
participar en actividades culturales de la comunidad. El derecho a la seguridad jurídica; y el derecho
al debido proceso.
10 Las artimañas apara alcanzar la prescripción no son extrañas en sistemas procesales penales
como el que “padece” el Ecuador, antes y después de la entrada en vigencia del actual Código de
Procedimiento Penal (13 de Julio del 2001). En apoyo de nuestra afirmación citamos el caso de la
profesora Consuelo Benavides en el que estuvieron involucrados miembros de la Armada Nacional,
que finalmente fugaron del recinto militar en el que guardaban “prisión preventiva”, rodeados de
todas las comodidades; y, últimamente, el caso Baqui, sin despacho en la Corte Suprema; y, el caso
López Pita, recientemente puesto en conocimiento de la Comisión Interamericana de los Derechos
Humanos.
11 Acápite 3.15 del fallo que analizamos.
12 Art. 101 del Código Penal ecuatoriano. Los fueros militar y policial, así como la prescripción de
las acciones penales por delitos graves que afectan derechos humanos deberían suprimirse de todas
las legislaciones.
13 Personalmente, cuestionamos en nuestras obras de Derecho Procesal Penal, y así lo expresamos
en la cátedra universitaria, las actuaciones de abogados litigantes que asumen su papel de
defensores, considerando que su único rol es demorar el proceso e impedir a toda costa el
descubrimiento de la verdad histórica y la determinación de los responsables. Se olvida o se pasa
por alto que con ello se contribuye a dejar en la impunidad actuaciones antisociales, que afectan a la
convivencia civilizada y lesionan el estado de derecho. Puede ser que altos honorarios expliquen
actuaciones deleznables moralmente, pero inquietantes para la conciencia y bienestar personal.
14 Los Tribunales de Honor de los Colegios de Abogados no pueden sancionar a los abogados
litigantes que utilizan recursos previstos en las leyes procesales, aunque ello sea moralmente
cuestionable, cuando el objetivo dilatorio que se pretende alcanzar es evidente. No obstante, los
jueces en ciertos casos pueden multar con cantidades insignificantes a este tipo de abogados. Más
que de represión convendría hablar de formación de abogados adecuadamente instruidos en las
aulas universitarias, acerca del verdadero rol del abogado defensor.
15 La costumbre no constituye fuente del Derecho Penal, ni siquiera cuando a la Policía le
conviene.
16 Es inconcebible que se trate de justificar la acción policial, diciendo que el Comisario de Policía
y las autoridades superiores a él desconocían el principio de legalidad de los delitos y de las penas,
el tan difundido “Nullum crimen, nulla poena sine lege”.
17 Aunque la exposición del perito Máximo Emiliano Sozzo, constante en el acápite 53 b) del fallo
aporta datos que podrían explicar procedimientos policiales abusivos al detener a personas, con el
único propósito de averiguar antecedentes o la identidad, pero sólo de algunos que se escoge al
arbitrio, no se puede entender y mucho menos justificar que simples memorandos o edictos
policiales estén por sobre la Constitución y la ley. Los agentes de la fuerza pública tienen que
entender, de una vez y para siempre, en Argentina, Ecuador y en todo el mundo, que no pueden
aprehender (salvo el caso de delito flagrante) ni juzgar y peor condenar a ningún ciudadano; menos
aún golpearle hasta matarle.
18 Acápites 32 y 33 del fallo, de manera especial el punto 33 inciso 4º en el que el Estado reconoce
que la detención fue ilegal al haberse aplicado una norma inconstitucional (memo 40) por lo que se
violaron incisos 1,2,3,4 y 5 del Art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
19 Irrita que los medios de comunicación colectiva, en general, dedican grandes espacios y tiempo a
difundir cuanto gana o a qué se dedica un futbolista, o cual fue su jugada magistral, y no se ocupan
para nada de lo que tiene que ver con los derechos humanos. Habrá que empezar concientizando a
los directores de los medios.
20 Acápite 120 del fallo en el caso Bulacio. Igual en otros casos a los que refiere la nota de pié de
página No. 76 del mismo fallo.
21 No nos parecen conducentes a este fin los seminarios que con tanta voluntad y derroche de
dinero y energías se organizan periódicamente en la región, porque a ellos asisten, por lo general,
personas que ya están decididamente comprometidas con la protección de derechos humanos y los
defienden con pasión.

2)ESPOSITO

Caso “Espósito” (Detención ilegal y muerte de W. Bulacio) (Resuelto el 23/12/2004).

En cumplimiento de lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte


Suprema en el caso "Espósito" declaró imprescriptible el delito de privación ilegal y muerte de W.
Bulacio.

Pregunta que resolvió la Corte:

¿debe continuar la investigación penal por la muerte de W. Bulacio?

Respuesta: Sí

Hechos del caso:


Detención y muerte de Walter Bulacio

El 19 de abril de 1991, la Policía Federal Argentina practicó una detención masiva o “razzia” de
“más de ochenta personas” en la ciudad de Buenos Aires, cerca del estadio Club Obras Sanitarias de
la Nación, donde se realizaba un concierto de música rock. Allí W. D. Bulacio, de 17 años de edad,
fue detenido junto a otras personas y fue trasladado a la Comisaría 35ª. Esta comisaría se regía por
una normativa interna que dejaba en las manos del Comisario Espósito la apreciación de labrar
actuaciones sin promover consulta a ningún tribunal.

En la seccional fue golpeado por agentes policiales.

Posteriormente los detenidos fueron liberados sin que se abriera causa penal en su contra,
desconociéndose los motivos de la detención e incumpliéndose con el deber de comunicar esta
detención al juez de menores y a los familiares.

Sin embargo, W. Bulacio no recuperó su libertad. La mañana siguiente a su detención salió de la


comisaría en ambulancia. Las lesiones que tenía en su cabeza determinaron su internación y a la
semana de ser arrestado, murió.

Los médicos que lo atendieron efectuaron la denuncia penal. Así en el año 1991 comenzó el
proceso penal para esclarecer su muerte y sancionar a los responsables.

Demoras injustificadas en la investigación penal:


en 1992, el Comisario M. Á. Espósito, fue procesado acusado por el delito de privación ilegal de la
libertad calificada en perjuicio de W. Bulacio, pero fue sobreseído por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional.

La querella recusó a los jueces de la Cámara y presentó un pedido de juicio político contra ellos.

En 1993, los familiares de W. Bulacio demandaron a la Policía Federal Argentina y el Comisario


Espósito por $300.000,00 (trescientos mil pesos). Este proceso se encuentra suspendido hasta que se
dicte la sentencia penal, por lo que al día de la fecha no pudieron obtener una reparación económica
ante la justicia argentina.

La familia de Bulacio llevó el caso ante la Corte Suprema que revocó el sobreseimiento de Espósito
porque no estaba fundamentado ni en los hechos de la causa ni en las normas aplicables.

En 1994, Espósito fue nuevamente procesado y la investigación continuó avanzando,


principalmente a instancias de la fiscal y de la querella. Un ex oficial policial atestiguó cómo
Espósito castigó físicamente a Walter.

En 1996 la fiscal y los padres de Bulacio acusaron al Comisario Espósito. En vez de contestar
la acusación y que la causa quedara lista para dictarse sentencia, a partir de ese momento y hasta el
2001, es decir, por casi cinco años, la defensa del imputado presentó una enorme cantidad de
incidentes y recursos procesales que demoraron el dictado de la sentencia.

Esta serie de articulaciones dilatorias motivó que la querella se presentara ante la Corte Suprema de
Justicia argumentando privación de justicia.

La Corte hizo lugar al pedido y encomendó a los jueces poner fin a la paralización de la causa con
motivo de estas múltiples articulaciones a fin de respetar el derecho de la querella de obtener una
sentencia (Voto de los jueces Nazareno, Moliné O´Connor, Fayt, Boggiano, López, Vázquez,
Belluscio, Petracchi y Bossert”).

Finalmente, en junio del 2001 la defensa planteó la prescripción de la acción penal que fue
declarada por el juez de primera instancia y confirmada por la Cámara de Apelaciones en
noviembre de 2002. A fines del 2002, la fiscal llevó el caso a la Corte Suprema.
Denuncia ante la Comisión Interamericana por privación de justicia:
paralelamente, en 1997, ante la demora del proceso judicial por más de seis años desde la muerte de
W. Bulacio, sus padres presentaron una denuncia ante la CIDH.

En octubre de 2000, la CIDH publicó el Informe 72/00 en el que estableció que el Estado Argentino
había violado el derecho a la vida, integridad física, libertad y protección judicial
de Bulacio y recomendó que éste adoptara las medidas necesarias para que su muerte no quedara
impune. Para ello, el Estado debía realizar una investigación completa e imparcial para determinar
las circunstancias en que este joven fue detenido, agredido y muerto y sancionar a los responsables.
La CIDH también recomendó al Estado Argentino brindar una reparación económica a los
familiares.

El Estado no dio respuesta a estas recomendaciones y luego de que la CIDH llevara el caso a la
Corte Interamericana, tal como dijéramos, Espósito había sido sobreseído y la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tenía que resolver si confirmaba o no ese sobreseimiento.

El 26 de febrero de 2003, el Estado Argentino celebró un acuerdo amistoso con la CIDH y con los
familiares de Bulacio en el que reconocía su responsabilidad por la violación a los
derechos fundamentales de su hijo, causada por un inapropiado ejercicio del deber de custodia y por
una detención ilegítima y por la violación al derecho a la protección judicial de sus familiares, en
tanto pese al lapso de tiempo transcurrido no hubo se sancionó a los responsables.

Ante la COIDH se celebraron dos audiencias públicas en las que las partes discutieron acerca de
cuál debía ser la manera de reparar estas violaciones.

En su sentencia condenatoria contra el Estado Argentino, entre otras cosas, la COIDH tuvo por
probado que en la causa judicial seguida por las lesiones, privación ilegal de la libertad y muerte de
W. Bulacio habían existido una serie de dilaciones y que ninguno de los responsables había sido
sancionado. Además de ordenar una reparación económica a los familiares, la COIDH ordenó al
Estado Argentino que enjuiciara y sancionara a los responsables de la detención, agresión y muerte
de W. Bulacio y que adoptara medidas para que no se repitieran en el futuro hechos como éste.

Específicamente, con relación a la obligación de juzgar y sancionar la detención ilegal y la muerte


de Bulacio, la COIDH remarcó que el proceso judicial tramitó durante más de 12 años sin obtener
una sentencia que condenara a los responsables. Ello porque durante más de cinco años los jueces
permitieron que el abogado del imputado Espósito dilatara y entorpeciera el juicio mediante el
abuso de los recursos que la ley pone al servicio de la defensa, olvidando su deber de conciliar su
derecho de defensa con el derecho de las víctimas del delito a conocer lo sucedido y a sancionar a
los responsables.

La COIDH, con aplicación de la doctrina sentada en “Barrios Altos”, sostuvo que era inadmisible
que mediante una disposición de prescripción se buscara impedir la investigación y sanción de los
responsables de las violaciones a los derechos humanos, ya que de lo contrario los derechos
reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos carecerían de protección
efectiva.Por lo que concluyó que el Estado Argentino debía proseguir la investigación y sancionar a
los responsables.

Pues bien, como dijéramos, el caso estaba ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde
fines de 2002 para resolver el recurso interpuesto por la fiscal contra la decisión que sobreseyó, por
prescripción, al comisario Espósito. La fiscal que interpuso el recurso extraordinario había alegado
que era arbitraria la decisión de la Cámara Criminal de Apelaciones de sobreseer a Espósito. Esta
funcionaria sostuvo que esta decisión no tenía fundamento porque no había valorado que el plazo de
prescripción se había interrumpido con cada una de sus respuestas negativas a las excepciones
planteadas por la defensa y las sucesivas resoluciones del juez que las rechazó.

El Procurador General de la Nación concordó con este criterio y remarcó que la actividad de la
fiscal había estado dirigida a remover los obstáculos procesales para que se pudiera dictar una
sentencia definitiva en un caso en que, además, se encontraba comprometida la responsabilidad
internacional del estado en virtud de la sentencia de la COIDH.

Decisión de la Corte Suprema:


de este modo, cuando la Corte Suprema decidió el caso Espósito en diciembre de 2004 tenía que
resolver dos cuestiones: la primera, si la acción penal en contra de Espósito estaba prescripta y, para
el caso que lo estuviera, si debía considerar inaplicable esta disposición de prescripción en función
de la sentencia de la Corte Interamericana (Bulacio Vs Argentina). Recordemos que las sentencias
de la COIDH son obligatorias para el Estado Argentino.

Pues bien, la Corte Suprema resolvió que el juicio penal contra el comisario Espósito debía
continuar porque la acción penal no estaba prescripta (Voto de los jueces Petracchi, Zaffaroni,
Belluscio, Fayt, Highton, Boggiano y Maqueda). Si bien la Corte resolvió esta cuestión por
unanimidad, hubo diferencia en cuanto a los fundamentos y a la importancia que debía dársele a la
sentencia de la COIDH.

Arbitrariedad de la sentencia:
Los jueces de la Corte no llegaron a una mayoría sobre si la sentencia de la Cámara era arbitraria.
Así, los jueces Petracchi, Zaffaroni y Highton consideraron que la sentencia no era arbitraria
mientras que los jueces Belluscio, Maqueda, Boggiano y Fayt consideraron que sí lo era porque no
había fundamentado suficientemente por qué la actividad de la fiscal no había interrumpido la
acción penal.

Aplicación retroactiva del criterio de la CIDH:


cabe señalar que los jueces que consideraron que la sentencia no era arbitraria y que en
consecuencia se había declarado correctamente que la acción penal estaba prescripta, no explicaron
por qué la aplicación del criterio de la COIDH en el sentido de que al delito cometido por Espósito
no se le podía aplicar las normas de prescripción, no implicaba una violación al principio
constitucional de legalidad y de prohibición de aplicación retroactiva.

Esto es llamativo porque este fallo se dicta a meses de “Arancibia Clavel” en que la mayoría de la
Corte fundamentó el por qué la aplicación del principio de imprescriptibilidad del delito cometido
por Arancibia no constituía una violación al principio de legalidad. De modo contrario, aquí sólo
Boggiano y Fayt se hacen cargo de esta cuestión.

Obligatoriedad de la sentencia de la CIDH:


los jueces Petracchi, Zaffaroni, Belluscio, Maqueda y Boggiano consideraron que debía aplicarse la
sentencia de la COIDH y en consecuencia, declararon inaplicables al caso las disposiciones de
prescripción de la acción penal. De este modo, la acción penal contra Espósito por la privación
ilegal de la libertad de W. Bulacio debe continuar.

Imprescriptibilidad del delito:


sin embargo, no hubo acuerdo en la Corte para considerar que la detención seguida de muerte de W.
Bulacio fuera un delito imprescriptible por ser de lesa humanidad. Los jueces Petrachi, Zaffaroni,
Boggiano y Fayt expresamente sostuvieron lo contrario, lo que valió la siguiente crítica de la
CORREPI -que había patrocinado el caso ante la COIDH- “Mientras no tienen problemas en
declamar la defensa de los DDHH cuando del pasado se trata, los jueces se disciplinan frente a la
necesidad institucional de defender a los ejecutores actuales de su política represiva, que asesinan
un joven como Bulacio cada 55 horas” .

Trascendencia del fallo:


más allá de este debate, es indudable que la sentencia de la Corte Interamericana en el caso
“Bulacio vs. Argentina” y su acatamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
constituye un invalorable antecedente para asegurar el enjuiciamiento y castigo de las muertes que
son producto de la violencia institucional en Argentina y de este modo quebrar con un paradigma de
impunidad.

Por último, es de resaltar que tampoco hubo acuerdo en la Corte para darle intervención al Consejo
de la Magistratura de la Nación para que investigara el actuar de los jueces que había dado lugar a
la condena contra el Estado Argentino por la demora en el juzgamiento de la detención y muerte de
W. Bulacio (Sólo Petracchi, Zaffaroni y Boggiano votaron por darle intervención).

Es criticable esta falta de consenso en este importante punto porque omite fortalecer los controles
institucionales necesarios para evitar la repetición de la falta y demora en el juicio y castigo de estos
hechos que ya motivó la sanción internacional.