Una discusión jurídica

El pasado 23 de julio, el Centro Democrático radicó en el Congreso el

proyecto de la llamada “ley Andrés Felipe Arias”, que permitiría que las
sentencias condenatorias en única instancia —como la del exministro de
Agricultura— sean revisadas nuevamente.
Esa propuesta puso a los medios y a los ciudadanos a hablar en un lenguaje
jurídico: doble instancia, doble conformidad, favorabilidad y retroactividad son
algunos de los conceptos que se han utilizado para referirse al caso del
exministro Andrés Felipe Arias, condenado por la Corte Suprema de Justicia
a diecisiete años de cárcel por el escándalo de Agro Ingreso Seguro (AIS).
Estos conceptos jurídicos, ampliamente discutidos por los abogados, tienden
a excluir a muchas personas del debate, que consideran que la discusión es
técnica y arcana. A su vez, esa hermética discusión jurídica hace que muchos
se refugien en alegatos emotivos, guiados más por sus pasiones y
preferencias políticas que por argumentos razonados. Ahí radica gran parte
del problema, pues actores políticos con intereses particulares se apropian
del debate y lo adaptan a la narrativa que más les conviene.

Retroactividad: ¿sí o no?

Por lo anterior, es importante explicar algunos de los conceptos principales
de la discusión:

 La doble instancia es una garantía general del debido proceso que está
consagrada en el artículo 31 de la Constitución colombiana, y asegura
que toda decisión judicial pueda ser apelada ante un juez
independiente y de superior jerarquía.
 La doble conformidad, por su parte, es una manifestación del derecho
al debido proceso de quien es condenado en un proceso penal, y está
consagrada en el artículo 29 de la Constitución.

La doble conformidad implica que, en caso de que una persona sea

condenada penalmente por primera vez —sin importar si es en primera o
segunda instancia—, puede impugnar la decisión condenatoria ante un juez
independiente que la revise y pueda revocarla si la considera errada. Esta es
una garantía adicional y más exigente para que las personas no sean
castigadas de forma arbitraria.
Según el uribismo, la “ley Andrés Felipe Arias” busca que Colombia cumpla
con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que
garantizan la doble instancia y la doble conformidad como derechos
inalienables, de los cuales también gozan las personas cubiertas por un fuero
—como los ministros y los congresistas—.
Pero el propósito del proyecto de ley no puede ser realmente ese, pues dichos
derechos ya están reconocidos en la Constitución, y han sido concedidos a
los aforados a través de una reciente reforma constitucional y de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia.
En realidad, Uribe y el Centro Democrático buscan que la doble instancia y la
doble conformidad se apliquen de forma retroactiva a Arias, es decir, que la
ley no solo aplique para los casos futuros, sino también para los pasados. En
efecto, cuando el exministro fue condenado en única instancia por la Corte
Suprema de Justicia, las garantías de doble instancia y doble conformidad ya
estaban reconocidas en la Constitución, pero no se aplicaban a los aforados.
Y acá surge otro debate de abogados: ¿qué debe primar, la seguridad jurídica
que otorga la cosa juzgada —es decir, una sentencia en firme y definitiva—
o el principio de favorabilidad, según el cual, en asuntos penales, la norma
más favorable debe ser aplicada al procesado, así sea posterior a la
ocurrencia de los hechos e incluso de su juzgamiento?
En este caso, el Centro Democrático ha defendido el principio de favorabilidad
como garantía esencial de los derechos de todos los ciudadanos frente al
poder punitivo del Estado. En cambio, sus detractores exigen que Arias
cumpla su condena, pues su proceso fue fallado de acuerdo con las normas
vigentes y bajo las garantías que éstas otorgaban, de modo que hizo tránsito
a cosa juzgada.
Ambas posturas son jurídicamente plausibles y tienen buenos argumentos a
favor y en contra. La cosa juzgada tiende a favorecer la seguridad jurídica y
la estabilidad del ordenamiento, mientras que la favorabilidad se la juega por
los derechos del procesado, así cree algún grado de inestabilidad jurídica.

La narrativa política
Pero en este punto, la discusión pasa de lo jurídico a lo político. Ante los
medios y la opinión pública, el Centro Democrático ha hecho de la liberación
del exministro Arias una cuestión de honor. Ha acudido a la propaganda y
diversas formas de lucha política, alegando que el exministro es víctima de
una injusticia, maquinada y ejecutada por el gobierno Santos en contra de
Uribe y sus aliados.
También ha dicho que Arias no es un delincuente —aunque fue condenado
por el tribunal de mayor jerarquía en Colombia, de acuerdo con la legislación
vigente—; que no se ha robado un peso —a pesar de que no fue condenado
por eso—; ni es un prófugo de la justicia —aunque salió del país para eludir
las consecuencias de una condena penal—. Según la narrativa uribista, Arias
dejó Colombia para pedir asilo en Estados Unidos, pues es un perseguido
político, quien fue condenado de forma ilegal por un tribunal manipulado por
Santos.
En el caso de Arias, el lenguaje jurídico permite construir un relato político,
según el cual un régimen abusivo y arbitrario, el de Santos, pervirtió el Estado
de derecho y acabó con la separación de poderes con el fin de perseguir a
Uribe y destruir su legado.
En ese relato, Uribe y su partido son las víctimas y los defensores de los
derechos humanos y la legalidad. Parece que ese relato ha invertido algunas
prioridades: los partidos de oposición, que en el pasado denunciaron los
abusos del uribismo en contra del Estado de derecho y las garantías
constitucionales, ahora defienden el orden y la seguridad jurídica, no hace
mucho tan valiosos para los uribistas.
Más allá de la situación jurídica de Arias, en este caso está en juego el control
del relato político y la definición de la agenda de la legislatura que acaba de
comenzar. Para Uribe se trata de una oportunidad para “lavar” su imagen,
sobre la cual ha pesado la sombra de la corrupción como forma de gobernar.
Varios de sus ministros y colaboradores más cercanos han sido condenados
por la justicia penal por actos graves de corrupción, de abuso de poder y de
colusión con grupos criminales. El caso Arias es la oportunidad de imponer la
idea de que todo se trató de una conspiración urdida por Santos.
Lo que a su vez permite ocultar otros puntos clave de la narrativa: Arias no
fue condenado por la Corte Suprema por “robar dinero”, sino por permitir que,
saltándose las normas y controles, aliados políticos y personas con poder se
apropiaran de recursos del Estado destinados a otros fines.
Esta decisión no fue tomada de forma aislada por un tribunal cooptado por el
santismo y sesgada en contra de Uribe. La decisión fue respaldada, al menos,
por cuatro autoridades más:

 En el ámbito disciplinario, la decisión fue confirmada por la

Procuraduría General de la Nación —cuando estaba en manos de
Ordóñez, que es aliado de Uribe—, que destituyó e inhabilitó a Arias
por dieciséis años por las graves irregularidades en el programa de
AIS;
 Esa sanción fue confirmada recientemente por el Consejo de Estado,
máximo tribunal de la justicia contencioso-administrativa;
 Como si fuera poco, quien inició la investigación penal y acusó a Arias
fue la Fiscalía de Viviane Morales, ideológicamente cercana al
uribismo;
 Finalmente, la Contraloría General de la República, al mando de
Sandra Morelli, encontró que Arias fue fiscalmente responsable por la
pérdida de más de 12.000 millones de pesos de recursos públicos, por
los mismos hechos.

Con un presidente que no ha logrado formar mayorías en el Congreso, esa

estrategia distrae el debate político de asuntos tan críticos como el proceso
de paz, la reforma agraria, la política de drogas, la migración, el crecimiento
económico y la reforma pensional, en los que el uribismo no ha logrado
imponer sus intereses, pero tampoco ha sido derrotado. Dicha estrategia
también obstaculiza las propuestas de sus opositores, les resta iniciativa y los
pone a la defensiva. Además, apunta a que la emotividad del caso Arias y la
defensa del legado de Uribe jueguen a su favor en las próximas elecciones.
Como dijo hace más de cien años el político y jurista italiano Giovanni Giolitti,
las leyes se aplican a los enemigos, y se interpretan para los amigos. Uribe y
su partido, tan ceñidos al orden y la legalidad, abogan por interpretar el
derecho de forma garantista cuando les conviene.
Esta es la más reciente “jugadita” del uribismo. Para no caer en ella, conviene
entender el debate jurídico alrededor del caso Arias, y llegar a una solución
oportuna y razonable, donde quepan el principio de favorabilidad y de doble
conformidad, así como las garantías de imparcialidad y pronta justicia.
Esto permitirá pasar la página y dar importancia a lo que la tiene: el debate
político sobre los cambios que el país necesita.
Según el Artículo 31 de la Constitución, toda sentencia judicial podrá ser
apelada o consultada “salvo las excepciones que consagre la ley”. La propia
Constitución establece varias excepciones cuando consagra procesos de
única instancia. Esos casos son:
1. El presidente de la República, los magistrados de la Corte Constitucional,
de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior
de la Judicatura y el fiscal general gozan de un fuero especial, según el cual,
por delitos comunes, delitos en ejercicio de funciones públicas o indignidad
por mala conducta, pueden ser acusados por la Cámara de Representantes
ante el Senado. Es allí donde se emite un fallo de única instancia que los
absuelve o condena, y en este caso les puede imponer solamente las penas
de destitución y privación temporal o definitiva de los derechos políticos.
En lo propiamente criminal, el tribunal competente para juzgarlos, también
mediante sentencia de única instancia, es la Corte Suprema de Justicia
(Artículos 173, 174, 175, 178 y 199 de la Constitución). El Artículo 235,
numeral 2, atribuye a la Corte Suprema la función de “juzgar al presidente de
la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata
el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute, conforme al
artículo 175 numerales 2 y 3”.
2. El juez penal de los congresistas es la Corte Suprema de Justicia. Así lo
contempla el Artículo 186 de la Constitución. Por su parte, el Artículo 235,
numeral 3, confía a esta Corte la investigación y juzgamiento de los miembros
del Congreso.
3. Es de única instancia el fallo del Consejo de Estado sobre pérdida de
investidura de un congresista (Artículo 184 de la Constitución).
4. También a la Corte Suprema de Justicia corresponde, según el Artículo
235, numeral 4, “juzgar, previa acusación de (la Fiscalía) a los Ministros del
Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del
Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al
Contralor General de la República, a los Embajadores y jefes de misión
diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales
y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles
que se les imputen”.
egún el parágrafo de este artículo cuando los funcionarios enumerados
hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para
las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.
Por lo tanto, si los hechos por los cuales han sido investigados y acusados
no tienen nada que ver con sus funciones, el juzgamiento corresponde a la
justicia ordinaria en escalas inferiores a la Corte. Al desaparecer el fuero, si
tales funcionarios resultan condenados, gozan del derecho a una segunda
instancia.
En este punto conviene recordar que cuando comenzaron los procesos
contra congresistas sindicados por la “parapolítica” varios de ellos decidieron
renunciar al Congreso alegando falta de garantías, incluyendo la ausencia de
una segunda instancia.
Al principio, la Corte Suprema consideró que había perdido competencia y
remitió los expedientes a la Fiscalía, pero en 2009 cambió su jurisprudencia,
ordenó que los expedientes le fueran devueltos y procedió a fallar.

La instancia única en duda

La Corte Constitucional sostuvo siempre que el Congreso no estaba obligado
a establecer tal garantía. En sus palabras: “Esta Corte ha de reiterar que el
principio de la doble instancia, con todo y ser uno de los principales dentro
del conjunto de garantías que estructuran el debido proceso, no tiene un
carácter absoluto, como resulta del precepto constitucional que lo consagra
(artículo 31 C.P.), a cuyo tenor toda sentencia judicial podrá ser apelada o
consultada, salvo las excepciones que consagre la ley".
Por lo tanto, el Congreso tiene la facultad de indicar en qué casos no hay
segunda instancia en cualquier tipo de proceso, sin perjuicio de los recursos
extraordinarios que, como el de revisión, también él puede consagrar. Eso sin
olvidar que, para la defensa de los derechos fundamentales afectados por
vías de hecho, quepa la acción de tutela, como lo ha sostenido la Corte a
partir de la Sentencia C-543 de 1992. Pero, por otra parte, la misma
Constitución ha definido ciertos juicios como de única instancia, pues los ha
confiado a las corporaciones que tienen la mayor jerarquía dentro de la
respectiva jurisdicción (Sentencia C-411 de 1997).
En 2008, un ciudadano formuló una demanda de inconstitucionalidad contra
parte del Artículo 533 de la Ley 906 de 2004, que reproducía lo dispuesto por
el Artículo 235 de la Constitución sobre una sola instancia para juzgar a los
congresistas, por estimar que se violaba el principio de la doble instancia.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-545 de 2008, declaró
exequibles las expresiones demandadas y condicionó la constitucionalidad
de la norma “(…) en el entendido de que el legislador debe separar, dentro
de la misma Corte Suprema de Justicia, las funciones de investigación y
juzgamiento de los miembros del Congreso, de acuerdo con las
consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia, para las
conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008”.
Finalmente, mediante Sentencia C-792 del pasado 31 de octubre, la Corte
decidió “Exhortar al Congreso de la República para que, en el término de un
año… regule integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias
condenatorias. De no hacerlo…se entenderá que procede la impugnación de
todas las sentencias condenatorias ante el superior de quien impuso la
condena”.
La Corte, según el comunicado de prensa (ya que aún no se conoce el texto
de la Sentencia) dejó intactos los casos de única instancia que establece la
Constitución pero ordenó el derecho a la impugnación para todas las leyes
sobre la materia: “Para la Corte, este derecho a impugnar la sentencia
condenatoria no es equivalente a la garantía de la doble instancia, puesto que
si bien en ciertos supuestos puede haber coincidencia entre ambas figuras,
como cuando en un proceso de doble instancia, la decisión de condena se
produce en la primera de ellas, en otros escenarios, la previsión constitucional
sobre la doble instancia no resulta suficiente, bien porque se trata de un
proceso penal de única instancia, circunstancia permitida por la Constitución,
que admite excepciones a la garantía de la doble instancia, o bien porque
siendo el proceso de doble instancia, la condena se produce en la segunda
de ellas, hipótesis éstas en las que, al no contemplarse el derecho a
controvertir el fallo condenatorio, se desconoce uno de los elementos
constitutivos del debido proceso”.
Aclarados los alcances de este último fallo de la Corte, si se quiere plasmar
la segunda instancia en todos aquellos casos cuando la Constitución
establece la instancia única, tendría que expedirse un Acto Legislativo que,
respondiendo a la tendencia universal, extienda esta garantía, haciéndola
general, inclusive para los aforados.
ARTICULO DE LA REVISTA SEMANA
Hace un par de semanas la Corte Suprema de Justicia –en respuesta al exministro
Andrés Felipe Arias–, ratificó una máxima general del derecho penal colombiano: el
principio de cosa juzgada es intocable. El máximo tribunal dio así respuesta negativa
a la pretensión del exministro quien solicitó que su condena a 17 años de cárcel
fuera revisada dado que cuando esta se profirió no existía la segunda instancia para
aforados, una garantía que se implementó recientemente. La corte señaló que si
Arias quería apelar su sentencia tendría que acudir al Congreso de la República
para impulsar una reforma constitucional que permitiera ese propósito. Y es lo que
Álvaro Uribe acaba de anunciar.

El expresidente, senador, líder del Centro Democrático y jefe natural de Arias (quien
está preso en Estados Unidos y solicitado en extradición por Colombia) lanzó una
cascada de trinos en los que anuncia la agenda legislativa de su partido y el proyecto
que desde ya está levantando una polvareda es el que buscará “que se conceda la
doble instancia retroactiva en la Corte Suprema”. Desde ya la iniciativa está siendo
bautizada: la ley Andrés Felipe Arias.

El argumento del exministro es que un acto legislativo en 2018 creó la doble

instancia para aforados en Colombia y que, en virtud del principio legal de
favorabilidad, debe cobijarlo aun cuando su condena sea previa. Arias adjuntó
además el pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de la ONU, que le
pidió al Estado colombiano dar garantías judiciales al exministro.

Luego, a través de un auto los magistrados de la Sala Penal de la Corte Suprema

de Justicia le respondieron a Arias que, en virtud del principio de cosa juzgada la
sentencia en su contra está en firme, y que ni ese tribunal ni ninguna otra instancia
de la rama judicial tiene posibilidad de viabilizar su pretensión, pues se requeriría
una reforma constitucional para "de una parte, suprimir los efectos de la cosa
juzgada en casos como el del exministro y, de otra, para crear con carácter temporal
un organismo judicial que actúe como superior jerárquico de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia".

A renglón seguido la corte señaló que no iniciaría esa reforma constitucional

requerida para el fin pretendido por Arias. Los magistrados además resaltaron que
en la jurisdicción colombiana, tal como existe hoy, no es posible suprimirle los
efectos de la cosa juzgada a la sentencia condenatoria contra Arias, así como
tampoco pueden presentarla ante un órgano de justicia inexistente. "La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que es órgano de cierre, no tiene
superior jerárquico. Eso es imposible no solo con sustento en el acto legislativo sino
igualmente al abrigo del dictamen adoptado por el Comité de Derechos Humanos
de la ONU".

El alto tribunal explicó en su auto que la intención de Arias es que le sea derogada
la sentencia condenatoria del 16 de julio de 2014 por la vía de concedérsele el
recurso de apelación contra ella. De modo que logre revocar el pedido de extradición
de que es objeto ante los Estados Unidos. Sin embargo, le recuerdan al exministro
que el Acto Legislativo 1 de 2018 no incluyó ningún mandato específico frente a la
cosa juzgada asociada a las sentencias condenatorias dictadas en única instancia
por la Corte Suprema de Justicia. "Ni siquiera consagró un régimen de transición y
en esa medida, en lo que importa para el presente caso, está fuera de lugar
demandar que se aplique retroactivamente a casos anteriores que se juzgaron y
fallaron con plena sujeción a la ley vigente", precisó el auto de la Corte Suprema.

Ese es, precisamente, el escollo que tendría que sortear el proyecto de ley que
acaba de anunciar el expresidente Álvaro Uribe. A la iniciativa se le auguran ácidos
debates en el Congreso por tener nombre propio y porque de prosperar generaría
nada menos que un sismo jurídico que afectaría todas las sentencias condenatorias
que profirió la Corte Suprema hasta que se creó la segunda instancia. Entre 2007 y
2017, la Corte Suprema de Justicia ha emitido al menos 152 decisiones
(condenatorias o absolutorias). Allí entra toda la parapolítica, la yidispolítica y los
jefes de carteles de corrupción, como Iván Moreno Rojas o Juan Carlos Martínez
Sinisterra. Posterior a esta fecha, el alto tribunal ha emitido decisiones definitivas a
algunos protagonistas del cartel de la toga y de Odebrecht, expedientes que también
podrían terminar reabiertos. Es decir, está en juego toda una historia de decisiones
de la Corte Suprema de Justicia.

Desde ya empieza a darse un fuerte choque de opiniones. El penalista Marlon Díaz,

por ejemplo, considera que “La Corte Suprema se equivocó al no darle efectos
retroactivos al acto legislativo que creó la segunda instancia. Por el principio de
favorabilidad a todas las personas condenadas en única instancia se le debería
garantizar la segunda instancia que implementó el acto legislativo 01 de 2018,
empezando por el exministro Arias como referente del tema”.

Fuentes de la Corte Suprema le señalaron a SEMANA que el argumento del

principio de favorabilidad no procede frente a una reforma al procedimiento penal
que es lo que hizo el acto legislativo que creó la segunda instancia. El
contraargumento es que las leyes de procedimiento rigen a futuro pues de no ser
así no habría posibilidad de que ninguna sentencia quede en firme. “Si el delito por
el cual una persona es condenada deja de ser delito en razón de una ley posterior,
eso es otra cosa. Allí sí aplicaría la nueva ley”, asegura un jurista desde el Palacio
de Justicia.
Así las cosas, el trino del expresidente Uribe anunciando el proyecto con que le
echaría un salvavidas a su exministro es apenas el comienzo de una discusión que
durará meses y probablemente años. Entretanto, la justicia norteamericana está por
decir si envía a Arias a Colombia. Esa eventual extradición agitaría aún más el
espinoso debate.

ANALISIS 2ORILLAS.
La segunda instancia
El Estado colombiano acogió las recomendaciones de la Corte Interamericana de
derechos Humanos y las decisiones del Comité de DD.HH. de la ONU y legisló sobre
este tema emitiendo el acto legislativo No. 01 del 18 de enero de 2018 el cual
estableció que la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia investigue y acuse ante la Sala Especial de Primera Instancia de la
misma Sala Penal a los aforados, quienes sean condenados pueden apelar ante la
Sala Penal de la Corte.
El problema que se presenta es que esta disposición únicamente aplica para los
procesos que se encuentran vigentes o en curso al momento de su expedición;
razón por la cual no existiría recurso alguno contra la sentencia condenatoria que
fue dictada en única instancia al tenor de las leyes al momento de la condena en el
año 2014.
Límite de las leyes en el tiempo
La Corte Constitucional en Sentencia C-619/01 analizó este fenómeno y expuso:
“En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la
irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos
los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia.
Ley-efectos sobre situaciones jurídicas en curso
Cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones
consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva
ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de
que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.
Tránsito de legislación-efectos/ley-situación jurídica extinguida/ley-situación jurídica
en curso.
Las situaciones jurídicas extinguidas al entrar en vigencia una nueva ley, se rigen
por la ley antigua. Cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la
vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de
entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de
simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata. La aplicación o efecto
general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones
jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto
general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir
en su aplicación a situaciones jurídicas que aún no se han consolidado, no tiene el
alcance de desconocer derechos adquiridos.
La naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida,
sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para
reclamar o lograr la declaración en juicio los derechos sustanciales, la disposición
será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue
derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva. Para no contrariar
la Constitución, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las
situaciones jurídicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones
materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales.”
El problema se presenta entonces cuando se trata de leyes de naturaleza procesal
o adjetiva, caso en el cual la nueva ley debe respetar los derechos adquiridos o las
situaciones jurídicas consolidadas. Pero abra también que tener en cuenta si la
sentencia es condenatoria o absolutoria.
Cosa juzgada en materia penal
La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o
providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva
investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido
obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos
humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, que se
establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y
control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha
aceptado formalmente la competencia.
En consecuencia la cosa juzgada es una institución jurídica procesal mediante la
cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en otro tipo de
providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Pero es importante advertir que existen diferencias si se trata de sentencia
absolutoria o condenatoria; para la primera opera el de non bis ídem, que implica la
imposibilidad de ser procesado penalmente por conductas ya juzgadas, salvo los
delitos lesa humanidad. En el segundo caso existe la posibilidad de la acción de
revisión, la cual procede en los siguientes casos:
1. Cuando se haya condenado a dos (2) o más personas por un mismo delito que
no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las
sentenciadas.
2. Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía
iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición
válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.
3. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan
pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del
condenado, o su inimputabilidad.
4. Cuando después del fallo absolutorio en procesos por violaciones de derechos
humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca
mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de
derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado
formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones
del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no
será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo
de los debates.
5. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en
firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero.
6. Cuando se demuestre que el fallo objeto de pedimento de revisión se fundamentó,
en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones.
7. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado
favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia
condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad.
Dicho esto tenemos entonces que no hay necesidad de hacer una ley a la medida
del exministro Arias existiendo mecanismos legales en caso de que procediera su
revisión.
No obstante desde el punto de la dogmática jurídica penal “la aplicación retroactiva
de la ley penal favorable estaría esencialmente vinculada no al principio de la
seguridad jurídica, sino a cuestiones propias del principio de proporcionalidad. La
vigencia del principio de proporcionalidad funcionaría como fundamento y límite
para una correcta y oportuna (ya no necesaria ni obligatoria) aplicación retroactiva
de la ley penal favorable”. (1) Ángel Rodríguez Urbina
Teniendo en cuenta la complejidad de esta temática hemos invitado al Profesor
Guido Mauricio Ramos Torres, miembro del Centro de Pensamiento Libre, quien
cuenta con una amplia experiencia como Docente en distintas Universidades; es
Master en derecho penal y criminología, especialista en instituciones jurídico
penales y en investigación y juzgamiento en el S P A entre otras actividades
académicas y publicaciones de carácter doctrinal y académico. Pero su gran pasión
es su oficio como abogado Litigante con cerca de 30 años de experiencia.
Desde la Dogmática Penal el eminente penalista tiene una visión algo diferente a la
que hemos expuesto y que desarrollamos de la siguiente manera:
Carlos lagos (C.L): ¿Cuál fue la figura jurídica por medio de la cual Arias recobró su
libertad durante el proceso?
Guido Ramos (G.R): La libertad que él adquirió fue incondicional, es decir sin
ninguna condición pues le fue revocado legítimamente la detención preventiva al
caerse el argumento de necesidad que la soportaba, cual es preservación de la
prueba o no obstrucción a la justicia, dado que toda la prueba incluso la de defensa
se había practicado, entonces ya no había prueba que proteger, el error si se quiere
y que aprovechó la defensa fue haber aplazado los alegatos finales, pues eso facilitó
dicha revocatoria.
(C.L): ¿Cuál es tu posición sobre el proyecto de la segunda instancia, estando en
firme la sentencia?
(G.R): En cuanto a la segunda instancia, eso está bien, todo ciudadano en Colombia
tiene ese derecho, debido a que se considera que ningún Juez es infalible. Es una
garantía universal de derechos humanos que los aforados no tienen porque no
tener, al punto que hoy por hoy ya existe para todos. Entonces si ese proyecto pasa
y el congreso lo aprueba con retroactividad, pues que se les aplique para que esas
sentencias que fueron de única instancia finalmente tengan visos de justicia y total
legalidad. Ahora ello no quiere decir que los van a absolver podrían ser confirmadas.
El peligro está en las intromisiones políticas y de corrupción pero eso es otra cosa.
Lo cierto es que la doble instancia es un derecho reconocido universalmente como
parte del debido proceso que es a su vez un derecho humano.
(C.L): ¿El hecho de haberse ido del país y no presentarse después de la sentencia
afectaría los beneficios o subrogados procesales?
(G.R): Cuando se fue del país no tenía ningún impedimento. Y si decidió no atender
la condena inicialmente, también era su derecho, la gente puede decidir presentarse
o no a cumplir una sanción, peor si las condiciones carcelarias, en nuestro país son
terribles. Es el Estado el que tiene las herramientas, instituciones y especialmente
el deber para hacer cumplir las sanciones.
Respecto de beneficios como todo colombiano tiene derecho a que si se cumplen
los requisitos para su concesión se le otorguen. En nada influye hoy por hoy el
comportamiento de prófugo, para la domiciliaria por mitad de pena, art. 38 G Código
Penal ni para libertad condicional art. 64 ibídem. Solo son requisitos objetivos que
si se cumplen no hay forma de impedirlo.
Considero que fue condenado ejemplarmente, y tiene derecho a utilizar cualquier
mecanismo en su defensa y en su favor como cualquier otra persona. Que este
proyecto hoy tenga nombre propio es otra cosa.
Algo más, independientemente de todo un País que garantice más los derechos
humanos, aquí es el debido proceso, es mejor visto en el entorno internacional.
Lo que si hay que reclamar es transparencia y no interferencia de ninguna índole en
la recta administración de justicia.
Los jueces deben decidir con objetividad, buscando la verdad y la justicia, dice la
norma sobre imparcialidad. Pero la verdad con que se decide no es la real, es la
formal o procesal, es decir, lo que llegó al proceso, entonces es distinta a la que se
percibe en la sociedad y por lo mismo la justicia es diferente a la que quisiera
siempre la sociedad. Lo que para el derecho es justo para la sociedad no puede
serlo siempre. Ej. Una absolución por que las pruebas fueron ilegales, para el
derecho la absolución es justa, para la gente del común no.
Hasta aquí la entrevista.
Lo que en el fondo reclaman los defensores de Andrés Felipe Arias es por qué no
se le da el mismo tratamiento benigno en cuanto apenas del demás corrupto. La
respuesta correcta es que no debe reducir la pena a Arias sino no exigir o demandar
de la justicia la mayor diligencia en los procesos contra la corrupción en Colombia.
La doble moral de los Colombianos se puede evidenciar cuando pedimos con afán
cárcel y condenas ejemplares para los ladrones de la calle y somos complacientes
con los Corruptos que son los que realmente tienen sumido al país en la miseria
robándose 50 billones de pesos al año según fuentes de la Contraloría.
Otro capítulo que llama la atención dentro de este melodrama es que a pesar de la
orden del Juez que legalizó la captura de enviarlo a la cárcel de la Picota, el INPEC
determinó que Arias seguirá en la escuela de caballería del Cantón Norte.
Aquí vale la pena preguntarse si los clubes o casinos militares son centros de
reclusión.
La respuesta es que todos los corruptos deberían estar en los centros de reclusión
dispuestos para ese fin, de esta manera se prevendría de manera eficaz la comisión
de esta clase de delitos y de alguna manera al trasladar a estos privilegiados,
indirectamente se mejorarían las condiciones de los demás presos; pues
recordemos que el ius puniendi (Derecho de Castigar) es selectivo.
Surge entre los líderes de opinión otra pregunta: ¿por qué no se le da este mismo
tratamiento preferencial incluso a otros exministros del gabinete como Sabas Pretelt
de la Vega y el exministro de salud Diego Palacio Betancourt, entre otros altos
dignatarios del llamado gobierno de la seguridad democrática?
La respuesta puede ser aún más dramática o preocupante y pareciera tener
sustento en el eslogan de la campaña presidencial de quien hasta llamaron Uribito,
“el del presidente” (¿eterno?). ¿Será que a pesar de todo esto se considera que
Andrés Felipe Arias es aún presidenciable?
El último capítulo de esta Novela tiene que ver con la intervención del presidente
Iván Duque quien no tardó en reafirmar que Arias es una persona que “No se ha
robado un peso” y que en ese sentido apoya el proyecto de ley que plantea la
segunda instancia para casos de cosa juzgada.
Se le olvida a Duque que el peculado en favor de terceros equivale a robar para
terceros, o para sí mismo si esos terceros aparecen posteriormente financiando su
campaña política o en el pasado habían financiado la de su mentor. Como dice el
analista político antioqueño Gilberto Tobón Sanín, este es un Robín Hood pero al
revés.