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I. PARTE EXPOSITIVA.-
1. Mediante el escrito postulatorio de fojas 33-59, subsanado a fojas 74, la parte
demandante doña ROSA MARÍA AZABACHE FLORES, interpone demanda
contra la empresa TELEMARK SPAIN S.L.-SUCURSAL-PERÚ, alegando que
ingresó a prestar servicios laborales, en calidad de teleoperadora, desde el 05 de
Julio de 2010 hasta el 30 de Marzo de 2011, con una jornada de trabajo en turnos
rotativos semanales de 3:30 a.m. – 10:45 p.m. y de 9:00 a.m. - 4:45 p.m.; que, el
día 30 de Marzo del 2011, se le entregó una carta de amonestación, la misma que
fue objeto de descargo, en la cual se le imputaba haber realizado ventas
fraudulentas por lo que se le había suspendido de asistir a su centro de labores
durante 05 días; que, el día 06 de Abril de 2011, al reincorporarse a su centro
laboral luego de haber fenecido la sanción, refiere, le impidieron ingresar a su
centro de trabajo, por ello, solicitó la realización de una visita inspectiva de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, la misma que se efectuó el día 14 de Abril
de 2011; que, el 11 de Abril del mismo año se le cursó carta de preaviso de
despido, aduciendo en la misma que la recurrente ha inasistido a su centro de
labores del 06 al 10 del mismo mes y año, hecho que según refiere se torna en
falso debido a que fue la empresa la que impidió su ingreso para laborar; que, el
29 de Abril se le cursó carta de despido, sin tener sustento fáctico ni legal alguno;
por lo que, reclama la correspondiente indemnización por despido arbitrario al
no haberse acreditado la justeza para éste; que, la empresa emplazada otorgaba el
laboral; que, sus labores las ha realizado en horario nocturno durante 15 días por
mes, por ello reclama se le reintegre la bonificación por turno nocturno
respectiva conforme la Ley lo establece, es decir, aplicando la sobretasa del 35%
de la remuneración mínima vital; que, reclama el pago de utilidades de todo su
récord laboral; que, al existir un reintegro por los conceptos de comisiones y
bonificación por turno nocturno, no se le ha cancelado correctamente durante
todo su récord laboral los beneficios sociales consistentes en: compensación por
tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones; por lo que, reclama su
reintegro; que, asimismo, reclama los intereses legales, costos y costas. Y, ofrece
los medios probatorios que estima pertinentes para cimentar sus alegaciones.
2. A través de la resolución número tres obrante a folios 75-77, se admitió a trámite
la citada demanda en la vía del proceso abreviado laboral, confiriéndose traslado
de ella a la empresa demandada, conforme se verifica del asiento de notificación
de folios 79.
3. Mediante escrito de folios 112-129, la empresa demandada TELEMARK SPAIN
S.L. SUCURSAL PERÚ, cumplió con contestar la demanda dentro del plazo
establecido en el literal b) del artículo 48 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la
que se calificó positivamente en la misma Audiencia Única, siendo entregada a su
contraparte en dicho acto. En tal escrito, se deduce la excepción de cosa juzgada
respecto de las pretensiones de gratificaciones, compensación por tiempo de
servicios y vacaciones pues éstas han sido objeto de conciliación ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo y no corresponde pronunciamiento alguno;
que, también, deduce la excepción de caducidad de la indemnización por despido
arbitrario al haberse superado en exceso el plazo de 30 días, luego de fenecida la
relación laboral, para interponer dicha acción. De otro lado, en cuanto al fondo,
reconoce el vínculo laboral y los datos que de ella derivan tales como: la fecha de
ingreso y el cargo desempeñado por la actora; sin embargo, precisa que la
demandante siempre ha percibido la remuneración mínima vital vigente en cada
período; que, nunca se le ha cancelado el concepto de comisiones a la actora
puesto que si se le otorgó monto alguno, éstos eran meros actos de liberalidad de
la empresa; que, en cuanto al reintegro de utilidades del año 2010, refiere que no
se ha cuestionado las variables objeto de cálculo en modo alguno, para que su
pretensión tenga sustento y por el ejercicio económico 2011, señala que debe
declararse improcedente puesto que aún se encuentra vigente el plazo para
declararlas hasta el mes de marzo de 2012; que, en cuanto al reintegro de los
beneficios sociales consistentes en: gratificaciones, vacaciones y compensación
por tiempo de servicios, señala que ya han sido objeto de conciliación y pagadas
en su oportunidad; que, respecto de la bonificación por horario nocturno,
durante el período comprendido entre el 05 de Julio al 31 de Diciembre de 2010,
la demandada reconoce un adeudo de S/. 206.94 nuevos soles, sin embargo, por el
período comprendido entre el 01 de Enero al 29 de Abril de 2011, se le ha
cancelado correctamente la bonificación por horario nocturno durante los días y
horas que efectivamente los ha realizado; que, en cuanto a la indemnización por
despido arbitrario, la demandante no se ha presentado a laborar durante los días
06, 07, 08 y 09 de Abril de 2011, habiendo esperado su justificación hasta el día
13 de Abril, sin haber ocurrido la misma, por lo que se le ha cursado la respectiva
carta de preaviso y de aviso conforme se ha establecido legalmente, no obstante,
haberse cumplido el procedimiento requerido y habiendo imputado causa justa
para el despido, la recurrente solicitó visita inspectiva de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, la misma que no ha verificado despido alguno. Por
tales razones, alega que la demanda debe ser declarada infundada en todos sus
extremos. Y, finalmente, acompaña los medios probatorios que considera
pertinentes para sustentar su tesis defensiva.
4. Según consta en el Acta de su propósito obrante a fojas 139-142, así como en la
respectiva grabación en audio y video, la Audiencia Única se realizó en el día y
hora programada, efectuándose las diferentes etapas que se concentran en dicha
diligencia, tal como la conciliación (la cual se frustró por ratificarse la parte demandada
en su posición defensiva inicial), la determinación de las pretensiones materia de
juicio, la confrontación de posiciones (alegato inicial), la enunciación de las
pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación probatoria, la
admisión de los medios de prueba. En este estado del proceso, el Juez
suspende la Audiencia Única, por haberse superado el límite de tiempo
programado para la citada diligencia así como para requerirse las pruebas
de oficio consistentes en: declaración jurada de impuesto a la renta a
cargo de la empresa demandada y el expediente administrativo de
conciliación y visita inspectiva de la Gerencia Regional de Trabajo y
Promoción del Empleo.
5. Cumplido el mandato y arribada la fecha signada, en la resolución número ocho
obrante a fojas 171, según consta en Acta de Audiencia Única obrante de fojas
173-174 así como también en audio y vídeo, se continuó con las etapas
pendientes, tales como: la finalización de la actuación de los medios probatorios,
los alegatos (conclusiones finales), entre otras. Durante las sesiones de la citada
diligencia, el Juez, asumiendo su rol de conductor y director del proceso, en
ejercicio efectivo de los principios de inmediación, oralidad, a fin de tangibilizar
el principio de veracidad, procedió a formular las preguntas que estimó a las
partes y/o a sus abogados, cuando ello fue necesario.
6. Finalmente, luego de oídos los alegatos esbozados por los abogados de ambas
partes, se procedió a la oralización del fallo, el mismo que se desarrolla en su
integridad en la presente sentencia de primer grado.
8
Así se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República
en la casación número 2365-2005 del 20 de Marzo de 2007.
formuladas por el Juez. Y, por último, señalamos que de manera ilustrativa éste
razonamiento encuentra respaldo en lo sentado por el Tribunal Constitucional
en los expedientes números 04025-2011-PA/TC9 y 02055-2010-PA/TC10.
DUODÉCIMO.- Que, en consecuencia, en este caso, no puede predicarse que la
contratación de la trabajadora demandante obedeció a un incremento de
actividad, por el sólo hecho de tipificar el contrato, más aún si ni siquiera se ha
establecido, mediante cláusula, plenamente identificable, las condiciones que
generaron el plus en la actividad principal que desarrolla la empresa. En esa
virtud, los contratos por incremento de actividad suscritos carecen de toda
validez y de virtualidad jurídica como tales, debiendo considerarse como
un único contrato de trabajo a plazo indefinido, desde la fecha de ingreso
de la demandante acaecida el 05 de Julio de 2010 , dado que ha quedado
debidamente acreditado que aquéllos no cumplen con el requisito recogido en
los artículos 53 y 72 de la LPCL, sino que más bien se han orientado a pretender
disfrazar (simular) la verdadera naturaleza de un servicio laboral que, en la
entidad demandada, per se, tienen carácter permanente en el tiempo, con miras a
usar una norma jurídica (artículo 58 LPCL) como cobertura (norma
defraudatoria) de una situación real que debe ser regulada por otra norma
(norma defraudada), lo cual, además de lo ya expuesto, también constituye una
causal de desnaturalización expresamente prevista en el literal d) del artículo 77
de la LPCL. Así las cosas, verificada la validez y virtualidad jurídica de la
contratación modal a la que estuvo sujeta la accionante se ratifica la conclusión
arribada en torno a que nos encontramos ante un único contrato a plazo
indeterminado el cual se caracteriza por su marcada vocación de continuidad
en la ejecución de los servicios y por ser de tracto sucesivo (no se agota con una
sola prestación), manifestaciones estas que se derivan del principio de
continuidad que rige con todo vigor en este tipo de contratación y que se infiere
de la interpretación razonada del artículo 4 de la LPCL, en virtud del cual se
permite interpretar las eventuales interrupciones en la prestación de los
9
“(…) En el contrato por incremento de actividades, de fojas 7, se ha obviado especificar con detalle la causa objetiva que justificó
la contratación temporal del demandante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la emplazada ha sido
incrementada para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el texto de la cláusula segunda del
referido contrato es vaga y sólo menciona la existencia de un “periodo de incremento de carga administrativa ”, sin
proporcionar información relevante que permita establecer que en efecto existió una causa objetiva en el presente caso
que podría justificar una contratación modal y no una a plazo indeterminado . Además, por el contrario, se contrata al actor
para el servicio de limpieza. Por tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el
contrato por incremento de actividad, el contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto
previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como
un contrato de trabajo a plazo indeterminado , según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido en el presente caso”
10
“(…) Asimismo es necesario que no es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contractual, sino que
en el mismo se especifique de manera concreta el nuevo requerimiento contractual, sino que en el mismo se especifique
de manera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad , es decir que se establezca la causa
objetiva que justifique la contratación temporal, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no ha
sucedido en el presente caso. Lo que pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de
actividades, pues esta modalidad contractual para su celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo
por necesidades del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal considera que las prórrogas celebradas
con posterioridad al 01 de Enero de 2006, son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que pretenden
encubrir una relación a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo a plazo determinado”.
servicios como simples suspensiones del contrato de trabajo , razonamiento
que es acorde con el parecer de la doctrina ius laboralista más autorizada 11; por
tanto, los lapsos en los cuales la demandante no habría prestado efectivamente
sus servicios deben interpretarse como simples suspensiones (sin extinción) del
contrato de trabajo, que no importa su finalización ni tampoco la posibilidad de
que sea novado por un contrato sujeto a modalidad.
DÉCIMO TERCERO.- Que, en cuanto a la indemnización por despido
arbitrario; es necesario anotar que, la probanza del hecho mismo del
despido le corresponde a la parte demandante, según lo previsto en el primer
párrafo del artículo 23 de la NLPT y por el literal c) del artículo 23.3 de la
mentada norma adjetiva laboral; ahora, ambas partes coinciden en que el
contrato de trabajo sujeto a modalidad, el cuál se encuentra desnaturalizado por
las razones precedentes, que existió entre las partes culminó por un despido, al
margen de la calificación que cada una de ellas le otorgue a tal desvinculación
(arbitraria o justificada); en efecto, la extinción de la relación laboral vía
despido constituye un hecho que no necesita de actuación probatoria ,
pero que, sin perjuicio de ello, además, se halla debidamente acreditado con la
carta de preaviso de despido y la de despido que obran a fojas 18 y 19. De igual
manera, la actora postula como un medio de prueba del despido (y de su alegada
arbitrariedad) el Acta de Verificación de Despido Arbitrario obrante de
fojas 14-17, en la cual participó una apoderada de la empresa demandada,
reconocido como tal por la abogada y apoderada de aquélla asistente a la
Audiencia Única. Sobre esta última documental debe remarcarse que no fue
cuestionada ni en sede administrativa ni en sede judicial por la emplazada, quién
inclusive en la misma actuación inspectiva pudo dejar constancia de su
desavenencia con el contenido del Acta pero no lo hizo, y por el contrario la
suscribió sin ninguna observación o precisión; asimismo, debe ponderarse que la
mentada Acta ha sido elaborada por un funcionario público en ejercicio
regular de las facultades que la ley le brinda , lo que la convierte en un
documento público según lo previsto en el numeral 1 del artículo 235 del
Código Procesal Civil, mereciendo, a su vez, fe pública, a estar por lo señalado
en el sexto párrafo del artículo 1 de la Ley número 28806 Ley General de
Inspección del Trabajo, carácter que, por cierto, es compatible con lo recogido en
el Convenio número y en la Recomendación número 81 de la Organización
Internacional del Trabajo, que procuran que el sistema inspectivo de trabajo de
los países adscritos se erija como un sólido y verdadero mecanismo de resguardo,
vigilia y prevención de los diversos derechos de los trabajadores, ya sean los
patrimoniales o los no patrimoniales.
DÉCIMO CUARTO.- Que, atendiendo a lo precedentemente expuesto, al estar
acreditado el hecho mismo del despido, atendiendo a los medios de prueba
11
Vid. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO”. Tercera Edición
Actualizada; Editorial Depalma; Buenos Aires-Argentina, 1998; página 223.
antes descritos, es aplicable lo previsto en el literal c) del artículo 23.4 de la
NLPT, según el cual le asiste al empleador la carga de la prueba de la causa
del despido ; ahora, tal probanza importa, además, analizar la justeza de éste,
así como la regularidad del procedimiento disciplinario, no solamente porque
ello se infiere del citado precepto legal, sino porque éste debe compatibilizarse
con lo regulado en el segundo párrafo del artículo 34 12, así como con los artículos
31 y 3213 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto
Legislativo número 728, cuyo Texto Único Ordenado Decreto Supremo número
003-97-TR (en adelante LPCL). Esto último quiere decir que, le asiste a la
demandada la acreditación de la causalidad del despido y de todo lo que
ello implica. Sin embargo, en el caso en particular, debe anotarse que mientras
la parte demandante postula que no pudo ingresar a su centro de labores por
disposición de su empleadora, la parte demandada refiere que la demandante ha
inasistido de manera injustificada al centro laboral por más de tres (03) días
consecutivos; por tanto, procedió a despedirlo haciendo uso para ello del
procedimiento legalmente establecido. Por lo que, resulta indispensable evaluar
el contexto fáctico en el que se suscitó la decisión desvinculatoria, con miras a
acercarnos a la verdad procesal.
DÉCIMO QUINTO.- Que, en el presente caso, en primer lugar, debe anotarse,
que las partes concuerdan en la existencia de una suspensión de 05 días durante
loes meses de Marzo y Abril, por “ventas fraudulentas”, hecho que si bien no es
objeto del presente proceso, es pertinente citar, en tanto se vincula como un
acontecimiento inmediato que rodea las circunstancias del presente proceso; sin
perjuicio de ello, tal amonestación se encuentra plenamente acreditada con la
documental obrante a fojas 09. Así las cosas, la suspensión a la que se hizo
acreedora la demandante, independientemente de su justeza o no, ocurrió
durante los días 31 de Marzo, 01. 02, 04 y 05 de Abril, estableciéndose la
reincorporación de la ex trabajadora el día 06 de Abril de 2011. A su vez, dicha
suspensión ha sido objeto de cuestionamiento por parte de la recurrente, tal y
como se puede apreciar de la carta de descargos obrante a fojas 10-11,
recepcionada el día 06 de Abril de 2011. Es en este escenario que, la
demandante se desvincula de su centro laboral el día 06 de Abril de 2011 ;
porque, al margen de lo postulado por ambas partes; por un lado, la restricción
del ingreso (según lo señalado por la parte demandate) ; y, por el otro, las inasistencias al
centro laboral (según lo señalado por la parte demandada) , se ha podido concluir que
la actora no prestó servicios laborales efectivamente desde dicha data (06
de Abril de 2011), por lo que, se tomará ésta como el último día de
labores, vale decir, como fecha de cese.
12
Dicho precepto refiere que: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio
(…)”.
13
Estos artículos aluden al procedimiento que debe seguir el empleador previo a adoptar la decisión de despedir a su trabajador.
DÉCIMO SEXTO.- Que, merece especial valoración, el Acta de Verificación de
Despido Arbitrario, en específico, el quinto apartado de hechos y documentos
verificados en relación al despido arbitrario, obrante a fojas 61 del expediente
administrativo número 1009-2011-GR-LL-GGR/GRSTPE-DI en el que se señala:
“Que, en visita inspectiva de fecha 14/04/2011 realizada por la suscrita
conjuntamente con los recurrentes, en el área de recepción de la empresa las
personas que me atendieron (recepcionistas) me refirieron que si era necesario
que Miguel Álvarez Encinas y Rosa Azabache ingresen al centro de trabajo, les
manifesté que sí, caso contrario no hubieran podido ingresar a las
instalaciones del centro de trabajo ”. Pues una interpretación razonable del
texto nos permite inferir que, en efecto, existía una disposición interna que
restringía el ingreso de la trabajadora a su centro de labores, ya que no tiene
sentido, ni lógica, que se le pregunte al inspector de trabajo, sí era necesario el
ingreso de alguna persona común a las instalaciones de la empresa, si es que ésta
no hubiera estado vetada por aquélla; máxime, si debido a su objeto social, no se
trata de un empresa que necesite tomar medidas de seguridad complejas para el
ciudadano de pie que desee ingresar; y, peor aún, si es que la persona que se
encontraba pendiente de ingreso aún tenía vínculo laboral con la empresa, según
la tesis defensiva de la demandada; y, sin que exista justificación válida para
impedirle el ingreso. Asimismo, resulta sumamente extraño, que la demandada le
haya cancelado a la actora, la integridad de los días treinta (30) del mes de Marzo
y once (11) días del mes de Abril del año 2011, cuando fue aquélla, la que en
primer término, la suspendió con 05 días sin goce de haberes así como
también refirió tanto en su escrito contestatorio como en las alegaciones vertidas
por su apoderada y a la vez abogada en la Audiencia única, la existencia de faltas
continuadas durante los días 06, 07, 08, 09, 10 de Abril de 2011, según se
corrobora de las boletas de pago obrantes a fojas 91; por lo que, ello resulta un
indicio más que fortalece la tesis de la parte demandante, en torno a la
restricción del ingreso de la trabajadora; más todavía, si la totalidad de los días de
suspensión y los del trámite del despido resultan coincidir con la escasa
diferencia de un día, con la fecha de finalización del contrato de trabajo (30 de
Abril de 2011) . En similar sentido ocurre que, se ha acreditado plenamente, la
solicitud de realización de visita inspectiva, el día 08 de Abril de 2011, con el
mérito del acta de verificación de despido arbitrario obrante a fojas 13-17, en
específico en el cuarto apartado de los hechos y documentos verificados en
relación al despido arbitrario, es decir cinco días antes de habérsele cursado la
carta de preaviso de despido, obrante a fojas 18 y notificada el 13 de Abril de
2011, según el dicho de la propia demandada; por lo que, se puede colegir que
efectivamente, la empresa no la dejó ingresar a laborar y es por ello que la
accionante procedió de dicha forma, pues como es lógico lo normal es que se
denuncié un hecho luego de acaecido y no antes de que sea notificado al afectado
con dicho acto. Y, por último, cabe resaltar que el Acta de Verificación por
despido arbitrario en comento, ha sido validada y ratificada por los
pronunciamientos tanto en primera instancia ante el Cuarto Juzgado Laboral
Permanente como por la Primera Sala Especializada Laboral de esta Corte
Superior de Justicia recaída en el expediente número 02488-2011-0-1601-JP-LA-
04.
DÉCIMO SÉTIMO.- Que, así las cosas, en el supuesto analizado, la empresa
demandada no ha logrado acreditar la justeza del despido, conforme lo
establece el literal c) del artículo 23.4 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
concordado con el párrafo segundo del artículo 34, con los artículos 31 y 32
todos estos de la LPCL, además de lo establecido en el artículo 32 de su
Reglamento el Decreto Supremo número 001-96-TR; consecuentemente, debe
declararse fundada la pretensión relativa a la indemnización por despido
arbitrario. Ahora, la liquidación de este derecho se realizara de acuerdo a lo
regulado por el artículo 38 de la LPCL, el cual debe concordarse con lo regulado
en el artículo 55 del Decreto Supremo número 00-96-TR 14; así, sobre la base de la
una remuneración ordinaria mensual ascendente a S/. 991.91 (dicha remuneración se
encuentra constituida por un básico de S/. 600.00 más el promedio de comisiones de S/.309.61, más el
bono de portabilidad de S/. 31.11 nuevos soles y el promedio de la bonificación por turno nocturno de S/.
51.19 nuevos soles),
así tenemos una remuneración indemnizable de S/. 1,487.87
nuevos soles (1 ½ remuneración ordinaria mensual), importe que multiplicado
por el tiempo de servicios de 09 meses y 01 día hace un adeudo de S/. 1,114.10
nuevos soles por concepto de indemnización por despido arbitrario .
DÉCIMO OCTAVO.- Que, en cuanto a la pretensión de comisiones del mes
de Febrero de 2011, según a lo expresamente peticionado en su escrito de
demanda, se ha podido verificar, la existencia de pagos en montos diferenciados,
durante los meses de Setiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2010, Enero,
Febrero y Marzo de 2011, los cuales se encuentran signados con el nombre de
“comisiones port” según se aprecia de las boletas de pago obrantes a fojas 87-91;
conceptos que según la demandada, obedecen a actos de liberalidad de la
empresa; sin embargo, cuando se le preguntó a la abogada de la misma cuál era el
sustento de su variación, aquélla respondió que obedecían a la comisión general
como equipo a la que se hacían acreedores por las ventas en general debido a que
contaban con un solo cliente; aserto que no ha sido acreditado con medio
probatorio alguno. De otro lado, la demandada ha negado categóricamente la
existencia de comisiones a lo largo de la Audiencia Única y curiosamente cuando
se le preguntó acerca de las “ventas fraudulentas” que supuestamente había
ejecutado la accionante y cuál era el sustento de éstas si es que no existía un
sistema de medición, a lo que la abogada respondió que las ventas fraudulentas
no son materia del presente proceso; y, por tanto, no existe razón para absolver
14
Éste prescribe que: La remuneración que servirá de base para el pago de la indemnización prevista en el Artículo
71 de la Ley, corresponde a la remuneración mensual percibida por el trabajador al momento del despido. Para el
cómputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomará en cuenta el criterio establecido en el Decreto
Legislativo Nº 650. (…)”.
tal pregunta, conducta que debe ser valorada a la luz del artículo 29 de la NLPT
en tanto se constituye en una conducta obstruccionista, lo que nos permite
obtener conclusiones en contra de sus intereses. De otro lado, la actora refirió
que obtuvo comisiones desde el mes de Agosto de 2010, según su escrito de
demanda (fojas 37) verificándose con la boleta de pago obrante a fojas 87
correspondiente a dicho mes, que en ésta no se evidencia pago de comisión
alguna, siendo que su percepción recién se advierte a partir de la boleta de
Setiembre de 2010, obrante a fojas 87, lo que corrobora lo manifestado por la
accionante en torno a que las comisiones se efectuaban al mes siguiente de las
ventas realizadas. Por lo que, debe declarase fundada la pretensión de pago
de comisiones del mes de Febrero de 2011, precísese que al no contar con
algún patrón que nos permite establecer montos para las citadas comisiones, se
procede a efectuar un promedio de las comisiones durante los últimos seis (06)
meses de labor, lo que arroja un monto de S/. 293.67 nuevos soles por dicho
concepto.
DÉCIMO NOVENO.- Que, en cuanto a la bonificación por turno nocturno,
luego de realizada la actuación probatoria, con la activa participación de ambas
partes, merced al vasto bagaje probatorio ofrecido y presentado por aquéllas,
obrantes a folios 86-91; 35-46 del Expediente Administrativo número 1009-
2011-GR-LL-GGR/GGR/GRSTPE-DI, así como del expreso reconocimiento de
adeudo durante el periodo comprendido de Julio a Diciembre de 2010 por parte
de la demandada y sobre la base de muestras extraídas de diferentes meses, se ha
establecido que, en promedio, el demandante ha realizado 04 horas diarias en
turno nocturno a razón de dos (02) semanas por mes de manera alternada,
durante todo su récord laboral, esto es desde el 05 de Julio de 2010 hasta el 06 de
Abril de 2011. Así, para la liquidación de este derecho se debe tener en cuenta lo
prescrito por el artículo 8 de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo Decreto Legislativo número 854 modificado por Ley número 27671,
cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo número 007-
2002-TR, según el cual por las labores desarrolladas entre las 10:00 p.m. y 6:00
a.m. corresponde aplicar una sobretasa de 35% de la remuneración mínima
mensual vigente a la fecha de pago ; entonces, efectuada la liquidación de este
derecho en función al promedio fijado en Audiencia Única (cuatro horas
diarias a razón de dos semanas al mes), se obtiene un monto a reintegrar
ascendente a S/. 303.28 nuevos soles , el mismo que se obtiene luego de
deducir al total adeudado los montos pagados en las boletas obrantes de fojas 86-
91, conforme se detalla en el cuadro que se inserta a continuación:
BTN
Mes Básico Mensual BTN debida BTN pagada Reintegro BTN
Jul-10 476.67 166.83 36.15 0 36.15
Ago-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Sep-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Oct-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Nov-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Dic-10 580 203.00 50.75 0 50.75
Ene-11 580 203.00 50.75 44 6.75
Feb-11 600 210.00 52.50 46 6.50
Mar-11 600 210.00 52.50 46 6.50
Abr-11 600 210.00 21.00 16.87 4.13
ADEUDO DE BONIFICACIÓN POR TURNO NOCTURNO S/. 303.28
VIGÉSIMO.- Que, en este caso, la demandante reclama el reintegro de la
compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones por no haber
incluido, según su dicho, la bonificación por turno nocturno (en adelante BTN)
ni la comisión de Febrero de 2011. Así, pues, la verificación en torno a la
legalidad del pago de éstos conceptos se deberá efectuar únicamente en función a
la tesis postulatoria de la demandante, debidamente precisada durante el alegato
inicial desarrollado en la Audiencia Única. Sin embargo, de la hoja de
liquidación de beneficios sociales obrante a fojas 21, se aprecia que sí se han
incluido los conceptos de comisiones, bonificación por turno nocturno y la
bonificación por portabilidad; por lo que, el cálculo de los citados beneficios se
hará estrictamente en función del reintegro derivado de la BTN y la comisión de
Febrero de 2011. Así las cosas, al no haberse podido demostrar el íntegro de los
derechos peticionados por la accionante, según le corresponde al demandado de
conformidad con el artículo 23.4 de la NLPT, corresponde el amparo de éstos en
los siguientes términos:
GRATIFICACIONES .- Este derecho se liquida conforme lo previsto en
los artículos 2, 3, 4 y 7 de la Ley número 27735, así como con los
artículos 3 y 5 del su Reglamento el Decreto Supremo número 005-2002-
TR. Sobre este extremo se debe precisar que se liquida a razón de la
diferencia existente entre el promedio de BTN pagada y el que se debió
pagar más el promedio de comisiones constituyendo este saldo la
remuneración ordinaria mensual a tener en cuenta para la liquidación de
este concepto (toda vez que se ha pedido su reintegro en función a la
incidencia de la BTN y la comisión de Febrero), a razón de los meses
calendarios completos de servicios, lo que arroja un adeudo total de S/.
99.49 nuevos soles, según el cuadro que se adjunta.
Período Promedio Prom. Importe
BTN Comisiones Gratificación
Navidad 2010 46.57 0 46.57
FFPP 2011(trunca) 3.98 48.94 52.92
MONTO A REINTEGRAR S/. 99.49
VACACIONES.- Este derecho se liquida conforme lo previsto en los
artículos 15, 22 y 23 (último párrafo) del Decreto Legislativo número 713, y en el
artículo 16 del Decreto Supremo número 012-92-TR. Así las cosas, teniendo en
cuenta la diferencia existente entre el promedio de BTN pagada y el que se debió
pagar es más constituyendo este saldo la remuneración ordinaria mensual a tener
en cuenta para la liquidación de este concepto (toda vez que se ha pedido su
reintegro en función a la incidencia de la BTN y la comisión del Febrero); dicha
remuneración debe ser multiplicada por su tiempo de servicios (09 meses y 01
día). Efectuado el procedimiento se obtiene un monto de reintegrar de S/.
57.77 nuevos soles.
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS .- Este derecho se
calcula como lo prevé en los artículos 2, 9, 16, 18 y 21 de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios Decreto Legislativo número 650,
cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo
número 001-97-TR (en adelante LCTS). Sobre este extremo precísese que
la diferencia existente entre el promedio de BTN pagado y el que se debió
pagar más el promedio de comisiones, constituyendo este saldo la
remuneración ordinaria mensual a tener en cuenta para la liquidación de
este concepto (toda vez que se ha pedido su reintegro en función a la
incidencia de la BTN más comisión de Febrero); a dicha remuneración se
le debe agregar 1/6 de la gratificación debida. Lo que hace una
remuneración computable que por el récord acumulado de 09 meses y 01
día arroja un reintegro de S/. 47.98 nuevos soles, según el cuadro que se
adjunta:
Remuneració Importe
Período n 1/6 Grat. Rem. Comp. CTS
A oct 10 45.13 45.13 14.54
Nov 10-Abr 11 69.40 7.76 77.16 33.44
MONTO A REINTEGRAR S/. 47.98
VIGÉSIM O PRIMERO.- Que, en cuanto a la participación en las utilidades
de los ejercicios gravables 2010 y 2011; en primer término, anótese que la
parte demandante luego de la presentación de las declaraciones juradas
ordenadas de oficio y obrantes de fojas 148-152, ha expresado su conformidad
con el pago de las mismas por el ejercicio económico 2011, haciendo la precisión
de que aquélla sea objeto de verificación. Así las cosas, al no haberse advertido
ningún error en el cálculo de dicho beneficio y al estar plenamente reconocido
su pago por la accionante, ésta pretensión deviene en infundada. Y, en
cuanto al ejercicio gravable 2011; éste resulta improcedente, porque a la
fecha de interposición de la demanda, 18 de Mayo de 2011, aún no se había
vencido el plazo para que la demandada formule la declaración jurada de
impuesto a la renta de este período gravable, por cuanto de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto
Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo número 179-2004-EF,
concordado con el inciso c) del artículo 42 de su Reglamento y con la Resolución
Superintendencia número 036-98-SUNAT, el plazo que tiene un contribuyente
para presentar las declaraciones juradas de renta de tercera categoría vence el 31
de Marzo del año siguiente al ejercicio a declarar; por lo que, la participación en
las utilidades del mencionado período (2011), todavía no resulta judicialmente
exigible, dejando a salvo su derecho para hacerlo valer en su debida oportunidad.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que, en consecuencia, el monto total que deberá
pagar la empresa demandada a favor de la parte demandante asciende a S/.
1,916.28 nuevos soles, disgregados del siguiente modo: S/. 1,114.10 nuevos
soles por indemnización por despido arbitrario, S/. 293.67 por comisión de
Febrero, S/. 303.28 por bonificación por turno nocturno, S/. 99.49 por
gratificaciones, S/. 47.98 por compensación por tiempo de servicios y S/. 57.77
por vacaciones. A dicha suma se deberán adicionar los intereses legales a
liquidarse en ejecución de sentencia, según lo previsto en el Decreto Ley número
25920. Sin multa, sin costas; con costos, los mismos que se fijan en un 20%
del monto sentenciado, merced a la labor desplegada por la abogada de la
demandante, que, en este caso concreto, satisfizo medianamente el estándar
básico de diligencia y preparación que reclama este nuevo proceso laboral; sin
perjuicio de que el empleo de las técnicas de la litigación oral (orden, claridad,
concisión, conocimiento de la teoría del caso, discurso ordenado, conciso y dinámico, aporte de
conclusiones puntuales en los alegatos finales, mínima recurrencia a la lectura de documentos,
discurso dinámico) ha sido sólo regular.
VIGÉSIMO TERCERO.- Que, por otro lado, dejamos expresa constancia que
esta sentencia ha sido expedida conforme al mérito de lo actuado y al Derecho,
con plena observancia de las garantías que integran el debido proceso formal y
material, en concordancia, además, con lo reglado en los artículos 31 y 47 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo. Asimismo, es necesario mencionar que este
Juzgador ha realizado una valoración minuciosa y atenta de la totalidad del
bagaje probatorio inserto en el presente expediente, de los elementos de juicio
que surgen de él, así como de las alegaciones oralizadas por las partes en el
transcurso de la Audiencia Única; sin embargo, merced a lo prescrito en el
artículo 197 del Código Procesal Civil, sólo se expresan las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan esta decisión judicial.