ITA IUS ESTO

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN EN LOS DELITOS PATRIMONIALES QUE REQUIEREN

SUSTRACCIÓN: UNA INTERPRETACIÓN NORMATIVISTA EN EL MARCO DE LA
«GENERALIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL»

Carlos A. Pinedo Sandoval

Resumen: El autor sostiene que el problema acerca de la tentativa y la

consumación -en aquellos delitos patrimoniales que requieren de
sustracción-, no es más que una cuestión de imputación objetiva,
formulando, con base en esta interpretación normativista, insuperables
cuestionamientos a la regulación de figuras tales como el hurto de uso.

Palabras clave: Imputación objetiva; tentativa; desistimiento; consumación;

sustracción; apoderamiento; Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A.

SUMARIO: Introducción. I. La ausencia de una teoría general de los

delitos patrimoniales. II. La Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A.
III. Nuestra propuesta. A. Tentativa e imputación objetiva. B. La
sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo
prohibido. C. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo
en el resultado. D. A propósito del desistimiento. IV. Una mirada crítica a
los artículos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso de ganado) del
Código Penal. A. El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico
del hurto de uso. B. El Hurto de uso como delito de «tendencia o intención».
C. La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de
uso: ¿Castigar el desistimiento? V. Conclusiones. VI. Bibliografía.


Profesor de Derecho Penal y Teoría del Derecho en la Universidad de Piura (Perú). Presidente del
Instituto de Ciencias Penales del Norte del Perú. Los primeros lineamientos del presente trabajo fueron
publicados inicialmente bajo el título «Tentativa y consumación en los delitos de hurto, robo y abigeato:
Necesidad de una reinterpretación funcional-normativista», en Gaceta Penal & Procesal Penal.
Información especializada para abogados y jueces, 36 (2012), p. 98 y ss.d

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84 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

Introducción
La lesión de un derecho patrimonial perteneciente al ámbito de organización de
una persona puede manifestarse fenomenológicamente de diversos modos1. Así, a nivel
de Derecho positivo se han regulado una serie de conductas a través de las cuales se
castiga la apropiación prohibida (apoderamiento) de un bien mueble, diferenciándose –
fenotípicamente- según dónde o cómo «interviene» el sujeto competente. Atendiendo a
la sistemática de nuestro Código Penal, puede ser que el bien haya sido colocado por el
titular en el ámbito de organización de otra persona para determinados fines y ésta
procede a incorporarlo a su ámbito de dominio como propio (artículo 190), o puede que
una persona consiga mediante la infracción de deberes de veracidad que el titular o
poseedor de un bien se lo entregue en propiedad (artículo 196). En lo que respecta a los
artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal, el medio para el
apoderamiento sobre el bien es la sustracción2, esto es, la acción de sacar el bien del
ámbito de organización de su titular sin su consentimiento3.
Sustracción y apoderamiento son los dos conceptos centrales que, por una parte,
caracterizan a este tipo de delitos patrimoniales –hurto, robo y abigeato- como «delitos
de resultado», y, por otra, a los que se deberá atender al momento de dar respuesta a la
pregunta por la tentativa y la consumación en dichos injustos4. Bajo esta perspectiva, el
presente trabajo tiene por objeto trazar las líneas generales de lo que constituye una
nueva propuesta dogmática que, sustentada sobre la base de criterios estrictamente
normativistas, resulte eficaz y adecuada para abordar el problema planteado. La
herramienta conceptual que nos servirá para fundamentar nuestra propuesta es la teoría
de la imputación objetiva. En ese sentido, las tesis que aquí se defenderán corresponde
contextualizarlas dentro de la actual y creciente tendencia hacia la integración entre
parte especial y parte general, las cuales -como ya hace muchos años lo pusiera de
relieve Wolf-, nunca han tenido un desarrollo dogmático simétrico, pues, «mientras la
Parte General del Derecho penal (…) se ha caracterizado por el desarrollo de un
elaborado método sistemático, las exposiciones de la Parte Especial se siguen
contentando con la glosa o el comentario de las disposiciones legales»5. La importancia
de una generalización de la parte especial, en este caso, de los delitos patrimoniales ha
sido, en los últimos años, puesta en escena mediante importantes estudios dogmáticos6
de los cuales se observa que el proceso de normativización no se ha quedado
únicamente en la teoría general del delito, sino que en los tipos penales de la parte
especial ha comenzado también a discutirse sobre la reformulación normativa de
muchos elementos típicos que son interpretados normalmente a partir de una
comprensión fenotípica del delito7. Se da plena vigencia, así, a la conocida expresión de
Hälschner según la cual, «[t]odo lo que de algún modo aparece como elemento esencial

1
Cfr. JAKOBS, en Indret, p. 5.
2
En el caso de los artículos 188 (Robo), 189 (Robo agravado) y 189-C (Robo de ganado), se exige que la
sustracción vaya acompañada del empleo de violencia o intimidación sobre la víctima.
3
Cfr. GARCÍA C AVERO, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 40.
4
Las consecuencias sistemáticas que de nuestro planteamiento se extraen respecto de los artículos 187 y
189-B del Código Penal, serán expuestas Infra.IV.4.
5
Cfr. WOLF, Erik, Las categorías de la tipicidad, p. 9.
6
Principalmente, vid. JAKOBS, en Indret, p. 5; KINDHÄUSER, Estudios de Derecho Penal patrimonial, p.
10 y ss; PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, p. 17 y ss. En el Perú,
vid. GARCÍA C AVERO, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 17 y ss; PINEDO
SANDOVAL, en Gaceta Penal & Procesal Penal, 34 (2012), p. 51 y ss.
7
Cfr. GARCÍA C AVERO, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.

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Carlos A. Pinedo Sandoval 85

del tipo especial nunca es sólo algo especial, sino, asimismo, algo general que desde
esta perspectiva reclama su debida consideración en la parte general»8.
Una visión naturalista de los elementos típicos del delito incluiría supuestos que,
desde el fin de protección de la norma penal, no deberían abarcarse, mientras que
dejaría al margen supuestos equivalentes que, desde las necesidades sociales de
punición, sí deberían ser sancionados9. Bajo estas coordenadas, el método del presente
trabajo es el funcionalismo jurídico-penal en su expresión jakobsiana, cuyos postulados
exigen el abandono de criterios naturalistas y psicologicistas en favor de un enfoque
esencialmente normativo de la imputación. A partir de esta comprensión, el Derecho
Penal no tiene como misión exclusiva –e infructuosa- la protección de bienes sino que,
si se pretende que el Derecho Penal realice una prestación efectiva a la sociedad, su
función debe consistir en garantizar la identidad normativa de la sociedad a través de la
re-estabilización de las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas. El
bien jurídico, por consiguiente, no nos servirá como criterio rector para delimitar entre
actos preparatorios, tentativa y consumación en aquellos delitos patrimoniales que
requieren sustracción. El delito no es la mera lesión causal o final de bienes jurídicos
sino que, propiamente, es una expresión comunicativa de sentido contraria a la norma.

I. La ausencia de una teoría general de los delitos patrimoniales

La doctrina nacional mayoritaria, al ocuparse de la parte especial, no lo hace
sobre la base de criterios generales de imputación sino que, sorprendentemente, todavía
utiliza a rajatabla el método analítico tradicional propio del positivismo. Probablemente
a ello se deba que, en nuestro país, hasta el día de hoy no resulte posible encontrar
principios generales que informen la dogmática de los delitos patrimoniales 10, en
general, y de aquellos que requieren sustracción, en particular. Esta situación conlleva a
que se realicen interpretaciones de los tipos penales que devienen en aisladas y, en
muchos casos, incluso contradictorias. Por ejemplo, el problema de cómo identificar el
momento de la consumación en el robo agravado, no fue abordado como una cuestión
que atañe –como efectivamente lo es- a todos los delitos patrimoniales de sustracción,
esto es, a los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal. Los
distintos Manuales se siguen limitando a realizar interpretaciones aisladas y
particulares, sin tener siquiera una noción del carácter general de la problemática. No
obstante, si acaso algo general se puede extraer de las interpretaciones de la doctrina
nacional son los cuestionables presupuestos dogmáticos que se asumen: El delito como
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y, el lado subjetivo –en el sentido de
animus, voluntad o representación- como criterio capaz de fundamentar por sí solo la
ilicitud de un comportamiento.

II. La Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A

Si bien, actualmente, la doctrina ha llegado a cierto grado de consenso respecto
al momento de la consumación en el delito de hurto –en tanto modalidad básica de los
delitos patrimoniales de sustracción y apoderamiento-, el asunto no ha sido siempre del

8
HÄLSCHNER, citado por JAKOBS, en RECPC, 04-13 (2002), 13:18.
9
GARCÍA CAVERO, Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial, p. 24.
10
En particular sobre esta problemática, SILVA SÁNCHEZ, Tiempos de Derecho Penal, p. 157 y ss.

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todo pacífico. Tradicionalmente, se han enfrentado diversas teorías «clásicas» cuyo

núcleo en común consistía en tomar como referente un criterio naturalista, esto es, el
dato del bien mueble o «cosa» sustraída; entendiéndose configurada la consumación:
a) Según la teoría de la aprehensio o contrectatio: Con el simple hecho de tomar la
cosa.
b) Según la teoría de la amotio: Cuando el agente traslada la cosa o la mueve de un
lugar a otro.
c) Según la teoría de la illatio: Cuando la cosa haya quedado fuera del patrimonio
del dueño y a la entera disposición del agente; y,
d) Según la teoría de la ablatio: Cuando la cosa ha sido sacada de la esfera de
custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, y el agente haya realizado
un efectivo dominio sobre aquella.
En nuestro país, con fecha 30 de septiembre del año 2005, el Pleno
Jurisdiccional de Vocales de la Corte Suprema de la República emitió sentencia plenaria
fijando posición respecto al momento de la consumación en el delito de robo agravado.
El punto de partida de la referida sentencia fue la equivalencia estructural entre los
delitos de hurto y robo, señalándose que: «La acción de apoderarse mediante
sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como
uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez,
fuerza a entender no sólo que el agente desapodera a la víctima de la cosa –adquiere
poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte
de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento
diferenciado la desposesión del desapoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para
identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la
cosa deja de tener a ésta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente,
cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho –resultado
típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición,
aun cuando sólo sea por un breve tiempo, es decir, cuando tiene el potencial ejercicio
de facultades dominicales; sólo en ese momento es posible sostener que el autor
consumó el delito»11. Conforme se observa, nuestra Corte Suprema se adhirió a la teoría
de la disponibilidad, imitando el criterio asumido con anterioridad por la Corte Suprema
de Chile12. Según esta teoría, el momento consumativo tiene lugar cuando el autor
puede disponer de la cosa ajena, habiéndola sacado de la esfera de resguardo o custodia
en la que se hallaba, es decir, cuando aquél pueda comportarse de una manera similar a
la del propietario de la cosa. De manera tal que todo comportamiento anterior no se
comprende dentro de la esfera de la consumación.
El criterio de la disponibilidad, si bien podría catalogarse como una
reformulación de la illatio13, guarda diferencia con las teorías clásicas, otorgando una

11
Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-301-A, II.8.
12
Vid. Sentencia de la Corte Suprema de 16 de junio de 2004, rol Nº 1611-04, en CARNEVALI, en Política
Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 13.
13
Así lo entendía un gran sector de la jurisprudencia antes de la publicación de la Sentencia Plenaria N°
01-2005/DJ-301-A. Por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 31/08/04, R.N. N° 1750-2004-Callao: «Es
de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando finalmente se interceptó a los
acusados y se recuperó el vehículo sustraído, estos tuvieron el auto en su poder por un espacio de tiempo
–aun cuando breve- que posibilitó una relativa o suficiente disponibilidad sobre el mismo; los reos no

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Carlos A. Pinedo Sandoval 87

mejor explicación al problema planteado y evitando un adelantamiento peligroso del

momento consumativo (a diferencia de las teorías de la aprehensio y amotio), puesto
que, al requerir que exista la posibilidad de ejercitar las facultades dominicales, exige
algo más que desplazar la cosa de esfera de la custodia anterior. Se requiere,
asimismo, que haya una posibilidad de disposición sin trabas –aunque sea
momentáneamente- y, subsecuentemente, que el titular anterior se vea privado de esa
facultad. Sólo así se puede entender que exista una completa ruptura con la esfera
anterior14.
Resulta meritorio, entonces, que nuestra Corte Suprema –si bien limitándose a
imitar la experiencia chilena- haya adoptado un criterio compatible con el contenido
adscriptivo de la propiedad15 –que guarda relación con las facultades de disposición-,
por el cual el desplazamiento posesorio requiere para la consumación que se configure
una situación fáctica que permita al autor aprovecharse de este contenido adscriptivo16.
Sin embargo, y no obstante reconocer el mérito de la aludida Sentencia Plenaria,
consideramos que la problemática no fue adecuadamente enfocada por la Corte
Suprema. En primer lugar, antes de abordar el problema de la consumación, se debió de
abordar el problema de los límites de la tentativa, es decir, se debió determinar cuándo
una persona traspasa de su ámbito libre de organización hacia el ámbito de lo punible en
los delitos patrimoniales de sustracción. Ello, a su vez, implicaba establecer criterios
que permitan diferenciar entre tentativa, desistimiento y actos preparatorios. Una vez
planteado y resuelto este primer asunto, recién se debió abordar el problema de la
consumación17.
En lo que sigue del presente trabajo, nos ocuparemos –de la mano de la teoría de
la imputación objetiva del profesor Günther Jakobs-, de enfocar normativamente, los
aspectos que han sido obviados no solamente por la Sentencia Plenaria N° 01-2005/DJ-
301-A sino, en general, por prácticamente toda la doctrina nacional. Nuestro punto de
partida implica concebir el delito no como la afectación causal o final de un bien
jurídico, sino como una expresión de sentido contraria a las expectativas normativas de
la sociedad. A partir de dicha comprensión, demostraremos que resulta perfectamente
posible plantear criterios generales para diferenciar entre actos preparatorios, tentativa,
desistimiento y consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Código Penal, tomando en consideración, además, que los principios generales de la

fueron sorprendidos in fraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución
de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; por tanto se asume –en la línea
jurisprudencial ya consolidada de este supremo tribunal- la postura de la illatio para deslindar la figura
consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora, se da en la disponibilidad de la cosa
sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente –la cual puede ser, como en el caso de autos, de
breve duración- sin que se precise la efectiva disposición del objeto material». (En, URQUIZO OLAECHEA,
Código Penal, t. I, p. 188).
14
Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 15.
15
No vamos a discutir aquí si en lugar de esta teoría basada en la «perspectiva del autor»”, se debió partir
de una visión de la problemática desde la mirada del afectado, al respecto vid., YAÑEZ, en Política
Criminal, N° 7 (2009), p. 2 y ss.
16
CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 17.
17
Conviene precisar que, el resultado, entendido en términos naturalistas como la modificación del
mundo exterior, solamente agrega un plus cuantitativo a la intensidad del injusto, lo que repercutirá en la
graduación de la pena a imponer. Bajo este orden de ideas, la tentativa, entendida como puesta en
cuestión de la vigencia de la norma, implica ya una defraudación con independencia de la producción del
resultado. El resultado, desde una comprensión normativista es, simplemente, la defraudación a la norma.

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88 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

imputación no pueden desarrollarse con independencia de las condiciones de

comunicación de una sociedad18.

III. Nuestra propuesta

El artículo 16 del Código Penal establece que: «En la tentativa el agente
comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El Juez
reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena». ¿Cómo debe
interpretarse correctamente este precepto? La doctrina tradicional, asumiendo la teoría
del injusto personal, ha entendido que el sentido que el autor da a su hecho, en el dolo
de hecho, determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuricidad,
es decir, «si el autor, de acuerdo con su plan de hecho, ha realizado todo lo necesario,
concurre ya, de forma plena y completa, el desvalor de acción»19. De acuerdo con esta
comprensión, el injusto ya no es así ningún acontecer necesariamente relevante desde el
punto de vista social, sino algo que sólo puede tener lugar entre norma e individuo y que
con sus elementos determinantes solamente allí tiene lugar20. Ahora bien, este modo de
entender la tentativa y el injusto resulta altamente cuestionable. Si se afirma que, «en la
tentativa, la voluntad delictiva conforma el fenómeno contra el que se dirige la ley
penal», entonces, ya ni siquiera cabría preguntarse, de manera razonable, por aquello
que conforma lo realmente no permitido y arriesgado de una tentativa 21. Como bien lo
señala Jakobs22, la solución que ofrece la doctrina tradicional es imaginable en una
sociedad cuyos miembros idealmente trasvasan entre sí relaciones sin cortapisas; que
aceptasen, no sólo que cada cual tiene, por medio de la experiencia, una idea distinta de
los acontecimientos que conforman el mundo, sino que también aceptasen que a algunos
no les importa el mundo cognoscible por medio de la experiencia sino, por ejemplo, las
intuiciones sueños o revelaciones. Algo así puede ser válido en pequeños grupos, muy
íntimos, o en comunidades religiosas, pero como hipótesis para explicar el injusto en la
sociedad actual no sirve.
Cuando una norma –como la subyacente al artículo 16 del Código Penal-,
establece: «no debes dar comienzo a la producción del resultado X», ello puede
significar, conforme a la doctrina tradicional, que «no debes dar comienzo a algo que a
tu juicio constituya la causación del resultado X». Sin embargo, también puede
significar, -a la par de otras cosas como «tu no debes producir, de hecho, el resultado
X», con lo cual el injusto es entonces toda causación del resultado, y sólo esta – que «tu
no debes dar comienzo a algo que de acuerdo con un juicio racional y objetivo produce
el resultado X»23. Es ésta última posición la que defenderemos para abordar el problema
de la tentativa y consumación en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del
Código Penal. Es la perspectiva objetiva, por lo tanto, la que permite establecer
adecuadamente los criterios adecuados para fijar el marco de la tentativa punible.
Establecer los límites de la tentativa implica precisar cuándo se está en la esfera de lo
prohibido. Se puede decir, entonces, que una forma de medir y valorar el alcance que

18
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 500: «(…) y de ahí que, hablando en términos
ejemplificativos, en un grupo íntimo difieran de los de una macro sociedad secularizada».
19
Cfr. IBÍDEM, p. 496.
20
IBÍDEM, p. 496.
21
IBÍDEM, p. 495.
22
IBÍDEM, p. 497.
23
Cfr. IBÍDEM, p. 497.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 89

una sociedad quiere otorgar a su instrumento punitivo es precisando qué se comprende

dentro de la tentativa. No por nada los Estados autoritarios han sido siempre proclives a
castigar actos claramente preparatorios o punir ciertos supuestos de tentativa inidónea24.
Es cierto que, independientemente de los planteamientos teóricos que se adopten, fijar
el inicio de la actividad punible es un problema que presenta particulares aristas, sin
embargo, dicha situación no es óbice para aspirar a fijar un marco que responda a los
parámetros garantísticos mínimos propios de un Estado Constitucional de Derecho 25.

A. Tentativa e imputación objetiva

La teoría de la imputación objetiva es una herramienta dogmática que permite
identificar cuándo un comportamiento es jurídico-penalmente relevante, esto es, cuándo
nos encontramos, efectivamente, ante una toma de postura contraria a la norma. En un
sistema penal unitario como el defendido por Jakobs, la teoría de la imputación objetiva,
como delimitadora del injusto del comportamiento, es aplicable a todos los tipos de la
parte especial, es decir, tanto a los delitos de resultado como a los de peligro, por igual a
los ilícitos dolosos e imprudentes, así como a las acciones y omisiones26; por otra parte,
la imputación objetiva resulta también aplicable –en el caso de los delitos de resultado-
para delimitar la tentativa de la consumación, puesto que para saber si una conducta es
reprochable penalmente a título de tentativa, es indispensable que con ella se haya
creado un riesgo penalmente prohibido27, el cual, en caso de realizarse en el resultado,
permitirá afirmar la existencia de la consumación del delito. En este sentido, también la
tentativa conforma un pleno quebrantamiento de la norma; de modo más preciso,
porque la tentativa constituye la ejecución de un comportamiento que expresa de
manera plena la no observancia de la norma por parte del autor28.
La expresión de sentido de una tentativa se interpreta, por tanto, de modo
netamente objetivo, atendiendo al contexto específico de actuación social del autor. La
voluntad, representación o animus del autor, –al ser datos naturalistas-, pasan a un
segundo plano. Como bien expresa Frisch: «Las malas intenciones, deseos, esperanzas o
creencias pueden hacer que la conducta sea inmoral, pero dejan intacta la distribución
jurídica de la libertad»29. De ese modo, la frase, «comenzar la ejecución de un delito»,
que contiene el artículo 16 del Código Penal, debe ser entendida en el modo siguiente:
«Disponerse a iniciar algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma
un hecho [delictivo]»30. De ahí que, a decir de Jakobs, la norma subyacente que indica:

24
Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 2.
25
Cfr. IBÍDEM, p. 11.
26
Cfr. JAKOBS, El fundamento del Sistema Jurídico Penal, p. 155 y ss.
27
Vid. JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 493 y ss.
28
IBÍDEM, p. 500.
29
FRISCH, en Desvalorar e imputar, p. 46.
30
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 503; en el mismo sentido, FRISCH, Comportamiento típico e
imputación del resultado, p. 61: «No se puede considerar ilícita la creación consciente de riesgos
tolerados, por mucho que vayan acompañados de malas intenciones. Con todo, este resultado sólo se
puede alcanzar de modo constructivamente exacto considerando a la propia peligrosidad (concreta)
desaprobada del comportamiento como elemento irrenunciable del comportamiento típico, bien sea que se
(co-) defina el comportamiento típico por el peligro objetivo (ex ante) de producción del resultado típico,
bien sea que sólo se hable de comportamiento típico (en caso de descripción subjetiva) cuando el autor,
conforme a su representación, al ejecutar su conducta realice un riesgo desaprobado».

IIE
90 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

«No debes dar comienzo a la producción del resultado X», debe interpretarse en el
sentido que engloba las prohibiciones individuales de todos los comportamientos de
hecho idóneos –en un modo aún por determinar-, y nada más. Las «tentativas» de
producción mediante la invocación del infierno, o mediante el recurso a un medio que
de acuerdo con un juicio racional y objetivo solamente puede ser inidóneo, no están
abarcadas y constituyen, por tanto, delitos putativos31.

B. La sustracción jurídico-penalmente relevante como creación de un riesgo

prohibido
La perspectiva que se asume aquí respecto de la tentativa y consumación en los
tipos penales de hurto, robo y abigeato, implica descartar de plano argumentos basados
tanto en la perspectiva del bien jurídico, como aquellos que recurren a la esfera interna o
motivacional del autor. Estos criterios tradicionales resultan a todas luces
contradictorios con un sistema de imputación penal propio de la sociedad
contemporánea. Del mero hecho que un sujeto tome o sustraiga un objeto ajeno no
puede deducirse objetivamente que aquél pretenda consumar un delito contra el
patrimonio 32, lo cual demuestra la inaptitud del criterio del bien jurídico como criterio
rector para afirmar la ilicitud de un comportamiento en los delitos patrimoniales. Por el
contrario, si la atención no se pone en las cadenas de las condiciones del resultado sino
en el significado, el comienzo de la tentativa dependerá del contexto social. El
significado se entiende aquí como posicionamiento del autor frente a la norma y no
respecto de la presencia de un bien existente de facto33. En este orden de ideas, la
representación, voluntad, animus o intención, por sí solas, no resultan vinculantes
normativamente en sociedades como la contemporánea. El injusto de una tentativa se
presenta, por tanto, únicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no sólo
de acuerdo con su punto de vista debe ser entendido como acción ejecutiva, pues en ese
caso cometería un delito putativo dado que la norma no dispone regulación alguna
respecto de las acciones ejecutivas que sólo son subjetivamente idóneas, es decir,
acciones ejecutivas sin relevancia comunicativa34.
Ante el conocimiento de un suceso determinado (notitia criminis en el caso del
fiscal), el operador de justicia debe preguntarse por lo siguiente: ¿Ha tenido lugar la
sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien (tentativa acabada)?, ¿Puede
interpretarse objetiva e inequívocamente el suceso como un comenzar a sustraer un
bien total o parcialmente ajeno (tentativa inacabada)? O, dicho de manera general: ¿Se
ha creado un riesgo penalmente prohibido? Si la respuesta es negativa, a lo mucho se
podrá sostener la existencia de actos preparatorios, por lo general, impunes, puesto que
sólo el comportamiento ejecutivo entraña una perturbación social. De acuerdo con el
punto de vista aquí sostenido no se trata, por tanto, de etiquetar como perturbación
cualquier fase previa, y de recurrir a la fase previa si una acción ejecutiva no es
recognoscible como perturbación. Dado que lo injusto conforma una perturbación,
injusto sólo puede ser, siempre, un comportamiento por medio del cual el autor
exterioriza algo; esto es, sólo hay injusto cuando tiene lugar la realización del tipo35.

31
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 498.
32
Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 16.
33
JAKOBS, en ADPCP, t. XLIV, II (1991), p. 501.
34
IBÍDEM, p. 503.
35
IBÍDEM, p. 507.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 91

Como lo expresa Jakobs: «Es cierto que también de algunos actos previos cabe inferir el
dolo tendente a la fase ejecutiva (la minuciosa preparación de un robo a un banco
constituye indicio del dolo de ejecución), pero la preparación es una configuración
interna en el círculo de organización del autor que no exterioriza nada, en cualquier caso
nada delictivo. En un [E]stado de libertades la esfera interna no debe ser interpretada.
Sin embargo, la libertad que con ello se concede al autor para realizar cualquier tipo de
configuración se basa en un sinalagma: El autor debe dominar su propia esfera;
solamente la responsabilidad por las consecuencias hace soportable la libertad de
configuración. Por ello, la esfera de lo privado termina cuando el autor renuncia a su
dominio, es decir, ejecuta un delito y de ahí que el comportamiento ejecutado constituya
un injusto»36.
Los actos preparatorios constituyen un estadio previo a la ejecución del delito y
que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organización del ciudadano, se
encuentran fuera del ámbito de lo punible. Por otra parte, al ser actos equívocos o
ineficaces para obtener por sí mismos la consumación delictiva, la regla general es la
impunidad de esta etapa del iter criminis37. Puede haber casos, sin embargo, en los
cuales la imposibilidad de interpretar el suceso como una tentativa de delito patrimonial
de sustracción no necesariamente implique la existencia de actos preparatorios impunes,
sino que, dadas las circunstancias, puede que nos encontremos ante la configuración de
otro injusto ya plenamente consumado. Por ejemplo: «Una persona es intervenida por la
policía cuando se encontraba agrediendo físicamente a la víctima»; «una persona es
sorprendida en el preciso momento en que ha logrado ingresar a la morada de la
víctima, sin haber tenido, todavía, la posibilidad de sustraer bien alguno»; «una persona
es intervenida policialmente mientras vigilaba el lugar donde pretende ingresar para
sustraer los bienes, encontrándosele en posesión de armas de fuego y de información
detallada sobre los movimientos de los habitantes de la casa»; «el agente se encuentra
agenciándose de los medios (entre ellos, armas o municiones) que le facilitarán la
ejecución del delito». Ninguno de estos sucesos pueden interpretarse inequívocamente
como una tentativa en el sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A ó 189-C del
Código Penal, aunque probablemente sí podrá afirmarse, según sea el caso, la existencia
de un delito consumado de lesiones o coacciones38, violación de domicilio, daños
patrimoniales39, asociación ilícita o, incluso, podría tratarse de un «delito de marcaje o
reglaje40», etcétera. Si no hay sustracción jurídico-penalmente relevante, en ningún caso
podrá configurarse una tentativa de hurto, robo o abigeato, puesto que, precisamente, no
ha tenido lugar la creación de un riesgo penalmente prohibido. Incluso, la impunidad
del solo propósito serio de cometer un delito se mantiene aun en el caso que este
propósito se exteriorice mediante una declaración que manifieste voluntad de querer
cometer un delito 41.

36
IBÍDEM, p. 507 y ss.
37
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 732.
38
Si, por ejemplo, de los hechos no puede interpretarse inequívocamente que la violencia física ejercida
contra la víctima forma parte de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio.
39
Por ejemplo, si el agente ha ingresado al inmueble de la víctima rompiendo algún obstáculo.
40
Este delito (artículo 317-A) ha sido recientemente incorporado mediante Ley 29859, publicada el día
03 de mayo del 2012 en el Diario Oficial El Peruano.
41
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 732.

IIE
92 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

C. El apoderamiento (consumación) como realización del riesgo en el resultado

Hemos señalado ya – vid. nota a pie N° 16- que en los delitos de resultado, la
diferencia objetiva entre la tentativa y la consumación es puramente cuantitativa,
repercutiendo en el quantum de pena a imponer al autor. Por ello, resulta importante,
identificar cuándo nos encontramos ante una tentativa y cuándo ante una consumación,
puesto que la pena a imponer será distinta según nos encontremos en uno u otro
supuesto. En el caso de los delitos patrimoniales de sustracción, para la consumación no
basta con un comportamiento de sustracción, sino que por exigencia legal se requiere
del apoderamiento del bien por parte del agente. En términos de imputación objetiva:
no basta con la creación de un riesgo penalmente prohibido (tentativa) sino que se exige
la realización de ese riesgo en el resultado (consumación). Habiéndonos ocupado de lo
primero, conviene ahora desarrollar el segundo de estos aspectos.
¿Cómo debe entenderse el apoderamiento, esto es, la realización del riesgo en el
resultado, en los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal?
Conforme desarrollamos anteriormente -Supra III-, la doctrina y jurisprudencia
nacionales coinciden en asumir el criterio de la disponibilidad potencial sobre el bien
por parte del agente. Por nuestra parte, y en esa misma línea, entendemos que existirá
apoderamiento cuando el autor realiza cualquier tipo de acción que ponga de manifiesto
su carácter de dominus sobre el bien, con lo que se descarta que el apoderamiento se
reduzca al mero traslado del bien en el espacio. No basta, por lo tanto, con el acto de
poseer (possidere), sino que es necesario que el agente use o tenga posibilidad de usar
(uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga o tenga posibilidad de
realizar actos de disposición sobre el bien (habere). En otras palabras, el sujeto debe
encontrarse en una situación que le haga posible aprovecharse del contenido adscriptivo
de la propiedad; de lo contrario, no habrá consumación, al no haberse producido aún la
ruptura con la custodia anterior42. Si el agente logra el apoderamiento, entendido éste
como disponibilidad potencial, ya no cabe el desistimiento.

D. A propósito del desistimiento

En concordancia con lo señalado anteriormente, si bien es cierto que la
sustracción jurídico-penalmente relevante de un bien mueble total o parcialmente ajeno
supone ya una defraudación normativa -reprimible como tentativa-, dicha defraudación
por sí sola no es suficiente para sostener que ha tenido lugar la completa ruptura con la
custodia anterior43. En ese sentido, todavía resulta posible el desistimiento del agente
conforme al artículo 18 del Código Penal, en donde se establece que: «Si el agente
desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se
produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí
otros delitos». El desistimiento presupone una tentativa punible, esto es, la existencia de
un acto con sentido comunicativo pleno. No obstante, para que la imputación de esa
perturbación social proceda es necesario que el hecho esté separado del autor por una
pérdida de influencia sobre el mismo, de manera tal que mientras esto no suceda la

42
Cfr. CARNEVALI, en Política Criminal, n° 1, 2006. A 2, p. 17.
43
IBÍDEM, p. 17.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 93

posibilidad de una reversión del sentido comunicativo del hecho resulta todavía
posible44.
De la redacción del artículo 18 del Código Penal también se colige que nuestra
regulación penal reconoce dos formas de manifestación del desistimiento con base en la
diferencia entre la tentativa acabada e inacabada. En la tentativa acabada el autor ha
realizado todos los actos dirigidos a la producción de la consumación del delito, por lo
que el desistimiento debe impedir en estos casos la producción del resultado. Por el
contrario, en la tentativa inacabada el autor no ha realizado todos los actos que llevan al
resultado, de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se
prosigue con los actos ejecutivos del delito45. En los casos de tentativa acabada, a pesar
de que se haya configurado ya un comportamiento prohibido –una sustracción jurídico-
penalmente relevante-, existirán casos en los cuales el autor todavía puede evitar la
realización del riesgo en el resultado (desistir). Ahora bien, si el apoderamiento (la
consumación) se entiende plenamente realizado con la disponibilidad potencial, el
desistimiento, en los delitos de sustracción contra el patrimonio, solamente será posible
en tanto el agente no goce todavía de dicha facultad abstracta respecto de los bienes
sustraídos, puesto que, de ser así, nos encontraremos ya ante un delito consumado.
Respecto de la tentativa inacaba en los delitos patrimoniales de sustracción,
debe existir una conducta que inequívocamente pueda ser interpretada como un
comienzo de sustracción de un bien mueble total o parcialmente ajeno. A modo de
ejemplo: «Dos sujetos son intervenidos cuando se encontraban golpeando fuertemente a
la víctima en los brazos para que suelte el maletín con dinero»46; «los agentes son
intervenidos cuando se encontraban amenazando con armas de fuego al funcionario del
banco para que éste abra la caja fuerte», etcétera. En todo caso, para determinar la
existencia de un injusto contra el patrimonio, el operador de justicia debe valorar sus
medios de prueba tomando como referente fundamental el contexto social en que se
lleva a cabo el suceso.

IV. Una mirada crítica a los artículos 187 (Hurto de uso) y 189-B (Hurto de uso
de ganado) del Código Penal
El artículo 187 del Código Penal, establece que será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año, quien «sustrae un bien mueble ajeno con el fin
de hacer uso momentáneo y lo devuelve». Por su parte, y siguiendo el mismo esquema,
en el artículo 189-B, se establece la misma sanción -aunque pudiendo optar el Juez por
imponer la prestación de servicios a la comunidad-, para quien, «sustrae ganado ajeno,
con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente en un plazo

44
Cfr. GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte General, p. 745.
45
IBÍDEM, p. 746.
46
Ejecutoria Suprema del 08/09/04, R.N. N° 1050-2004-Chimbote: «El procesado en compañía de un
sujeto desconocido, utilizando un arma de fuego de fabricación casera, en forma violenta abordaron al
vehículo de servicio público que manejaba el agraviado tratando de sustraerle el dinero producto de su
trabajo; acto ilícito que no llegó a consumarse, debido a la resistencia que puso de manifiesto el
agraviado, quien, con ayuda de su cobrador y dos personas más, lograron aprehenderlo y conducir a la
dependencia policial juntamente con el arma que portaba» (En: URQUIZO OLAECHEA, Código Penal, t. I,
p. 642).

IIE
94 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

no superior a setentidós horas»47. La doctrina nacional que se ha ocupado del tema no

ha podido explicar convincentemente cuáles son las razones suficientes -¿existen?- para
mantener en el Código Penal este tipo de figuras ya superadas en otros ordenamientos
jurídicos48. Al respecto, la doctrina nacional mayoritaria recurre a dos tipos de
argumentos: Uno de política criminal – «racionalizar» la aplicación del hurto común a
supuestos de hecho de mínima ilicitud penal-, y otro dogmático -la faceta subjetiva del
ilícito entendida como «finalidad» de obtener un provecho temporal sobre el bien-. Así,
apelando a razones de política criminal, Fidel Rojas49 señala que el hurto de uso,
conocido también como hurto de uso impropio, ingresa en nuestro Código Penal para
racionalizar –relativamente- la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de
mínima ilicitud penal; mientras que, por su parte, Salinas Siccha50, apelando al ámbito
interno o subjetivo del agente, afirma que, «(…) la frecuencia de hurtos de bienes
muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal justifica la presencia del
artículo 187; caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por los
artículos 185 ó 186 del Código Penal».
Los argumentos arriba expuestos resultan, sin embargo, fácilmente rebatibles si
seguimos coherentemente la lógica argumentativa que hemos venido defendiendo en el
presente trabajo. Por una parte, el hecho de que la existencia de un artículo como el 187
-y, por extensión, del 189-B- en nuestro Código Penal, se deba a una razón de política
criminal, es negado rotundamente por la fuerza misma de los hechos. En el Perú, la
jurisprudencia acerca de los delitos de hurto de uso y hurto de uso de ganado, es
prácticamente –o, mejor dicho, realmente!- inexistente51. Asimismo, resulta
cuestionable defender fines político-criminales que a todas luces resultan irrealizables,
debido a dos razones. En primer lugar, que al ser la sanción prevista, para ambas
figuras, de pena privativa de libertad no mayor de un año, de nada serviría dar marcha a
un proceso que por lo general va a devenir en ineficaz debido a la prescripción de la
acción penal52. En segundo lugar, porque al limitarse -mediante el artículo 444 del

47
No vamos a ocuparnos aquí de analizar la cuestión de si acaso el «ganado» no tiene la condición de
«bien mueble» con contenido patrimonial.
48
En el caso chileno, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, ya no se tienen dudas sobre la
imposibilidad de castigar el hurto de uso, al respecto y con amplias referencias, vid. OLIVER CALDERÓN,
en Revista de Derecho (Valparaíso), p. 362 y ss.
49
ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, v. I, 2000, p. 312.
50
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 98 y ss.
51
Por mencionar un importante detalle, en todas las publicaciones del propio ROJAS VARGAS sobre
jurisprudencia nacional, en ninguna de las mismas se consigna sentencia alguna referida a los artículos
187 y 189-B del Código Penal; al respecto, vid. ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada.
Ejecutorias supremas y superiores (1996-1998), p. 15 y ss; ÉL MISMO, Jurisprudencia penal. Código
penal: Parte general/Parte especial, t. I, 1999, p. 387 y ss; ÉL MISMO, Jurisprudencia penal patrimonial
(1998-2000), 2000, p. 13 y ss; ÉL MISMO, Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada, 2001,
pp. 291 y 309; ÉL MISMO, Jurisprudencia penal y procesal penal (1999-2000), t. I, 2002, p. 518 y ss; ÉL
MISMO, Código Penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada, t. II, 2007, pp. 240 y 270. Del mismo
modo, en URQUIZO OLAECHEA, Código Penal, t. I, pp. 625 y 650, tampoco se recoge sentencia alguna al
respecto.
52
Como se observa en el que al parecer es el único –o, a lo mucho, uno de los poquísimos- extracto
jurisprudencial publicado sobre hurto de uso: «R.N. Nº 3941-2001-Cusco. El hecho denuncia-do (Hurto
en uso) se produjo el 24 de octubre de 1998 y está sancionado en el artículo 187 del Código Penal, con
pena privativa de libertad no mayor de un año; por lo que, de acuerdo a lo previsto por los artículos 80 y
83 del citado Código, desde la fecha de comisión del delito a la actualidad, la acción penal se ha
extinguido por prescripción», en Diccionario penal jurisprudencial, p. 310.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 95

Código Penal-, la exigencia de una cuantía sobre el bien a los artículos 185 y 20553,
resultaría lógico que, por ejemplo, el autor que sustrae un bien mueble [o ganado] cuyo
valor no supera una remuneración mínimo vital, no tenga posibilidad de desistimiento,
puesto que: Por una parte, si decide devolver lo sustraído, será castigado conforme a los
artículos 187 y 189-B («habría cometido un delito»), mientras que, por otra, si se
apropia de lo sustraído, y es descubierto, su conducta no podrá ser castigada más que
como una falta contra al patrimonio 54.
También debe ser criticado aquél argumento que pone el acento en la intención,
representación y voluntad del agente, y que es formulado por Salinas Siccha en los
términos siguientes: «(…) en el hurto de uso el autor obra sin ánimo de apoderarse del
bien para sí, esto es, sin querer obtener una ventaja económica con la incorporación del
bien al propio patrimonio, sino [que] trata de obtener una ventaja patrimonial sólo con
el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo»55. Para
este autor, «Si bien el hurto de uso tiene [las] características similares del hurto simple,
regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le
otorgan autonomía normativa [y] hermenéutica jurídica (…) independiente. En efecto,
los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer
quedarse definitivamente con el bien, producirse sólo en bienes totalmente ajenos y no
requerir monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del
hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple»56. Veamos, a continuación,
si estas «características propias del hurto de uso», a las que alude Salinas Siccha,
pueden sustentar razonablemente la existencia del artículo 187 del Código Penal57.
La primera cuestión está referida a cómo debe interpretarse correctamente el
injusto del artículo 187 del Código Penal, esto es, la acción de sustraer un bien mueble
ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y devolverlo. Lo que sí queda claro es que es
necesaria una conducta de sustracción, la cual deberá tener, necesariamente, el
significado de un riesgo penalmente prohibido contra el patrimonio, pues, de lo
contrario, tendremos que descartar de entrada la existencia de una acción jurídico-
penalmente relevante, deviniendo la conducta en atípica. Ahora bien, ¿Cómo debe
interpretarse la expresión «con el fin de hacer uso momentáneo»?, ¿Se requiere que el
agente utilice efectivamente el bien, o basta con que aquél lo haya sustraído teniendo
esa finalidad? En la doctrina nacional, son dos las interpretaciones que se proponen.

A. El uso efectivo y temporal del bien como elemento típico del hurto de uso
Según la interpretación mayoritaria en la doctrina nacional, los artículos 187 y
189-B del Código Penal castigarían injustos de resultado, consumándose el hecho con el
uso temporal del bien por parte del agente. Salinas Siccha, partidario de esta
concepción, señala: «El tipo penal [artículo 187] expresamente indica que el agente
debe usar momentáneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve, pero suficiente
53
Para una interpretación normativista-funcional de la cuestión, vid. PINEDO SANDOVAL, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, 34 (2012), p. 22 y ss.
54
De ahí que autores como PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 215 y ss, se
vean en la necesidad de sostener que la cuantía del bien también deba ser exigible para el artículo 187 CP.
55
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 99.
56
IBÍDEM, p. 99.
57
La misma lógica utilizada para criticar este artículo resulta plenamente aplicable para el caso del
artículo 189-B del Código Penal.

IIE
96 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales»58. En el mismo sentido,
Peña Cabrera Freyre sostiene: «La misma construcción típica [del artículo 187] ha
determinado que la configuración de esta figura delictiva, requiere que el agente haga
uso momentáneo y luego devuelva el bien»59. Encontramos, sin embargo, sumamente
cuestionables las afirmaciones de este sector de la doctrina nacional. ¿En qué parte del
artículo 187 del Código Penal se exige que el agente utilice efectiva y
momentáneamente el bien?
Si, conforme sostiene este sector de la doctrina nacional, el delito de hurto de
uso se consuma con el uso efectivo y temporal del bien por parte del agente, ¿Acaso
dicha situación no supondría también, sin embargo, que nos encontramos frente a un
hurto simple (art. 185) plenamente consumado? Si el apoderamiento, que marca el
momento de la consumación en el hurto simple, se entiende ya producido cuando el
agente goza de la posibilidad abstracta de comportarse como dominus sobre el bien o
los bienes sustraídos, entonces, ¿Acaso no resultaría contradictorio que, en caso el
agente haya dispuesto efectiva y temporalmente sobre los mismos (al hacer uso
momentáneo de ellos), se niegue la tipicidad del hurto simple y se afirme la del hurto de
uso?, ¿Por qué habría que sancionar, entonces, como «hurto de uso» lo que en realidad
implica desde ya un «Hurto simple» plenamente consumado?, ¿No se ha intentado
estructurar acaso, el artículo 187, con base al esquema tradicional de los denominados
delitos de tendencia o de intención?, ¿Acaso este esquema no es el mismo que nuestro
Código Penal utiliza, por ejemplo, en los artículos 185 («para obtener provecho»), 245
(«con el propósito de ocultar») y 393 («para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones»), y 427 («con el propósito de utilizar el documento»)?, ¿Por qué,
entonces, un sector de la doctrina sostiene que, en el artículo 187, el agente «debe
utilizar efectiva y momentáneamente» el bien sustraído?

B. El Hurto de uso como delito de «tendencia o intención»

Para otro sector de la doctrina, el hurto de uso es un delito que debe entenderse
bajo el esquema de los delitos de tendencia o intención. Así, Gálvez Villegas/Rojas
León, sostienen que para la consumación de este delito, «es suficiente con que se
sustraiga el bien con la finalidad de usarlo, no interesando si, finalmente, se llega o no a
utilizar el bien; constituyendo el uso, propiamente la etapa de agotamiento del delito. La
restitución no forma parte de la fase ejecutiva del delito, sólo acredita que, en efecto,
existió la voluntad de devolución. Inclusive, puede que no se haya realizado la
restitución, para que quede consumado y agotado el delito, siempre que existan
suficientes elementos probatorios de que en efecto el bien iba a ser devuelto»60. En el
mismo sentido, y haciendo una mezcolanza de argumentos, sostiene Salinas Siccha que:
«Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un
hurto de uso; caso contrario, se habrá perfeccionado el hurto simple»61. Corresponde
analizar, entonces, si acaso es el elemento subjetivo (la voluntad y el animus) el que
puede dar sustento jurídico-penal a la distinción entre hurto de uso y hurto simple.

58
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 100.
59
PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 198.
60
GÁLVEZ VILLEGAS/ROJAS LEÓN, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, p. 745.
61
SALINAS SICCHA, Delitos contra el patrimonio, p. 105.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 97

¿Puede un argumento psicologicista justificar la existencia del hurto de uso

como delito autónomo? Para autores como Salinas Siccha esto es perfectamente posible:
«(…) el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien
ajeno. Pero además, subjetivamente, deben concurrir dos elementos trascendentes: el
animus de obtener un provecho económico indebido y, segundo, la intención firme por
parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este
elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddendi, es decir, ánimo de
devolver»62. Ahora bien, si seguimos al pie de la letra las afirmaciones vertidas por este
sector de la doctrina, tendríamos que afirmar, necesariamente, que los operadores de
justicia deben proceder conforme a las siguientes «reglas»:

 Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse: Hay tentativa de hurto

simple.

 Si el autor sustrajo con la intención de devolver: Hay hurto de uso consumado.

 Si el autor sustrajo con la intención de apoderarse, y efectivamente logró la

disponibilidad (material o potencial): Hay hurto simple consumado.

 Si el autor sustrajo con la intención de devolver, pero hizo uso efectivo del bien:
Hay hurto de uso consumado y agotado, pues el uso efectivo –según este sector
de la doctrina- no corresponde más que a la fase de agotamiento del delito,
siempre que sea «momentáneo».
¿Sería legítimo un Derecho Penal que operase conforme a estas reglas?, ¿Es un
argumento idóneo para logar justicia y eficacia en el sistema penal?, ¿Es válido para el
Ministerio Público formular una teoría del caso sobre la base de la intención que tenía el
imputado? Responder afirmativamente a estas cuestiones implicaría desconocer que, en
un Estado Constitucional de Derecho, la pregunta acerca de lo interno sólo está
permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya
perturbadores. Y una acción será perturbadora cuando suponga una defraudación de las
expectativas, esto es, cuando obedezca a una indebida organización del autor. Por
consiguiente, aquello que se reduce a un mero pensamiento o voluntad delictiva no
necesariamente constituye perturbación social, pues en un ordenamiento de libertades
una persona no es únicamente un cuerpo inanimado sino ciudadano, es decir, dueño de
una esfera privada sobre la cual el Estado carece de control alguno y donde se construye
su posición social. La inviolabilidad del fuero interno (animus, voluntad, representación
del autor, etcétera) constituye una garantía penal y procesal penal para el ciudadano, en
tanto que, ante la imposibilidad probatoria, no existe un deber de prueba del contenido
del ámbito interno o, acaso, ¿alguien puede probar lo que quiere, persigue o se
representa el autor?63, ¿Cómo probar, entonces, cuál era la intención del autor?, ¿Cómo
probar si su intención era apoderarse o devolver el bien sustraído?
Como bien expresa Jakobs –haciendo alusión a los delitos de «tendencia o
intención»-: «Numerosos elementos de la motivación, así como la totalidad de los
elementos de la actitud, constituyen un indicio de la etificación del Derecho penal al
tiempo que la ineficacia del legislador: El Derecho penal ya no perfila con precisión qué
acciones no deben realizarse, sino que completa la indicación de una descripción de
acción con la indicación de con qué actitud no se debe obrar. Así desparece la
62
IBÍDEM, p. 103 y ss.
63
En el mismo sentido, CARO JOHN, en Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.

IIE
98 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

taxatividad del tipo en aras de una valoración que concede a la interpretación un ámbito
incontrolable64». Bajo este orden de ideas, resulta insostenible mantener una figura
como el hurto de uso, basada en el tradicional e innecesario esquema de los
denominados delitos de intención o de tendencia, acerca de los cuales, como los propios
defensores de estas figuras reconocen: «Las discrepancias en la delimitación entre las
diversas categorías típicas de delitos subjetivamente configurados son amplias y
notorias, tanto por la diversa concepción substancial de las hipótesis sistemáticas en las
distintas teorías, como por la versatilidad sobre las respectivas tomas de posición, y la
frecuencia de las mutaciones y precisiones que dentro de una misma línea de
construcción doctrinal sucesivamente se han dispensado a los singulares grupos de
delitos»65.
La licitud o ilicitud de un comportamiento se interpreta por su significado en el
contexto social, por la expresión de sentido del comportamiento, en otras palabras, por
la creación de un riesgo penalmente prohibido. El mero saber, conocer o querer algo en
sí mismo pertenece al ámbito privado, al fuero interno de la persona, a aquello que
determina su esencia como ser racional, por tanto, no puede constituir objeto de
intervención penal. El conocimiento en su configuración natural no representa en lo
absoluto perturbación social66. Cuando el Estado de inmiscuye en el ámbito privado,
termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como persona en Derecho 67.
Sin su ámbito privado, sencillamente, el ciudadano no existe68.

C. La restitución o devolución del bien como elemento típico del hurto de uso:
¿Castigar el desistimiento?
Finalmente, también resulta criticable aquella posición de la doctrina nacional
que sostiene que la restitución del bien es un elemento que determina la consumación
del delito de hurto de uso69. De ser así, el tipo penal de hurto de uso no implicaría más
que castigar a quien se desiste de consumar un hurto simple. Por consiguiente, de nada
le valdría (a efectos penales) al autor que decide no apoderarse del bien que acaba de
sustraer, devolverlo o restituirlo a su propietario, pues dicha conducta de restitución (de
desistimiento) de todos modos será castigada conforme al delito de hurto de uso, puesto
que éste se consuma, precisamente, con dicha restitución. En otras palabras: Si, de
acuerdo con la lógica del hurto simple, el agente que ha llevado a cabo una sustracción
jurídico-penalmente relevante conserva todavía la posibilidad de desistirse de consumar
el delito -para no ser castigado- ¿Qué sentido tendría que el agente se incline por el
desistimiento si, de todos modos, su conducta de devolución o restitución del bien no
dejará de ser punible, castigándose con base en el delito de hurto de uso? La

64
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, p. 374.
65
POLAINO NAVARRETE, Instituciones de Derecho Penal, p. 319, quien intenta una “Sistematización de
los delitos subjetivamente configurados”, no logrando, según nuestro parecer, una delimitación precisa
debido a la ambigüedad de las clasificaciones, cuyos límites conceptuales se diluyen por imprecisos.
66
Cfr. CARO JOHN, en Normativismo e imputación jurídico-penal, p. 169.
67
IBÍDEM, p. 168.
68
JAKOBS, en Estudios de Derecho Penal, p. 297.
69
Así, VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal. Parte Especial, t. II.A., p. 62; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 305.

IIE
Carlos A. Pinedo Sandoval 99

interpretación de este sector de la doctrina nacional nos conduciría, por tanto, a una
insuperable anomia en la interpretación de los delitos patrimoniales.

V. Conclusiones
1. Resulta necesaria –y urgente!- una reinterpretación de la parte especial acorde
a la configuración de las sociedades contemporáneas y, a la vez, dócil a los cambios
sociales y a las nuevas formas de criminalidad. En ese sentido, el proceso de
normativización de la parte general no debe aislarse de la parte especial. La integración
de ambos ámbitos es lo que se denomina generalización de la parte especial, y en esa
directriz se enmarca el presente trabajo.

2. El problema de la tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que

requieren sustracción (artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal),
pasa por dar respuesta a dos cuestiones fundamentales: Primero, ¿Se ha creado un riesgo
penalmente prohibido contra el patrimonio?, y, segundo, ¿Dicho riesgo se ha realizado
en el resultado? La respuesta tradicional a ambas cuestiones se sustenta, por una parte,
en un recurso psicologicista, esto es, apelando al fuero interno del agente; por otra parte,
se responde también en base a un dato naturalista, esto es, a la lesión o puesta en peligro
del bien mueble.
3. La cuestión no puede resolverse con base en criterios naturalistas y
psicologicitas como el bien jurídico, el animus o la voluntad del autor. Si se quiere
proceder con justicia, y si se pretende que la dogmática resulte eficaz, debe llevarse a
cabo una interpretación estrictamente normativa del suceso, aplicando la teoría de la
imputación objetiva. Así, solamente existirá tentativa de delito patrimonial de
sustracción, cuando la conducta del autor suponga la creación de un riesgo penalmente
prohibido contra los derechos patrimoniales de la víctima; en caso contrario, existen dos
posibilidades: Por una parte, que nos encontraremos ante meros actos preparatorios
impunes, o, por otra, que se haya consumado ya algún otro injusto.
4. El apoderamiento (consumación del delito) debe interpretarse como la
realización del riesgo en el resultado. Por lo tanto, el agente que ha producido -en el
sentido de los artículos 185, 186, 188, 189, 189-A y 189-C del Código Penal- un riesgo
penalmente prohibido, tendrá la posibilidad del desistimiento conforme al artículo 18.
Contrario sensu, si el agente obtiene la posibilidad abstracta de comportarse como
dominus sobre el bien o los bienes sustraídos (es decir, se apodera), el delito se ha
consumado, lo cual equivale a afirmar que el riesgo se ha realizado en el resultado, no
cabiendo ya el desistimiento.
5. El apoderamiento, no obstante poder ser definitivo o temporal, requiere algo
más que el simple acto de poseer (possidere) el bien. Es necesario que el agente use o
tenga posibilidad de usar (uti), disfrute o tenga posibilidad de disfrutar (frui), o disponga
o tenga posibilidad de realizar actos de disposición sobre el bien (habere).
6. Entendido así el apoderamiento, esto es, la consumación, resulta cuestionable
la pretendida autonomía de los artículos 187 (Hurto de Uso) y 189-B (Hurto de Uso de
ganado) del Código Penal. Si el uti es una manifestación del dominus, entonces, ¿Acaso
no se ha configurado ya un apoderamiento conforme al artículo 185? El usar presupone
la existencia de apoderamiento, puesto el autor ha realizado una disposición efectiva y

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100 Tentativa y consumación en los delitos patrimoniales que requieren sustracción: …

material sobre el bien de la víctima. De este modo, los artículos 187 y 189-B no serían
sino hurtos simples plenamente consumados aunque caracterizados por el carácter
temporal del apoderamiento. ¿Cómo debería resolver este problema en la práctica el
operador de justicia?, ¿Cómo podría saber si se trata de un hurto de uso o de un hurto
simple? La doctrina mayoritaria, apelando a un argumento psicologicista, señala que la
diferencia radica en la intención, voluntad o animus del autor. Sin embargo, en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sostener la legitimidad de un
Derecho Penal que funcione con base en tales argumentos.
7. A diferencia de otros tipos penales -como los previstos en los artículos 185
(«para obtener provecho»), 245 («con el propósito de ocultar»), 393 («para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones»), y 427 («con el propósito de utilizar el
documento»)-, el tipo de hurto de uso presenta ciertas peculiaridades que debilitan la
justificación de su regulación autónoma, pues la expresión de sentido de la sustracción
jurídico-penalmente relevante de un bien, ya es sancionable conforme al delito de hurto
simple (artículo 185 del Código Penal). Negar esto, implicaría asumir que la diferencia
entre ambos injustos se sustenta en el contenido del fuero interno del autor, como
efectivamente sostiene la doctrina nacional mayoritaria.

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