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VALUACIÓN ECONOMICA DEL DAÑO Y LA PSIQUIS

Carlos Alberto Ghersi

El daño moral constituye toda modificación desvaliosa del espíritu, puede


constituir en profundas preocupaciones, o en estados de ánimo de aguda
irritación que afectan el equilibrio anímico de la persona. No constituye título
para ser indemnizable cualquier inquietud o perturbación del ánimo. El daño
moral atenúa el dolor o la herida a los principios ligados a la dignidad de la
persona física y a la plenitud del ser humano. De acuerdo con distintos
pronunciamientos, las características del daño moral son: Índice de aptitud de
pensar, de querer o de sentir; El sufrimiento no es un requisito indispensable
para que exista daño moral, aunque sí una de sus manifestaciones más
frecuentes; constituye angustias y afecciones padecidas por la víctima; supone la
privación o la disminución de los bienes que tienen un valor fundamental en la
vida del ser humano y que son la tranquilidad del espíritu, la libertad individual
y, entre otros, los más sagrados afectos; puede consistir en un injusto ataque a
la integridad física como derecho a la personalidad

A tres años de la sanción del Código Civil y Comercial, las sentencias siguen
siendo poco comunicativas en cuanto a la metodología de cuantificación
económica de la unidad productiva (UP) que porta el ser humano en su
“proyecto de vida económico”, conforme a la Constitución Nacional (arts. 14 y
17), así como al CCC, en los arts. 1740 (reparación plena o integral) y 1738 (los
rubros). Están quienes simplemente creen que todo se soluciona con una simple
fórmula o quienes siguen apostando al art. 165 del cód. Procesal civil y
comercial, e, incluso, algunos que simplemente colocan un monto, sin
explicación alguna. Entendemos que el Código Civil y Comercial, en los arts.
1745 y 1746, poco ha contribuido a solucionar el tema, ya que el art. 1745
debió solo aludir al art. 1740, párr. 1º, y a los rubros del art. 1738, así el daño
emergente, con la sola desaparición de la UP, que generaba recursos
económicos para su familia; lucro cesante, el excedente que la UP generaba
para el grupo familiar que se patrimonializaba y, si hubiera lugar, al derecho de
chance propio (meritocracia), evitando así la ineficiente redacción y contenido
del art. 1745 del cód. Civil y comercial. En cuanto a la incapacidad del art. 1746,
intentó colocar una fórmula, pero que lamentablemente está al revés, no se
puede calcular el capital (K) si antes no se calcula la renta (R). Ahora bien, el
cálculo de la renta tiene como pautas las mismas que el art. 1745, solo que debe
proporcionarse el (Y %) porcentaje de incapacidad, sin embargo, tampoco esto
es apropiado, por las razones que expondremos. En suma, lamentablemente
estamos otra vez en fojas cero, con el presente solo queremos humildemente
contribuir a dar pautas para esas cuantificaciones económicas.

El Código Civil y Comercial con gran acierto ha dividido los proyectos de vida: a)
por un lado, el del ser humano como tal (arts. 51, 52, 53, 1770 y
complementarios del CCC); b) por otro, el proyecto de vida económico con
fundamento en el Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada
(SECAP), arts. 14 y 17, CN, los tratados, pactos y convenciones internacionales,
así como los arts. 1745 y 1746 del cód. civil y comercial. En suma, el ser humano
es portador de una UP que posee “características” que le permiten alquilarse en
el mercado y obtener una remuneración (salarios u otros recursos económicos
en especie o dinero por trabajo formal o informal), con la triple finalidad de
consumo (supervivencia; calidad de vida; suntuario), ahorrar los excedentes
(patrimonializarlo) y constituir la base económica de desarrollo del ser humano
y su familia generacionalmente. Esta UP puede autogenerar recursos
económicos, ser un individuo sin familia (cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes, etc.), por lo cual su desaparición no genera reparación alguna
(salvo que entendamos que en algunas oportunidades el Estado puede ser un
legitimado para repetir recursos económicos de formación del ser humano). En
cambio, cuando posee familia (matrimonio/conviviente y descendientes) o solo
ascendientes (en este caso solo puede generar derecho de chance para los
padres), los recursos económicos deben seguir produciéndose como si el hecho
dañoso no hubiese ocurrido (art. 1740, cód. civil y comercial). Bajo estas
características haremos nuestro humilde aporte desde dos aspectos: cómo
caracterizar a la UP y cómo tratar de cuantificar los recursos económicos que
produce.
Bajo qué pautas reales podemos categorizar/caracterizar una UP Cada UP
posee una inversión que le va dando menos o más posibilidades de insertarse
en el mercado, es aquí donde, a partir de la ENES, pretendemos hacer este
primer aporte (que puede ser útil para los investigadores; abogados y
magistrados). La primera clasificación es simple: a) por un lado, trabajo en
relación de dependencia; b) por otro, trabajo autónomo o sin relación de
dependencia. Si bien in extremis son las categorías con que se trabaja
judicialmente, sin embargo, hoy no es suficiente, resulta necesario clarificar más
estas categorías. Respecto de los trabajadores en relación de dependencia,
conforme a las pautas que la Argentina suscribió, la Organización Mundial de la
Salud determina que el promedio de esa población económicamente activa
finaliza a los 65 (años), a partir del cual inicia el período jubilatorio, en el que el
jubilado recibe un salario-jubilatorio y teóricamente deja su lugar en el mercado
a otra UP a partir de los 16 años (14 con autorización de padre-madre); se trata
de un promedio estadístico global elaborado por la OMS. La inversión cultural
(escuela primaria/secundaria/ universidad y post-universidad), social (espacio
territorial interno –calidad de vivienda– y externo –lugar de radicación–, medios
de transporte, calidad de servicios de vivienda) determina una primera pauta de
caracterización de la UP y su incorporación en el sistema de mercado. En ambos
elementos, esa inversión genera la reproducción de las clases socioeconómicas
y culturales (relación interna intergeneracional), y esa cantidad de recursos
económicos de la UP anterior para invertir en la nueva UP (obvio que también el
Estado hace su aporte) genera esa permanencia categorizada.

Salvo que el Estado aporte elementos para la movilidad social, para la que
actualmente no hay posibilidades (como lo ha hecho desde la década del
cuarenta hasta mediados del sesenta del siglo XIX), las clases socioeconómicas y
culturales, insistimos, permanecen en su categoría (e incluso pueden acaecer
desplazamientos). La inmovilidad intergeneracional es lo real desde las tres
últimas décadas del siglo XIX y en esta década, y posiblemente en la próxima del
siglo XXI en Argentina. Dentro de esta inversión en la UP, podemos identificar a
aquellas que poseen un alto valor de inversión (poseen la propiedad de su
medio de producción de recursos económicos, doctorados, tecnológicos, etc.) y
aquellos que solo participan en la producción (fuerza de trabajo de gran
fungibilidad), lo cual indica no solo el nivel de retribución, sino de autonomía
(movilidad) o la relación de explotación (dependencia absoluta) en el sistema.

El derecho de daños sin duda ha superado la “cadena evolutiva” de la


responsabilidad como castigo (la vieja y absoluta idea de la responsabilidad
subjetiva que mira el problema desde el dañador), pero aún faltan debates,
análisis e investigaciones para hacer “más justos” los sistemas reparativos,
tratando de conjugar los intereses en juego: los costos para los dañadores y las
compañías de seguros, los costos estatales y por “esencia” respetar la reparación
integral (como derecho en serio) buscando que la “tasa de satisfacción”
constituya legitimidad teórica y empírica. Generar respuestas de “protección” a
la UP (discapacidad) y su grupo familiar dentro de un “sistema económico-social
en crisis” que, salvo un milagro, perdurará varias décadas, aun si realmente se
inician los cambios estructurales superadores de las crisis recurrentes (que
obviamente les interesan a los políticos, sindicalistas, empresarios, corruptos, el
statu quo, etc.)

Para el autor argentino Alberto Ghersi, la indemnización moral posee un


carácter resarcitorio, no comparable ni proporcional al daño económico
padecido, puesto que se trata de dos rubros distintos.

Con relación a las pautas para fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral,
Ghersi propone un modelo estructural para tener una posibilidad de “medir” al
daño moral, el cual primeramente deberá ser evaluado por un licenciado en
psicología, mientras que el daño psíquico o psicológico será evaluado por un
médico psiquiatra, y posteriormente se empleará el modelo que a continuación
se explica. El modelo estructural del que se habla tiene tres variables que deben
combinarse: a) la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad
cronológica o, a determinados periodos de vida; b) la ubicación en el espectro
económico, social y cultural, es decir, la clase social de pertenencia o de
identidad, y c) la medición de la intensidad del daño moral por medio de los
síntomas, todo esto sin duda lo efectuará el perito psicológico; con esto, según
Ghersi, la valoración económica de la lesión moral estará a cargo de distintos
profesionales en materia de salud, física y psicológica o psiquiátrica,
dependiendo del bien moral transgredido.

En la doctrina nacional, Ghersi entiende que "la distinción entre ambos daños
debe atenderse al carácter patológico del daño psíquico...constituye una
enfermedad y, por lo tanto, es diagnosticable por la ciencia médica. Ello no
sucede con el daño moral... ". Este autor, avanza en sus estudios y ya distingue
apoyado por la ciencia médica, entre el daño a la psiquis, que entraña una
situación estático-neurológica del perjuicio psicológico que implica un
menoscabo a un proceso dinámico produciendo un desajuste de los diferentes
elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia y el pensamiento
sistemático.

El desarrollo expositivo realizado hasta este punto permite aseverar, sin lugar a
hesitación, que el daño psíquico, a pesar de no ser una figura clásica del
derecho sino por el contrario de reciente aparición en el mundo médico-
jurídico, ha logrado plena identidad ontológica. En este sentido, bien se lo
conceptualiza como la lesión o perturbación patológica de la integridad
psíquica de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún
desequilibrio precedente, comprende tanto las enfermedades mentales
permanentes, como los desequilibrios transitorios, pero siempre implica en todo
caso una faceta morbosa, que incide en la normalidad del sujeto y trasciende en
su vida individual, familiar y de relación, dificultando su reinserción en la
sociedad. Ahora bien, sin abandonar nuestros postulados sobre la unidad del
daño up supra expuesto, para una mejor comprensión del tema se aprovecha,
didácticamente, la división entre “daño evento” y “daño consecuencia”, para
describir que tipo de perjuicio debe ser ubicado en cada una de las categorías.

Así, dentro de los “daños eventos” se puede ocasionar perjuicios a la integridad


psicofísica y social de la persona. En esta categoría se pueden enumerar una
serie de daños que principian por la tutela del derecho a la integridad física. En
la protección de la integridad de la sique, se pueden ocasionar menoscabos
neuronales, síquicos o psicológicos. Y, en la integridad social de una persona,
entre los principales derechos o intereses legítimos protegidos, se encuentra su
dignidad, su libertad, el honor, el respeto de su intimidad, su estética, etc.
También encontramos, en la categorización de “daño evento” a los menoscabos
que pueden sufrir los bienes y cosas que conforman el patrimonio de las
personas quienes, de conformidad con el art. 15 Cód. Civ. y Com., son titulares
de los derechos individuales que integran el mismo. Como se puede inferir,
como primera conclusión la aparente proliferación de nuevos tipos de daños se
produce en los menoscabos que se pueden ocasionar a la integridad psicofísica
y social de las personas, porque es en ese ámbito donde la ciencia avanzó en el
conocimiento del Ser Humano y permite clasificar con mayor exactitud cuál es el
menoscabo que se le produce a cada persona.