Constitucionalismo y Necostitucionalismo

INDICE
RESUMEN ........................................................... Error! Bookmark not defined.

ABSTRACT .......................................................... Error! Bookmark not defined.
INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 3
CAPITULO I ........................................................................................................ 5
DETENCIÓN PRELIMINAR ................................. Error! Bookmark not defined.
2. DETENCION.............................................. Error! Bookmark not defined.
3. CONCEPTO DE DETECCIÓN PRELIMINARError! Bookmark not defined.
4. CLASES DE DETENCIÓN......................... Error! Bookmark not defined.
A. DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL ..... Error! Bookmark not defined.
A.1. UN PEQUEÑO ENFOQUE DE SU NATURALEZAError! Bookmark not
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A.2. TRÁMITE DE LA DETENCION PRELIMINAR JUDICIALError! Bookmark
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a) REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO PUBLICO.... Error! Bookmark not
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b) OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN ..... Error! Bookmark not defined.
c) RESOLUCIÓN DEL JUEZ DE LA INVESTIGACION PREPARATORIAError!
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d) EJECUCION DE LA ORDEN DE DETENCIÓNError! Bookmark not defined.
e) LA DETENCIÓN PRELIMINAR INCOMUNICADA .. Error! Bookmark not
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B. DETENCIÓN POLICIAL ............................ Error! Bookmark not defined.
B.1. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN POLICIAL ..... Error!
C. ARRESTRO CUIDADANO ........................ Error! Bookmark not defined.
C.1. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARRESTO CIUDADANO ........ Error!
CONSTITUCIONALISMO Y
FILOSOFIA DEL DERECHO
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NEOCONSTITUCIONALISMO
CARLOS MARIATEGUI
C.2. NATURALEZA DEL ARRESTRO CUIDADANO .. Error! Bookmark not

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5. CARACTERISTICAS ................................. Error! Bookmark not defined.
6. REQUISITOS............................................. Error! Bookmark not defined.
7. REQUISITORIAS....................................... Error! Bookmark not defined.
a.CUANDO NO SE PRESENTE UN SUPUESTO DE FLAGRANCIA DELICTIVA.
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b. EL SORPRENDIDO EN FLAGRANTE DELITO LOGRE EVITAR SU
DETENCIÓN...................................................... Error! Bookmark not defined.
c.EL DETENIDO SE FUGARE DE UN CENTRO DE DETENCIÓN PRELIMINAR.
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8. MEDIDAS QUE ADOPTA EL JUEZ........... Error! Bookmark not defined.
9. DURACIÓN DE LA DETENCION PRELIMINAR ..... Error! Bookmark not
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10. DEBERES DE LA POLICIA ..................... Error! Bookmark not defined.
11. LEGITIMACIÓN Y VARIEDAD ................ Error! Bookmark not defined.
12. INCOMUNICACIÓN ................................. Error! Bookmark not defined.
13. IMPUGNACIÓN ....................................... Error! Bookmark not defined.
14. DIFERENCIAS ENTRE LA DETENCIÓN PRELIMINAR Y PRISIÓN
PREVENTIVA ................................................ Error! Bookmark not defined.
CONCLUSIONES ....................................................................................... 36
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... 37
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DECIMO CICLO - DERECHO

DETENCION PRELIMINAR PRACTICA FORENCE PENAL
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INTRODUCCIÓN
Con el presente trabajo de investigación se pretende desarrollar algunas
consideraciones en torno al conocimiento sobre lo que es Constitucionalismo u
Neoconstitucionalismo, el primero tiene relación con el tema "constitucional",
ha sido y será tema de "actualidad", ya sea por su constante cambio o por la
juventud de la materia que aún no encuentra un estacionamiento como el
derecho mismo. De lo dicho hasta aquí debemos inferir que estamos hablando
de dos cosas diferentes el "constitucionalismo" y el "derecho" que en nuestro
criterio cada cual hace lo suyo, así por ejemplo el derecho como producto
cultural se encarga de regular las relaciones jurídicas humanas con la finalidad
de alcanzar la paz social, y por otra parte el constitucionalismo como producto
cultural se encarga de regular las relaciones políticas humanas tendientes a
alcanzar una organización social acorde con el momento histórico que
atraviesa cada sociedad. De allí que definimos al constitucionalismo como la
corriente de pensamiento que varía de acuerdo al espacio y el tiempo y a las
características específicas de cada sociedad, el que tiene como objeto el
estudio el derecho constitucional, mismo que se encarga de estudiar a la

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Constitución como una norma política que regula los destinos de las
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sociedades donde entra en vigencia. Nos referimos con meridiana claridad al
"Estado constitucional de derecho", como un nuevo modelo de Estado.
El segundo tema que desarrollaremos en el presente trabajo es el
Neoconstitucionalismo que últimamente se escucha hablar del
"neoconstitucionalismo" que a nuestro criterio consideramos se trata del "nuevo
constitucionalismo", el que entendemos como los nuevos pensamientos y
tendencias modernas, aunque también hemos escuchado de que esta nueva
denominación no tiene cabida en el Derecho Constitucional, porque afirman
que en esta materia ya no hay nada que inventarse y menos crearse.
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CAPITULO I
CONSTITUCIONALISMO
1. DEFINICION.-
Constitucionalismo es un concepto político que se ha definido como «un complejo
de ideas, actitudes y pautas de comportamiento que establecen el principio de
que la autoridad del gobierno deriva y está limitada por la parte principal de una
ley suprema». Su objetivo es arbitrar la autoridad y consagrar los derechos de los
hombres y mujeres.
En un régimen o sistema constitucionalista cualquier ley debe estar
fundamentada en la constitución, por lo que todas las leyes quedan reguladas y
supeditadas al articulado general de la constitución.
El constitucionalismo es la forma de organizar un Estado en base a una ley
suprema, al que el resto de las normas jurídicas deben respetar, la Constitución,
que asegure al pueblo la igualdad, el goce de sus derechos naturales, el respeto
a su dignidad humana; y organice y limite los poderes del Estado, diferenciando
entre poder constituyente, propio del pueblo soberano para darse una
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constitución y poder reformarla, y los poderes constituidos que gobiernan en base
a ella, limitados unos por otros, y son elegidos por la mayoría popular.

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2. HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO.-
La Constitución Política del Perú o también llamada "Carta Magna" es la ley
fundamental sobre la que se asientan el Derecho, la justicia y las normas de
la República del Perú y sobre la base de la que se organiza el Estado del Perú. El
constitucionalismo peruano es el estudio de la constitución política la vigente y las
anteriores, sus principios fundamentales, ideales, implicancias e imperfecciones.
La historia del constitucionalismo peruano se remonta a la primera constitución
española y llega hasta la actualidad.
2.1. Las Constituciones que ha tenido la República Peruana, desde su
establecimiento, han sido doce en total, si no se toman en cuenta
estatutos ni reglamentos provisorios, ni las constituciones de los
Estados Nor y Sur peruanos de la Confederación Perú-Boliviana:
a) Constitución Política de la República Peruana (1823)
b) Constitución Vitalicia (1826)
c) Constitución Política de la República Peruana (1828)
d) Constitución Política de la República Peruana (1834)
e) Constitución Política del Perú (1839)

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f) Constitución de la República Peruana (1856)

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g) Constitución Política del Perú (1860)

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h) Constitución Política del Perú (1867)
i) Constitución para la República del Perú (1920)
j) Constitución Política del Perú (1933)
k) Constitución para la República del Perú (1979)
l) Constitución Política del Perú (1993)
Además, es necesario considerar otras constituciones que fueron aplicadas,
nominal o efectivamente, en el territorio peruano: una antes de su independencia:
la Constitución española de 1812 (llamada popularmente la "Pepa"); otras dos
durante el breve lapso de su escisión en los Estados Nor-Peruano y Sud-Peruano,
respectivamente (1836-1839), y una Ley fundamental para la Confederación Perú
- Boliviana, que no tuvo aplicación.
3. HISTORIA.-
La historia del constitucionalismo en el Perú está vinculada con el nacimiento
de la República, en 1821, luego de que José de San Martín decretara
la independencia del Perú.
En esas circunstancias surgió la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que
se había dado ya en otras naciones, una constitución que estableciera la forma de
organización de Estado que se iba a dar al Perú. Es en este episodio donde se

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llevó a cabo el primer debate del recién convocado Congreso Constituyente.

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La posición de San Martín y de algunos precursores como Hipólito Unanue era
establecer en el país una monarquía constitucional. Por otro lado, también la
facción republicana tenía muchos adeptos, siendo ésta posición la que finalmente
se impuso en el Congreso.
Desde entonces, el Perú ha sido regido por varios textos constitucionales de
distintas orientaciones, cada una de ellas graficó la tendencia política
predominante en ese preciso momento histórico.
4. LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DEL CONSTITUCIONALISMO
Primero tenemos que decir que la palabra Constitución proviene eti-
mológicamente del latín stature o statum, que significa conformación o estructura
esencial de un ente u organismo cualquiera. En cuánto a su origen diremos que
"Sin embargo el origen etimológico de la palabra Constitución se encuentra en
latín compuesta por dos términos "Constitutio - onis", que se traduciría en español
como constituir, establecer una determinada cosa”.
En sentido amplio se define a la Constitución, como un conjunto de valores,
principios categorías, instituciones, normas y prácticas básicas que pretenden
modelar un tipo de sociedad política y que regulan la organización,
funcionamiento y competencias del poder estatal, así como los derechos y
obligaciones de las personas entre sí y frente al cuerpo político.

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La Constitución, es la fuente formal del Derecho Constitucional, dentro de un
sistema jerárquico de normas, el Derecho Constitucional sólo puede tener como
fuente la Constitución. Técnicamente las constituciones escritas asumen la forma
de un código que contiene normas y principios sistematizados, en torno a los
objetos de regulación correspondientes.
Es a partir de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial (1945), que el
constitucionalismo de Occidente no centra su atención únicamente en la función
organizativa de la Constitución. Se comienza a incluir otras funciones que
permiten garantizar la defensa de los derechos fundamentales, la función de
integración, de dirección jurídica como tareas fundamentales que dotan a la
Constitución de un sentido distinto al del constitucionalismo clásico.
Según la concepción actual la Constitución es la norma por la cual se organiza
el Estado de manera democrática y no autoritaria. Coinciden los tratadistas en la
existencia de una pluralidad de concepto que la palabra (Constitución) tiene en la
doctrina.
Para Aristóteles, "la constitución es a la que debe atenderse para resolver
sobre la identidad del Estado".
El inglés Albert Venn Dicey, sostiene que la Constitución comprende todas las
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reglas que interesan, directa o indirectamente, el ejercicio del poder soberano del
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Estado.

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Pellegrino Rossi, nos dice que "la Constitución es la ley de los países que han
salido del Reino del pr ivilegio, que han llegado a la organización de un pueblo
que goza de sus libertades".
Según Black, una Constitución "es la Ley orgánica y fundamental de una
nación o Estado, la cual puede ser escrita o no escrita, estableciendo el carácter y
la concepción de su gobierno, sentando los principios básicos a los cuales su vida
interna ha de conformarse, organizando el gobierno y regulando, distribuyendo y
limitando las funciones de sus diferentes departamentos, y prescribiendo la
extensión y manera de Ejercicio, y prescribiendo la extensión y manera de
Ejercicio de los poderes soberanos".
Víctor García Toma, dice: "Se define a la constitución como el instrumento
político jurídico que contiene un conjunto de valores, principios, normas prácticas
básicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de
sociedad política. Por ende, expone un proyecto de vida común, un estatuto de
poder, una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona,
un orden supremo constituyente del sistema jurídico y una auto representación
cultural del pueblo de un Estado”.
4.1. El constitucionalismo liberal.-

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El movimiento liberal que propugna como valor primario la libertad

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como capacidad de realización personal o humana y que se identifica

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principalmente con los derechos individuales y políticos, expresado en las
constituciones americana y francesa, en las declaraciones de derechos,
posteriores son el motor del valor libertad personal; los principios de
organización y limitación del poder, contenidos en estos textos están al
servicio de la mencionada libertad humana, el de organización para evitar
la concentración de poder y el de limitación para evitar que el poder
invada los derechos individuales (propiedad, transito, comercio, etc.).
Debe advertirse sin embargo, que el constitucionalismo no desconoció al
llamado principio de justificación del poder, pero, en todo caso, no le dio el
suficiente empuje o desarrollo por entender que más importante era evitar
insinuarse en la vida de los derechos personales. Los rasgos
característicos de esta orientación son los derechos individuales con la
menor intervención del Estado sobre esta esfera de libertad.
En el caso boliviano este constitucionalismo se da inicio con el texto
constitucional de 1825, que fue enviado por Bolívar acompañado de un
discurso que decía "¡Legisladores! Al ofreceros el Proyecto de
Constitución para Bolivia, me siento sobrecogido de confusión y timidez,
porque estoy persuadido de mi incapacidad para hacer leyes. Cuando yo
considero que la sabiduría de todos los siglos no es suficiente para

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componer una ley fundamental que sea perfecta, y que el más esclarecido
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Legislador es la causa inmediata de la infelicidad humana, y la burla, por
decirlo así, de su ministerio divino ¿qué deberé deciros del soldado que,

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nacido entre esclavos y sepultado en los desiertos de su patria, no ha
visto más que cautivos con cadenas, y compañeros con armas para
romperlas? ¡Yo Legislador! Vuestro engaño y mi compromiso se disputan
la preferencia: no sé quién padezca más en este horrible conflicto; si
vosotros por los males que debéis temer de las leyes que me habéis
pedido, o yo del oprobio a que me condenáis por vuestra confianza".
4.2. El constitucionalismo social.-
Es la variante ideológica que se adopta a principios del siglo XX, por el
movimiento constitucional social y que se caracteriza por ubicar en el
mismo plano que la libertad individual a otros valores como: la igualdad
jurídica y la justicia social, expresiones que buscan resguardar otros va-
lores de tipo económico, social y cultural. Quedando efectivizado en el
artículo 1 de la Constitución de Querétaro que dice "Todas las personas
gozaran de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano y no podrán
suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones establecidas en la
misma Constitución; obliga a las autoridades mexicanas a respetar y
proteger los derechos humanos y además, prevenir, sancionar y reparar
las violaciones a los derechos humanos. Prohíbe la esclavitud en el país y

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protege a los esclavos que ingresen a territorio nacional. Prohíbe todo tipo
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de discriminación”.

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El constitucionalismo social, entiende por consiguiente que tienen igual
prevalencia o prioridad tanto los principios de organización y limitación
como el principio de justificación, en función de la sociedad en su conjun-
to. Se caracteriza, por agregar a los derechos ciudadanos, los denomina-
dos derechos sociales que limitaban los derechos individuales (propiedad,
ganancia, utilidad, etc.), en función de las necesidades de la convivencia
social. Según esta concepción, el Estado debe cumplir una función de
promoción en beneficio de los grupos más débiles (ancianos, mujeres,
niños, indígenas, etc.) y marginales (analfabetos, menesterosos, fármaco-
dependientes, etc.). En concordancia con estos principios, se promulgaron
la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, la Constitución de
Weimar de 1919, la Constitución española de 1931 y la Constitución
boliviana de 1938.
En Bolivia este constitucionalismo entra en vigencia desde el 11 de enero
de 1931 fecha en que se lleva a cabo el primer referéndum, convocado
por una junta Militar de Gobierno, que dio como resultado la modificación
del texto constitucional de 1878. Es meritorio hacer notar que las
decisiones tomadas por el pueblo en ese referéndum fueron acatadas de
muy buena forma por la Junta Militar de Gobierno, encabezada por el

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General Carlos Blanco Galindo. De 11 propuestas planteadas nueve fue-

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ron aprobadas por el pueblo e insertadas en el texto constitucional, el
Recurso de Habeas Corpus, se creó un Consejo de Economía Nacional y

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el Régimen Económico y Financiero, se incorporó causas y efectos del
estado de sitio, se incorporó las dietas para los senadores y diputados, se
estableció un periodo constitucional de cuatro años, se creó la Contralor la
General, se insertó la descentralización administrativa, se concedió la
autonomía universitaria, y la Corte Suprema asume una división en dos
salas (civil y penal).
4.3. El constitucionalismo socialista
El contexto histórico de la humanidad ha creado un constitucionalismo con
rasgos ideológicos provenientes del materialismo histórico que concibe la
sociedad como parte de la naturaleza y se desarrolla obedeciendo leyes
materiales ligadas a la producción material (Marx, Engels, Lenin José
Martí). Este contexto también nos conduce a la disputa entre la libertad y
la igualdad no sólo formal sino también material donde surgen las teorías
marxistas leninistas que desarrollan su propio constitucionalismo
caracterizado por distintos matices que van desde el socialismo, a la
dictadura del proletariado y a la sociedad comunista y que como con-
trapeso se desarrollaron las modernas teorías liberales sobre el Estado de
Bienestar.
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El constitucionalismo socialista en muchos aspectos ha entrado a formar

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parte integrante del constitucionalismo universal contemporáneo opo-
niendo a la democracia liberal la democracia socialista. Y paralelamente,

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como una especie de tercera vía entre el socialismo y el liberalismo se
introduce el constitucionalismo que aboga por las garantías efectivas para
los derechos de igualdad, abonándole al principio de justicia legal el
principio de justicia material.
4.4. El constitucionalismo plurinacional
Este tiene sus orígenes en el constitucionalismo social de Querétaro
que es el primer texto constitucional en el mundo que toma en cuenta al
sector de los indígenas como parte de la sociedad mexicana. Afirmamos
lo dicho en la trascripción literal del "Artículo 2. La Nación Mexicana es
única e indivisible. Establece que la Nación tiene una composición
pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. Describe,
protege y otorga derechos a los pueblos indígenas y establece su derecho
de organización social, económica, política y cultural". Como vemos ya se
hablaba de la unidad en la diversidad, y que en la actualidad a transitando
por el constitucionalismo multicultural y el pluricultural, llegando al
plurinacional.
Desde 1917, ya se podía apreciar un horizonte pluralista, que es la
génesis del constitucionalismo plurinacional. Que encuentra sus motivos

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en los momentos mismos de la independencia de cada Estado, en el caso

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boliviano esto se puede apreciar con suma claridad en el acto ejecutivo
del 29 de agosto de 1825 en que se pone en vigencia cuatro decretos,

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aparentemente a favor de los indígenas y que fueran "Dictados" por el
"Libertador Presidente de la República de Colombia Libertador de la del
Perú, y encargado del supremo mando de ella, " Simón Bolívar, en el
Cuzco el 4 de julio del mismo año y en Trujillo el 8 de abril de 1824. Entre
los cuales encontramos el que elimina la autoridad indígena que en esa
época se la conocía como cacicazgo, institución que se había consolidado
y mantenido durante la colonia, asimismo encontramos otro que establece
una desigual distribución de tierras entre los españoles americanos y los
indígenas.
La consolidación de este constitucionalismo se puede decir temprana-
mente que está conformado por dos procesos constituyentes, Bolivia
(2006-2009) y Ecuador (2008), y que tienen sus más recientes funda-
mentos en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas de 17 de septiembre de 2007 (en Bolivia se ha conver-
tido en la Ley N° 3760 del 7 de noviembre de 2007). Estos textos consti-
tucionales, plantean la refundación de su Estado, reivindicando el reco-
nocimiento explícito de las raíces milenarias de los pueblos ignorados en
la fundación republicana, e intentar dar fin al colonialismo.

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5. EL CONSTITUCIONALISMO: ORGANIZACIÓN POLÍTICA
El constitucionalismo, es un sistema de organización político social cuyo origen
lo encontramos en las revoluciones de fines del siglo XIX, tanto en Francia como
en Norteamérica.
Consiste en el ordenamiento jurídico de una sociedad política, mediante una
Constitución escrita, cuya supremacía significa la subordinación a sus
disposiciones de todos los actos, emanados de los poderes constituidos que
forman el gobierno ordinario.
El constitucionalismo sintetiza la dimensión de las luchas históricas y los
proyectos de nación libre y soberana de un pueblo.
Enrique Quiroz Acosta, nos recuerda que: "Cuando se olvida que la sociedad es
el origen y el destino de la ley y se prefiere el formalismo al fondo de la justicia;
cuando se privilegia el procedimiento con el desprecio de la verdad intrínseca de
la causa; cuando se interpreta la letra de la ley y se vicia su espíritu; cuando se
elude el mandato de la norma, imponiendo el soborno al recto dictado de los
ordenamientos jurídicos, la ley pierde eficacia, autoridad y debilita su función
rectora de la vida social".

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Con ello, la inobservancia social de la norma invalida a la ley, al hacerla
inoperante, pero también, la aplicación arbitraria, intermitente o inequitativa de
ésta, destruye su credibilidad.
Consecuentemente, el afán por la justicia debe infundir en el Derecho una
función prospectiva, pues si la ley no mantiene vigencia, anticipándose o
acompasando la evolución de la sociedad; si no se adelanta, proyectándose
hacia el futuro y catalizando acciones, entonces se petrifica, se convierte en
obstáculo que ahoga las iniciativas, contradice a la realidad y limita el horizonte
de progreso; en tanto, la seguridad jurídica ha de conferirle certidumbre,
permanencia y estabilidad, fijando límites al poder del Estado, mediante el
control de su ejercicio y definiéndose el alcance de los derechos, sus medios de
protección y de defensa.
El conocimiento del Derecho Constitucional, es importante para la vida cívica y
sin duda fundamentalmente para conocer la institución política de la sociedad.
Todo profesional dedicado a la vida pública, desde sus diversos ángulos,
requiere, en mayor o menor medida, del conocimiento del Derecho
Constitucional.
La mayoría de los países de América Latina se encuentran en un proceso de

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urbanización muy acelerado y esto provoca la politización, la gente entra en

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nuevas relaciones de convivencia obligada, no es que quieran militar en un
partido o que pretendan ser representantes populares; se politizan porque

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quieren ver que el profesor llegue a tiempo e imparta bien sus cursos, en este
tipo de politización nos vamos a ver obligados a tener ciertos referentes políticos
bien anclados.
El Estado de Derecho es un sistema; por tanto, es integral, de ahí que resulte
obvio que en cuanto a los abogados, sin excepción alguna requieren conocer,
por lo menos, un mínimo indispensable del Derecho Constitucional.
6. EL CONSTITUCIONALISMO: FILOSOFÍA POLÍTICA
El pensador norteamericano, Federico Grimke, autor de: "Naturaleza y
tendencia de las instituciones libres", menciona cuatro causas por las cuales no
se pudo avanzar en el desarrollo teórico de la "ciencia del gobierno" desde el
siglo XVII al siglo XIX, a pesar de los grandes cambios económicos y sociales
que acontecieron y del que fueron testigos reputados filósofos de la política.
Estas razones fueron:
a) "No hay rama del conocimiento humano que más en alto grado exija la
aplicación de la verdad absoluta a los hechos particulares; ninguna que
ofrezca igual diversidad de hechos, ni mayor dificultad para reducidos a reglas
generales".
b) "La segunda razón que yo asignaría, es que el gobierno es la ciencia, no

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solamente de lo que es, sino de lo que debe ser, y en adición a estas dos
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cosas, también de lo que debe hacerse que sea. Reúne, pues, ella en sí

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misma las dificultades de todas las ciencias, y conduce a investigaciones más
complicadas que cualquiera de ellas singularmente".
c) "Otro embarazo para el adelanto de la ciencia ha nacido de la extrema
negligencia que, tanto los escritores como los hombres de Estado, han
demostrado constantemente en decir todo lo que saben y creen. Se supone
que hoy muchos secretos en el gobierno que no pueden ser divulgados a la
generalidad de los hombres".
d) "La última causa del retardo del progreso de la ciencia, que debo mencionar,
es que, en muchos casos, los espíritus que son particularmente aptos para
entender la esfera de sus conocimientos, se retiran de la disquisición
especulativa para lanzarse en el campo de la vida activa”.
El agudo pensador resentía de la falta de una sociología política que
sistematizara el conocimiento de la sociedad en donde se desarrollan los
gobiernos por el estudiado; por ello sostenía que: "los escritores de filosofía
política se han ocupado, por la mayor parte, más en estudiar lo que se llama el
mecanismo de gobierno, que en desenvolver la estructura de la sociedad",
"puesto que no siguiendo el último procedimiento, ni podemos descifrar
completamente las instituciones existentes, ni ver claramente el camino para
ligar los principios generales que pueden deducirse de ellas".

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Siguiendo esta línea de pensamiento, de la importancia de conocer la realidad

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social como base de todo gobierno sostiene que "todos los gobiernos dependen

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en gran manera de las costumbres, hábitos y disposiciones de los pueblos entre
quienes existen".
Esta conexión es más estrecha y notable en donde las instituciones son
democráticas. Sin embargo, establece una distinción importante en la influencia
que la costumbre de un pueblo puede ejercer en su gobierno.
"Pero esta dependencia es de carácter totalmente diferente en diferentes
países. En algunos, las costumbres ejercen una positiva influencia, mientras que
en otros su influencia es puramente negativa".
"Algunas veces la influencia positiva se ejerce sobre una parte del gobierno, y
un departamento sufre un cambio total mientras los otros permanecen intactos.
En otros casos, no se hace una gran alteración: la teoría del gobierno continúa
como antes: pero tal es la presión y fuerza de aquel invisible agente que
llamamos opinión pública, que la conducta y proceder de todos los hombres
públicos, el tono y temperamento de la administración pública se mejora
materialmente".
Según el autor solo un pueblo con un "alto grado de inteligencia popular" crea
instituciones democráticas y libres mientras que pueblos de ignorantes y
apáticos solo genera instituciones despóticas, porque no existe un control

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organizado sobre el gobierno; con un pueblo así no puede haberlo.

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7. EL CONSTITUCIONALISMO: IDEOLOGÍA.
La concepción ideológica predominante en el siglo XIX, fue la francesa.
El art. 16° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789
- 1791) estableció que "La sociedad en la cual no está asegurada la garantía de
los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución".
Esta necesidad de garantías del individuo frente al accionar del Estado buscaba
asegurar el conjunto de derechos y libertades de la naciente burguesía frente al
derrocado poder aristocrático y sus privilegios que provenía de nacimiento. Los
privilegios aristocráticos fueron reemplazados por los privilegios de los
burgueses que acumularon capital y que no provenían de noble cuna.
Otro de los ejes ideológicos del constitucionalismo primigenio, fue el de la idea
de la soberanía popular. Convencer que el pueblo es el verdadero detentador del
poder y que solo ello puede ejercer soberanamente. Esta concepción perdura
hasta nuestros días.
La segunda mitad del siglo XX, denota una marcada tendencia a la creación de
una Constitución centrada en la consideración del individuo, en cuya cima se
sitúa la dignidad del hombre y, derivada de ella, se introduce un catálogo

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extenso de derechos fundamentales como derechos subjetivos, vinculantes para

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todos los poderes públicos e inmediatamente aplicables.

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8. MODELOS CONSTITUSIONALISMOS.-
8.1. El modelo inglés:
Nos trae la idea de libertad personal y seguridad con junto a sus
respectivas garantías impuesta a través de la creación de un proceso justo
regulado por ley, además aportó la idea de que los jueces son quienes
regulan y tutelan los derechos fundamentales a través de una
interpretación dinámica que conforma el Derecho común a lo que también
está el principio de que la soberanía reposa en el Parlamento y que ésta
se expresa bajo la forma de ley.
8.2. El modelo norteamericano:
Aportó con un sistema en el cual la constitución emerge del pueblo que
toma decisiones. Esto se refiere de una “Constitución dualista” en la
medida en que las decisiones son tomadas en tiempos peculiares por el
pueblo. El modelo norteamericano limita el gobierno por la división de
poderes y por los derechos fundamentales, también este modelo coloca a
los jueces entre el legislador y el pueblo gracias a el control judicial de
constitucionalidad.
8.3. El modelo francés:
Asigna a la nación francesa de una Constitución que reconoce los

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derechos naturales de los individuos y que asume construir un orden

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político artificial basado en el “contrato social”. Este modelo optó por la

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creación de un Estado legicéntrico que, mediante a la inexistencia de un
control judicial de constitucionalidad, guía a la ley en la verdadera
Constitución de los franceses.
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CAPITULO II
9. CONCEPTO.-
El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientación doctrinal
de perfiles un tanto difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y
cultivadores de esos planteamientos se pueda hablar ya de un “canon
neoconstitucional”. Puesto que en las discusiones entre neoconstitucionalistas y
sus críticos uno de los reproches más comunes es el de que se desfiguran los
conceptos y las definiciones de unos y otros, me permitiré reproducir aquí la
caracterización que del neoconstitucionalismo, con ánimo crítico, he ofrecido y,
al menos en parte, desarrollado en otros lugares. Estas son las notas que
definirían el modelo pleno o radical del neoconstitucionalismo.
10. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORÍA JURÍDICA.-
El 3 de abril de 2008, Alfonso Santiago en la sesión privada del Instituto de
Política Constitucional decía: El neoconstitucionalismo también puede ser visto
como la teoría jurídica que describe, explica, comprende las consecuencias y
alienta el proceso de transformación del ordenamiento jurídico. Es una toma de

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conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las transformaciones

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jurídicas que se advierten. Con el neoconstitucionalismo se da un cambio

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importante en el concepto de derecho, en la teoría de la interpretación y en la
metodología jurídica. Pareciera que, desde esta perspectiva, el estudio del
neoconstitucionalismo interesa casi más a los filósofos del Derecho y a los que
se ocupan de la Teoría del Derecho, que a los propios constitucionalistas.
El paradigma jurídico predominante en Europa al momento de surgir el
neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico. De las tres preguntas
fundamentales de la teoría jurídica validez, eficacia y justicia de la norma jurídica
el positivismo sólo pretendía responder a la primera y dejaba las restantes a la
Sociología Jurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente. Ahora la teoría
jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones. Hay un abandono del
legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo, del formalismo jurídico. Se
pretende que la norma, además de ser válidamente dictada, sea justa porque
respete y desarrolle los derechos humanos, y sea eficaz y operativa porque ellos
estén garantizados en la práctica. Hay una redefinición de los conceptos de
validez y vigencia normativa. Ahora, la vigencia señala simplemente que una
norma ha sido dictada por las autoridades públicas y pretende producir efectos
jurídicos, mientras que validez jurídica pasa a significar conformidad con los
derechos humanos de los ciudadanos.
De autores como Kelsen, Hart, Ross y Bobbio, cuyas doctrinas predominaron

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en la primera parte de la segunda mitad del siglo pasado, se pasa a otros, como
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Alexy, Dworkin, Arnio y Zagrebelsky, que son los iusfilósofos que comienzan a

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destacarse en el pensamiento jurídico en los ambientes académicos germano,
anglosajón, escandinavo e italiano, respectivamente.
La Constitución, su contenido, sus principios y valores y su función jurídica y
política, y no la ley formal en su frío deber ser, pasan a ser el centro de la
reflexión jurídica, de la Teoría General del Derecho del Neo- constitucionalismo.
Hay una profunda rematerialización del derecho. Adquiere importancia el
contenido y la valoración moral del derecho y no tan sólo de su perfección
formal. Hay un intento de "remoralizar" el derecho, si bien realizado desde
variadas perspectivas axiológicas.
Así, el constitucionalista italiano Mauro Capeletti señala que el constitu-
cionalismo incorpora, positiviza y formaliza las exigencias del derecho natural,
movilizando el derecho, permitiendo su crítica interna, incorporando en su seno
una teoría de la justicia, fundada en los Derechos Humanos.
Por su parte, desde una perspectiva diferente, Dworkin escribe sobre la
necesidad de hacer una lectura moral de la Constitución, lo que hubiera sido un
contrasentido desde la perspectiva iuspositivista clásica.
Autores como Ferrajoli reconocen el carácter normativo y no sólo descriptivo
ele la ciencia jurídica y de la interpretación constitucional. El derecho que se

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descubre debe ser realizado y garantizado en la práctica de modo efectivo.

Página
Estos nuevos enfoques y afirmaciones motivaron la acusación de cierto

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iusnaturalismo a las nuevas doctrinas neoconstitucionalistas, por parte de
algunos autores positivistas más tradicionales.
La nueva teoría del neoconstitucionalismo se ocupa atentamente de la
metodología y el razonamiento jurídico, en especial del judicial, acercando la
reflexión filosófica a la práctica jurídica. Así, Zagrebelsky llega a decir que la idea
de derecho sólo se puede conocer desde el interior, participando en la práctica
social llamada derecho, en la que junto a las normas aparecen los hechos y los
valores. Afirma que, antes que una "scientia iuris", el derecho es básicamente
una "inris prudentia".
La interpretación constitucional, que pasa a ser la decisiva en el quehacer
jurisdiccional, tiene principios y reglas propias que la distinguen en parte de la
interpretación legal. Fundamentalmente la incorporación del criterio de la
ponderación, que completa y a veces reemplaza al paradigma de la subsunción
y el silogismo judicial, propio de la etapa iuspositivista.
El neoconstitucionalismo es, en esta segunda dimensión, un nuevo paradigma
de la ciencia y la filosofía del derecho que responde, de modo diverso al
positivismo, las tres cuestiones básicas de toda teoría iusfilosófica: ¿Qué es el
derecho? ¿Cuál es su fundamento? ¿Cómo se lo conoce?

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11. NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO, IDEOLÓGICO Y METODOLÓGICO
Ahora al análisis del neoconstitucionalismo contemporáneo, la doctrina que,
según sus partidarios, surge justamente en conexión con el desarrollo del
proceso de constitucionalización del derecho, y que pretende superar y, en un
sentido, suplantar sea al positivismo jurídico sea al iusnaturalismo.
Es bastante conocida la distinción, formulada por Bobbio, entre tres tipos, o
tres acepciones, de positivismo jurídico, nos parece oportuno, aunque sea un
poco forzado, instituir una clasificación análoga entre tres diversas formas de
neoconstitucionalismo teórico, ideológico, metodológico incluso porque, de ese
modo, resultará más comprensible y significativa la confrontación crítica entre
tipos homogéneos de positivismo y, respectivamente, de neoconstitucionalismo.
La utilización de tal tripartición permite por otro lado evidenciar las diferencias
existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo. El
constitucionalismo ha sido fundamentalmente una ideología dirigida a la
limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o de
derechos fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo
habitual, aunque no necesario el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la
conexión identificativa entre derecho y moral, y, por otro lado, tiene como
29
adversario directo el positivismo ideológico.

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El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoría del derecho:
la teoría dominante en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, es sin
duda la positivista, y no parece que el constitucionalismo haya nunca intentado
destronar tal hegemonía con una diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como una
ideología, y una correlativa metodología, sino también, y explícitamente, como
una teoría concurrente con la positivista.
11.1. El neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo, como teoría del derecho, aspira a describir los
logros de la constitucionalización, es decir, de ese proceso que ha
comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos
contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del
proceso mismo. El modelo de sistema jurídico que emerge de la
reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además que
por una constitución "invasora", por la positivización de un catálogo de
derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución de
principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la
aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y a la

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aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucionalismo representa por

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tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional; las
transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que ésta no

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refleje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos. En
particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres
de las características destacadas del iuspositivismo teórico de matriz
decimonónica, hoy no parecen sostenibles.
Al interior de la teoría neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la
formación de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras
algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más que la
continuación, con el mismo método pero con un objeto (parcialmente)
modificado, del iuspositivismo, otros sostienen por el contrario que las
transformaciones del objeto de investigación comportan la necesidad de un
cambio radical de metodología, y que por tanto el neoconstitucionalismo
presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teórico.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico que se ca-
racteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la
estructura y en el papel que, en los sistemas jurídicos contemporáneos,
asume el documento constitucional adopta a veces, como objeto de
investigación, lo que se puede definir como él: "modelo descriptivo de la
constitución como norma", y a veces, por el contrario, el "modelo axiológico
de la Constitución como norma.

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En el primer modelo, "Constitución" designa un conjunto de reglas
jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que

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son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto
fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores
a las otras reglas).
En el segundo modelo, "Constitución" designa un conjunto de reglas
jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que
son, respecto a las otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto
fundantes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores
a las otras reglas) hasta aquí se recalca la definición precedente, "a
condición de que tengan determinados contenidos a los que se atribuye un
especial valor".
En este modelo, como afirma Dogliani, la Constitución está "cargada de
un valor intrínseco: la Constitución es un valor en sí".
11.2. El neoconstitucionalismo ideológico.-
Cuando se presenta (también) como una ideología, el
neoconstitucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideología
constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la
limitación del poder estatal que era por el contrario absolutamente central
en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, mientras que pone en un

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primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales. Este

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cambio de acento es fácilmente explicable por el hecho de que el poder

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estatal, en los ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más
visto con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que más
bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado
constitucional y democrático de derecho, que se ha afirmado
progresivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en
vastas zonas del mundo.
El neoconstitucionalismo ideológico no se limita por tanto a describir los
logros del proceso de constitucionalización, sino que los valora positi-
vamente y propugna su defensa y ampliación. En particular, subraya la
importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los derechos
fundamentales podríamos en este sentido hablar de "neoconstitucionalismo
de los contrapoderes" pero más todavía destaca la exigencia de que las
actividades del legislativo y del judicial estén directamente encaminadas a
la concretización, la actuación y la garantía de los derechos fundamentales
previstos en la Constitución podríamos en este sentido hablar de un
"neoconstitucionalismo de las reglas". Dado que algunos de sus promo-
tores (pensamos por ejemplo en Alexy, Dworkin y Zagrebelsky) entienden
que, en los ordenamientos democráticos y constitucionalizados con-
temporáneos, se produce una conexión necesaria entre derecho y moral, el

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neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive a entender que puede

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subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las
leyes que son conformes a la Constitución. Y en este específico sentido, el

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neoconstitucionalismo puede ser considerado como una moderna variante
del positivismo ideológico del siglo XIX, que predicaba la obligación moral
de obedecer la ley.
Que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiológico de la Constitu-
ción como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone generalmente
en evidencia una radical especificidad de la interpretación constitucional
respecto a la de la ley, y también de la aplicación de la Constitución
respecto a la aplicación de la ley. Tales especificidades derivan de la di-
versidad del objeto Constitución respecto a la ley, y se manifiestan sobre
todo en relación a las respectivas técnicas interpretativas. Muy claro y
ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin, especialmente en el
trabajo titulado.
11.3. El neoconstitucionalismo metodológico.-
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas que
se presentan (también) como una ideología, presuponen una toma de
posición metodológica que propongo llamar con algo de arbitrariedad, lo
admitimos "neoconstitucionalismo metodológico". La referencia es
obviamente a autores como Alexy y Dworkin.

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Tal denominación recuerda explícitamente él, y se contrapone al,

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positivismo metodológico y conceptual, que afirma la tesis según la cual es

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siempre posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por
tanto del derecho como debería ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al
menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del derecho y la de la
no conexión necesaria entre derecho y moral.
La tesis positivista tiene también al menos un presupuesto: la aceptación
de la gran división entre ser y deber ser, en su formulación lingüística,
como distinción entre describir y valorar prescribir. No tiene sin embargo,
como presupuesto, la tesis meta ética no cognitivista en el ámbito moral:
por lo menos no necesariamente, aún si de hecho muchos teóricos
positivistas son no cognitivistas, y la mayoría de los críticos del positivismo
son cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario -al me-
nos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los
principios constitucionales y los derechos fundamentales constituirían un
puente entre derecho y moral la tesis de la conexión necesaria,
identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
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CONCLUSIONES
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BIBLIOGRAFIA
 Juan Ramos Mamani, "Derecho Constitucional Contemporáneo" tomo I -
Teoría Constitucional; Pág. 191.
 Aristóteles, "La política", Edición digital, Libro III, Cap I. Pág. 30.
 A.V. Dicey, "introducción al estudio ele La ley v de la Constitución"
 García Toma Víctor; "Teoría del Estado y Derecho Constitucional", Editorial
ADR US -2010; Pág 440.
 Quiroz Quispe Jorge; "Constitución Política de Solivia y sus reformas”,
comentada; editorial Junior; La Paz - Bolivia; Pág. '235 y 238.
 "Colección Oficial de Leyes, Decretos, Ordenes, & de la República de Bolivia
años 1825 -1826"; La Paz Bolivia; Imprenta Artística Socabaya N° 20; pág.
29 -35; edición digitalizada por google.
 Grimke Federico, "Naturaleza y tendencia de las instituciones libres". Librería
de Rosa y Bouret París. 1870. 1 tomos. Traductor: Florentino González.
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Página

Constitucionalismo y Necostitucionalismo

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INDICE

RESUMEN ........................................................... Error! Bookmark not defined.

C.2. NATURALEZA DEL ARRESTRO CUIDADANO .. Error! Bookmark not

DECIMO CICLO - DERECHO

Con el presente trabajo de investigación se pretende desarrollar algunas

consideraciones en torno al conocimiento sobre lo que es Constitucionalismo u

Neoconstitucionalismo, el primero tiene relación con el tema "constitucional",

ha sido y será tema de "actualidad", ya sea por su constante cambio o por la

juventud de la materia que aún no encuentra un estacionamiento como el

de dos cosas diferentes el "constitucionalismo" y el "derecho" que en nuestro

cultural se encarga de regular las relaciones jurídicas humanas con la finalidad

de alcanzar la paz social, y por otra parte el constitucionalismo como producto

cultural se encarga de regular las relaciones políticas humanas tendientes a

alcanzar una organización social acorde con el momento histórico que

atraviesa cada sociedad. De allí que definimos al constitucionalismo como la

corriente de pensamiento que varía de acuerdo al espacio y el tiempo y a las

características específicas de cada sociedad, el que tiene como objeto el

estudio el derecho constitucional, mismo que se encarga de estudiar a la

sociedades donde entra en vigencia. Nos referimos con meridiana claridad al

"Estado constitucional de derecho", como un nuevo modelo de Estado.

El segundo tema que desarrollaremos en el presente trabajo es el

Neoconstitucionalismo que últimamente se escucha hablar del

"neoconstitucionalismo" que a nuestro criterio consideramos se trata del "nuevo

constitucionalismo", el que entendemos como los nuevos pensamientos y

tendencias modernas, aunque también hemos escuchado de que esta nueva

denominación no tiene cabida en el Derecho Constitucional, porque afirman

que en esta materia ya no hay nada que inventarse y menos crearse.

DECIMO CICLO - DERECHO

Constitucionalismo es un concepto político que se ha definido como «un complejo

de ideas, actitudes y pautas de comportamiento que establecen el principio de

ley suprema». Su objetivo es arbitrar la autoridad y consagrar los derechos de los

En un régimen o sistema constitucionalista cualquier ley debe estar

fundamentada en la constitución, por lo que todas las leyes quedan reguladas y

supeditadas al articulado general de la constitución.

El constitucionalismo es la forma de organizar un Estado en base a una ley

suprema, al que el resto de las normas jurídicas deben respetar, la Constitución,

que asegure al pueblo la igualdad, el goce de sus derechos naturales, el respeto

a su dignidad humana; y organice y limite los poderes del Estado, diferenciando

constitución y poder reformarla, y los poderes constituidos que gobiernan en base

DECIMO CICLO - DERECHO

2. HISTORIA DEL CONSTITUCIONALISMO PERUANO.-

La Constitución Política del Perú o también llamada "Carta Magna" es la ley

fundamental sobre la que se asientan el Derecho, la justicia y las normas de

constitucionalismo peruano es el estudio de la constitución política la vigente y las

anteriores, sus principios fundamentales, ideales, implicancias e imperfecciones.

La historia del constitucionalismo peruano se remonta a la primera constitución

española y llega hasta la actualidad.

2.1. Las Constituciones que ha tenido la República Peruana, desde su

establecimiento, han sido doce en total, si no se toman en cuenta

estatutos ni reglamentos provisorios, ni las constituciones de los

Estados Nor y Sur peruanos de la Confederación Perú-Boliviana:

a) Constitución Política de la República Peruana (1823)

b) Constitución Vitalicia (1826)

c) Constitución Política de la República Peruana (1828)

d) Constitución Política de la República Peruana (1834)

e) Constitución Política del Perú (1839)

f) Constitución de la República Peruana (1856)

g) Constitución Política del Perú (1860)

DECIMO CICLO - DERECHO

h) Constitución Política del Perú (1867)

i) Constitución para la República del Perú (1920)

j) Constitución Política del Perú (1933)

k) Constitución para la República del Perú (1979)