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ELECCION DE SEXO: EL CASO DE LOS ESTADOS

INTERSEXUALES

LINEA JURISPRUDENCIAL

PRESENTADO POR:

JESSICA LIZETH GRANADOS BOHÓRQUEZ Cód: 2131450


ÁNGELA MANUELA SÁNCHEZ PICÓN Cód: 2120983
LUIS FERNANDO URQUIZA Cód: 2121917

PRESENTADO A:

DR. JAVIER ALEJANDRO ACEVEDO

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER

FACULTAD DE CIENCIAS HUMANAS

ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

BUCARAMANGA

2014
CONTENIDO

Justificación y propósito de la línea………………………………………………………….4

Línea Jurisprudencial……………………………………………………………………………5

I. Marco Conceptual…………………………………………………………………...5

A. Causas de los Estados Intersexuales………..………………………………...5

a. Sexo genético…………………………………………………………………….5

b. Sexo gonádico……………………………………………………………………6

c. Sexo fenotípico…………………………………………………………………...6

B. Clasificación……………………………………………………………………….7

a. Pseudohermafroditismo femenino…………………………………………7

b. Pseudohermafroditismo masculino…………………………………………….8

c. Pseudohermafroditismo verdadero…………………………………………….8

d. Disgenesia gonadal……………………………………………………………...8

C. Glosario…………………………………………………………………………….8

a. Dimorfismo sexual……………………………………………………………….8

b. Principio de autonomía………………………………………………………….9

c. Principio de beneficencia……………………………………………………...10

d. Principio de solidaridad………………………………………………………..10

e. Hermafroditismo………………………………………………………………..10

f. Faloplastias……………………………………………………………………..10

II. Planteamiento del problema jurídico…………………………………………...11

A. Problemas jurídicos…………………………………………………………......11

III. Análisis dinámico del precedente………………………………………….……12

A. Punto Arquimédico……………………………………………………………....12

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B. Ingeniera reversa………………………………………………………………..13

a. Nicho citacional de las sentencias…………………………………………...13

b. Telaraña de las sentencias …………………………………………………..13

C. Sentencia Fundadora..……………………………………………………….....14

D. Sentencias Hito…………………………………………………………………..14

IV. Análisis estático del precedente……………………………………...…...........17

V. Explicación Cronológica de la Línea……………...........................................39

VI. Grafico Resolutivo del Problema Jurídico………………………………….....46

Conclusiones………………………………………………………………………………...…49

Referencias……………………………………………………………………………………...50

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JUSTIFICACIÓN Y PROPÓSITO DE LA LÍNEA

El desarrollo de esta línea jurisprudencial, surge a partir de la necesidad de


ampliar el conocimiento acerca del caso de los estados intersexuales tomando
como soporte, las intervenciones realizadas por la Corte Constitucional
Colombiana a lo largo del tiempo. Por consiguiente realizamos una investigación
partiendo de los pronunciamientos y de la legislación vigente en Colombia acerca
los tratamientos médicos de readecuación sexual. Con esto se lleva a cabo un
punto de partida comparativo para la normatividad jurídica acerca del derecho de
beneficencia sobre el principio de autonomía.
Como aclaración previa al análisis del caso hay que decir que se siguieron los
lineamientos de cómo hacer una línea jurisprudencial impuesto por el libro de “El
derecho de los jueces”.

Nos resulta útil la identificación de la línea jurisprudencial en la cual La Corte se ha


visto de frente con este tema y se ha mencionado respecto al alcance de los
derechos de los padres de las personas afectadas y de los mismos afectados,
dado que de esta forma se puede analizar de manera sistemática la labor de los
jueces constitucionales sobre la materia.

La tensión que se evidencia en estos casos se da debido al choque entre el


principio de beneficencia y el principio de la autonomía de la persona, Dicha
tensión se fundamenta en un debate amplio entre las ciencias médicas, pues por
un lado, en base a ciertos estudios médicos se ha establecido la creencia de que
en estos casos se le debe asignar prioritariamente al menor un sexo lo más rápido
posible para que pueda desarrollar un género sin algún inconveniente psicológico.

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LÍNEA JURISPRUDENCIAL
ELECCION DE SEXO: EL CASO DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES

I. MARCO CONCEPTUAL

A. Causas de los Estados Intersexuales

La causa biológica de que no siempre se produzca un dimorfismo sexual la


encontramos en el proceso de diferenciación sexual, que se realiza en tres
etapas sucesivas: cromosómica, gonadal y fenotípica, y que transcribimos de
Coll, Nossa y Bonilla (s.f.):

La diferenciación sexual se lleva a cabo en tres niveles determinados en la


siguiente manera:

a. Sexo genético: Aparece desde el momento mismo de la fecundación. Se


encuentra determinado por antígenos y genes codificadores de proteínas
específicas.

o TDF: Brazo corto de cromosoma Y. Responsable del mecanismo inicial de


la diferenciación testicular.
o Zona Fy y Fx: Proteínas que codifican para que la diferenciación sexual se
lleve hacia uno u otro sexo.
o Sry: Descubierto en 1990. Se localiza en región eucromatérica distal del
brazo corto del cromosoma Y. Es el gen más importante de la
diferenciación sexual masculina. Hay individuos que teniendo Sry son
fenotípicamente femeninos, hablándose entonces de un Locus Z, que sería
un regulador (-) de genes masculinos específicos.

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o DSS: Gen importante en diferenciación sexual, ubicado en brazo corto de
cromosoma X, responsable de la atribución de un sexo revertido en
individuos XX.
o SF1: Se manifiesta tempranamente después de la fecundación,
implantándose en gónadas, suprarrenal e hipotálamo. Alteraciones en SF1
determinan ausencia de gónadas y suprarrenal, con FSH y LH disminuidas.
o DAX-1: Ubicado en cromosoma X. Su alteración produce hipoplasia de
suprarrenales y reversión sexual.
o TDA: Alteración a nivel de 9p24 en individuos XY, manifestando reversión
sexual.
o XXT1: 11p13. Gen represor de T. Wilms. Se presenta como reversión
sexual + T. Wilms, con diferentes niveles de severidad según síndrome (S.
Derys-Drash, S. Frasser, S. Wagr).

b. Sexo gonádico: Después del sexo genético y hacia la 7ª semana


comienza la diferenciación gonadal, la cual es de forma activa en XY y
pasiva en XX.

c. Sexo fenotípico: Una vez se ha diferenciado la gónada (testículo), se


suceden cambios en estructuras genitales que han sido idénticas en ambos
sexos hasta la 7ª semana (C. Wolf, C. Muller, seno urogenital). En el hombre,
por efecto de la testosterona, se desarrolla de forma activa el C. Wolf,
produciéndose a la vez, a nivel testicular, hormona antimulleriana que hace
que se presente regresión de conducto de Muller. En ausencia de testosterona
habrá desarrollo en forma pasiva de C. Muller e involución de C. Wolf.

Para una mejor comprensión de lo anterior tomemos como ejemplo la


diferenciación sexual del hombre en los tres procesos secuenciales. El primer
paso es el establecimiento del sexo genético por la presencia de los
cromosomas sexuales 46XY, proceso completado durante la fecundación del

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óvulo. El segundo paso es la diferenciación de la gónada indiferenciada hacia
el testículo. Este proceso de diferenciación testicular involucra el gen SRY,
localizado en el cromosoma Y, como también a múltiples genes localizados en
los cromosomas autonómicos; este proceso ocurre entre la 5ª y 6ª semana. El
tercer paso es la traducción del sexo gonadal en el sexo fenotípico, es decir, en
la formación de los genitales internos y externos. (Molina, Polanía, Osorio y
Pérez, 2008, pp. 259-276).

En cada una de las etapas se pueden presentar diferentes tipos de anomalías


que pueden alterar todos o alguno de los tres niveles de diferenciación sexual,
y que dan lugar a las llamadas anomalías de la diferenciación sexual o
desórdenes en la diferenciación sexual, y que han sido denominados como los
estados intersexuales.

B. Clasificación

La ciencia médica habla en general de cuatro condiciones que se pueden


presentar con ambigüedad sexual en el nacimiento:

a. Pseudohermafroditismo femenino
b. Pseudohermafroditismo masculino
c. Hermafroditismo verdadero
d. Disgenesias gonadales

a. Pseudohermafroditismo femenino. También se conoce como el estado de


virilización femenina y se caracteriza por presentar sexo genético 46 XX,
genitales internos normales y ambigüedad genital consistente en:
clitorimegalia; formaciones labioescrotales con distintos grados de fusión,
pigmentación y rugosidad; independencia del seno urogenital o presencia del
mismo, y ausencia de gónadas en la región labioescrotal y en el canal inguinal.

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b. Pseudohermafroditismo masculino. Incluye una serie de entidades clínico-
patológicas, cuya característica común es la de presentar sexo genético y
gonadal masculino, mientras que el sexo genital puede ser desde el femenino
hasta cualquier grado de ambigüedad sexual.

c. Hermafroditismo verdadero. Ocurre cuando las gónadas contienen tejido


ovárico y testicular. Es un trastorno raro, del que solamente se han descrito
alrededor de 400 casos a nivel mundial. Estos pacientes tienen ambigüedad
tanto de genitales internos como de los genitales externos. Los cariotipos más
frecuentes son el 46XX (80%), 46XY/XX, 46XY y otros tipos de mosaicos.

d. Disgenesia gonadal. El término “disgenesia gonadal” hace referencia solo a la


gónada e incluye los individuos en cuyas gónadas no se observan células
germinales ni elementos de la vía germinal, independientemente de los
caracteres sexuales y de la estructura de los cromosomas.

Este tipo de alteración se asocia a la falta de migración de las células germinales


primitivas hasta la cresta gonadal o a la involución de las mismas una vez han
llegado a la gónada indiferenciada. Estas gónadas, al no desarrollarse, persisten
en forma de tejido rudimentario, el cual no es capaz de producir hormonas. Las
características de los genitales internos y externos de estos individuos varían
según el cariotipo (González, Fonseca, Caraballo y Rodríguez, 2001).

C. Glosario

a. Dimorfismo sexual: La especie humana pertenece a las especies biológicas


cuya forma de reproducción es definida como sexual anisogama, lo que
significa que dos gametos haploides procedentes de diferentes individuos se
fusionan para dar lugar a un cigoto diploide. Como los dos gametos que se
unen presentan asimetrías en su constitución, morfología y tamaños diferentes,

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hablamos de reproducción sexual anisogama; al gameto mayor y más
abundante se le suele denominar femenino, mientras que al menor y más
frecuente se le asigna el género masculino (Fontdevila y Moya, 2003, p. 378).

Cuando se produce la fecundación empieza el proceso de diferenciación


sexual, que culmina, a los ojos del común, en el nacimiento de un niño o una
niña. Lo anterior ha llevado a la clasificación de los individuos de nuestra
especie en dos sexos: sexo masculino y sexo femenino. Nuestra legislación
civil consagra esta clasificación al expresar que cuando nace un individuo de la
especie humana, al médico o enfermera le corresponde asignar uno de los dos
sexos y consignarlo así en el certificado de nacimiento.( Ref. Decreto 1260 de
1970, artículos 49 y 52. Decreto 1171 de 1997, literal a) del artículo 5.)

No obstante lo anterior, en la actualidad se postula que el sexo debe ser


considerado como un espectro, en uno de cuyos extremos se encuentran los
individuos masculinos bien conformados y en el extremo opuesto los
femeninos. Aunque la mayoría de la población puede ser incluida en uno de los
extremos del espectro, existe una zona intermedia en la que existen individuos
que biológicamente no están considerados como varones ni como hembras
(González, Fonseca, Caraballo y Rodríguez, 2001, pp. 68-75), pero no por ello
dejan de ser individuos de la especie humana.

b. Principio de autonomía: La autonomía expresa la capacidad para darse


normas o reglas a uno mismo sin influencia de presiones externas o internas.
El principio de autonomía tiene un carácter imperativo y debe respetarse como
norma, excepto cuando se dan situaciones en que las personas puedan no ser
autónomas o presenten una autonomía disminuida (personas en estado
vegetativo o con daño cerebral, etc.), en cuyo caso será necesario justificar por
qué no existe autonomía o por qué ésta se encuentra disminuida. En el ámbito
médico, el consentimiento informado es la máxima expresión de este principio
de autonomía, constituyendo un derecho del paciente y un deber del médico,
pues las preferencias y los valores del enfermo son primordiales desde el
punto de vista ético y suponen que el objetivo del médico es respetar esta
autonomía porque se trata de la salud del paciente.

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c. Principio de beneficencia: Obligación de actuar en beneficio de otros,
promoviendo sus legítimos intereses y suprimiendo prejuicios. En medicina,
promueve el mejor interés del paciente pero sin tener en cuenta la opinión de
éste. Supone que el médico posee una formación y conocimientos de los que
el paciente carece, por lo que aquél sabe (y por tanto, decide) lo más
conveniente para éste. Es decir "todo para el paciente pero sin contar con él".

Un primer obstáculo al analizar este principio es que desestima la opinión del


paciente, primer involucrado y afectado por la situación, prescindiendo de su
opinión debido a su falta de conocimientos médicos. Sin embargo, las
preferencias individuales de médicos y de pacientes pueden discrepar respecto
a qué es perjuicio y qué es beneficio. Por ello, es difícil defender la primacía de
este principio, pues si se toman decisiones médicas desde éste, se dejan de
lado otros principios válidos como la autonomía o la justicia.

d. Principio de solidaridad: En la doctrina social de la Iglesia católica se entiende


por principio de solidaridad la consideración del conjunto de aspectos que
relacionan o unen a las personas, la colaboración y ayuda mutua que ese
conjunto de relaciones promueve y alienta.

e. Hermafroditismo: es un término de la biología y zoología, con el cual se


designa a los organismos que poseen a la vez órganos reproductivos
usualmente asociados a los dos sexos: macho y hembra. Es decir, a aquellos
seres vivos que tienen un aparato mixto capaz de producir gametos
masculinos y femeninos.

f. Faloplastias: es la reconstrucción estética de los genitales masculinos externos


(pene y testículos). El falotrasplante es una práctica quirúrgica que consiste en
trasplantar un pene de un donante fallecido.

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II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

Guiados por unos patrones fácticos, hemos planteado un un problema jurídico,


que para ser más escrupuloso, tiene la necesidad de ser dividido en dos
circunstancias: para mayores del umbral y para menores del umbral, recordando
que el umbral impuesto por la Corte Constitucional Colombiana es de 5 años de
edad.

 Problema jurídico:

Primer circunstancia:
• ¿Para definir la intervención médica de readecuación sexual, cuando no
constituya una situación de riesgo, en pacientes mayores de 5 años en caso de
estados intersexuales o hermafroditismo; prima el principio de beneficiencia,
consistente en el consentimiento sustituto informado, cualificado y persistente,
sobre el principio de autonomía, consistente en la voluntad expresa de los
pacientes?
Segunda circunstancia:
• ¿Para definir la intervención médica de readecuación sexual, cuando no
constituya una situación de riesgo, en pacientes menores de 5 años en caso de
estados intersexuales o hermafroditismo; prima el principio de beneficiencia,
consistente en el consentimiento sustituto informado, cualificado y persistente,
sobre el principio de autonomía, consistente en la voluntad expresa de los
pacientes?

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III. ANÁLISIS DINÁMICO DEL PRESEDENTE

Con el fin de analizar cada pronunciamiento de la Corte frente al tema en


desarrollo, es necesario identificar las sentencias que han marcado un cambio de
posición frente a éste en el tiempo, es decir las sentencias modificadoras de línea
o hito, lo cual nos lleva a empezar dicho estudio por la sentencia arquímedica la
cual es el pronunciamiento más reciente que la Corte Constitucional ha hecho
referido a este asunto.

A. Punto arquimédico

Para empezar, partimos de la sentencia T-912 de 2008 que se presenta como


nuestra sentencia arquimédica, en la cual se dictamina si a un menor que supera
el umbral de los 5 años de edad se le puede parcticar una intervención quirúrjica
mediante consentimiento sustituido debidamente, informado, cualificado y
persistente de su padre o si por el contrario ya se debe tener en cuenta su
consentimiento siempre y cuando tambien esté en acuerdo con el de sus padres
previamente informados a cabalidad de las consecuencias que acarrea dicho
procedimiento.
La sentencia arquimédica es fundamental para ir encontrando los
pronunciamientos más importantes que la corte ha hecho frente a este tema
llegando hasta la primer sentencia, que se conoce como la sentencia fundadora de
línea y da apertura a este caso en estudio.

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B. Ingeniería Inversa

a. Nicho citacional de las sentencias

El presente estudio se realizó a partir de la sentencia T-912/08, en ella fueron


identificados los siguientes precedentes: T-477/95, SU-337/99, T-551/99, T-
692/99, T-1390/00, T-1025/02 y T-1021/03 a su vez en cada uno de los anteriores
pronunciamientos, encontramos las siguientes sentencias relacionadas con
nuestro tema:
 T-477/95
 SU-337/99: T-477/95.
 T-551/99: T-477/95, SU-337/99, T-271/95, T-114/97.
 T-692/99: SU-337/99, T-551/99, C-239/97, T-489/98.
 T-1390/00: SU-337/99, T-551/99, T-692/99.
 T-1025/02: T-477/95, SU-337/99, T-551/99, T-692/99, T-474/96, T-1390/00,
T-531/02.
 T-1021/03: T-283/94, SU-337/99, T-422/00, C-839/01, T-1132-01, T-
1025/02, T-411/03, M.P, C-839/01.

b. Telaraña de las sentencias

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C. Sentencia fundadora

La sentencia fundadora de línea, es aquella da apertura al tema en estudio, el


primer pronunciamiento de la corte frente a este asunto.
En nuestro caso, la sentencia T-477 de 1995, se presenta sentando como
fundadora de línea al tratar un tema de esta índole por primera vez en la
jurisprudencia colombiana. Dicha sentencia planteó lo que fue la primera sub-regla
interpretativa la cual fue que si a un menor de edad se le quiere aplicar un
tratamiento de readecuación sexual, es indispensable el expreso consentimiento
informado del propio paciente, ésta sub-regla implica que en principio el campo de
la autonomía es intocable, tanto que inclusive para estas decisiones es el menor
quien deberá tomarlas.

D. Sentencias Hito

 Sentencia SU-337 de 1999

Al proferirse la sentencia SU-337/99 se genera un vuelco en la línea al


considerar que en casos de estados intersexuales o hermafroditismo, prima
el principio de beneficencia, en virtud del cual los padres por medio del
consentimiento sustituto pueden autorizar dichos tratamientos con el fin de
asignarle al menor un sexo lo más rápido posible para un posterior
desarrollo de su género, pues el menor en estos casos no tiene conciencia
para dar su consentimiento informado. Este principio de beneficencia se da
debido al desarrollo del principio de solidaridad inserto en un Estado Social
de Derecho, pues el ordenamiento como bien lo dice la sentencia “no es
neutro frente a la vida y a la salud sino que claramente favorece la
preservación de estos bienes”. La sub-regla interpretativa generada por
esta sentencia es que si a un menor de edad, mayor del umbral (5 años de
edad) se le quiere realizar un tratamiento de readecuación sexual, los

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representantes legales del menor pueden autorizar el tratamiento. Debido a
lo anterior, esta sentencia se establece como una sentencia hito
modificadora de línea.

 Sentencia T-551 de 1999

Esta sentencia, aunque con ciertas bases de la sentencia anteriormente


explicada lleva la línea un poco más hacia la preponderancia del principio
de beneficencia ya que es en este momento, en el que se impone que para
que el consentimiento sustituido sea válido debe ser cualificado, es decir,
que los padres están informados minuciosamente y que lo que ellos
deciden, es porque de verdad quieren el mayor beneficio para el menor.
Para este momento, la nueva sub-regla es que si a un menor de edad,
menor de 5 años de edad, se le quiere realizar un tratamiento de
readecuación sexual, los representantes legales del menor pueden
autorizarlo, siempre y cuando el consentimiento sea cualificado.

 Sentencia T-1022 de 2002

Introduce la figura del consentimiento asistido, contrario a las anteriores


donde se necesitaba nada más de un consentimiento informado del menor.
Dicho consentimiento implica que aparte de que el equipo interdisciplinario
decide cuando el menor es autónomo para tomar la decisión, esta decisión
debe ser asistida por el equipo médico y debe ser expresada a través del
consentimiento de los padres, este consentimiento asistido es aplicable
cuando el menor aunque sin capacidad de expresar su voluntad y por
consiguiente de dar su consentimiento, tiene una identidad de género ya
definida, por lo que puede hacer uso del consentimiento sustituto de los
padres para que sea un vehículo por medio del cual se exprese su
autonomía.

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 Sentencia T-912 de 2008

Esta sentencia, corre la línea aún más hacia el principio de beneficencia,


pues introduce una restricción que hace parte de la tendencia a darle un
mayor poder, dentro de sus funciones, al equipo interdisciplinario, en este
caso el equipo debe hacer que la voluntad de los padres y del menor
coincida con las recomendaciones médicas, de lo contrario no habrá
ninguna especie de tratamiento. La sub-regla interpretativa de esta
sentencia y que se mantiene hoy en día es que si a un menor de edad pero
mayor de 5 años de edad se le quiere realizar un tratamiento de
readecuación sexual, debe hacerlo mediante el consentimiento asistido
siempre y cuando el consentimiento asistido de los padres coincida con las
recomendaciones del equipo interdisciplinario.

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IV. ANÁLISIS ESTÁTICO DEL PRESEDENTE
Sentencia T-477/95,MP ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Sala: La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional

Lugar y Fecha: Santa Fe de Bogotá D.C. veintitrés (23) de octubre de mil


novecientos noventa y cinco (1995)

Derechos vulnerados: seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la


personalidad.

Referencia: Expediente T-65087

Referencia
Temas:

(i) el consentimiento informado del paciente.

(ii)el derecho a la identidad Debe respetarse por el juez en los procesos de


jurisdicción voluntaria y por los médicos que no pueden hacer “readecuación de
sexo o transformación de órganos sexuales” sin autorización personal del
paciente.

(iii) la fuerza vinculante de los tratados de derechos humanos durante la


vigencia de la constitución nacional de 1886 y 1991.

Partes Menor NN contra Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)

Según versión de los padres del menor N.N., cuando éste tenía 6 meses, sus
progenitores lo dejaron encerrado con una perra pequeña, a la cual "apenas le
Hechos estaban naciendo los dientes"; al regresar, el padre de su parcela y la madre
de recoger leña, encontraron al animal con sangre en el hocico y el niño tenía
cercenados el pene y los testículos. Los padres del menor emasculado son
campesinos semi-analfabetas, habitantes de una región alejada y

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subdesarrollada.

El incidente ocurrió el 10 de marzo de 1981 y el 11 de marzo el menor fue


trasladado del hospital del municipio al Hospital Universitario San Vicente de
Paúl de Medellín, institución donde se le practicó una operación de
"meatotomía", el 21 de abril de 1981. Previamente, el 1º de abril, los padres,
dibujan su firma en un escrito que autoriza "cualquier tipo de tratamiento
(incluyendo el cambio de sexo) que conlleve a mejorar la situación actual de
nuestro hijo", en realidad, no surge de la prueba que los padres fueran
conscientes de la trascendencia del “cambio de sexo”, por el contrario, antes, el
16 de marzo de 1981 en la historia clínica se insinuó por el médico un estudio
genético "con fines netamente académicos" y "planear el cambio de sexo en
este niño, pues está en la edad adecuada y no es posible en la actualidad
reconstruir genitales funcionales”, es decir, primero se proyectó por los médicos
el cambio de sexo y luego se obtuvo el permiso de los padres. Parecería que la
pobreza de la familia, la ignorancia de los padres, el ambiente social atrasado y
un ser humano de escasos seis meses, no ofrecían contratiempo alguno al
tratamiento que los médicos iban a practicar y que según se dice se ha repetido
en numerosos casos y ha sido defendido por los galenos como lo más
adecuado. El propio médico que practicó esta primera operación la califica
como REASIGNACION DE SEXO.

En julio de 1987 se tramita con gran rapidez un proceso de jurisdicción


voluntaria que finaliza en septiembre con decisión del Juzgado Promiscuo del
Circuito autorizando cambiar el nombre N.N. del menor por el nombre femenino
de X.X. Surge del expediente que este aspecto formal de respaldar el sexo en
una partida notarial es lo central para algunos funcionarios judiciales y
administrativos.

El menor se rebeló y exigió el cambio de trato social, de ropa, se negó a tomar


las pastillas para aumentar los senos, propició el cambio de denominación entre
sus amigos y maestros, aspecto que de acuerdo con los últimos conceptos
psicológicos allegados al expediente, permitió el cambio de actitud del menor,
“era menos agresivo, se relacionaba con los otros niños, quería jugar con ellos,
incluso era el portero del equipo de fútbol...”, por cuanto según una funcionaria
del I.C.B.F. el niño “tiene una identidad sexual masculina definida”.

Es en este momento cuando el menor se presenta ante el Personero. “Yo


estuve donde él porque me llevaron de Bienestar para allá y conversé con él” y
agrega el menor: “el me dijo a mí que si usted quiere ser hombre vamos a ver si
de pronto podemos” y se presentó la tutela.

Problema
Jurídico ¿Es posible la “readecuación de sexo,” sin la autorización directa del paciente?

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Tesis
NO

Esta situación muestra que si bien la Constitución opta en principio por un


tipo de Estado que es profundamente respetuoso de la dignidad y la
autonomía individual, ello no significa que estén totalmente proscritas de
nuestro ordenamiento jurídico las llamadas medidas paternalistas,
entendiendo "paternalismo" en el sentido filosófico riguroso del término, esto
es, como "la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada
por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la
felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona
coaccionada"

En efecto, en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado


puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la
voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún
no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar
autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la
educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad
jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para
proteger sus intereses.

Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación
con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad
Ratio aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan
Decidendi tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por
cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y
una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional

Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son
propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva
autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad
física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla

Este caso plantea por otro aspecto, complejas situaciones objetivas


derivadas del tiempo. Por un lado, está lo efectuado en la década pasada
cuando la actitud de los médicos, del I.C.B.F., de los funcionarios judiciales,
de las religiosas de la caridad, de la comunidad y aún de los mismos padres
se orientaron para darle al menor un trato de mujer; aunque esto ocurrió
antes de la Constitución de 1991 cuando no existía la acción de tutela, los
efectos de la “readecuación de sexo” continúan proyectándose a través del
tiempo.

El otro aspecto se patentiza en la presente década cuando la naturaleza del


menor se rebela y lucha por su identidad masculina y hay que decir que en
esta etapa el menor principia a contar con la aceptación de la comunidad y de
sus padres (con las limitaciones obvias del subdesarrollo tan marcado de esa
remota región campesina), de los funcionarios judiciales (en cuanto a la
identidad jurídica) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -I.C.B.F.-

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en lo referente al trato sicológico como hombre

Básicamente para la decisium se partió de estos puntos

-El expreso consentimiento informado del propio paciente es indispensable


para cualquier tratamiento médico de readecuación del sexo. Como esto no
ocurrió y la tutela se instauró para proteger el derecho a la identidad según se
explicó anteriormente, properará no solo por tal violación sino por afectar la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

- La investigación sobre la conducta profesional de los médicos que


propiciaron e hicieron el tratamiento de readecuación de sexo o
transformación de órganos sexuales corresponde adelantarla al Tribunal de
Etica Médica.

- La presunta responsabilidad civil que implicaría una indemnización de


perjuicios se tramita mediante proceso ordinario, luego no se condenará en
perjuicios en esta tutela, ya que le queda al joven una via para acudir a la
jurisdicción ordinaria; como se trata de un menor desprotegido para adelantar
esa posible acción reparatoria, se le solicitará al Defensor del Pueblo la
asistencia jurídica para que, si el menor lo acepta, se inicie y adelante el
correspondiente juicio de responsabilidad civil.

PRIMERO: REVOCANSE los numerales primero y tercero de la sentencia del


23 de mayo de 1995 proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil,
fallo materia de revisión.

SEGUNDO: CONCEDASE la tutela al menor cuya identificación aparece en la


solicitud y por lo tanto se le protegen los derechos fundamentales a la identidad,
la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

TERCERO: ORDENASE al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ,


representado por su Director, que le preste a la persona vulnerada a cuyo
nombre se instauró la tutela, la protección adecuada consistente en el
tratamiento integral físico y sicológico requerido para la readecuación del
Decisum menor, previo consentimiento informado, y en relación con la mutilación sufrida
y a la cual se ha hecho referencia en este fallo. Este tratamiento integral podrá
tener continuidad más allá de los 18 años siempre y cuando un grupo científico
interinstitucional lo considere conveniente. El mismo grupo interinstitucional,
junto con el correspondiente Defensor de Menores, hará el seguimiento al
tratamiento.

CUARTO: CONFIRMASE el numeral segundo de la sentencia de revisión en


cuanto ordenó la corrección del registro civil de nacimiento.

QUINTO: ENVIESE copia de esta sentencia al Tribunal de Etica Médica para lo


que estime pertinente.

SEXTO: ENVIESE copia de este fallo a la Defensoría del Pueblo para que, si el
menor lo acepta, se designe por el Defensor del Pueblo un abogado que inicie
el correspondiente juicio de responsabilidad civil por el daño sufrido por el

20
menor debido a la “readecucación de sexo” o “transformación de órganos
sexuales”, practicada sin su consentimiento.

SEPTIMO: El Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil, que conoció en


primera instancia, VIGILARA el cumplimiento de esta sentencia.

OCTAVO: El correspondiente defensor de menores mantendrá informado al


Tribunal de Antioquia sobre el cumplimiento de lo ordenado.

NOVENO: COMUNIQUESE este fallo al Tribunal Superior de Antioquia, Sala


Civil, para la notificación y efectos previstos en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991

DECIMO: GUARDESE la reserva expresada en la parte motiva.

Sentencia SU-337/99, M.P. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO.

Sala: Sala Plena de la Corte Constitucional

Lugar y Fecha: Santa Fe de Bogotá, doce (12) de mayo de mil novecientos


noventa y nueve (1999).

Derechos vulnerados: Derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la


personalidad y a la protección especial a la niñez.
Referencia
Referencia: Expediente T-131547

Temas: (i) Fundamentos, significado y alcance del consentimiento informado


en los tratamientos médicos. (ii)Intervenciones a menores y consentimiento
informado: en qué casos no procede la autorización de padres y tutores.
(iii)Problemas jurídicos suscitados por los “hermafroditismos” o formas de
“ambigüedad sexual”.

1- La menor N.N. nació el 14 de octubre de 1990 y la partera que atendió el


nacimiento señaló que se trataba de una niña, sin que se constatara ningún
problema aparente al respecto. N.N ha sido entonces siempre tratada como
una niña. Sin embargo, cuando la menor tenía tres años, durante un examen
Hechos pediátrico, se encontraron genitales ambiguos, con un falo de tres (3)
centímetros (semejante a un pene), pliegue labios escrotales con arrugas y en
su interior, gónadas simétricas de un centímetro de diámetro, en los dos lados,
orificio único en el perinén. A partir de lo anterior, se diagnosticó que la menor
tenía “seudohermafroditismo masculino”, debido a un problema de trastorno en
la síntesis de la testosterona, por lo cual se recomendó un tratamiento

21
quirúrgico, que consiste en la readecuación de los genitales por medio de la
extirpación de las gónadas y la plastia o remodelación del falo (clitoroplastia),
de los labios y de la vagina. Según el médico tratante, que pertenece al ISS
(Instituto de Seguros Sociales), esta intervención quirúrgica es prioritaria para
la niña, pues si bien "el falo es grande", lo cierto es que "nunca va a ser igual a
un pene ni tendrá posibilidades de funcionar como tal". Los médicos han
manifestado además la necesidad de hacer la cirugía a la niña antes de que
llegue a la pubertad.

2- A pesar de lo anterior, los médicos del ISS se niegan a practicar la


intervención quirúrgica, pues consideran que, según lo establecido por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la decisión debe ser tomada por la
propia menor, y no por su madre. Según su criterio, "el procedimiento
quirúrgico debe ser autorizado por la Corte Constitucional, quien pone en
entredicho la Patria Potestad para estos casos porque habría que esperar a la
pubertad para obtener la aprobación por parte del paciente" (Folio 90 del
presente expediente). La madre considera entonces que a su hija le están
siendo vulnerados sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la protección especial a la niñez, puesto que la infante tiene
derecho "a que sea definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo
personal y social." Por ello solicita al juez de tutela que le permita que, en su
condición de madre, y de titular de la patria potestad de la menor, pueda
autorizar "las cirugías que mi hija necesita para la remodelación de sus
genitales y el tratamiento médico que como consecuencia de esto requiriese".
Igualmente, y en protección al derecho a la intimidad de la niña N.N., la madre
solicita que el presente trámite judicial no sea publicado, de conformidad con lo
establecido por los artículos 25, 300 y 301 del Código del Menor.

3- La madre y la menor se encuentran afiliadas al ISS (Instituto de Seguros


Sociales), razón por la cual los médicos que han venido antendiendo a la niña
son de esa institución, tal y como consta en el expediente. Igualmente, son
esos médicos los que, con fundamento en decisiones de esta Corte
Constitucional, se niegan a realizar el tratamiento. Con todo, y a pesar de no
ser usuaria del ICBF (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), la solicitante
dirige la tutela contra el ICBF y la Defensoría del Pueblo, pues considera que el
Estado, quien se niega a permitir la referida intervención quirúrgica, está
representado por tales entidades. Así, al ser interrogada por el juez de tutela
acerca de las razones por las cuales había dirigido la acción contra el Bienestar
Familiar y el Defensor del Pueblo, la solicitante respondió que "los médicos, sin
orden de ellos", no practican la cirugía que su hija requiere (Folio 63 del
presente expediente).

Problema ¿Pueden autorizar los padres del menor, la cirugía de adecuación sexual,
Jurídico cuando éste supere el umbral de los 5 años?

22
Tesis Si

La Corte Constitucional entiende que, dentro de los marcos culturales actuales,


el nacimiento de un niño con ambigüedad genital implica retos muy difíciles
Ratio para su familia y para el propio menor. La Corte es perfectamente consciente
Decidendi de los sufrimientos que tales situaciones pueden generar, y es entonces
solidaria con la menor y con su madre. Igualmente, esta Corporación tiene
claridad de que la intersexualidad no sólo plantea complejos problemas
morales, jurídicos y sociales, sino que además es un tema en plena evolución,
tanto desde el punto de vista social y ético, como a nivel científico.

Proteger el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de su madre, por lo cual sus


nombres no podrán ser divulgados y el presente expediente queda bajo estricta
reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados, conforme a lo
señalado en el fundamento jurídico No 2º de esta sentencia. El secretario general de la
Corte Constitucional y el secretario del juzgado XX que decidió en primera instancia el
presente caso, deberán garantizar esta estricta reserva.

Segundo: Para salvaguardar la publicidad del proceso, la Secretaría de la Corte


Constitucional, con la colaboración del despacho del magistrado ponente, procederá a
copiar las pruebas científicas más relevantes del expediente, siempre y cuando éstas
no permitan identificar a la peticionaria. Estos documentos serán reunidos en un
archivo que podrá ser consultado en la sede de la Corte Constitucional por cualquier
persona interesada en el tema.

Tercero: Confirmar la sentencia proferida por el juez de tutela XX, a quien correspondió
Decisum el presente asunto, en cuanto negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta
por la madre de la menor NN.

Cuarto: Proteger el derecho a la identidad sexual, al libre desarrollo de la personalidad


y a la igualdad de la menor NN (CP arts 1º, 5º, 13 y 16). En consecuencia, en los
términos señalados en el fundamento jurídico No 91 de esta sentencia, deberá
constituirse un equipo interdisciplinario que atienda su caso y brinde el apoyo
psicológico y social necesario a la menor y a la madre. Los servicios médicos
específicos deberán ser brindados por el ISS y corresponde al ICBF (Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar) coordinar el equipo interdisciplinario, que debe
incluir no sólo profesionales de la medicina sino también un sicoterapeuta y un
trabajador social, que deberá acompañar a la menor NN y a su madre en todo este
proceso. A este equipo corresponderá entonces establecer cuando la menor goza de la
autonomía suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten
las cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si la paciente toma esa opción.

Quinto: Notificar esta sentencia a la Academia Nacional de Medicina, a la Sociedad

23
Colombiana de Urología y a las facultades de medicina oficialmente reconocidas, a la
Defensoría del Pueblo y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al Ministerio de
Salud.

Sexto: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el


artículo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado XX notificará
personalmente esta sentencia a la madre de la peticionaria NN, pero con la debida
prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar.

Sentencia T-551/99, MP ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO

Sala: Séptima de Revisión de la Corte Constitucional.

Lugar y Fecha: Santa Fe de Bogotá, dos (2) de agosto de mil novecientos


noventa y nueve (1999).

Derechos vulnerados: la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre


desarrollo de la personalidad.
Referencia

Referencia: expediente 194963

Temas: (i) Síntesis y reiteración de la doctrina constitucional sobre el


consentimiento informado en casos de ambigüedad genital o "hermafroditismo".

(ii) La autorización paterna para la remodelación genital en casos de menores


de cinco años es legítima, si se trata de un “consentimiento informado
cualificado y persistente”.

Partes El señor NN contra el Instituto de Seguros Sociales

El señor NN presenta acción de tutela en nombre de su hija de dos años de


edad, por cuanto estima que la omisión del Instituto de Seguros Sociales (ISS)
Hechos de practicar una cirugía a la menor y de suministrarle ciertos medicamentos
está afectando sus derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad.

24
Según el padre de NN, esta negligencia del I.S.S. está produciendo en su hogar
una situación de muy difícil manejo ya que la niña constantemente hace
preguntas sobre la apariencia inusual de sus órganos genitales, y como padres
se han sentido “cortos” para darle la respectiva explicación

El padre solicita entonces que se tutelen los derechos fundamentales de su hija,


y que por consiguiente se ordene al I.S.S. que autorice y realice la cirugía
programada lo antes posible, y que se suministre a la menor todo el
tratamiento y los medicamentos que sean necesarios para su efectiva
recuperación.

Problema
Jurídico ¿Deben primar el principio de beneficencia sobre el principio de autonomía en
casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo” en menores de 5 años?

Tesis Si

En la reciente sentencia SU-337 de 1999, esta Corporación analizó in extenso y


de manera sistemática los problemas constitucionales que plantea el
consentimiento informado en relación con los actuales tratamientos a la
ambigüedad genital.

La Corte comenzó por reconocer la complejidad del tema, pues no sólo la


ambigüedad genital puede provocar sufrimientos personales intensos, sino que
estos casos implican una tensión muy fuerte entre múltiples principios
constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficencia y de
autonomía implícitos en todo tratamiento médico. Cualquier determinación que
se tome parece entonces tener un costo importante en términos de
padecimiento humano o de afectación de algún principio constitucional
fundamental.
Ratio
Decidendi
La Corte mostró entonces que en una sociedad democrática y pluralista, todo
tratamiento médico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos
de urgencia o en situaciones asimilables Para que este consentimiento sea
válido no sólo debe ser libre sino que la decisión debe ser informada, esto es,
debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos
que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y
beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más
importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de
cualquier tipo de tratamiento

n el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluyó que los padres y
los representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas en sus
hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo, por cuanto
los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formación, que

25
merece una protección constitucional preferente.

la Corte Constitucional precisa que los interrogantes jurídicos que plantean


estas intervenciones médicas de remodelación de los genitales son muy
complejos y que, como se señaló en la sentencia SU-337 de 1999, la sociedad
contemporánea está viviendo un período de transición normativa y cultural en
relación con el hermafroditismo. En tal contexto, nadie puede dudar de la buena
fe con que han obrado los padres, los médicos tratantes, la entidad demandada
y el juez de tutela que decidió el caso, quienes tomaron la opción que
consideraron más adecuada a los intereses de la menor. Por ende, esta
Corporación aclara que, a pesar de que la decisión del juez será parcialmente
revocada, debe entenderse que no se podía exigir de los médicos tratantes, ni
del juez que decidió el caso, seguir una doctrina constitucional que aún no
había sido fijada.

Primero: TUTELAR el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de sus


padres, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados, y el presente
expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados, conforme a lo señalado en el fundamento jurídico No
2 de esta sentencia. El secretario jurídico de la Corte Constitucional y el
secretario del juzgado XX que decidió en primera instancia el caso, deberán
garantizar esta estricta reserva.

Segundo: REVOCAR parcialmente la sentencia del juzgado XX, que decidió


amparar los derechos a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y de los niños, de la menor NN, y que ordenó a
la seccional correspondiente del ISS que en un término no superior a cuarenta y
ocho horas (48) contados a partir del momento de notificación del fallo
dispusiera lo necesario para que se le practique en forma urgente a la niña la
cirugía recomendada.

Decisum Tercero: En su lugar, amparar, pero por las razones señaladas en esta
sentencia, los derechos a la identidad sexual y al libre desarrollo de la
personalidad de la menor NN. En consecuencia, la seccional del ISS deberá
seguirle suministrando los medicamentos y terapias indispensables para su
tratamiento de problemas de ambigüedad genital, incluyendo, en caso de que
sea necesario, un apoyo psicoterapéutico.

Cuarto: La Seccional del ISS podrá repetir contra el Estado colombiano en


relación con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los
recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía
(FOSYGA).

Quinto: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se


refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado XX
notificará personalmente esta sentencia al padre de la peticionaria NN, pero con
la debida prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar.

26
Sentencia T-692/99 MP: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ

*Sala: Cuarta De Revisión de la Corte Constitucional

*Fecha: Santa Fe de Bogotá, dieciséis

(16) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Referencia
*Derechos vulnerados: la vida, salud, igualdad y seguridad social.

*Referencia: Expediente T-223054

*Temas: (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y


(iii) la edad y madurez del menor

Partes Señora NN contra Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)

La señora NN presenta acción de tutela en nombre de su hija de dos años de


edad, por cuanto estima que la omisión del Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.)
de practicar una cirugía a la menor, está afectando sus derechos fundamentales.
Hechos La madre solicita entonces que se tutelen los derechos fundamentales de su
hija, y que por consiguiente se ordene al I.S.S. que autorice y realice la cirugía
programada lo antes posible, y que se le suministre todos los elementos
necesarios para su efectiva recuperación

Problema ¿Debe prevalecer el principio de beneficencia sobre el principio de


Jurídico autonomía en las intervenciones médicas resultan necesarias y urgentes?

Tesis SI

La Corte comenzó por reconocer la complejidad del tema, pues no sólo la


ambigüedad genital puede provocar sufrimientos personales intensos, sino que
Ratio estos casos implican una tensión muy fuerte entre múltiples principios
Decidendi constitucionales, en especial entre los imperativos de beneficencia y de autonomía
implícitos en todo tratamiento médico.

La Corte mostró entonces que en una sociedad democrática y pluralista, todo

27
tratamiento médico debe contar con el permiso del paciente, salvo en los casos
de urgencia o en situaciones asimilables .Para que este consentimiento sea
válido no sólo debe ser libre sino que la decisión debe ser informada, esto es,
debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que
sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios
de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes
alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo
de tratamiento.

la sentencia concluyó que la información actual muestra que la remodelación de


los genitales no es una terapia rutinaria y comprobada sino un procedimiento
invasivo, riesgoso y discutido

La Corte consideró que era menester conciliar el respeto a la privacidad familiar


con el cuidado preferente que merecen los niños, cuyos derechos son
prevalentes (CP art. 44), y la protección especial que la Constitución prevé
para los hermafroditas, como minoría aislada y estigmatizada (CP art. 13). La
sentencia concluyó que esa armonización era posible si la comunidad médica
establecía reglas y procedimientos que obliguen a los padres a decidir teniendo
como eje central los intereses reales de los menores. El permiso paterno era
entonces válido, pero sólo si se trataba de lo que la sentencia denominó un
“consentimiento informado cualificado y persistente”, que los médicos deben
garantizar y verificar.

La corte determina que no es fácil fijar unas reglas precisas que resuelvan esa
tensión normativa, por cuanto la recuperación de un choque emocional y la
recreación de un vínculo afectivo son procesos no sólo lentos sino que varían
mucho de persona a persona. Corresponderá pues a la propia comunidad médica
y al Legislador fijar unos plazos prudentes mínimos que permitan todavía
adelantar las cirugías, conforme al actual protocolo, pero que confieran a los
padres un tiempo de reflexión suficiente para tan importante decisión sobre el
futuro de su hijo.

Conforme al estándar normativo de consentimiento cualificado y persistente, es


claro que la autorización parental sustituta, en casos como el presente, debe
estar precedida por una información detallada de parte de los equipos médicos, y
unos plazos prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de
decisión, tomando en consideración las necesidades existenciales de sus hijos.

PRIMERO. TUTELAR el derecho a la intimidad de la peticionaria N.N. y de sus


padres, por lo cual sus nombres no podrán ser divulgados, y el presente
expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los
directamente interesados, conforme a lo señalado previamente en esta
Decisum sentencia.

SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del juzgado XX, que decidió amparar los
derechos a la salud, a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad,
a la igualdad y de los niños, de la menor NN, y que ordenó a la seccional
correspondiente del ISS que en un término no superior a cuarenta y ocho horas

28
(48) contados a partir del momento de notificación del fallo.

TERCERO. Teniendo en cuenta que esta Corporación ha llegado a la


conclusión, tanto en esta providencia como en las sentencias SU-337 de
1999 y T-551 de 1999 que el permiso paterno sustituto es válido para autorizar
una remodelación genital en menores de cinco años, siempre y cuando se trate
de un consentimiento informado, cualificado y persistente, ADICIONAR la
providencia anterior, y ORDENAR al juez de instancia que verifique que el
permiso de los padres para la realización de la cirugía a la menor, cumple con
los lineamientos expuestos en la jurisprudencia de esta Corporación.

CUARTO. Igualmente, por las razones señaladas en esta


sentencia, ORDENAR a la Seccional del I.S.S. prestarle al menor todos los
medicamentos y terapias indispensables para el tratamiento de problemas de
ambigüedad genital, incluyendo, en caso de que sea necesario, un apoyo
psicoterapéutico.

QUINTO. La Seccional del I.S.S. podrá repetir contra el Estado colombiano en


relación con los gastos adicionales sobrevinientes a la entrega de
medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los
recursos existentes en la subcuenta del Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA).

SEXTO. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo


36 del decreto 2591 de 1991, precisando que el Juzgado XX notificará
personalmente esta sentencia al padre de la peticionaria NN, pero con la debida
prudencia para proteger la intimidad y privacidad del hogar.

Sentencia T-1390/00 , M.P. D.R. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO

Sala: La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional

Lugar y Fecha: Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil (2000).

Derechos vulnerados: Derecho a la salud


Referencia
Referencia: expediente T-300925

Temas: Reiteracion de la doctrina constitucional sobre el consentimiento


informado en casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo”

Accionante: La señora NN, en nombre de su hijo menor YY

Partes Demandado : Instituto de seguros sociales del departamento X.X.

29
 La madre de un menor de pocos meses, que padece una
hipospadia severa, solicita al juez de tutela que ordene al ISS que
lleve a cabo todos los exámenes necesarios para definir el sexo
del menor y adelantar la cirugía que sea necesaria para enfrentar
su situación. Según la peticionaria, el ISS ha tenido demoras para
realizar esas intervenciones, que son urgentes.
 Los fallos bajo revisión acogieron integralmente las pretensiones
de la actora y ordenaron al ISS que dispusiera lo necesario para
que se realizara el tratamiento médico, hospitalario, quirúrgico,
Hechos terapéutico, medicamentos y demás exámenes derivados de los
resultados obtenidos, en pro del normal desarrollo, bienestar y
calidad de vida del menor. La historia clínica y los informes
remitidos por el ISS a la Corte Constitucional señalan que el
examen genético muestra que el menor tiene en realidad un sexo
genético femenino, y que deberá programarse una “cirugía de
remodelación definitiva que requiere el paciente para la corrección
de hipertrofia de Clítoris y seno Urogenital”.

a) ¿Es o no precedente que , por via de tutela , el juez constitucional


ordene a una entidad de seguridad social , en estye caso el ISS ,
adelantar una cirugía de remodelación de los genitales , la cual a
sido recomendada por los especialistas como escencial para
Problema asegurar un desarrollo sicologico y físico satisfactorio de un menor ,
Jurídico que presenta una forma de ambigüedad genital?
b) ¿Es posible que los padres autoricen para su hijo una operación de
remodelación de sus genitales o estas cirugías solo pueden ser
aprobadas por la propia persona?

a) SI
Tesis
b) SI

En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluyó que los


padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones
médicas en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental
Ratio es ilegítimo, por cuanto los hijos no son propiedad de los padres: son una
Decidendi libertad en formación, que merece una protección constitucional
preferente.

La Corte considera que en este punto son muy útiles algunas


regulaciones normativas así como los protocolos médicos diseñados
para que los pacientes decidan si aceptan o no cierto tipos de
tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que sus

30
beneficios sean totalmente claros. Para esto se tiene en cuenta tres
mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades
especiales y (iii) una autorización por etapas. La Corte entiende que por
medio de esos requisitos se establece consentimiento informado
cualificado y persistente.

1. Tutelar el derecho de intimidad del menor y sus padres


2. Confirmar la sentencia de segunda instancia , en cuanto amparo el
derecho del menor a la salud.
3. Adicionar a la providencia T-629 de 1999 y ordenar al juez de
Decisum
primera instancia que verifique que el permiso de los padres tenga
un consenimiento informado , cualificado y persistente.
4. Ordenar a la seccional ISS prestarle al menor todos los
medicamentos y terapias necesarias

Sentencia T-1025/02 M.P. D.R. RODRIGO ESCOBAR GIL

Sala: Sala Quinta de Revisión

Lugar y Fecha: Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil


dos (2002).

Referencia Derechos vulnerados: la integridad física, al libre desarrollo de la


personalidad, a la igualdad, al debido proceso y, en general, a los
derechos fundamentales de los niños.

Referencia: expediente T-541.423.

Temas: La autorización paterna para la remodelación genital en casos


de niños mayores de cinco años

Partes Acción de tutela instaurada por XX contra Seguro Social - Seccional ZZ

 El menor NN en primeros meses de vida presentó anomalías en


su desarrollo.
 En octubre de 1996 se le diagnosticó pubertad precoz, previa la
verificación de la ausencia de gónadas en el escroto.
 se recomendó la remisión del paciente a endocrinología y la
práctica de unos exámenes de laboratorio y una ecografía
pélvica.
Hechos  En marzo de 1998, se llevó a cabo la valoración endocrinológica
resultando manifiesta la ausencia de testículos. En dicha
consulta, el médico tratante ordenó un estudio de ecografía para
comprobar las sospechas sobre la posible presencia de una
hiperplasia suprarrenal virilizante. Al mismo tiempo, se pidió al
Seguro Social: (i) La práctica de un TAC abdominal, suprarrenal y
pélvico; y (ii) Una prueba genética para determinar el cariotipo del
infante.
 mayo de 1998, en concepto de endocrinología se estimó que era

31
posible que el menor padeciese de hiperplasia suprarrenal
congénita con virilización extrema y a la vez con presencia de
genitales internos femeninos
 Julio de 1998, por intermedio de la Unidad genética-médica de la
Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia, a petición
del Seguro Social, se realizó un estudio de linfocitos de médula
ósea para determinar el cariotipo del menor, resultando que el
infante presenta una constitución genética 46-XX (mujer).
 julio 1998, cuando el menor tenía cuatro años y tres meses, se
realizó un Staff de pediatría y cirugía infantil
 julio 1998, cuando el menor tenía cuatro años y tres meses, se
realizó un Staff de pediatría y cirugía infantil el que determino que
no se encontraron gónadas , pero que el niño tenía pene y vello
púbico progresivo con estirón en su talla , Con lo que el Staff
concluye que debe seguir siendo tratado con testosterona y en su
ámbito social , como hombre .
 octubre de 1999 seguían pendientes algunos de los exámenes
clínicos solicitados por el médico tratante. Por este motivo, el
citado galeno sostuvo que: “sin exámenes, para mi es muy difícil
saber como vamos, sin embargo (sic) por clínica vamos bien”
 marzo de 2000 y julio de 2001, la evolución de la historia clínica
del menor reafirma la presencia de una hiperplasia suprarrenal
congénita con pubertad precoz (o Pseudohermafroditismo
femenino). Por otra parte, se sostiene que no existe crecimiento
de la tiroides ni de las glándulas mamarias. Además, se afirma
por parte del médico tratante que el Seguro Social no ha sido
constante en el suministro de la medicación ordenada.
 Afirman los accionantes, que de acuerdo con dictamen médico, el
menor padece de retardo mental y sicomotriz en un 60%. Por esta
razón, ni aún cumpliendo la mayoría de edad estaría apto para
consentir en la operación de asignación de sexo Sin embargo, de
acuerdo con peritación médico forense del Instituto de Medicina
Legal :” desde el punto de vista psicológico se encuentra que el
examinado presenta dificultades de aprendizaje, debido al déficit
en los repertorios de aprestamiento preescolar, y a los conflictos
que su maduración sexual temprana le generan. No obstante,
estas dificultades de aprendizaje no constituyen un retardo
mental.”

Es o no procedente dadas las circunstancias del caso, proceder a la


protección de los derechos fundamentales invocados por el infante ,la
intervención requerida para la asignación de sexo se realice a partir del
consentimiento sustituto de los padres, o si, por el contrario, como se
Problema trata de un menor que ha sobrepasado el umbral de los cinco años, se
Jurídico hace indispensable, de conformidad con la línea jurisprudencial fijada por
esta Corporación, esperar a que adquiera la madurez suficiente para
adoptar por sí mismo dicha decisión.?

32
Tesis NO

La Corte determinó que en ciertos casos, es legítimo que los padres y el


Estado puedan tomar ciertas medidas a favor de los menores , pero en
Ratio este caso y en base a la Sentencia SU-337/99 que determina el limite de
Decidendi edad de cinco (5) años para las decisiones tomadas sobre el menor por
parte del consentimiento sustituto de los padres , la elección recae sobre
el menor NN quien ya tiene 7 años , no podrá realizarse la cirugía de
asignación de sexo sin la autorización del menor y con el consentimiento
de los padres.

Primero.- TUTELAR el derecho a la intimidad de los peticionarios y del


menor NN, para cuyo efecto, sus nombres no podrán ser divulgados, y el
presente expediente queda bajo estricta reserva, y sólo podrá ser
consultado por los directamente interesados, conforme a lo señalado en
el fundamento jurídico No 2.4 de esta Sentencia. El Secretario General
de la Corte Constitucional y el Secretario del Juzgado XX que decidió en
primera instancia el caso, deberán garantizar esta estricta reserva.
Segundo.- CONFIRMAR la Sentencia del Juzgado XX, de 14 de
septiembre de 2001, en relación con la protección a los derechos a la
identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la
salud, pero con el alcance previsto en esta providencia.TERCERO.-
ORDENAR al Seguro Social que: Dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta Sentencia, INTEGRE un equipo interdisciplinario
conformado por médicos (cirujanos, urólogos, endocrinólogos, pediatras
y psiquiatras), psicólogos y trabajadores sociales, con el fin de que
asistan, orienten y asesoren al menor NN y a sus padres en el proceso
de toma de decisión de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y
Decisum el suministro de los tratamientos hormonales indispensables. Para tales
efectos, el equipo interdisciplinario deberá realizar los exámenes,
diagnósticos y evaluaciones necesarias.Una vez se haya prestado la
asesoría a que se ha hecho referencia, y el menor NN y sus padres estén
suficientemente informados de las consecuencias de llevar a cabo la
cirugía y los tratamientos de asignación de sexo, consulte formalmente al
menor NN y a sus padres acerca de la decisión final adoptada, por
intermedio del equipo interdisciplinario. En caso de que ésta sea
afirmativa y coincida con el concepto emitido por el equipo
interdisciplinario, REALICE la cirugía en el término de los 15 días
siguientes a dicha manifestación de voluntad. Así mismo, deberá realizar
los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento post-
operatorio que sea indispensable, según concepto del grupo
interdisciplinario y de conformidad con la evolución del
paciente.CUARTO.- En caso de que la decisión del menor no coincida
con la de sus padres o que la decisión del menor y sus padres no
coincida con el concepto del equipo interdisciplinario, no podrá realizarse
la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la misma se

33
realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido en su
voluntad, el menor NN y sus padres, y dicha voluntad coincida con el
concepto emitido por el equipo interdisciplinario. Para tales efectos, se
ORDENA al Juez XX que vigile y tome las medidas necesarias para el
cumplimiento de este numeral.QUINTO.- LÍBRENSE las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados

Sentencia T-1021/03, M.P. DR. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

Sala: Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional

Lugar y Fecha: Santa Fe de Bogotá, treinta (30) de octubre de dos mil tres
(2003).

Derechos vulnerados: Seguridad social, la igualdad y al libre desarrollo de la


Referencia personalidad.

Referencia: Expediente T-717724

Temas: i) Síntesis y reiteración de la doctrina constitucional sobre el


consentimiento informado en casos de ambigüedad genital o
"hermafroditismo". ii)La autorización paterna para la remodelación genital en
casos de menores de cinco años es legítima, si se trata de un
“consentimiento informado cualificado y persistente”.

Acción de tutela instaurada por A.A. contra la Dirección Seccional de Salud


Partes
de D.D.

 La señora A.A., en representación de su hijo de nueve meses de edad


B.B., interpuso acción de tutela contra la A.R.S. C.C. y la Dirección
Seccional de Salud de D.D. Como la A.R.S. manifesta que expediría la
orden de servicios y ya que la Dirección Seccional de Salud de D.D., por
tratarse de un servicio excluido del POS, expidió la autorización
correspondiente, la actora desistió de la acción y el Juzgado E.E. lo
aceptó.
Hechos  El despacho reabrió la actuación al conocer que al paciente, tras
practicarle el examen de cariotipo, se le negaba la práctica de una biopsia
testicular. Además, cuando acudió a éstas, se le exigió el pago total de la
intervención, que ascendía a $749.900 más sumas adicionales por otros
conceptos, pago que la actora no pudo hacer efectivo ante lo limitado de
sus recursos económicos.
 2. El juzgado E.E. tuteló los derechos fundamentales del menor y le
ordenó a la A.R.S. que en 48 horas realizara las gestiones necesarias

34
para que se le practique la biopsia testicular dispuesta por el cuerpo
médico.
 la Dirección Seccional de Salud de D.D. expidió una orden de servicios
para el menor y dirigida a la I.P.S. F.F. El diagnóstico presuntivo de
remisión fue hermafroditismo verdadero y los servicios médicos
autorizados fueron corrección de hipospadia, gonadectomía, uretroplastia,
resección de resto mulleriano abdominal por laparotomía, prequirúrgicos y
la atención integral pertinente y específica para el caso.
 En la orden de servicios se indicó también que “PARA EL COBRO DE LA
CUOTA DE RECUPERACIÓN que le compete al usuario se procederá de
conformidad con el Decreto 2357 de 1995, artículo 18. Solamente se
exceptúan de los copagos los casos de enfermedad de alto costo
contemplados en el acuerdo 30 de 1998 CNSSS, artículo 7° numeral 4”.
 La madre del menor acudió a la institución prestadora de salud para que
le informaran las fechas para las cuales se programarían las
intervenciones quirúrgicas, momento en el cual se le informó que debía
pagar la suma de $280.000 para poder continuar con el tratamiento de su
hijo. Aquella no pudo pagar esa suma ya que no contaba con los
recursos económicos necesarios para ello.

Problema ¿Es procedente el consentimiento sustituto de los padres de un menor con


Jurídico ambigüedad genital?

Tesis Si

Se ocupa ahora la Corte de la verificación de los requisitos señalados en la


Sentencia SU-337/99 para la determinar la legitimidad constitucional del
consentimiento sustituto de los padres , hallando que el presente caso se
encuentra demostrado que el menor B.B. tiene dos años de edad y el cuerpo
Ratio medio informo a los padres del tratamiento y procedimiento a seguir y dado a
Decidendi que esto es asi se cumplieron las reglas jurisprudenciales ya indicadas y que
con la práctica de tales intervenciones no se vulneraron los derechos
fundamentales a la identidad sexual, a la autonomía personal y al libre
desarrollo de la personalidad del menor B.B., motivo por el cual no hay lugar a
su amparo constitucional.

Primero: CONFIRMAR la sentencia del 3 de febrero de 2003, proferida por el


Tribunal Superior de D.D., que revocó la sentencia del 9 de diciembre de
2002, del Juzgado G.G.Segundo: PREVENIR a la Dirección Seccional de
Salud de D.D. para que continúe suministrando la atención médica,
terapéutica y psicológica requerida por el menor B.B., según las
prescripciones que para el efecto realice su médico tratante.Tercero:
TUTELAR el derecho a la intimidad del menor B.B. y de sus padres, por lo
Decisum
cual sus nombres no podrán ser divulgados, y el presente expediente queda
bajo estricta reserva, y sólo podrá ser consultado por los directamente
interesados, conforme a lo señalado en esta Sentencia. El secretario general
de la Corte Constitucional y los secretarios del juzgado G.G. y del Tribunal
Superior de D.D., deberán garantizar esta estricta reserva.Cuarto: Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.

35
Sentencia T-912/08, MP. Jaime Córdoba Tribiño

Sala: La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional

Lugar y Fecha: Bogotá, DC., dieciocho (18) de septiembre de dos mil ocho
(2008).

Referencia
Derechos vulnerados: Derecho a la vida y al libre desarrollo de la
personalidad

Referencia: expediente T 1.918.176

Temas: (i) Requisitos del consentimiento sustituto informado de los padres para
las cirugías de asignación de sexo y remodelación genital, (ii) consentimiento
sustituto de los padres

Partes Acción de tutela instaurada por PEDRO en nombre de su hijo menor de edad en
contra del Instituto de Seguros Sociales, la Clínica General del Norte de BB y
MELCO`S IPS.

PEDRO, por intermedio de apoderado y en nombre de su hijo menor de edad,


interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales (en
adelante ISS), de la Clínica General del Norte de BB y de MELCO`S IPS. El
actor considera que estas instituciones están vulnerando los derechos a la vida
y al libre desarrollo de la personalidad de su hijo con base en las siguientes
consideraciones: Sostiene que su hijo, de cinco (5) años de edad, según los
diagnósticos médicos padece “hermafroditismo verdadero”. Por este motivo, el
Hechos actor ha realizado todos los trámites y gestiones necesarias para que las
entidades accionadas le practiquen una cirugía correctiva a su hijo, sin
embargo, estas entidades se niegan a autorizar y realizar el procedimiento.

Afirma que el ISS, luego de practicar una serie de exámenes médicos, remitió a
su hijo a MELCO`S IPS y ésta última entidad a su vez lo remitió a la Clínica
General del Norte con el fin de que se estudiara la posibilidad de realizar una
cirugía correctiva.

Problema
Jurídico ¿Resulta viable que la intervención requerida para la asignación de sexo se
realice a partir del consentimiento sustituto de los padres?

Tesis SI

Esta situación muestra que si bien la Constitución opta en principio por un


Ratio
tipo de Estado que es profundamente respetuoso de la dignidad y la

36
Decidendi autonomía individual, ello no significa que estén totalmente proscritas de
nuestro ordenamiento jurídico las llamadas medidas paternalistas,
entendiendo "paternalismo" en el sentido filosófico riguroso del término, esto
es, como "la interferencia en la libertad de acción de una persona justificada
por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la
felicidad, a las necesidades, a los intereses o a los valores de la persona
coaccionada"

En efecto, en casos determinados, es legítimo que los padres y el Estado


puedan tomar ciertas medidas en favor de los menores, incluso contra la
voluntad aparente de estos últimos, puesto que se considera que éstos aún
no han adquirido la suficiente independencia de criterio para diseñar
autónomamente su propio plan de vida y tener plena conciencia de sus
intereses. Esto es lo que justifica instituciones como la patria potestad o la
educación primaria obligatoria, pues si los menores no tienen capacidad
jurídica para consentir, otros deben y pueden hacerlo en su nombre y para
proteger sus intereses.

Por ello, en principio los padres pueden tomar ciertas decisiones en relación
con el tratamiento médico de sus hijos, incluso, a veces, contra la voluntad
aparente de éstos. Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan
tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por
cuanto el niño no es propiedad de sus padres sino que él ya es una libertad y
una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional

Los niños no son propiedad de nadie: ni son propiedad de sus padres, ni son
propiedad de la sociedad. Su vida y su libertad son de su exclusiva
autonomía. Desde que la persona nace está en libertad y la imposibilidad
física de ejercitar su libre albedrío no sacrifica aquélla

Este caso plantea por otro aspecto, complejas situaciones objetivas


derivadas del tiempo. Por un lado, está lo efectuado en la década pasada
cuando la actitud de los médicos, del I.C.B.F., de los funcionarios judiciales,
de las religiosas de la caridad, de la comunidad y aún de los mismos padres
se orientaron para darle al menor un trato de mujer; aunque esto ocurrió
antes de la Constitución de 1991 cuando no existía la acción de tutela, los
efectos de la “readecuación de sexo” continúan proyectándose a través del
tiempo.

El otro aspecto se patentiza en la presente década cuando la naturaleza del


menor se rebela y lucha por su identidad masculina y hay que decir que en
esta etapa el menor principia a contar con la aceptación de la comunidad y de
sus padres (con las limitaciones obvias del subdesarrollo tan marcado de esa
remota región campesina), de los funcionarios judiciales (en cuanto a la
identidad jurídica) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -I.C.B.F.-
en lo referente al trato sicológico como hombre

Básicamente para la decisium se partió de estos puntos

-El expreso consentimiento informado del propio paciente es indispensable


para cualquier tratamiento médico de readecuación del sexo. Como esto no
ocurrió y la tutela se instauró para proteger el derecho a la identidad según se

37
explicó anteriormente, properará no solo por tal violación sino por afectar la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad.

- La investigación sobre la conducta profesional de los médicos que


propiciaron e hicieron el tratamiento de readecuación de sexo o
transformación de órganos sexuales corresponde adelantarla al Tribunal de
Etica Médica.

- La presunta responsabilidad civil que implicaría una indemnización de


perjuicios se tramita mediante proceso ordinario, luego no se condenará en
perjuicios en esta tutela, ya que le queda al joven una via para acudir a la
jurisdicción ordinaria; como se trata de un menor desprotegido para adelantar
esa posible acción reparatoria, se le solicitará al Defensor del Pueblo la
asistencia jurídica para que, si el menor lo acepta, se inicie y adelante el
correspondiente juicio de responsabilidad civil.

Primero. TUTELAR el derecho a la intimidad del niño NICOLÁS.

Segundo. CONFIRMAR, pero con el alcance previsto en esta providencia, las


sentencias del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de BB y de la Sala Tercera Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BB, proferidas en el presente
asunto, en cuanto, tutelaron los derechos a la identidad sexual, al libre
desarrollo de la personalidad, a la salud y a la igualdad del niño NICOLÁS, y
negaron las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por su padre.
Decisum
Tercero. En consecuencia, de acuerdo a los términos señalados en este
fallo, ORDENAR a la EPS del Instituto de Seguros Sociales que: INTEGRE,
CONSULTE, REALICE
Quinto. Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte


Constitucional.

38
V. EXPLICACIÓN CRONOLÓGICA DE LA LÍNEA

Sentencia T-477 de 1995


En esta sentencia, la corte se pronuncia por primera vez ante un caso de estado
intersexual o hermafroditismo.
En este primer caso, la corte se ve enfrentada a la situación de un menor que fue
atacado por un perro a muy corta edad, lo que derivó en la pérdida de sus órganos
sexuales masculinos. Los médicos que lo atendieron en el hospital a donde fue
conducido decidieron asignarle el sexo femenino, lo que significó intervenciones
quirúrgicas y consumo de hormonas. La demanda fue interpuesta por el menor, a
través del personero municipal de su domicilio, en contra del médico que le
practicó la cirugía, la institución médica donde se realizó, sus padres por haber
dado la autorización y el Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF). En esta
argumentó que sus derechos fundamentales a la dignidad, autonomía y al libre
desarrollo de la personalidad estaban siendo vulnerados, por cuanto él era un
hombre y deseaba volver a serlo anatómicamente.

La Corté comenzó su argumentación haciendo hincapié en que lo que estaba en


juego era algo demasiado importante, pues, en su criterio:

“El sexo constituye un elemento inmodificable de la IDENTIDAD de determinada


persona y sólo ella, con pleno conocimiento y debidamente informada puede
consentir en una readecuación de sexo y aún de “género” (como dicen los médicos)
porque el hombre no puede ser juguete de experimentos despersonalizados ni
tampoco puede su identidad ser desfigurada para que el contorno dentro del cual
vive se haga a la idea del “género” que unos médicos determinan con la disculpa
de que era lo “menos malo”.

En esa lógica, el tema del consentimiento adquiere mayor relevancia, por cuanto
estas cirugías, en este caso llamadas, de readecuación de sexo, involucran los
derechos al propio cuerpo y a la formación de la identidad. En este sentido, los
padres no podían proceder a ésta sin la autorización del directo afectado, siempre
y cuando su vida no se encontrare en peligro.

39
A pesar de la claridad de estas afirmaciones, cabe decir que la Corte en ningún
momento se refirió al contenido del concepto sexo y que en aras de reafirmar lo
dicho, precisó ciertas consideraciones confusas acerca del género, de lo
inmodificable de éste y de la amplitud del derecho a la identidad.

Esta sentencia que está caracterizada como fundadora en materia de


consentimiento y cirugías para readecuación de sexo pone en evidencia en
materia de los compromisos de género una tendencia a fundir los conceptos de
sexo y género en uno solo, a considerar que frente al sexo la cultura no tiene
incidencia y a unir la determinación de la identidad a partir de la asignación de un
sexo. En pocas palabras, la Corte asumió una posición clásica o cristiana respecto
de la relación entre sexo y género.

Por supuesto, la Corte Constitucional no entró en esos detalles, lo que sí es


evidente es que esta sentencia que inició la línea sentó un claro compromiso de
género para el momento de su expedición anclado en las concepciones clásicas y
cristianas. En este sentido, sexo y género no se diferencian, su relación es natural
e inmutable, las expectativas de género esenciales y la discriminación inevitable.
Esto puede explicar los fracasos en esta misma etapa de las demandas por el
reconocimiento de los derechos homosexuales.

Sentencia SU-337 de 1999

En esta sentencia, la Corte se ocupó por primera vez de un caso de ambigüedad


sexual, específicamente de pseudohermafroditismo masculino de un menor. Esta
vez, el órgano colegiado, con el fin de llegar a alguna conclusión, le otorgó un
importante espacio de reflexión a la relación sexo/ género, no sin antes poner de
presente la complejidad del tema y la tragedia que subyacía tras el análisis de los
hechos y fundamentos jurídicos. El punto de partida fue el mismo que la T-477 de
1995: el derecho al cuerpo y a la identidad personal, así como el tema del
consentimiento de tratamientos caracterizados como invasivos. Por ello, la
reiteración: "Esta corporación ha señalado que en general corresponde a la propia

40
persona definir su identidad sexual". No obstante, pese a la similitud en el punto
de partida, el fallo introdujo un nuevo aspecto: la sexualidad, con la idea de admitir
que sus diferentes manifestaciones, psicológica, social y biológica, tienen una
incidencia en la identidad.

Uno de los aspectos más interesantes del caso tiene que ver con que la Corte,
ante la evidencia de que la menor ya tenía más de ocho años, aceptó que la
asignación de género ya había sido realizada, lo que hacía de la cirugía algo
menos urgente, por cuanto la madre la había educado como una niña. Esta
postura demuestra que el fallo encontró una solución de continuidad entre sexo y
género, obviamente condicionado a que la cirugía ha de realizarse cuando la
persona implicada pueda prestar su consentimiento libre e informado. Esto se
encuentra en concordancia con el derecho al libre desarrollo de la personalidad,
del cual se desprende el derecho a la identidad personal que comprende la
identidad de género, "esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado
sexo". De ahí se sigue que estas cirugías no pueden ser consideradas como
estéticas, "por cuanto afectan uno de los aspectos más misteriosos, esenciales y
profundos de la personalidad humana". Esta sentencia introduce nuevos
elementos que alertan sobre un compromiso de género distinto, uno más cercano
a las teorías feministas y de género clásicas, en las que el sexo y el género son
conceptos diferentes, el uno unido a la naturaleza, el otro a la cultura.

Sentencia T-551 de 1999

La Corte comenzó por reconocer la complejidad del tema, pues no sólo la ambigüedad
genital puede provocar sufrimientos personales intensos, sino que estos casos implican
una tensión muy fuerte entre múltiples principios constitucionales, en especial entre los
imperativos de beneficencia y de autonomía implícitos en todo tratamiento médico.
Cualquier determinación que se tome parece entonces tener un costo importante en
términos de padecimiento humano o de afectación de algún principio constitucional
fundamental. Además, esta Corporación debe tomar esta decisión en un momento en
el cual, si bien sigue existiendo un amplio consenso médico sobre la utilidad y urgencia
de los actuales tratamientos, sin embargo también se presentan objeciones muy

41
importantes y serias a ese paradigma, las cuales ponen en cuestión la legitimidad del
consentimiento paterno sustituto. Esto significa que en relación con el hermafroditismo,
la sociedad contemporánea está viviendo un período de transición normativa y cultural,
lo cual hace aún más difícil encontrar la solución jurídica adecuada. Por eso la
sentencia procedió cuidadosamente, paso por paso. La Corte comienza por retomar y
precisar la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado, no sólo en
relación con los tratamientos médicos en general sino específicamente en aquellos
casos en que se ven involucrados menores, para luego abordar el problema específico
que suscitan los tratamientos de los distintos estados intersexuales en infantes.

En el caso de los menores o de los incapaces, la Corte concluyó que los padres y los
representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas en sus hijos, pero
en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo, por cuanto:
“…los hijos no son propiedad de los padres: son una libertad en formación, que
merece una protección constitucional preferente. Para evaluar si es válido ese
consentimiento sustituto”.
La sentencia reiteró que es necesario tener en cuenta:
“(i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su impacto y riesgos, y (iii) la
edad y madurez del menor”.
En muchos casos, el análisis sobre la legitimidad de este consentimiento sustituto
puede tornarse muy complejo, pues los anteriores criterios no son categorías
matemáticas sino conceptos indeterminados, cuya concreción en un caso específico
puede estar sujeta a discusión. Además, esas pautas pueden orientar la decisión en
sentidos opuestos. Por ello, la Corte indicó que el papel de los padres en la formación
de sus hijos, así como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y
al pluralismo en materia médica, implican una regla de cierre que opera en favor de la
autonomía familiar: si el juez, en un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a
tomar, éstas deben ser resueltas en favor del respeto a la privacidad de los hogares (in
dubio pro familia), a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades
estatales sean minimizados.

42
Sentencia T-692 de 1999

En esta oportunidad, la corte mantiene los postulados sostenidos en la sentencia


anterior, en el sentido que aplica la sub-regla interpretativa adecuada al caso en
concreto, en estos términos determina que para los casos en los que el menor no
supere el umbral a partir del cual pierde validez constitucional el consentimiento
paterno sustituto, teniendo en cuenta que el consentimiento sustituido es válido
siempre y cuando sea cualificado y persistente.
La corte de forma diáfana define el concepto de cualificado y persistente ampliando de
esa forma el precepto contenido en la jurisprudencia constitucional:
“… la información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las

otras opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona


comprender los riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen.
Los plazos aseguran que la autorización no sea dada por un estado de
ánimo momentáneo sino que sea la expresión de una opción meditada y
sólida, y en esa medida genuina. Finalmente, las formalidades -como la
autorización escrita- son útiles para mostrar la seriedad del asunto y
asegurar el cumplimiento de los otros requisitos”.

Sentencia T-1390 de 2000

En esta sentencia, se consolida la sub-regla interpretativa de la anterior sentencia,


entonces es válido conferir prevalencia al principio de beneficencia, pues las
intervenciones médicas resultan necesarias y urgentes, ya que la falta de
remodelación de los genitales ambiguos tendría efectos catastróficos sobre la salud
sicológica de los menores hermafroditas, debido al rechazo del medio social y de los
propios padres, y a los problemas de falta de identidad de género que los genitales

43
ambiguos le ocasionan, entonces entra en juego la importancia de repercusión social
que pueda caer sobre el menor.

Sentencia T-1025 de 2002

En esta sentencia, se introduce la figura del consentimiento asistido, contrario a


las anteriores donde se necesitaba nada más de un consentimiento informado del
menor. Dicho consentimiento implica que aparte de que el equipo interdisciplinario
decide cuando el menor es autónomo para tomar la decisión, esta decisión debe
ser asistida por el equipo médico y debe ser expresada a través del
consentimiento de los padres, este consentimiento asistido es aplicable cuando el
menor aunque sin capacidad de expresar su voluntad y por consiguiente de dar su
consentimiento, tiene una identidad de género ya definida, por lo que puede hacer
uso del consentimiento sustituto de los padres para que sea un vehículo por medio
del cual se exprese su autonomía. Así, la nueva sub-regla interpretativa será que
Si a un menor de edad pero mayor del umbral se le quiere realizar un tratamiento
de readecuación sexual, debe proyectar su voluntad por medio del consentimiento
de los padres asistido por el equipo interdisciplinario (consentimiento asistido). Es
por este nuevo papel del equipo interdisciplinario que el menor pierde autonomía
para correr la línea hacia el principio de beneficencia, pues la tendencia de darle
mayor papel al equipo interdisciplinario dentro de la toma de decisión del menor le
impone cierto grado de restricción.

La importancia de esta decisión radica en su esfuerzo por entender e integrar los


precedentes anteriores para darle claridad a la línea jurisprudencial que había ido
construyendo la Corte a través de los años.

La sentencia planteó el dilema jurídico por ser resuelto como una cuestión de
asignación de género, cuando en realidad de lo que se trataba era de realizar una
cirugía sobre los genitales para adecuar uno de los elementos del sexo:

44
"Por ello, en este caso, el conflicto jurídico se plantea entre la necesidad de
una temprana asignación de género, con el fin de garantizar el desarrollo de
los atributos proyectivo, estimativo y temporal del ser, destinados a forjar su
propio proyecto vital o de existencia, en contraste con el imperativo de una
intervención sobre la sexualidad de la persona a partir de su consentimiento
informado...".

Es así como los magistrados afirmaron que el género debe primar en el momento
de tomar las decisiones respecto de la asignación del sexo en una cirugía, por
cuanto lo "sentido y lo vivido" son esenciales en el momento de la conformación
de la identidad sexual.

Sentencia T-1021/03

La sentencia, aunque mantiene la misma figura del consentimiento asistido, ya no


la justifica, por ser el vehículo por medio del cual el menor sin capacidad de
expresar su voluntad puede dar su consentimiento, sino que impone dicha figura
para todos los casos, puesto que acoge el paradigma médico al expresar que:

“...Diferir el tratamiento médico con posterioridad a este periodo de la vida del


menor (2 años) generaría consecuencias catastróficas para su salud psicológica”.

Lo que significa que la justificación para la existencia de la figura del


consentimiento asistido es que los menores en ningún caso son capaces de
decidir, pero además el tratamiento médico debe ser lo más pronto posible. Esta
justificación de la figura del consentimiento asistido implica el desconocer la
ponderación de intereses que antes se venía haciendo, dentro del escenario ya
expuesto, para así lanzar la línea hacia el lado del principio de beneficencia. La
sub-regla interpretativa en este caso sería que si a un menor de edad pero mayor
del umbral se le quiere realizar un tratamiento de readecuación sexual, y no puede
dar su consentimiento informado, se debe autorizar la cirugía mediante el
consentimiento asistido de los padres y el equipo interdisciplinario.

45
En esta Sentencia ser recapitularán los aspectos centrales de dicho precedente, a
fin de contar con las herramientas conceptuales suficientes para resolver el caso
concreto. En este sentido, se estudiaron cuatro tópicos fundamentales: “a) La
necesidad del consentimiento informado del paciente en la práctica de
procedimientos médicos; b) La tensión entre el principio de autonomía y el
principio de beneficencia en el caso de los menores de edad; c) Los problemas
constitucionales suscitados por la existencia de estados intersexuales en niños;
y d) Los requisitos del consentimiento sustituto de los padres para la práctica de
intervenciones quirúrgicas de asignación de género y adecuación genital”.

Sentencia T-912 de 2008

En este último pronunciamiento que la corte ha hecho hasta el momento, es decir


en nuestra sentencia arquimédica, se dictamina si a un menor que supera el
umbral de los 5 años de edad se le puede parcticar una intervención quirúrjica
mediante consentimiento sustituido debidamente, informado, cualificado y
persistente de su padre o si por el contrario ya se debe tener en cuenta su
consentimiento siempre y cuando tambien esté en acuerdo con el de sus padres
previamente informados a cabalidad de las consecuencias que acarrea dicho
procedimiento.

Introduce otra restricción para la toma de la decisión, lo cual hace parte de la


tendencia de darle un mayor poder dentro de las funciones al equipo
interdisciplinario, en este caso el equipo ya no debe asistir la decisión sino que
debe hacer que la voluntad de los padres y del menor coincida con las
recomendaciones médicas, de lo contrario no habrá ninguna especie de
tratamiento. Esto implica que las decisiones tienen tal restricción que
prácticamente se está convirtiendo el consentimiento asistido en uno sustituto, por
lo cual la autonomía del menor es casi inexistente.

46
VI. GRÁFICO RESOLUTIVO DEL PROBLEMA JURÍDICO

Primer circunstancia:

¿Para definir la intervención médica de readecuación sexual, cuando no constituya una


situación de riesgo, en pacientes mayores de 5 años en caso de estados intersexuales o
hermafroditismo; prima el principio de beneficiencia, consistente en el consentimiento
sustituto informado, cualificado y persistente, sobre el principio de autonomía, consistente
en la voluntad expresa de los pacientes?

T-477/1995 *
MP. Alejandro Martínez Caballero

*SU-337/1999
MP. Alejandro Martínez Caballero

*T-551/1999
MP. Alejandro Martínez Caballero

SI
*T-692/1999 NO

*T-1390/2000
MP. Carlos Gaviria Díaz

*T-1025/2002
MP. Rodrigo Escobar Gil

*T-1021/2003
MP. Jaime Córdoba Tribiño

*T-912/2008
MP. Jaime Córdoba Tribiño

47
Segunda circunstancia

¿Para definir la intervención médica de readecuación sexual, cuando no constituya una


situación de riesgo, en pacientes menores de 5 años en caso de estados intersexuales o
hermafroditismo; prima el principio de beneficiencia, consistente en el consentimiento
sustituto informado, cualificado y persistente, sobre el principio de autonomía,
consistente en la voluntad expresa de los pacientes?

T-477/1995 *
MP. Alejandro Martínez Caballero

*SU-337/1999
MP. Alejandro Martínez Caballero

*T-551/1999
MP. Alejandro Martínez Caballero

SI NO
*T-692/1999
MP. Carlos Gaviria Díaz

*T-1390/2000
MP. Alejandro Martínez Caballero

*T-1025/2002
MP. Rodrigo Escobar Gil

*T-1021/2003
MP. Jaime Córdoba Tribiño

*T-912/2008
MP. Jaime Córdoba Tribiño

48
VII. Conclusiones

 El tratamiento que recibe la relación sexo/género en la línea de decisión que


va desde la Sentencia T-477 de 1995 hasta la T-912 del 2008 pone en
evidencia el dinamismo de la Corte, el cual está acorde con las
transformaciones del compromiso de género del aparato estatal y social.
Basta observar cómo una primera posición asociada con las teorías
cristianas o clásicas de la sexualidad y el género se convierte en menos de
una década en una que se acerca a las teorías posmodernas.

 Es claro que para la corte, debe haber una tendencia a la prevalencia del
principio de beneficencia sobre el principio de autonomía. Los padres en
virtud del principio de beneficencia, pueden dar su consentimiento sustituto
para que se realice el respectivo tratamiento, siempre y cuando sea un
consentimiento cualificado (in dubio pro familia).

 El asunto de la intersexualidad ha demostrado ser uno de esos casos


difíciles que ha provocado una constante reflexión sobre qué significa ser
sujeto de derechos en un Estado social de derecho como el colombiano.

49
VIII. REFERENCIAS

1. Coll, M., Nossa, M. y Bonilla, E. (s.f.). Ambigüedad sexual. Obtenido de Revista de urología:

http://www.encolombia.com/medicina/urologia/urologia8399-rescongreso2.htm

2. Corte Constitucional de Colombia (1995). Sentencia T-477. MP. Alejandro Martínez Caballero.

3. Corte Constitucional de Colombia (1999). Sentencia SU-337. MP. Alejandro Martínez Caballero.

4. Corte Constitucional de Colombia (1999). Sentencia T-551. MP. Alejandro Martínez Caballero.

5. Corte Constitucional de Colombia (1999). Sentencia T-692. MP. Carlos Gaviria Díaz.

6. Corte Constitucional de Colombia (2000). Sentencia T-1390. MP. Alejandro Martínez Caballero.

7. Corte Constitucional de Colombia (2002). Sentencia T-1025. MP. Rodrigo Escobar Gil.

8. Corte Constitucional de Colombia (2003). Sentencia T-1021. MP. Jaime Córdoba Tribiño.

9. Corte Constitucional de Colombia (2008). Sentencia T-912. MP. Jaime Córdoba Tribiño.

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