CORTE DE APELACIONES DE SAH Procedimiento : Sumario Sect CIVIL Materia Ley 20.169 ee bere Demandante Telefonica Moviles Chile S.A, Materia! a38 RUT : 87.845.500-2 Abogado patrocinante _: Cristian Aninat Salas Cédula de identidad —: 6.284.875-8 Abogado patrocinante : Javier Velozo Alcaide y apoderado Cédula de identidad —- 8,867.592-4 Abogado patrocinante : Rodrigo Donoso Baraona y apoderado Cédula de identidad —: 15.314.082-0 Demandado : Nextel S.A RUT : 78.921.690-8 En to principal, interpone demanda en conformidad a ley 20.169, sobre competencia desleal; en el primer otrosi, solicita medida precautoria que indica; en el sequndo otrosi, acompafia documentos, con citacién; en el tercer otrosi, personeria; y, en el cuarto otrosi, patrocinio y poder. S.J. L. en lo Civil Cristian Aninat Salas, abogado, en representacién convencional, segin se acreditaré, de Telefénica Méviles Chile S.A. (en adelante también Movistar), sociedad del giro de su denominacién, representada legalmente por su gerente general, sefior Roberto Mufioz Laporte, ingeniero civil industrial, todos domiciliados en Avenida Providencia N° 111, piso 24, comuna de Providencia, Santiago, a S.S. respetuosamente digo: Que en conformidad con lo previsto en el articulo 5°, letras a, b, cy d de la ley 20.169 que regula la competencia desleal, vengo en interponer conjuntamente las acciones que se indican a continuacién en contra de Nextel S.A. (en adelante “Nextel”), Pagina 1 de 23sociedad del giro de servicios de telefonia y comunicacién mévil, rol unico tributario 78.921.690-8, representada por don Christopher Bannister, ignoro segundo apellido, ignoro profesién u oficio, ambos con domicilio en calle Rosas N° 2451, comuna y ciudad de Santiago. a) Accin de cesacion del acto de competencia desleal; b) Accién declarativa de acto de competencia desieal; ) Accion de remocién de los efectos producidos por acto de competencia desleal, mediante la publicacién de la sentencia condenatoria; y, 4) Accién de indemnizacién de perjuicios por acto de competencia desieal. Todas las acciones sefialadas se fundan en los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que a continuacién expongo, solicitando desde ya que la demanda sea acogida en todas sus partes, con expresa condena en costas, A. Antecedentes Antes de referimos a la conducta ilicita en que fundamos las acciones deducidas, y con el objeto de contextualizar las mismas, a continuacién explicaremos brevemente las caracteristicas principales del mercado en el que mi representada Movistar y la demandada Nextel compiten, ademas de destacar ciertos hechos relevantes en relacién con ambas empresas para los efectos de este juicio. (i) Elmercado de la telefonia mévil Dentro de la industria de las telecomunicaciones podemos encontrar el mercado de la telefonia movil. De acuerdo a lo que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha resuelto en varias oportunidades', el mercado de la telefonia movil es un mercado esencialmente dindmico, sensible a los avances tecnolégicos, en el que los actores compiten en la prestacién de servicios de voz y transmisién de datos, principaimente, mediante la permanente innovacién en materia tecnolégica, y buscando la mejor forma de atender las necesidades de los clientes. ‘ Véase por ejemplo las Instrucciones de Caracter General N° 2/2012 de 18 de diciembre de 2012 y N° 4/2018, de 4 de junio de 2015, ambas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y disponibles, fen internet, a la fecha de presentacion de esta demanda, en las siguientes direcciones. 1) http:www.tdic.clDocumentosMuttples/Instruccion_General_02_2012%20enmendado.pdf 2) hitp:viwww tdic.cl/DocurnentosMultiples/Instruccion%20_04_2018 pdf Pagina 2 de 23Actualmente y desde mediados de la década pasada, existen dos tipos de empresas ~0, si se quiere, modelos de negocios- que prestan el servicio de telefonia mévil Por un lado, estan las empresas denominadas operadores méviles establecidos o con red ("OMR’), que son aquellas que cuentan con una o mas concesiones — temporales y renovables- en bandas de espectro radiceléctrico, licitadas y otorgadas por la Subsecretaria de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones®, y con infraestructura de red que les permite explotar el bien nacional de uso publico en cuestion y, en definitiva, prestar el servicio ofrecido a sus clientes. Las principales empresas son Entel PCS, Claro y mi representada Movistar, sin perjuicio de que ademas VTR y la demandada Nextel también ostentan concesiones de espectro radioeléctrico, puntualmente en la banda de 1700-2100 MHz. Y por otra parte estan los operadores méviles virtuales ("OMV"), que son empresas que no son concesionarias de espectro radioeléctrico ni tienen infraestructura de red, pero que igualmente prestan el servicio de telefonia mévil al publico. Para hacerlo, celebran contratos con fos operadores méviles establecidos, en virtud de los cuales los OMV acceden a la red de los OMR y, utilizando la infraestructura de estas empresas, comercializan y prestan los servicios de telefonia mévil a sus clientes finales. El ingreso de los OMV en Chile es algo relativamente reciente y han tenido un crecimiento sostenido en el mercado; algunas de las empresas que utilizan este modelo son la compafia Virgin, Falabella Mévil y, recientemente, Simple. Si bien la participacién de mercado de Entel, Claro y Movistar es alta, esto obedece a razones histéricas, a las muy cuantiosas inversiones que estas empresas realizaron y contindan realizando en infraestructura (han desplegado redes fisicas de telecomunicaciones a lo largo de todo el pais) y a las economias de escala? que Prevalecen en esta industria, que permiten atender a menor costo a los consumidores cuando se alcanza una base amplia de clientes, ? Ley N° 18168, Ley General de Telecomunicaciones, articulos 2 y 8. ° Las Economias de Escala se pueden definir como la disminucién de los costes unitarios de producit un determinado bien 0 servicio como consecuencia del aumento del tamafio y eficiencia de una empresa Pagina 3 de23Tratandose el de las telecomunicaciones de un mercado con multiples competidores, quizés uno de los cambios mas relevantes introducides por el legislador para incrementar el dinamismo competitive en el mismo, fue la dictacién de la ley 20.471 que establecié la portabilidad numérica. Esta ley fue publicada en el Diario Oficial el dia 10 de diciembre de 2010 y en virtud de ella, si una persona quiere cambiar de proveedor —de Claro a Movistar, por ejemplo- puede hacerlo por medio de un tramite sencillo y expedito, manteniendo su numero telefénico. Se evita asi que los usuarios enfrenten costos de cambio que dificulten su migracién de una empresa a otra. Asi, las personas son duefias de su numero y eligen libremente con qué empresa contratar y mantener el servicio, lo que implica que los proveedores compiten intensamente en base a la calidad de! mismo, para atraer 0 mantener satisfechos a los clientes, en su caso. Asi, haciendo una caracterizacién gruesa del mercado en el que Movistar y la demandada Nextel compiten, tenemos que se trata de uno muy dindmico y en el que los clientes tienen la posibilidad de elegir y cambiar de proveedor si asi lo desean, sin tener que soportar costos, lo que naturalmente se traduce en que existe una muy intensa competencia entre empresas de telecomunicaciones -con 0 sin redes 0 infraestructura fisica-, por prestar el mejor servicio y atraer 'y satisfacer las necesidades de los consumidores. (ii) Telefonica Méviles Chile S.A. el Grupo Telefonica y la_marca “Movistar” Telefonica Moviles Chile S.A. forma parte del grupo de empresas de telecomunicaciones de origen espafiol Telefénica, que es uno de los mas importantes de la industria a nivel internacional y cuenta con mas de 120.000 empleados. Las empresas del grupo Telefonica prestan servicios de (i) telefonia moévil, (i) telefonia fija, (il) internet (iv) television de pago y (v) otros servicios en la industria de telecomunicaciones en mercados mayoristas y minoristas, como el de acceso a su red para que la utilicen otros operadores méviles, con red o sin ella Como parte de la estrategia comercial del grupo, en una multiplicidad de paises, tanto en Europa como en Hispanoamérica, las compaiias que lo integran - incluyendo a mi representada Telefonica Moviles Chile S.A.- prestan los servicios Pagina 4 de23descritos y operan con la marca comercial Movistar. Asi, es Movistar quien atiende a millones de personas naturales, personas juridicas de derecho publico y privado y empresas de todos los tamafios y rubros, entre ellos operadores méviles virtuales que utilizan la red de Movistar para prestar servicios a sus clientes finales La marca Movistar es reconocida en 21 paises, incluido el nuestro, en todos los cuales y producto de muchos afios de trabajo, innovacion, inversiones en infraestructura y tecnologia, desarrollo de marca e imagen corporativa, fidelizacion de clientes y altos estandares de calidad de servicio, entre otros esfuerzos, ha logrado tener una importante notoriedad y prestigio de mercado, y ha alcanzado un valor econémico muy considerable. En particular, en lo que se refiere a los servici telefonia mévil, mi representada siempre los _ha_comercializado bajo la_marca comercial Movistar, logrando posicionarse como una empresa lider en la industria bajo ese nombre de fantasia. De esta manera, en la actualidad para el publico en general, tanto en Chile como en el extranjero, Telefonica Méviles Chile S.A. -y el grupo Telefonica en general- es Movistar. (iii) Nextel S.A. De acuerdo a Io informado en su sitio web?, Nextel es una empresa que presta servicios de comunicacién mévil desde el afio 2012 en Chile. Al igual que mi representada, Nextel es una empresa internacional, con redes fisicas y concesion de espectro radioeléctrico en Chile, que participa en el mercado de la telefonia movil, ofreciendo al publico planes que incluyen los servicios de trafico de voz y transmision de datos. Segiin se ha comunicado por diversos medios de prensa y de acuerdo a lo informado por el propio sitio web de la demandada, a principios de este afio 2015 Nextel fue adquirida por la empresa multinacional briténica Novator. Como consecuencia de esta operaci6n, a partir de julio de 2015 Nextel se convertira en WOM® http-/ww.nextel clsobre_nextel php, consultado por ultima vez el dia 17 de junio de 2015 S htip:/ivww nextel cVeomunicado wort , consultado por ultima vez el 17 de junio de 2015. Pgina S de 23El lanzamiento publico de WOM incluyé el despliegue de una campatia publicitaria millonaria, con avisos en carteles, “gigantografias’, estaciones del Metro de Santiago, redes sociales y medios de prensa en general, entre otros, caracterizada por una agresividad innecesaria, inentendible e inexcusable, que alude directamente a mi representada Movistar -en forma muy peyorativa y denigratoria- y a otras empresas de la industria. En esta campafia se enmarcan los actos de competencia desleal que motivan las acciones incoadas mediante la presente demanda B. La campajia publicitaria para anunciar el ingreso de WOM Como se indicd, con el objeto de anunciar el ingreso de la nueva marca WOM al mercado de la telefonia mévil, en las Ultimas semanas Nextel ha desplegado una masiva campafia publicitaria agresiva y denigratoria. Hasta donde sabemos, esta campata incluye, al menos, avisos publicitarios por medio de pancartas, carteles en vehiculos de locomocién colectiva y en paraderos, anuncios en redes sociales de internet y en prensa escrita y revistas, entre otros. En el contexto de esta camparia, Nextel ha hecho referencias directas a algunos de sus competidores en el mercado de la telefonia movil, utilizando slogans y frases Publicitarias de facil recordacién que, o deforman las marcas de los competidores para ridiculizarlos, denigrarlos o desprestigiarlos, o utilizan estas marcas para hacer juegos de palabras, 0, en otras ocasiones, parafrasean frases usadas en campafias que alguna vez fueron desplegadas por otras empresas de telefonia movil. En lo que respecta a mi representada Movistar, en la publicidad utilizada por WOM se consigna expresamente la siguiente frase: “Que al navegar no te den ganas de vomistar, Preparate. WOM" (|o subrayado es nuestro) Esta frase, que se lee en anuncios publicitarios tales como “gigantografias” en las medianias del Estadio Nacional -precisamente en dias en los que se desarrolla la Copa América de futbol en nuestro pais-, emplea una grafica casi idéntica a la utilizada por mi representada para promocionar su propia marca comercial “Movistar’. demas, es evidente que con la expresion “vomistar’ se hace una clara y directa alusi6n_a mi representada, asocidndola, sin razones ni arqumentos, a un Pagina 6 de 23goncepto que la degrada, deshonra y causa un evidente perjuicio, pues las personas obviamente_asocian_en forma automatica -consciente_o inconsciente-, la marca Movistar a algo que, por sus caracteristicas, puede ocasionar repulsién o aversién. En efecto, como mas arriba se explic6, mi representada lleva afios trabajando en el posicionamiento de su marca Movistar, siendo este, desde hace mucho tiempo, el nombre de fantasia con que opera la empresa. Producto de cuantiosas inversiones en infraestructura, investigacién y desarrollo, mejoramiento de productos y servicios, del disefio de estrategias comerciales y de marketing y, en general, de afios de trabajo, Movistar se ha convertido en una marca muy valiosa, famosa, notoria y de facil_recordacién, asociada particularmente y para lo que interesa a este juicio, a servicios de telecomunicaciones de alta tecnologia, cobertura y calidad. Pues bien, por medio de su campajia publicitaria Nextel se esta aprovechando del _renombre de Movistar -lo que desde ya es reprochable-, para llamar la atencién de los consumidores y, simultaneamente, asociar la compaiiia, su marca y signo distintivo y al servicio que presta, a algo repugnante que, en definitiva, “da ganas de vomistar”. La asociacién de mi representada y su signo tintivo al vémito, evidentemente, no es otra cosa que un acto mediante el cual la demandada pretende la ridiculizacion y el descrédito de Movistar y los servicios que presta, para conseguir, por medios ilegitimos, el desvio de clientes hacia Nextel o WOM. La campaiia del demandado no busca, entonces, llamar la atencién y atraer_a log potenciales clientes haciendo, por medios_atractivos y legitimos, una oferta de servicios de calidad, especialmente innovadores o diferenciados_para_atender determinadas necesidades de los consumidores. De lo que se trata es de llamar la atencién del_publico mediante un ataque a mi representada_y su_signo istintivo, inmotivado e infundado, no racional, gratuito y contrario a la buena fe —que tal vez en la cabeza de alguien pudo parecer ingenioso- y, al mismo tiempo, ridiculizarla_y denigrarla, buscando que sea_asociada_por los consumidores a un supuesto mal servicio que dan ganas de “vomistar”. Y todo ello con el fin de desviar clientes sin tener que realizar inversiones, innovacién ni esfuerzo comercial alguno, como corresponde a una libre y sana competencia. Pégina 7 de 23Las conductas que motivan la presente demanda permiten presumir que los nuevos inversionistas que toraron el control de la compafia demandada, no previeron que legaban a un pais serio, dotado de legislaciones e instituciones que resguardan el correcto y sano funcionamiento de los mercados, y en el que no se permiten atentados a la libre competencia ni a la necesaria lealtad y buena fe que debe informar las relaciones entre competidores. Relacionado con lo anterior, se hace presente a S.S. que, sin perjuicio de los derechos que por el libelo se ejercen, la campafia publicitaria de la demandada ademas motivd que el dia 11 de junio del presente, Movistar presentara el correspondiente reclamo ante el Consejo de Autorregulacién y Etica Publicitaria (CONAR), a fin de que se le impusieran a Nextel S.A. las mas rigurosas sanciones éticas posibles, de conformidad con el Codigo Chileno de Etica Publicitaria, C. El Derecho Como S.S. bien sabe, la ley N* 20.169 regula la competencia desieal y sanciona aquellos actos que, siguiendo la definicién entregada por el articulo 3° de la propia ley, constituyen conductas contrarias a a buena fe 0 a las costumbres que, por medios ilegitimos, persiguen desviar clientela de un agente del mercado. A diferencia de lo que ocurre con el estatuto defensa de la competencia, donde el bien juridico protegido inmediato es {a libre competencia en los mercados y -por medio de ella o en forma mediata- el bienestar de los consumidores, en el caso de la competencia desteal lo cautelado es “la decencia y correccién de la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva’s. Esta diferencia es sumamente importante, pues es en razon de ella que la legitimacion para ejercer las acciones pertinentes en esta ultima sede, tal como lo consagra el articulo 6° de la ley N° 20.169, esta radicado en cualquier individuo que resulte directa y personalmente amenazado o perjudicado en sus intereses legitimos Por un acto de competencia desleal. Ademas de distinguirse por esta razén el cuerpo normative en comento del estatuto de proteccién de los derechos del consumidor y * Historia de la ley N° 20.168. Informe de la Comisi6n de Economia del Senado citando informe de! profesor Enrique Barros Bourie, Pagina 97. Pégina 8 de 23,otros relacionados, como el de proteccién industrial, la norma del inciso primero del articulo 6° sefialado, autoriza para que tanto un competidor pequefio, en términos de participacién de mercado, accione contra uno grande, y viceversa, pues “para que haya competencia desleal no se requiere analizar el poder de mercado; basta calificar la conducta competitiva como contraria a las buenas costumbres competitivas, cualquiera sea la posicién relativa de los competidores en el mercado fespectivo’” Asi las cosas, Movistar, en la medida que haya sido afectada por actos de competencia desleal en su contra, esta legitimada para interponer la accién que en estos autos se intenta. (i) Actos de competencia desleal Sin perjuicio de la definicién genérica del articulo 3°, el articulo 4° de la Ley 20.169 se ocupa de enumerar de manera no taxativa ciertos actos que, en particular, se consideran como actos de competencia desleal. Entre ellos, el literal c) del articulo en comento dispone que seran considerados actos de esta naturaleza: ¢) Todas las afirmaciones o aseveraciones incorrectas 0 falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos o relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputacién en el mercado. Son también ilicitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos 0 ridiculizarlos sin referencia objetiva Esta norma recoge lo que la doctrina reconoce como “actos de denigracion” dentro de la competencia desleal, que no son otros que "las aseveraciones falsas, en el @jercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial 0 comercial de un competidor’®. De la norma contenida en el articulo 4° letra c) se sigue que para que exista un acto de degradacién sancionable, debemos estar en presencia de Historia de la ley. Discusién en Sala en Senado. Pagina 199. ® Convenio de Paris para la Proteccién de la Propiedad Industrial, articulo 10 bis 3° Pagina 9 de 23a) Una afirmacién falsa o incorrecta en relacion a un tercero, sus bienes 0 sus servicios; y b) Que ésta sea susceptible de menoscabar la reputacién de dicho tercero en el mercado. En el caso de autos, ambos requisitos concurren. El primero, pues la inequivoca referencia a la marca Movistar y su servicio de internet (es un hecho piblico y notorio que se le llama “navegar" a las busquedas de contenidos en internet) en la frase publicitaria “Que al navegar no te den ganas de vomistar. Preparate. WOM", asociando el servicio a algo repugnante que produce ganar de vomitar, es algo que sencillamente es falso e injurioso. Debemos tener presente en relacién a este punto S.S., que la demandada Nextel y su continuadora WOM, compiten con mi representada en un mercado de servicios, en el que navegar en internet en buenas condiciones -cobertura, velocidad, continuidad, etc.- es un hecho determinante en base al cual los clientes deciden con quién contratar. Y a ello precisamente apunta la denostadora campafia que motiva la presente demanda. Mas relevante se toma el asunto si a esto le agregamos que cada vez es més dificil fidelizar a los consumidores, quienes -legitimamente- siempre buscan un mejor servicio y no tienen ninguna dificultad para portarse de una compafiia a otra en la medida que las nuevas condiciones les resulten convenientes 0 atractivas. Debe tenerse presente en este punto que un 78% de la navegacién por internet en Chile se realiza a través de terminales méviles, especialmente aquellos de telefonia movil denominados smartphones’, El segundo requisito mencionado supra también esta presente en este caso Naturalmente, el hecho de que el signo distintivo y la marca de un competidor o el servicio que con esa marca se presta -como es el caso de Movistar y el servicio de telefonia mévil- se asocie a algo repugnante o nauseabundo, es un acto apto para 0 ® Veanse al respecto las recientes estadlsticas entregadas por el Sr. Subsecretario de Telecomunicaciones del Ministerio de Trasportes y Telecomunicaciones y recogidas, por ejemplo, en el siguiente enlace: hitp://www.emol,com/noticias/Tecnologia/2015/06/16/721795/Mas-del-64-de-la- poblacion-en-Chile-esta-conectada-a-intemet-sequn-el-gobierno.himl , consultado por iiltima vez el 18 de junio de 2015. Pagina 10 de 23susceptible de, menoscabar la reputacién del mismo en el mercado. Del tenor de ta norma queda claro que lo relevante no es que el menoscabo se haya producido, sino que, desde el punto de vista de la prueba, lo que importa es _acreditar_ que la informacién_es idénea © tiene la aptitud objetiva_para_afectar_negativamente la percepcién que el mercado tiene del competidor o de los servicios que éste presta. Informaimente, mi representada habia tomado conocimiento de que, en el pasado, una manera utilizada para menoscabar a Movistar y de afectar su reputacién fue utilizar la expresién ofensiva "vomistar’, escogida ahora por Nextel para presentar su nueva marca WOM", Para evitar situaciones como la que hoy enfrentamos, Movistar decidi6 registrar los términos “vomistar’ y “vomistarchile’, como dominios de su titularidad en el Registro de Nombres del Dominio CL, denominado NIC Chile (Network Information Center Chile), administrado por el Departamento de Ciencias de la Computacién de la Universidad de Chile por delegacion de la IANA (internet Assigned Numbers Authority). Si bien Nextel -y su continuadora WOM- tienen el legitimo derecho para desarrollar las campafias publicitarias que estratégicamente estimen mas convenientes a su planificacién comercial y el posicionamiento de su marca, ello en ningun caso los autoriza para abusar de ese derecho con el fin de ridiculizar y denostar_a_mi fepresentada Movistar, como una forma de competir con ella y disputarle clientes por Medios distintos a los méritos. En particular en este caso, lo que Nextel pretende es la infundada asociacién psicolégica por parte de los consumidores de una marca y signo distintivo y, en definitiva, de los servicios de la competencia, a algo repugnante que provoca naturalmente rechazo. El hecho de que la demandada, un importante actor internacional de la industria de las telecomunicaciones, relacione directamente el nombre de un competidor, Movistar, a una calidad de servicio que genera repulsién -ganas de vomitar al *® Muy decidor respecto al objeto buscado por la demandada con la campatta denigratoria que motiva la presentacién de este libelo, es el hecho de que la expresién “WOM, utilizada por ella como marca, es el acrbnimo inglés de ‘Word of Mouth*, que hace referencia al marketing o publicidad “de Boca a Boca’, estrategia que busca crear una relacién profunda entre las marcas y los consumidores, activando conversaciones que se propagan de manera exponential -interpersonalmente 0 a traves de internet, a gran escala. Resulta obvio que siguiendo esta estrategia, la demandada busca posicionarse en el mercado al tiempo que intenta propagar infundadamente entre los consumidores, una falsa imagen negativa de su competencia, Al respecto puede consultarse: https/fes. wikipedia orgiwiki/Marketing_de_boca_a_boca Pagina 21 de 23navegar en internet-, constituye en esencia un acto idéneo o apto para afectar o menoscabar la reputacién de dicho competidor en el mercado. S.S., a esto debemos agregarle que las pancartas y “gigantografias” en las que se ridiculiza el nombre y el signo distintivo de mi representada se ubican en lugares publicos altamente transitados, y que la campaiia fue lanzada precisamente en una época de fervor publicitario en el pais, pues la competencia de futbol Copa América ha resultado una buena instancia para el consumo y para dar a conocer masivamente productos 0 marcas nuevas. Esto lo hacemos presente porque siendo Movistar una compafia con presencia en varios paises latinoamericanos, el que se instale la idea de un “servicio vomitivo", asociado a su marca famosa y notoria en toda Hispanoamérica, puede tener graves consecuencias comerciales no solo en Chile, sino que también en los paises de origen de los miles de asistentes extranjeros que visitan en estos dias nuestro pais y asisten a los partidos de futbol en los participan sus selecciones. De esta forma, la campafia de Nextel para la marca WOM ha expuesto a miles de visitantes extranjeros al mensaje que reprochamos, con la asociacién fonética denigratoria de la compafia que represento a algo repugnante, cuestién que posiblemente ya haya conseguido en varios paises ademas del nuestro, el efecto de propagacién “boca-a-boca” pretendido por la demandada De hecho S.S., tan s6lo horas antes de presentar esta demanda supimos que Nextel ha sobrepuesto a algunos de los carteles que aluden a Movistar y que lo asocian al un “servicio vomitivo’, un cuidadosamente disefiado adhesivo con la leyenda: “CENSURADO POR LA COMPETENCIA... POR AHORA. WOM". Tal actitud de Nextel constituye, en primer lugar, una espontanea confesién, pues Movistar no ha censurado ni tiene atribuciones para censurar nada. Al contrario, Nextel reconoce la agresividad, lo odiosa y denigrante de su publicidad, y por eso se autocensura Pero hay mds S.S. Lo segundo que queda a la vista es que el adhesivo que alude a la supuesta censura de Movistar -que, claro esta, constituye otro acto de denigracién, pues ademds de prestar un “servicio vomitivo”, resulta que mi Pégina 12 de 23representada ademas es censuradora-, es parte de la _campafia_publicitaria disefiada por Nextel. Con el objeto de alcanzar notoriedad a costa de denigrar y ridiculizar a Movistar, Nextel primero desprestigia a mi representada y su servicio, ara luego “censurarse” con un bien disefiado y llamativo adhesivo, que no hace otra cosa que seguir llamando la atencién y “poniendo en boca de todos’ la estrategia y aterrizaje de WOM. De hecho S.S., lo mas probable -y esto es sélo una suposicién- es que ser demandados en esta sede sea otra parte de la estrategia de Nextel para captar la atencién del publico; si es asi, esto demostraria que la buria va mas alla de la honra de mi representada. Respecto al efecto boca-a-boca deseado por Nextel, el cambio de cartel y el adhesive censurador ya han producido sus efectos, Segujn consta en unop de los documentos que se acompafian en un otfosi, en las redes sociales —Twitter, por ejemplo-_ya_se habla de la alusién_a Movistar y la supuesta censura de mi representada. Todo lo anterior denota una estrategia que choca con la buena fe comercial que debe imperar entre competidores, que excede la érbita de la agresividad para entrar de leno en la denigracién y que, claro esté, menoscaba o es apta para menoscabar, la imagen de mi representada Por otra parte y a mayor abundamiento de todo lo expuesto y aun cuando no se trata “actos de denigracién entre competidores", considerando que WOM es una marca que entraria a competir de _una exigencia del tipo de la ley chilena para los prestado sus servicios en el mes de julio de 2015, es decir, en menos de un mes contado desde la fecha de presentacin de esta demanda, en el caso de autos concurre también la circunstancia de que el acto persique desviar clientela de_un agente de mercado, previsto en el articulo 3° de la ley 20.169. En efecto, ademas de la falsedad de la afirmacién difundida por la publicidad y del evidente menoscabo que es susceptible de causar en la reputacién de Movistar y al valor de la marca, Nextel pretende también desviar clientela de mi representada aduciendo un supuesto “servicio vomitivo”, lo que también debe ser sancionado en esta sede. En sintesis, la campafia publicitaria desplegada por Nextel para anunciar la llegada de WOM, en la medida que hace alusién directa a Movistar y sus servicios, Pagina 13.4023asociéndolo en forma directa a algo nauseabundo o vomitivo, y luego a una compajiia censuradora, constituye un acto de denigracion de conformidad con lo previsto en el articulo 4° letra c) de la ley 20.169, sin perjuicio de que, ademas, el acto denunciado se enmarca dentro de aquellos sancionados por la definicion general contenida en el articulo 3° de la misma ley. (i) Acciones que se ejercen El articulo 5° de la ley 20.169 dispone que contra los actos de competencia desleal pueden ejercerse, conjunta 0 separadamente, las siguientes acciones: a) Accién de cesacién del acto 0 de prohibicién del mismo si atin no se ha puesto en practica. ) Accién declarativa de acto de competencia desieal, si la perturbacién creada Por el mismo subsiste ¢) Accién de remocién de los efectos producidos por el acto, mediante fa publicacién de fa sentencia condenatoria o de una rectificacién a costa del autor del ilicito u otro medio idéneo. d) Accién de indemnizacién de perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las disposiciones del Titulo XXXV del Libro IV del Cédigo Civil. Del tenor de la norma queda claro que el elemento comin que siempre debe concurrir es que nos encontremos en presencia de un acto desleal, nei En cuanto a cada accién en particular, y considerando que Movistar viene en ejercer, conjuntamente, las cuatro acciones previstas en el articulo 5° de la ley 20.169, a continuacién revisamos los presupuestos de cada una y cémo éstos estan presentes en el caso de autos. a) Accién de cesaci6n del acto o de prohibicién del mismo si aun no se ha puesto en practica. El Gnico requisito exigido es que exista o pueda existir, un acto de competencia desleal Pagina 16 de 23Ejercemos esta accion pues, como se explicé latamente en el acdpite anterior, el acto en que Nextel incurrié constituye un acto de denigracién, ilicito que debe ser sancionado al amparo de la ley 20.169, sin perjuicio de que ademas se enmarca en el tipo genético del articulo 3° del mismo cuerpo legal b) Accién declarativa de acto de competencia desieal, si la perturbacion creada bor el mismo subsiste. Ademés de exigir la existencia del acto de competencia desleal, el ejercicio de la accion declarativa requiere (i) que con ocasi6n del acto se haya producido un efecto perjudicial; y (i) que dicho efecto subsista a la €poca del juicio. Ejercemos esta accién pues, en base a lo expuesto al referirnos a la aptitud del acto ilicito ejecutado por Nextel para producir el menoscabo de la reputacién de Movistar ylo los servicios que presta, la referencia directa a la marca, signo distintivo y su asociacién a un “servicio vomitivo", es suficiente para provocar |a instalacién y propagacién del concepto denigratorio y su asociacién psicolégica por parte del publico con la marca de mi representada. Este solo hecho S.S., probablemente significard para Movistar tener que implementar acciones de marketing y publicidad para promocionar entre los consumidores la buena calidad de sus servicios, asi como, posiblemente, una campafia de reposicionamiento de marca en relacién a la calidad del servicio prestado. Y aun cuando no fuere necesario hacerlo, el mero hecho de que el publico transeunte se encuentre con carteles y “gigantografias" en la que se habla primero de “vomistar’ y luego de una empresa “censuradora’, produce el efecto pernicioso sancionado por el tipo particular del articulo 4° letra c) de la ley 20.169: la susceptibilidad, idoneidad o aptitud objetiva de causar menoscabo en la reputacién del competidor en el presente y en el futuro. Esto, pues el efecto de extensién o multiplicacién “boca a boca” del concepto denigratorio instalado por la demandada, sin lugar a dudas tendra efectos negativos perdurables que mi representada deberd enfrentar en el corto y mediano plazo. Pagina 15 de 23¢) Accién. remocién de los efectos producidos por el acto, mediante la publicacién de la sentencia condenatoria o de una rectificacién a costa del autor del ilicito u otro medio idéneo. En adicién al acto de competencia desleal, los efectos perjudiciales y la subsistencia de los mismos, la accién prevista en el articulo 5° letra c) ademas exige que dados los efectos producidos, éstos puedan ser removidos por algun medio idéneo. Ejercemos esta accion pues, dada la naturaleza de la publicacién de Nextel y su frase publicitaria, que pretende desacreditar con hechos falsos a Movistar y asociarla primero a un “servicio vomitivo" y luego a una empresa “censuradora’, se trata de un acto ilicito cuyos efectos pueden ser removidos, o al menos atenuados, con una publicacién distinta pero de alcance similar a las que actuaimente forman parte de la agresiva campajia publicitaria de la demandada. En raz6n de lo anterior y atendido que concurren todos los presupuestos del tipo, en el petitorio det libelo solicitamos que la sentencia condenatoria se publique en diarios de circulacién nacional Accién de indemnizacién de perjuicios ocasionados por el acto, sujeta a las disposiciones del Titulo XXXV del Libro IV del Codigo Civil, Por reenvio expreso de la ley, a la accién indemnizatoria le son aplicables las reglas de los articulos 2314 y siguientes del Cédigo Civil, que regulan la responsabilidad extracontractual. De este modo, para que estemos en presencia de la responsabilidad pretendida, es necesario que concurran los elementos del estatuto de responsabilidad sefialado, a saber: a) La existencia de un acto , que en el caso de autos corresponde al acto de competencia desleal latamente descrito; b) La imputabilidad, esto es, que el actor haya actuado con dolo o culpa, distincién que en el caso de autos no es relevante, pues sea que se trate de Pagina 16 de 23,un delito 0 cuasidelito civil, respectivamente, se origina la responsabilidad pretendida por Movistar,"* c) La existencia de un dafio, que en la especie consiste en la afectacion de la honra, prestigio e imagen comercial y el valor de la marca de una persona juridica; y, d) Relacién causal entre el acto ilicito y el dario sufrido. Todos estos elementos deben ser analizados, ademas, a la luz del ilicito que se denuncia; en el caso de autos, el acto denunciado ademas de ser absorbido por la definicion genérica del articulo 3° de la ley 20.169, es un acto de denigracién expresamente tipificado en el articulo 4 letra c) de la misma ley. Asi, los requisitos de esa conducta ilicita deben ser sopesados. En el caso de la conducta ilicita de la demandada descrita en esta presentacién, el tipo respectivo consiste en realizar: (...) “c) Todas las afirmaciones o aseveraciones incorrectas 0 falsas sobre los bienes, servicios, actividades, signos distintivos, establecimientos 0 relaciones comerciales de un tercero, que sean susceptibles de menoscabar su reputacién en el mercado. Son también ilicitas las expresiones dirigidas a desacreditarlos o ridiculizarlos sin referencia objetiva.” (Art. 4°etra c) Los elementos que definen la conducta son entonces: i) La difusién de informacién 0 aseveraciones incorrectas 0 falsas sobre un competidor, y, ii) Que sean susceptibles de menoscabar su reputacién en el mercado. En este caso, el tipo exige Ia difusién de informacién al menos incorrecta que sea susceptible, esto es, idénea o con la aptitud objetiva, de afectar negativamente la reputacién de un competidor. Dado lo anterior, no es necesario que mi representada pruebe el menoscabo efectivamente producido por la informacién incorrecta o falsa propagada por la 1 En todo caso y sélo a modo de criterio orientador, en el proceso de formacion de ley se discutid cual seria el limite entre la competencia dura pero leal y los actos de competencia desieal, seftalando el profesor Enrique Barros Bourie que aquel “esid dado en referencia al estandar objetivo de empresario correcto y decente en la prosecucién del su propio interés". Historia de la ley N° 20.169. Informe Comisién de Economia del Senado, Pagina 98 Pégina 17 de 23demandada, si no que sélo basta que tal informacién sea apta para o capaz de, modificar negativamente la percepcién que los consumidores tienen de la reputacion de Movistar y sus servicios, 0 perjudicar el valor de su marca. Sin perjuicio de lo anterior, en el caso que motiva esta demanda si se ha producido un dafio moral al que alude la propia descripcién de la conducta tipica del articulo 4° letra c) de la Ley 20.169, esto es, el menoscabo de la reputacién de la victima del ilicito En efecto, en la especie se ha dafiado un bien intangible de una sociedad comercial, esto es, de una persona juridica con fines de lucro lo que, por definicién, constituye el dafo moral de las personas de esta naturaleza. Y este dafio debe ser resarcido de acuerdo a la jurisprudencia -ya uniforme- de nuestros tribunales. Al respecto, por ejemplo, la Exema. Corte Suprema ha sostenido que “ (...) es necesario seftalar que, como lo ha dicho esta Corte en otras oportunidades, multiples son los fundamentos y teorias para aceptar la conceptualizacion del dafio moral respecto de las personas juridicas, alzéndose una de caracter Constitucional, como es el principio de igualdad y de no discriminacién, ademas de una de naturaleza legal, derivada de la indemnizacion de todo dafto, que dispone ef articulo 2329 del Cédigo Civil y que no existe precepto alguno que la descarte, de manera que toda argumentacion que pretenda restringir el derecho a impetrar una indemnizacién de esta indole a una persona juridica, resulta improcedente”?. Nuestro maximo tribunal ha resuelto también que: “(...) traténdose de entes despersonalizados incapaces de experimentar dolor, sufrimiento 0 padecimiento, debemos descartar de plano el dafio moral puro y centramos en el dafio moral con consecuencias patrimoniales de estas personas al verse afectado su honor, el prestigio 0 la confianza comercial de que gozaban dentro del ambito de sus actividades"? +2 Sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 26 de mayo de 2013 en autos ingreso N° 378-2013 caratulados "Constructora Monteverde Limitada c. |. Municipalidad de La Ligua’, consideracién vigesimo quinta. 18 Sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 14 de marzo de 2005 en autos ingreso N° 548-2004 caratulados “Importadora y Exportadora JYC con Comercial Cisandina Chite Limitada’ Pagina 18 de 23,Las_afirmaciones falsas_y denigratorias que mancilian el_prestigio y ridiculizan injustificadamente a mi representada, al grupo intemacional con operaciones en 21 paises del que forma parte, al valor de su marca "Movistar", sus signos distintivos y sus servicios, menoscaban y sequirén menoscabando su imagen y credibilidad entre los consumidores, en un mercado especialmente dinamico y competitivo’’, En mérito de lo expuesto es que esta parte estima los perjuicios extra patrimoniales por concepto de dafio moral en la suma de UF 40.000.- (cuarenta mil Unidades de Fomento), de acuerdo con los antecedentes que se entregaran en autos en la oportunidad procesal correspondiente Por tanto, en mérito de lo expuesto, de lo dispuesto en los articulos 3, 4 y 5 y demas normas pertinentes de la ley 20.169 que regula la competencia desleal, los articulos 2314 y siguientes de! Codigo Civil, articulos 254 y 680 del Cédigo de Procedimiento Civil, y demas normas aplicables y pertinentes en la especie, Solicito a S.S., tener por interpuesta en juicio sumario demanda por acto de competencia desleal en contra de Nextel S.A., ya individualizada, acogerla a tramitacion y, en definitiva y en base a las acciones interpuestas, declarar: 1) Que Nextel cometié los actos de competencia desleal descritos en el articulo 3° ylo en el articulo 4° letra c) de la ley 20,169, en contra de mi representada Movistar; 2) Que Nextel debe cesar en los actos de competencia desleal descritos en el cuerpo de este escrito; en particular, Nextel debe terminar con tos actos de denigracion consistentes en los avisos publicitarios de la campafia de la marca comercial WOM, que aluden o se refieren a Movistar y/o a sus servicios, incluyendo aquellos que han sido cubiertos con adhesivos y que antes se referian a Movistar, 3) Que con el objeto de remover los efectos producidos por los actos de competencia desieal ejecutados por Nextel, debera publicarse, a costa de la demandada, un extracto de la sentencia definitiva condenatoria que se dicte en el proceso, en los \ Cabe tener presente, a mayor abundamiento, que varias empresas de telecomunicaciones con y sin red y concesiOn de espectro radioeléctrico, como Virgin, Simple o VTR, son clientes mayoristas de Movistar y utilizan su red para prestar sus servicios a sus respectivos clientes, por medio de contratos de acceso a facilidades y de Roaming. Denigrar la calidad de los servicios que presta la red de Movistar los afecta a ellos tambien en forma indirecta, pues prestan sus servicios ulilizandola, Pagina 19 de 23,diarios El Mercurio, La Tercera, Diario Financiero, El Pulso y Estrategia, o en los diarios que S.S. determine; 4) Que Nextel debe indemnizar a Movistar por los perjuicios ocasionados por et ilicito -acto de competencia desleal- cometido en su contra, los que ascienden a la suma de 40.000 UF (cuarenta mil unidades de fomento) por concepto de dafio moral o extra patrimonial, mas los intereses corrientes para operaciones de dinero no reajustables, todo desde la fecha de interposicion de la demanda y hasta el pago efectivo, o la suma que S.S. en definitiva determine conforme al mérito del proceso; 5) Que Nextel debera pagar las costas de! proceso. Primer otrosi, dispone el articulo 9°, inciso 3°, de la ley 20.169, que “Si existe un indicio grave y preciso de amenaza o de ejecucin de un acto de competencia desleal, el tribunal, a solicitud de parte, podré ordenar sus suspensi6n inmediata, sin perjuicio de las demas medidas precautorias previstas en el titulo V del Libro Il del Cédigo de Procedimiento Civil. En la especie, precisamente existe un indicio grave y preciso de ejecucién de un acto de competencia desleal En efecto, el acto material que motiva la interposicién de la presente accion, sequn consta en los documentos acompariados en un otrosi,_es publico y notorio: Nextel esta llevando a cabo una campafia publicitaria en la que alude a sus competidores; en particular, existen carteles y pancartas que se refieren a la marca Movistar, asocidndola a algo repugnante o nauseabundo con la frase “Que al navegar no te den ganas de vomistar. Preparate. WOM’. Algunos de estos carteles han sido cubiertos con adhesivos que sefialan “Censurado por la competencia... Por ahora WOM", lo que no es otra cosa que una extensién de la misma campafia, y que pretende asociar ahora a Movistar, ademas, a una compafia censuradora, Luego, siendo innegable la ocurrencia del presupuesto factico de la accién deducida ~de hecho, la presente solicitud seria inconducente si no existieran los denigrantes avisos publicitarios- lo que queda es su calificacién juridica. Y es en este punto Pégina 20.de 23donde S.S. es soberano para determinar si existe un indicio de que actos como el denunciado en el libelo, podrian constituir ilicitos de competencia desleal. Sin perjuicio de lo que en mérito del proceso se resuelva en definitiva, nos parece que es evidente que “gigantografias” y pancartas en lugares altamente transitados, en los que un competidor (Nextel) hace alusién directa a la marca de otro competidor (Movistar) asociandola primero a un ‘servicio vomitivo” y luego a una compafia “censuradora”, constituye indicio suficiente de que nos encontramos en presencia de un acto de denigracién sancionable en esta sede. En mérito de lo anterior, solicitamos a S.S. ordenar a Nextel suspender inmediatamente la campajia publicitaria de lanzamiento de la marca comercial WOM, en lo que se tefiere a avisos publicitarios tales como pancartas, volantes, “gigantografias’ y cualquier otro medio de avisaje al publico, que contenga referencias o alusiones a mi representada Movistar 0 a los servicios que ésta presta, © que haya tenido antes esos anuncios, y que ahora hayan sido cubiertos con adhesivos que sin mencionar a Movistar, lo califican de censurador o de otra manera denostadora Lo anterior, pues resulta indispensable decretar el cese inmediato de los actos detallados en el libelo y, expresamente, prohibir la realizacién de otros nuevos, con el objeto de evitar mayores perjuicios y transgresiones a la ley 20.169. Sirvase S.S., acceder a lo solicitado, decretando la medida precautoria prevista en el articulo 9° inciso tercero de la ley 20.169, ordenando a Nextel S.A.: () _ suspender inmediatamente y en tanto no se dicte sentencia definitiva, la eiecucién de los actos my ja _desleal en que se funda _la demanda, declarando que una vez notificados de la resolucién que acoge esta solicitud, deberan remover y retirar inmediatamente o en un plazo breve que no podré exceder de 3 dias o el que S.S. determine, toda la publicidad de la campafia de la marca comercial WOM, que aluda o contenga referencias a Movistar, 0 que haya tenido antes esos anuncios, y we ahora _hayan sido cubi n_adhesivos que sin _mencionar_a Movistar, lo califican de censurador 0 de otra manera denostadora; Pagina 21 de 23,(ii) en particular, debera remover y retirar las “gigantografias’, pancartas y cualquier otra clase de cartel 0 aviso publicitario colocado en la via publica, yolantes, anuncios en prensa escrita, televisiva, radial e_internet_que contengan la frase “Que al navegar_no_te den ganas de_vomistar. Prepérate. WOM’, y los que habiendo tenido esa frase, fueron cubiertos por el adhesive que sefiala “Censurado por la competencia... Por ahora. wom (iii) por Ultimo, le queda expresamente prohibido a Nextel reanudar la campafia Publicitaria de la marca comercial WOM, en lo que se refiere a los actos descritos en los numerales (i) y (ii) de esta solicitud, en tanto no se dicte sentencia definitiva en estos autos. Sequndo otrosi, sirvase S.S. tener por acompafiados, con citacién, los siguientes documentos: 1) set de 12 copias legalizadas de fotogratias tomadas a las 16.10 horas del dia 9 de junio de 2015, en la interseccién de Avenida Pedro de Valdivia y Avenida Irarrézaval, en la comuna de Nufioa, donde se observa un letrero adosado al muro provisorio de una construccién sin numero a la vista, ubicado en la esquina sur-poniente de la referida interseccién. Estas fotografias fueron certificadas por el Notario Publico de Santiago, don Rodrigo Hidalgo Gallegos, suplente del titular, don Ivan Tamargo Barros 2) copia de un mensaje o tweet enviado en la red social Twitter el dia 18 de junio de 2016 a las 15:31 horas, que fuera ademas reenviado o refwiteado por el usuario “womchile”, en el que un usuario de la red envia una fotografia del aviso fotografiado en los documentos del set anterior, ahora cubierto por el adhesive. Tercer otro: vase S.S. tener por acompafiada, con citacin, copia autorizada de la escritura publica de fecha 05 de septiembre de 2012, otorgada en Ia Notaria de Santiago de don Cosme Gomila, donde consta la personeria del suscrito para comparecer en este juicio en nombre y representacién de la sociedad Telefonica Moviles Chile S.A. Cuarto otrosi, sirvase S.S. tener presente que, en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesién, asumo personalmente el patrocinio y poder de esta Pégina 22 6023causa, sin perjuicio de que ademds otorgo patrocinio y confiero poder para que puedan actuar en forma conjunta 0 separada con el suscrito, a los abogados Javier Velozo Alcaide y Rodrigo Donoso Baraona, ambos domiciliados en Avda. Los Conquistadores N° 1.700, piso 16, comuna de Providencia, quienes podran actuar en forma conjunta 0 separada, y ademas firman el presente escrito en sefial de aceptacion. “Suh LQYL Gp P2- B- Pagina 23 de 23