PRÁTICA DA ADVOCACIA CRIMINAL

PROF. LEONARDO GUIMARÃES

HABEAS CORPUS

1. Considerações iniciais: previsto na legislação brasileira desde 1832 (Código de Processo

Criminal). Na Constituição de 1891 foi consagrado como um importante instrumento processual
para a proteção da liberdade de locomoção deambulatória, o que foi mantido em todas as
Constituições posteriores.

Segundo PONTES DE MIRANDA1 o significado da expressão tem explicação na fórmula do

mandado que o Tribunal concedia e que era dirigido aos que tivessem em seu poder a guarda do
corpo do delito. O mandamento era: Toma o corpo do detido e venha submeter o homem e o
caso ao Tribunal.

2. Fundamento normativo:

(a) Art. 5º, inciso LXVIII, CR - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se
achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder;

(b) Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de
sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição
disciplinar.

O STF passou a entender que é possível sim a análise da legalidade dos atos de punição
disciplinar (militar) através do habeas corpus.

3. Natureza Jurídica: embora esteja previsto no Livro III do CPP, no qual estão localizados os
recursos e as nulidades em geral, o HC é uma ação autônoma de impugnação, de natureza
mandamental, com status constitucional. A natureza mandamental não exclui, evidentemente, a
possibilidade de que a decisão concessiva possa ter força absolutória ou declaratória. Diante
disto, o habeas corpus pode ser impetrado tanto antes quando depois do transito em julgado da
decisão condenatória.

Ademais, pode ser utilizado também como substitutivo do recurso cabível, ou mesmo impetrado
cumulativo a ele.

1
História e Prática do Habeas Corpus.
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4. Cognição: cognição é limitada, não podendo o Tribunal fazer uma análise aprofundada das
provas em relação aos fatos (plano horizontal). Quanto às teses jurídicas alegadas, a cognição
pode ser exauriente (plano vertical). Como o procedimento não comporta fase probatória, é
necessário que o pedido seja instruído por prova pré-constituída (documental).

5. Liminar: é uma construção jurisprudencial com base na garantia fundamental da

inafastabilidade da jurisdição2. A análise será da verossimilhança (fática e jurídica) da
ilegalidade do ato e no perigo derivado de dano inerente à demora da prestação jurisdicional
(fumus boni iuris e periculum in mora). Significa dizer que tem natureza cautelar. Os requisitos
da liminar não se confundem com o pressuposto da prisão cautelar (fumus commissi delicti), nem
tampouco com o seu fundamento (periculum libertatis).

Pode a tutela ser satisfativa ou deve ser sempre preventiva? A jurisprudência orienta-se no
sentido de que deve ser sempre preventiva, apenas nos casos de ilegalidade patente é que se
admite o deferimento da liminar com caráter satisfativo (por ex. o relaxamento imediato da
prisão).

6. Denominações comuns: writ of habeas corpus (ordem) ou apenas writ.

7. Espécies:

Liberatório: é o mais recorrente, porque visa atacar um ato ilegal já praticado (prisão
decretada e ainda não cumprida) ou que está em curso (prisão já cumprida);

Preventivo: pode ser objeto do writ também a ameaça potencial do constrangimento

ilegal praticado contra alguém. A iminência deve ser valorada em grau de probabilidade,
em um juízo de verossimilhança, razão por que não se exige certeza, pois esta só é
possível com a efetivação do ato. Neste caso, deferido o habeas corpus, será expedido o
SALVO CONDUTO ao Paciente e encaminhado à autoridade apontada como provável
autora do ato ilegal. Embora esteja previsto na legislação esta espécie, ela não está
devidamente disciplinada no CPP, situação que gera a sua difícil obtenção na prática. A
jurisprudência do STF é firme no sentido do cabimento de HC preventivo para os
investigados que, sob a rotulação de “testemunhas”, são convocados a prestarem
depoimentos em CPI’s e, não raro, correm o risco de serem presos por falso testemunho
ou desobediência se invocarem o direito constitucional ao silêncio.

2
Art. 5º, XXXV, CR - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
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8. Objeto: como ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como
finalidade a proteção da liberdade de locomoção dos cidadãos frente aos atos abusivos do
Estado. Contudo, o STF entende que não terá seguimento o HC quando a coação ilegal não
afetar diretamente a liberdade de ir e vir. Conforme súmulas 693 e 695 do STF.

Apesar disso, o STF tem admitido a impetração de HC nos casos de autorização (ilegal) de
quebra do sigilo fiscal e telefônico, pois as referidas medidas cautelares têm a possibilidade de
resultarem em constrangimento à liberdade do investigado.

Ademais, não cabe habeas corpus de indeferimento de liminar de habeas corpus impetrado no
Tribunal hierarquicamente inferior (Sumula 691 do STF. Em alguns casos, o próprio STF
relativiza o seu verbete.

9. Hipóteses de Cabimento (648):

I. justa causa: inexistência de suporte fático a dar sustentação às hipóteses abstratas

previstas em Lei. Refere-se não apenas às prisões cautelares, mas também a própria instauração
de Inquérito Policial ou Processo Penal: (a) prisão sem motivo; (b) inexistência do estado
flagrancial; (c) determinada a condução coercitiva para a extração de material genético; (d)
ausência do fumus commissi delicti e do periculum libertatis;

Conforme a ilegalidade, a concessão do habeas corpus terá uma eficácia especial: relaxamento
da prisão, concedendo a liberdade; trancamento do processo – e não da ação penal – ,
reconhecimento do direito à prisão em cela especial ou Sala de Estado Maior (EAOAB).

A coação neste caso deve ser arqui-evidente. Acaso demandar um revolvimento das provas (ou
atos de investigação), o habeas corpus não será deferido em virtude de sua limitada cognição.

II. Excesso de Prazo: a (de)mora na solução do caso penal constitui um dos maiores
problemas enfrentados na prática do Direito Penal, sobretudo nos processo em que há prisão
cautelar.

Pode-se invocar a proporcionalidade, visto que para alguns delitos as penas privativas de
liberdade serão substituídas por restritivas direito, bem como aqueles casos que comportarão a
aplicação do regime aberto ou semiaberto.

III. juiz sem competência: Juiz Natural, segundo PACELLI, é aquele que tem a
competência fixada na Constituição da República (foro por prerrogativa de função, Tribunal do
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Júri etc); sendo o Juiz legal aquele que tem a sua competência firmada nas Leis
infraconstitucionais (CPP). Como exemplo do juiz legal, podemos citar o foro (lugar da infração)
para o conhecimento do caso penal. Para quaisquer das situações (incompetência do juízo), cabe
o habeas corpus com base neste inciso.

IV. quando desaparecer o suporte fático que autorizou a coação: é dirigido às

hipóteses de prisão cautelar. A provisionalidade é um dos princípios da prisão cautelar, pois só
será decretada em casos situacionais, diante de determinada situação fática. Uma vez
desaparecida, deve ser ela revogada (art. 316, CPP).

O exemplo mais comum é quando se fundamenta a prisão cautelar para a garantia da instrução
processual. Colhida a prova, a manutenção da prisão torna-se indevida.

V. Fiança: art. 323;

VI. Processo é manifestamente nulo: é um vício procedimental insanável. Não significa

o revolvimento de análise de provas. É uma tese jurídica, que pode ser conhecida em qualquer
grau de cognição. Para Aury, o manifestamente nulo refere-se à nulidade absoluta.

9.1 Habeas corpus como collateral attack: o cabimento do HC não se limita às hipóteses acima,
porquanto, à luz da Constituição da República, pode ser impetrado em face de qualquer situação
(seja na investigação preliminar ou no próprio processo) que puder decorrer em risco de
cerceamento da liberdade individual. É utilizado, também, por sub-rogação ante a inexistência de
recurso contra determinada decisão judicial.

Assim, pode o habeas corpus ser utilizado para trancar o processo (quando não houver as
condições da ação penal ou pressupostos processuais), rejeitar a denúncia (inépcia), garantir a
participação do advogado e do acusado no interrogatório do corréu delator etc. Pode, inclusive,
haver controle difuso de constitucionalidade.

10. Competência: é observado o princípio da hierarquia. Acaso seja endereçado a juiz ou a

Tribunal sem a jurisdição para o caso, o pedido será imediatamente encaminhado ao juízo
competente (art. 649, CPP).

● ato coator praticado por um particular, autoridade policial ou administrativa e demais

agentes submetidos à jurisdição de primeiro grau: a competência é de juízes de primeiro grau
(estadual ou federal, dependendo do caso). Ato praticado por membro da Polícia Federal a
competência é do juízo federal;
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● juiz, juizados especiais3 e membros do MP – TJ/TFR/TJM/TER;

● TJ/TFR/TJM/TRE – STJ/TSE;

● STJ/TSE/STM/TST – STF;

11. Procedimento: análise do art. 654 do CPP;

11.1. A petição conterá:

● nome da pessoa que sofre a coação ou está na ameaça de sofrer;

● a autoridade coatora;

● a espécie do constrangimento ou em caso de ameaça as razão pelas quais se funda o seu

temor;

● a assinatura do impetrante (ou a seu rogo, quando não souber ou puder assinar), bem
como a designação das residências;

● acaso seja subscrita por advogado, além de ser redigida com clareza e a respectiva
fundamentação jurídica, é necessário, também, que seja instruída com cópia integral do feito
principal (ou aquelas consideradas como fundamentais), a fim de que o habeas corpus seja
processado de maneira mais célere.

● recebido o pedido, o juiz (ou o Relator, no Tribunal) deverá se manifestar

imediatamente sobre o pedido de liminar. Conforme o art. 661 e a maioria dos Regimentos
Internos dos Tribunais, quando o habeas corpus é impetrado diretamente nos Tribunais, o
endereçamento será ao Presidente da respectiva Corte, o qual determinará a devida distribuição
a uma das Câmaras/Turmas com competência criminal. Se o Tribunal já tomou conhecimento do
caso por qualquer razão (seja por habeas corpus anterior, recurso de corréu etc), o órgão
fracionário está prevento, bem como o Magistrado que funcionou como Relator (se ainda
compuser a Câmara ou Turma).

● a praxe é que após a análise da liminar, o Relator peça informações sobre o caso à
Autoridade apontada como coatora, sem, ao menos, analisar se podem ser dispensadas. Contudo,
por ser ação que visa impugnar ato ilegal, deve ser dispensada a requisição de informações se o

3
Súmula 690 do STF.
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habeas corpus já se encontrar instruído com todos os documentos necessários para o julgamento
do pedido (§2º do art. 660, CPP). Sugere-se pedir isto (dispensa) na inicial.

● em seguida, os autos são remetidos ao Procurador-Geral de Justiça (ou Procuradoria da

República) para o parecer. Este expediente é previsto apenas nos Regimentos Internos dos
Tribunais, não havendo qualquer menção no CPP sobre o isto. Todavia, a prática nos revela que
indeferida a liminar, os autos são encaminhados ao MP e lá permanecem por muito tempo.
Assim, cabe pedir ao Relator a requisição dos autos ao MP4. Acaso não cumprido, configura-se
constrangimento ilegal, podendo ser impetrado outro HC no STJ ou STF, se for o caso.

● Com o retorno dos autos do MP, o Habeas Corpus será colocado em mesa para o
julgamento, com a possibilidade de sustentação oral, sendo que o julgamento será tomado por
três Julgadores. Curioso é que o HC não é incluído em pauta, o que, por consequência, inexiste a
respectiva intimação do dia da sessão. Por isto, sugere-se que, na inicial, seja feito o pedido para
a intimação da data do julgamento (atualmente é feito até por telefone).

11.2. Denominações no habeas corpus

● Paciente: é aquele que sofre o ato coator ou está na iminência de sofrê-lo;

● Impetrante: é o Autor da ação do habeas corpus. O art. 654 dá legitimidade a qualquer

pessoa para impetrar o HC. Assim, se for impetrado por pessoa diversa daquela que sofre a
coação, será o Autor denominado de Impetrante;

● Autoridade Coatora: é a autoridade que determinou a prática do ato ilegal;

● Impetrado: é a autoridade para a qual foi distribuído do HC, seja juiz ou tribunal;

● Detentor: é a pessoa que tem a custódia do Paciente, quando distinta da autoridade

coatora, podendo ser o Diretor do Presídio ou estabelecimento prisional em que estiver preso.

11.3. Decisões

● liminar: defere-se ou indefere-se a liminar. Quando tiver natureza satisfativa, já é a

própria antecipação da concessão do habeas corpus. Contudo, nada obsta que a liminar seja
cassada e o habeas corpus indeferido na sessão de julgamento.

4
Pelo Regimento Interno do TJMG, o prazo para o MP exarar o seu parecer em HC é de 48h.
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● mérito: a decisão pode conceder a ordem (deferir o habeas corpus) ou denegar a

ordem (indeferimento do habeas corpus), decisão que será tomada sempre pelo órgão colegiado;

● prejudicado: quando a ordem ilegal não mais persiste, podendo ser assim declarado
pelo Relator;

● desistência do pedido: também é cabível a desistência do habeas corpus;

PRINCIPAIS INCONVINIENTES PRÁTICOS

i. demora no julgamento – principalmente nos Tribunais Superiores. Cabe HC no para

determinar o julgamento do habeas corpus pendente de julgamento5;

ii. determinação de alguns Magistrados para se indeferir todas as liminares;

iii. o mau vezo de sempre se pedir informações ao juiz da causa para se formar um
contraditório (com o juiz!!), a despeito do pedido já encontrar-se totalmente instruído;

iv. inversão probatória para que o Paciente faça prova de todo o alegado;

v. habeas corpus não é recurso de indeferimento de liberdade provisória. O writ pode ser
concedido até de ofício pelo juiz ou Tribunal diante de ilegalidade demonstrada de plano
(§2º do art. 654, CPP).

12. Legitimidade: qualquer pessoa tem a legitimidade para impetrar habeas corpus em favor de
alguém, seja advogado ou não. Por isto, é prescindível a procuração.

Peticionamentos e legitimidade para recorrer: é sempre do autor da ação (Impetrante). Os

Tribunais exigem que, para se recorrer, é necessário ter capacidade postulatória (inscrição na
OAB).

13. Recurso Ordinário Constitucional ou outro habeas corpus em face da denegação da

ordem (indeferimento do habeas corpus)?

14. Qual o(s) Recurso(s) cabíveis contra a decisão de concessão da ordem?

14. Reiteração do pedido de habeas corpus: a jurisprudência entende que apenas tem
cabimento diante de fatos novos, novas provas ou alegações jurídicas diferentes. Do contrário,
haverá coisa julgada.
5
HC 91.041 - STF