La Relación de Filiación derivada de las Técnicas de

Reproducción Asistida (TRA): La importancia enfática de la

voluntad pro creacional ante el principio partum sequitur
ventrem1 y el vínculo biológico o genético

Daniel Alejandro Pérez Hermida

Derecho de Familia

1. Introducción

E
s imperativo señalar, que en la visión común y tradicional de muchas personas,
ha sido que estando en matrimonio o conviviendo juntos, éstos puedan formar
una familia para procrear hijos con lazos consanguíneos (biológicos), teniendo
éste parámetro como una máxima o un objetivo central en sus vidas. Es un derecho
inherente de todo ser humano pertenecer a una familia y poder formar también una.
Lamentablemente no pocos son los casos en que los sueños de maternidad o paternidad
se ven estropeados por un factor determinante: la infertilidad o la esterilidad; ya sea que
uno de la pareja o ambos presenten problemas en salud reproductiva, cómo lo es la
fertilización, según estudios científicos a nivel mundial entra las distintas parejas,
existe una tasa en ascenso de aproximadamente entre el 16 al 20% de parejas infértiles,
esto es más de 90 millones de personas afectadas con ésta problemática (Mego, 2009,
pág. 54).

Vemos pues que, la infertilidad es un problema que atañe también a la sociedad

Latinoamericana por distintos factores entre ellos la edad en la que la mujer decide
quedar embarazada, malas condiciones de salud sexual y reproductiva, tales como
infecciones derivadas de abortos practicados clandestinamente y las Enfermedades de
transmisión sexual (ETS) y el factor de la discriminación y menoscabo hacia la mujer,
en particular en situaciones de vulnerabilidad y factores ambientales como la
contaminación (Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH, 2008).

1
El parto sigue al vientre.
Es por esto que la esterilidad, es y ha sido aquello que ha hecho sufrir a muchas parejas
que desean tener un hijo o varios hijos, por lo que las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida (TRA) son el camino de salida de éstos para alcanzar el sueño de la
paternidad y la maternidad, solucionando el problema de la incompatibilidad entre
querer tener hijos biológicos y la infertilidad, sin afectaciones de salud de por medio
(De la Torre Díaz, 2016).

De manera que frecuentemente las TRA suelen frecuentemente usarlas las parejas
homoafectivas, heteroparentales o bien mujeres que quieren ser madres sin tener
parejas; ésta materia sin lugar a dudas atañe tanto al Derecho Público y al Derecho
Privado, en las que se extienden a distintas ramas como lo son el Derecho de Personas,
Familia, Penal e incluso en el ámbito constitucional (Orozco, 2015, pág. 60).

Las técnicas de reproducción asistida forman parte de la Bioética, que bien podría
definirse de la siguiente forma como lo diría el jurista (Torre Díaz, 2013): “Disciplina
que aplica los principios éticos de las acciones humanas a las técnicas biomédica en
desarrollo, su fundamento radica en la dignidad de las personas y en la identidad
personal” Pero más concreto es el concepto de TRA que lo conceptúa como el conjunto
de métodos médicos, que tiene como fin último la fecundación de un ser humano (De la
Torre Díaz, 2016).

2. Su necesidad e Influencia en el Derecho y su problemática

Las relaciones familiares están en constante y profundo cambio, debido a la versatilidad

qué esta presenta. El Derecho de Familia, que bien es sabido, siempre está en continua
evolución, los cambios a los que ésta se enfrenta debido a las novedosas tecnologías
reproductivas. Muchas figuras jurídicas que se concebían como preestablecidas, hoy
debido a la constante transformación a la que ésta materia es sometida, algunas están o
estarán obsoletas para el Derecho. Los conceptos tradicionales de derecho de familia
“clásicos” tienen que abrirse para no quedar obsoletos ante las nuevas formas
reproductivas.
Concretamente nos trasladamos a la filiación bajo el contexto de Nicaragua se establece
que la filiación será consanguinidad y por adopción, haciendo énfasis en la última forma
en la que se permite una filiación fuera de la relación biológica convencional (art. 185
CF)2. Sin embargo en nuestro ordenamiento no se encuentra el reconocimiento debido
al tipo de filiación por TRA, en la llamada “revolución reproductiva”, (Lamm, 2012) la
cual está permitiendo desmarcar la reproducción de la sexualidad, así como de la
sexualidad sin reproducción, lo que plantea una problemática para las estructuras
jurídicas existentes en nuestro cuerpo de leyes.

Hay que señalar también que las TRA demanda una mirada multidisciplinaria que va
desde la bioética, la axiología jurídica, el Derecho comparado, la sensibilidad
social,…etc. Por lo que ésta nueva filiación derivada de las TRA, ha de verse de otra
manera en la que se ha visto siempre, ya que en el campo jurídico éstas técnicas sitúan
al derecho de filiación ante un nuevo umbral, ya que al tratarse de relaciones nuevas la
homologación crea múltiples dificultades y polémicas sobre su tratamiento,
aumentando la importancia de la voluntad, y disminuyendo el valor de la realidad
biológica o genética (Fábrega Ruiz, 1999).

La revolución reproductiva que nació a partir de las TRA, conlleva a un profundo

análisis jurídico sobre las nuevas formas de filiación que surgen en su consecuencia. Al
mismo tiempo en que existe el poco análisis jurídico, resulta que nos encontramos con
la mayor problemática positivista derivada de las TRA: ¿Cómo se determina la filiación
de las personas nacidas por el empleo de estas técnicas? ¿Cuán eficaces resultan las
normas y el sistema en el caso concreto? (Serrano Alonso, 2000) Ya que como es
evidente, la filiación que aún persiste no da lugar a este tipo según la norma vigente, nos
remite a replantearnos un nuevo sistema, que sea volitivo y que teniendo en cuenta el
interés superior del niño, que contenga contornos muy definidos, permita tener
conceptualizado ex novo el orden familiar que ya se ha establecido.

3. La Verdad Voluntaria o pro creacional: Una vuelta de criterio

2
Art. 185 CF: “Filiación es el vínculo jurídico existente entre el hijo o la hija y sus progenitores. Tiene lugar
por consanguinidad o por adopción. La filiación en relación a la madre, se denomina maternidad y en
relación al padre, paternidad.”
El deseo voluntario pro creacional, más allá del vínculo biológico, responde
precisamente a la evolución que ha venido transformando continuamente al Derecho de
las familias, en parte a la revolución reproductiva de los últimos años, en la que no
necesariamente la reproducción equivale a sexualidad. Hasta hace ya más de una
década, únicamente se podía entender o ver la procreación mediante medios naturales,
a través del acto sexual. Por lo que consecuentemente aquel que dejaba embarazada a
una mujer, era necesariamente el mismo que aportaba el material genético y la mujer
que gestaba el niño en su vientre lo hacía siempre con propios óvulos. Es decir, lo
biológico necesariamente comprendía lo genético, ante la imposibilidad de disociarlo
(Lamm, 2012).

En consecuencia, la aparición de las TRA, lo biológico ya no comprende lo genético, ni

lo genético comprende lo biológico. En otras palabras hoy el aporte puede ser
exclusivamente genético. Entonces, si antes se distinguía entre biológico y voluntario,
hoy se presentan tres criterios perfectamente diferenciados lo genético, lo biológico y lo
voluntario (Rivero Hernández, 1998).

Ahora bien, como las TRA permiten que el aporte sea puramente genético, cuando se
trata de filiación derivada de las TRA el aporte en general deja de ser biológico (como
sucedía en la procreación natural) para comenzar a ser puramente genético. Entonces,
mientras que en la filiación por naturaleza el conflicto es entre lo biológico y lo volitivo,
en la filiación derivada de las TRA el conflicto es entre lo genético y lo volitivo. Ahora
bien, lo biológico importa un plus respecto de lo genético; y como lo genético carece de
ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo. En definitiva, el elemento
volitivo adquiere importancia superlativa en la filiación derivada de las TRA, de modo
que cuando en una misma persona no coincide el elemento genético, el biológico y el
volitivo, se debe dar preponderancia al último. Prevalece la paternidad consentida y
querida, por sobre la genética (Bercovitz Rodriguez Cano, 1998).

Se está ante nuevas realidades que importan una "desbiologización y/o desgenetización
de la filiación", y en cuya virtud el concepto de filiación ganó nuevos contornos
comenzándose a hablar de "parentalidad voluntaria" o "voluntad pro creacional". Las
TRA han provocado una nueva vuelta a la verdad voluntaria en la que la filiación ya no
se determina por el elemento genético o biológico, sino por el volitivo. Si bien las TRA
son utilizadas, en general, por aquellos que no quieren renunciar a tener un hijo
"genéticamente propio", no es el elemento genético el que determina la filiación, sino el
volitivo. Conforme se verá luego, se trata de una filiación que se determina sobre la base
del consentimiento previamente prestado (Lamm, 2012).

4. Conclusiones

Las TRA afectan el concepto de familia y seguramente continuarán afectándolo de

maneras que aún no se pueden imaginar. Bajo estas circunstancias, considero que lo
mejor es utilizar la noción de voluntad como la base o punto de partida para cualquier
concepto de familia que pueda surgir. Las TRA no sólo permiten que quien desee ser
padre o madre pueda serlo, habiendo brindado una solución a muchos supuestos de
infertilidad; sino que además permiten que madre o padre sea entonces quien ha
querido serlo. Ser padre o madre es mucho más que un vínculo genético o biológico: es
querer ser padre o querer ser madre; y eso es precisamente lo que permite la filiación
derivada de TRA al prever un sistema basado en la voluntad.

Por lo que es imperante crear y promover en una futura reforma a nuestro Código de
Familia que no solamente se mencione una tercera forma de filiación válida, justa y
acoplada con las transformaciones de la sociedad nicaragüense. Hay que reconocer que
por lo costoso, que suelen ser estos procedimientos médicos no muchas parejas en
nuestro país recurren a esta vía, sin embargo no quiere decir que no se debe de estar
preparado para una futura o eventual ley en la que se regule las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida, porque como suele ser en algunos países
Latinoamericanos como Argentina, en las que después de varios años que se empezó a
utilizar estas prácticas surgió una ley que regulaba los aspectos médicos de la TRA,
como lo es la cobertura médica.
Referencias
Bercovitz Rodriguez Cano, R. (1998). La filiación inducida y las clasificaciones legales". Ponencia
presentada al II Congreso Mundial Vasco, celebrado en Vitoria (28-IX a 2-X-1987), en La
filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos. II
Congreso Mundial Vasco (pág. 118). Madrid : Trivium.

De la Torre Díaz, F. J. (2016). Bioética.Vulnerabilidad y responsabilidad en el comienzo de la vida.

Madrid, España: Dikynson.

Fábrega Ruiz, C. (1999). Biología y filiación. Aproximación al estudio jurídico de las pruebas
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Instituto Interamericano de Derechos Humanos, IIDH. (2008). Reproducción asistida, género y

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filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. Revista de Bioética y
Derecho(24).

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Rivero Hernández, F. (1998). "La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada
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