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INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo de investigación se logrará conocer la incidencia


que tiene la distribución de la Píldora del Día Siguiente como política de salud
pública para el tratamiento de los Derechos Humanos en el Perú, determinando
las causas que llevaron a gobiernos, a nivel mundial, a querer implementarla
como política de salud pública y las consecuencias que dicho uso puede
ocasionar para los ciudadanos de un Estado en particular.
Analizaremos la problemática que trae la falta de regulación o una
regulación clara en el tema del vientre de alquiler, suponiendo que la pareja
progenitores es la que aporta el material genético (embrión) para luego
implantarlo en el útero de la mujer contratada.
A la hora de determinar la filiación materna se analizara quien debe ser
considerada como madre y se cuestionará el principio romano "Mater sempre
certa est" ya que con las nuevas tecnologías de reproducción asistida esto se
podría poner en duda, ya que incluso se podría llegar a tener tres mujeres que
podrían ser las madres.
Hoy en día, se ve como la ciencia va progresando y junto con el avance
jurídico que los Estados realizan para ponderar el derecho respecto a la
humanidad, y regularizar la ciencia médica con la ciencia jurídica así como el
avance tecnológico de la genética, los tipos de manipulación genética, y la
regulación jurídica y posteriormente un análisis jurídico.
El presente trabajo se pretende esclarecer la relación jurídica entre madre
y concebido o se encuentre en alguna situación médica de riesgo vital Además,
busca determinar los derechos de cada uno de estos sujetos en tales
circunstancias. Por otro lado, también se hace énfasis en que es necesario
emplear criterios multidisciplinarios para poder lograr el mejor resultado en
dichos casos.
ÍNDICE

1. Estudio y Análisis de la Sentencia Constitucional sobre la Píldora del Día


Siguiente
1.1. Definición de La Píldora del Día Siguiente
1.2. Hechos
1.3. La libertad de expresión como derecho humano
2. Desarrollo de la Problemática Social del Vientre de Alquiler en el Perú
2.1. Concepto
2.2. Clases
2.3. Derechos involucrados
2.4. Problemas jurídicos
2.5. Legislación comparada

3. La manipulación Genética y la implicancia legal según la Legislación.


3.1. Antecedentes
3.2. Concepto
3.3. La Manipulación Genética
3.4. La clonación humana y su perfeccionamiento normativo
4. Derechos que nuestra legislación ha reconocido al Concebido y a la madre
gestante.
4.1. Sobre El Inicio y El Fin De La Vida Humana
4.2. Criterios Médico-Jurídicos
4.3. Derechos De La Madre
4.4. Derechos Del Concebido

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA

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LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA MUJER QUE OFRECE SU UTERO Y LA
PROBLEMÁTICA SOCIAL DENOMINADA VIENTE DE ALQUILER

1. ESTUDIO Y ANÁLISIS DE LA SENTENENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE


LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE
1.1. Definición de La Píldora del Día Siguiente
La píldora del día siguiente llamada también píldora de emergencia,
es un fármaco que se suministra vía oral y es usado por las mujeres
pocas horas después de haber tenido relaciones sexuales sin
protección ( 72 horas aproximadamente) con el propósito de evitar un
embarazo.

Este fármaco actúa del siguiente modo:


 Inhibe y/o retrasa el proceso natural de la ovulación.
 Si ya se hubiese producido la ovulación impide que el
espermatozoide migre hacia el óvulo, espesando el moco cervical.

La píldora de emergencia no es un método anticonceptivo, ni un


método de planificación familiar, solo se permite su ingesta tres veces
al año como máximo.
De ahí que su abuso, puede ocasionar en la mujer: transtornos en el
sangrado (reglas irregulares), alteraciones hormonales, náuseas y
vómitos continuos.

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1.2. Hechos

Exp. Nº 02005-2009-PA/TC
En 2004, el Ministerio de Salud del Perú iba a iniciar un Programa de
distribución gratuita de Anticonceptivos Orales de Emergencia (AOE)
dirigido a mujeres de escasos recursos. La ONG “Acción de Lucha
Anticorrupción” detuvo el desarrollo de este programa al interponer un
recurso de amparo, que fue parcialmente desestimado, seguido de
una demanda en inconstitucionalidad. En ambos recursos, la ONG
sostiene que el uso de los AOE resulta abortivo y por tanto contrario al
derecho a la vida del concebido, y solicita que le sea prohibido al
Estado realizar distribuciones gratuitas o promociones del
medicamento. El Tribunal Constitucional (TC) estimó como fundada la
demanda y ordenó el cese de la distribución pública y gratuita de la
“Píldora del Día Siguiente”. También ordenó que los laboratorios
privados dedicados a la producción y comercialización de los AOE,
incluyeran en la posología la advertencia de que dicho producto podría
inhibir la implantación del óvulo fecundado.
Hechos
En 2004, la ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” interpuso una
demanda de amparo contra el Ministerio de Salud solicitando que
dicha entidad se abstuviera de iniciar el programa de distribución
gratuita de Anticonceptivos Orales de Emergencia (AOE) en los
servicios de la red sanitaria pública, al considerar esta píldora como
abortiva. Además, solicitaba que fuera declarado que en lo relativo al
desarrollo de proyectos de promoción del Método de Anticoncepción
Oral de Emergencia, el Poder Ejecutivo se viera obligado a realizar
consulta previa al Congreso de la Nación. En su demanda, la ONG
alega que la información ofrecida por el programa de distribución es
mala y engañosa en cuanto a las propiedades del medicamento,
generando así un peligro de asesinato masivo cuya apología de
impunidad se propicia con el programa de distribución.

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Por su parte, el Ministerio de Salud sostuvo que actuó conforme a los
resultados de la Comisión de Alto Nivel encargada del análisis
científico y jurídico del método AOE y conforme a la política pública de
atención integral de la salud sexual y reproductiva, señalando además
que la restricción en el uso del AOE constituye un asunto de salud
pública en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con
un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar
embarazos no deseados.

En 2008, la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada en


parte la demanda de la ONG en lo relativo a la vulneración del derecho
a la información argumentando que en las Guías Nacionales de
Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se había
consignado que los AOE producen una ligera alteración al endometrio;
pero declaró infundada la demanda en cuanto a que se vulnera el
derecho a la vida por tener la AOE carácter abortivo, así como en lo
relativo a ordenar al Ministerio de Salud excluir este anticonceptivo de
sus programas de planificación familiar.
Ante esta repuesta de la CSJ, la demandante reiteró su demanda ante
el Tribunal Constitucional en los mismos términos.

Precedentes
Las decisiones del Tribunal Constitucional son de obligado
cumplimiento para el Ministerio de Salud.
Con esta decisión, el TC del Perú da un paso hacia atrás con respecto
de su anterior jurisprudencia en la materia (ver decisión del mismo
Tribunal, 7435-2006-PC/TC, disponible en el Observatorio de Género
y Justicia), afectando seriamente a los derechos sobre salud sexual y
reproductiva de las mujeres, lo que incluye el derecho a decidir
libremente sobre la maternidad. Al hacer esto el tribunal afecta sobre
todo a las mujeres con menos recursos económicos, con lo que añade
un factor adicional de discriminación.
En su decisión, es notable como el Tribunal, de forma consciente y
expresa, no considera en ningún momento los derechos de las

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mujeres o su posición en esta materia al atribuir una individualidad
separada al no nacido respecto de la madre. De esta manera, los
derechos reproductivos de las mujeres se desnaturalizan y no le
pertenecen al extremo de que ante la sola sospecha de la posibilidad
de un embarazo, el derecho fundamental a la autodeterminación
reproductiva queda en suspenso y se les niega el libre acceso a los
medios de anticoncepción acreditados por las propias autoridades de
salud nacionales, como son los AOE.
Al hacer esto el TC no sólo invisibiliza y vulnera los derechos
fundamentales de las mujeres sino que las reduce únicamente a sus
capacidades reproductivas eliminando cualquier atributo que pueda
hacerlas sujetos individuales e individualizables de derecho y
protección.

Razonamientos
La Vida como Derecho fundamental y El concebido como sujeto
de protección jurídica.
El TC asume que su función en el caso es administrar sobre la duda
que genera la existencia de posiciones encontradas desde la ciencia
respecto a los efectos de la píldora sobre la mujer y sobre la posibilidad
de un embarazo. Para cumplir con este mandato, el Tribunal comienza
por posicionarse respecto al debate sobre desde qué momento inicia
la vida y con ello la obligación para el Estado de protegerla. Para esto,
el Tribunal aborda la tarea de analizar las diferentes teorías científicas
que tratan de determinar el momento en que inicia la vida humana, así
como la posición que asume el derecho interno en el orden
constitucional en donde claramente se toma a la concepción como
momento inicial.
Aplicación de los principios de interpretación constitucional.
Interpretación institucional
El Tribunal recurre a la utilización del criterio de interpretación
denominado por la doctrina como “interpretación institucional” según
el cual la norma constitucional debe ser apreciada como un todo
unitario. Para el tribunal esto significa que la interpretación

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constitucional consiste en la tarea de identificar los contenidos
valorativos de la Constitución, considerando que en esta norma radica
la propia esencia cultural de la sociedad. De esto se desprende que,
dado que el fundamento máximo de la Constitución, y su presupuesto,
es la dignidad de la persona humana, es posible considerar que su
protección es la expresión y la propia proyección de la propia
comunidad.
Para el Tribunal, lo que se encuentra en cuestión en el caso es
justamente el derecho a la vida y la situación o condición más débil en
que podría encontrarse el ser humano que es, según su valoración,
cuando inicia su proceso vital, a lo que denomina “el primer paso en el
desarrollo de su vida que acabará con la muerte”. Por consiguiente,
dos principios deben guiar el razonamiento del TC, el principio pro
homine, y el principio pro debilis. De acuerdo con el primero, ante una
pluralidad de normas aplicables debe optarse siempre por aquella
norma que garantice de la manera más efectiva y extensa posible los
derechos fundamentales reconocidos; y conforme al segundo, ante
situaciones de derechos fundamentales en conflicto debe tenerse
especial consideración con aquella parte más débil, que en este caso
resulta ser el que está por nacer. En este sentido, y ya que el
Colegiado considera que la concepción marca el nacimiento de un
nuevo ser humano, aún cuando existe un vínculo entre concebido-
madre y concepción-embarazo, se trata de individuos y situaciones
diferentes, respectivamente. Siendo así, para los magistrados es la
concepción la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la
concepción, y es el concebido el que origina la condición de mujer
embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condición de
concebido.

La denominada “Píldora del Día Siguiente” y sus efectos


Del análisis de la información manejada sobre los métodos de AOE
disponibles en el Perú, el Tribunal concluye que en todos los casos se
hace referencia a un tercer efecto del medicamento que podría
prevenir, interferir o impedir la implantación o fecundación. Ante la

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presencia de este “tercer efecto”, el tribunal opta por aplicar el principio
precautorio al momento de tomar una decisión sobre la distribución de
los AOE, considerando que hay suficientes elementos que conducen
a una duda razonable respecto a la forma en la que actúan sobre el
endometrio, lo que afectaría fatalmente al concebido en la
continuación de su proceso vital. Por tanto, el Tribunal declara que el
derecho a la vida del concebido se ve afectado por la acción de la
Anticoncepción Oral de Emergencia y en consecuencia se ordena el
cese de la distribución pública y gratuita de la “Píldora del Día
Siguiente”.
Consideraciones en torno a la venta de la denominada “Píldora del Día
Siguiente”
A pesar de no estar incluido en la demanda, el Tribunal también se
pronuncia sobre la venta y expendio del producto en farmacias
privadas y establecimientos comerciales. Ya que el Tribunal valora que
existe una duda razonable sobre los posibles efectos abortivos de los
AOE, considera que su libre comercialización desinformada
representa una amenaza concreta respecto de la cual no le es posible
permanecer indiferente.

Fallo
EL Tribunal Constitucional:
1. Declara fundada la demanda y ordena al Ministerio de Salud
abstenerse de desarrollar como política pública la distribución gratuita
a nivel nacional de la AOE.
2. Ordena que los laboratorios que producen, comercializan y
distribuyen la AOE, incluyan en la posología la advertencia de que
dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado.
Los magistrados Mesía Ramírez y Vergara Gotelli, presentan
fundamentos de voto por separado, ambos en referencia al cambio en
el sentido de la jurisprudencia del TC que supone esta sentencia.
Ambos aluden a razones muy diferentes para apoyar su decisión de
acoger positivamente la demandan, pero comparten elementos

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comunes, uno de los cuales es la duda respecto de los posibles
efectos abortivos de la AOE.

Voto Singular de los Magistrados Landa Arroyo y Calle Hayen


Para ambos magistrados, del texto constitucional peruano se
desprende que el Estado está obligado a proteger la vida tanto de la
persona ya nacida como del sujeto de derecho que está por nacer pero
no por esto, se puede inferir que el ordenamiento constitucional defina
en sí mismo el instante preciso en que acontece la concepción. Tarea
que depende, por otra parte, sólo de la ciencia médica.
Tomando como referencia las opiniones de los organismos
internacionales de salud (como la OMS), así como los nacionales, los
magistrados consideran que existe uniformidad de criterio en
considerar que es legítimo el uso de los AOE para prevenir,
urgentemente, embarazos no deseados. Las motivaciones por las que
se opta por tal decisión dependen de la estricta autonomía personal,
por lo que los magistrados desechan cualquier valoración al respecto.
Para ambos colegiados, y de acuerdo al estado actual de la ciencia,
se ha probado suficientemente que el AOE no solo no es abortivo sino
que además no afecta al embrión.
Haciendo referencia a la anterior jurisprudencia del TC, cosa que la
Sentencia en mayoría no hace en ningún momento, los magistrados
señalan que son conscientes de que la pretensión de la demandante
es paralizar una medida de política de salud reproductiva cuya
ejecución fue valorada y decidida con anterioridad (Sentencia emitida
en el Expediente Nº 7435-2006-PC/TC, Caso: Susana Chávez
Alvarado y otras, disponible en el Observatorio de Género y Justicia),
y en la que el TC se pronunció a favor del cumplimiento de
determinadas Resoluciones Ministeriales que disponían la provisión y
la información sobre los AOE en todas las entidades de salud a cargo
del Estado. Igualmente dispuso que el Ministerio de Salud debía poner
a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de
manera gratuita, al igual que otros métodos anticonceptivos.

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Otro importante aspecto tomado en consideración por parte de ambos
magistrados, y al que la sentencia no alude, es el que se refiere a la
discriminación que genera acoger la demanda. Como se señala en el
voto singular, en Perú, la venta y uso del AOE se encuentra
garantizada por el Ministerio de Salud de manera que quien cuenta
con recursos económicos, con la debida autorización médica, y no
requiere de la atención de los centros de salud estatales, no tiene ni
tendrá jamás impedimento alguno para su adquisición en las
farmacias. Sin embargo, esta situación no es objeto de denuncia en la
demanda, lo que se objeta es que sea el Estado el que a través de su
política de salud establezca programas de distribución gratuita del
AOE. Esto supone que la única manera de poder acceder a los AOE
sea contando con recursos económicos para la asistencia médica
privada y para la compra de píldoras anticonceptivas en las farmacias
privadas, vedando el acceso a aquellos que no cuentan con los
recursos económicos o no están adecuadamente instruidos. Para los
magistrados, esta situación vulnera que una parte importante y
mayoritaria de la población pueda ejercitar de manera libre e
informada su derecho a escoger el método anticonceptivo de su
elección, posibilidad que no es aceptable en el Estado Constitucional
por el evidente contenido intrínseco discriminador de la propuesta.
El valor de este voto singular también radica en que es el único
momento de la sentencia en que se hace mención del instrumento
interamericano por excelencia de protección de los derechos humanos
de las mujeres, la Convención Belém do Pará. Los Magistrados Landa
y Hayen consideran que por su posición, es la mujer en especial la que
tiene el derecho de recibir la información completa que le permita
tomar la decisión respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos
tal y como establece la obligación contenida en la Convención sobre
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer
aprobada por el Perú en su artículo 16º numeral 1 inciso e), en donde
se señala que los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer, en
particular, asegurando en condiciones de igualdad los derechos a

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decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
Finalmente, los magistrados hacen referencia a la utilización del
principio precautorio como base para determinar el fallo en mayoría de
la Sentencia, y señalan que adoptar como medida la prohibición
absoluta de la distribución de la píldora del día siguiente, en el marco
de la política de salud pública, resulta desproporcionado y carente de
razonabilidad. Como recuerdan, el principio precautorio debe
fundamentarse no sólo en una duda razonable sino que requiere de
un test mínimo de proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia
constitucional, no presente en este caso, toda vez que, tal y como se
ha acreditado por la ciencia, la graduación de la dosis del AOE hacen
desvanecer cualquier duda sobre su uso.
Finalmente, el voto de ambos magistrados es declarar infundada la
demanda de amparo interpuesta autorizando la distribución de los
Anticonceptivos Orales de emergencia legalmente aceptados por el
Estado peruano.

LA PILDORA DEL DIA SIGUIENTE


El Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia recaída en el
Expediente Nº7435-2006-PC/TC, (proceso de cumplimiento) al
resolver un proceso de cumplimiento, de acuerdo al pedido de los
demandantes, y comprobar que el Ministerio de Salud se mostraba
renuente a cumplir sus propias normas emitidas hacían más de cinco
años, por lo que conforme a dicho procedimiento el TC debía ordenar
que se cumplan todas las disposiciones que regulaban la entrega
gratuita de la denominada Píldora del Día Siguiente.
En otro sentencia el Tribunal Constitucional (TC) ha invalidado la
distribución gratuita a nivel nacional de la denominada "píldora del día
siguiente", ordenando al Ministerio de Salud se abstenga de
desarrollar tal política pública, por considerar que no se ha demostrado
la inexistencia del efecto abortivo, la inhibición de la implantación del
óvulo fecundado en el endometrio.

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El TC declaró fundado el amparo presentado en el expediente 02005-
2009-PA/TC (proceso de amparo) luego de evaluar los argumentos
presentados por importantes instituciones nacionales e
internacionales, sin que se haya podido desvirtuar que, dentro de la
teoría de la fecundación, el derecho a la vida del concebido pueda ser
gravemente menoscabado por el uso del indicado fármaco, de
acuerdo con el artículo 2.1. de la Constitución vigente.

2. DESARROLLO DE LA PROBLEMÁTICA SOCIAL DEL VIENTRE DE


ALQUILER EN EL PERÚ

2.1. Concepto
El vientre de alquiler es un proceso por el que una mujer gesta un bebe
ajeno (genéticamente) para otra, y por el cual le pagan una cantidad de
dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer.

Otros autores la definen como:


"Es aquel acuerdo en el cual una mujer carga a un niño en su vientre
hasta el momento del parto, con la intención de que otra mujer sea la
madre social de éste. Son mujeres que prestan su vientre y
comprometen sus óvulos para concebir un hijo por encargo con semen
de un donante conocido. Estas madres genéticamente hablando son
madres verdaderas ya que ellas conciben su propio hijo con su óvulo y
lo cargan en su vientre, es un hijo que está prometido y encargado. Al
momento de su nacimiento esta madre, de honrar su compromiso o
contrato, lo tiene que entregar luego del parto al padre biológico y a su
esposa o compañera."

"También llamada "gestación por cuenta de otro" o "surrogate


motherhood" y se da cuando el embrión de una pareja es implantado
en el útero de otra mujer, que lleva el embarazo y da a luz al hijo en
beneficio de la pareja."

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"El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mujer, con
una pareja casada, la cual se inseminará artificialmente con el semen
del esposo miembro del matrimonio, para dar a luz un niño cuya
custodia renunciará para que sea adoptado por la esposa de aquel
cuyo semen fue inseminada"

"Es cuando una mujer, miembro de una pareja, no puede llevar a cabo
un embarazo, y conviene con otra mujer arrendar los servicios de
incubación de útero ajeno, con la finalidad de que se implante el
embrión en el útero de esta última y lo desarrolle hasta su nacimiento,
de modo que, una vez ocurrido este, en virtud de lo estipulado, lo
entregue a la pareja."

2.2. Clases
 Solo alquiler de útero.- La mujer contratante presenta una
deficiencia que le impide gestar, pero puede producir óvulos sanos;
entonces la pareja contratante aporta todo el material genético:
aporte de ovulo por parte de la mujer contratante, aporte de semen
del hombre contratante y aporte del útero de la mujer contratada.
En este caso los padres tanto genéticos como naturales serán la
pareja contratante. Se utilizara la fertilización In Vitro en este caso.

 Madre gestacional o alquiler de útero con ovodonación


anónima.- La mujer contratante ni genera óvulos ni puede gestar,
por lo que debe buscar:
 Una mujer que esté dispuesta venderle sus óvulos y gestar al
bebe; por tanto esta sería la madre genética y natural. En este
caso se utilizaría la inseminación artificial.
 Una mujer que esté dispuesta a dejarse fertilizar In Vitro; pero
en este caso el óvulo seria de una donante anónima.
La mujer contratante no estaría ligada de ninguna forma al niño por
nacer, excepto por el deseo de trae al mundo al niño.

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 Ovodonación.- La mujer contratante tiene deficiencia ovárica pero
no tiene problemas para gestar, entonces solo compraría óvulos, y
así se le implantaría un embrión, que es hijo genético del marido y
de una donante anónima.

2.3. Derechos involucrados


 Derecho a la libertad
"La libertad es el poder obrar según la propia determinación, y, en
consecuencia, ausencia de regla prohibitiva o restrictiva de una
actividad determinada.

En Derecho, se admiten diversas figuras de la libertad, muchas de


ellas originadas en las garantías individuales y sociales que
consagra la constitución. Citamos: 1) La libertad política 2) Las
libertades individuales o sea, aquellas potestades reconocidas al
individuo para el desarrollo de su actividad, y que se hallan
garantizadas por la ley y, según explica Capitant, están en principio,
por encima de los gobernantes, encargados solo de organizarlas
con miras a las necesidades de la vida en común, tales como: la
libertad individual stricto sensu, la libertad de trabajo, etc."

"La Real Academia de la Lengua Española define libertad como la


facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de
otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta
de sujeción y subordinación. Facultad que se disfruta en las
naciones bien gobernadas de hacer y decir cuanto no se oponga a
las leyes ni a las buenas costumbres."

"El principio de la libertad humana requiere la libertad de gustos y


de inclinaciones, la libertad de organizar nuestra vida siguiendo
nuestro modo de ser, de hacer lo que nos plazca, sujetos a las
consecuencias de nuestros actos, sin que nuestros semejantes nos
lo impidan, en tanto que no les perjudiquemos, e incluso, aunque
ellos pudieran encontrar nuestra conducta tonta, mala o falsa."

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Entonces podemos decir que una mujer haciendo uso de su libertad
personal podría disponer de su cuerpo como mejor le parezca,
pues al no afectar a nadie con esta disposición estaría dentro de su
derecho; pues ella tiene derecho a elegir y desarrollar se cómo
mejor le parezca.

 Derecho a la Integridad
"Toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.
El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece".
"La integridad, en este inciso, tiene tres contenidos expresos:
moral, psíquica y física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la
intangibilidad de los diversos elementos que componen su
dimensión física. Ellos son:
- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos,
partes y tejidos, tanto en cantidad como en calidad.
- La integridad funcional, se refiere al mantenimiento de las
funciones del organismo de acuerdo con las capacidades, edad
y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física
puede permanecer y, sin embargo, haberse alterado la
capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentación que inhibe determinadas habilidades o
características del organismo.
- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional,
pero también al funcionamiento y previsión de un futuro positivo
para el organismo humano. Así un esfuerzo extenuante y
continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores,
pero compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El


Art. 5 dice que es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión,

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aún cuando puede hacerse excepción a irrenunciabilidad en ciertas
hipótesis previstas en el Art. 6 de dicho cuerpo jurídico.

Sin embargo, los Arts. 6 al 12 del Código Civil se refieren así,


exclusivamente, a la integridad corporal. El Art. 7, al tratar de la
donación de partes del cuerpo o tejidos que no se regeneran,
establece que "no debe perjudicar gravemente la salud o reducir
sensiblemente el tiempo de vida del donante". Esta es una evidente
alusión a la salud integral que, por su propia definición, incluye la
integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere solo a la donación de tejidos que


no se regenera, cuando el problema puede también presentarse en
los regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad
significativa de sangre.

La Integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las


capacidades de la psiquis humana, que incluyen las habilidades
motrices, emocionales e intelectuales. Con el desarrollo de la
tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer
perder todas o algunas de estas capacidades en diverso grado, a
través de procedimientos que son de uso público. Cualquier trato
que conduzca a producir estas incapacidades directamente
atentará contra el derecho a la integridad psíquica.

La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que


es la dimensión ética de la persona. Como derecho quiere decir
que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al
orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego
todo ello dentro del respeto a la moral y al orden público."

 Autonomía de la voluntad

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"Libre arbitrio que poseen todos los individuos que gozan de
capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones,
respetando su palabra o firma como si fuera ley escrita.

La teoría de la autonomía de la voluntad sostiene esencialmente la


soberanía de los individuos para regular sus derechos mediante
acuerdo de voluntades (convención o contrato) que tiene fuerza de
ley entre las partes. Explica el doctor Hugo Charny que únicamente
se puede hablar de plena autonomía de la voluntad en el terreno
de lo puramente psicológico. Pero es inconcebible en cuanto se
refiere a la voluntad jurídica, porque uno de sus elementos internos,
la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se
refieren al orden público, la moral y las buenas costumbres.
Actualmente estas limitaciones son mayores debido a la más
amplia intervención del Estado y al incremento del número de leyes
imperativas y/o prohibitivas. Pero, tratándose de leyes dictadas en
protección de intereses sociales y que no atentan contra las
garantías y derechos individuales, no debe sostenerse que dichas
restricciones significan un retroceso. Existe, pues, una regulación
de la actividad contractual dentro de cuyos límites las partes tienen
libertad para reglar sus derechos según su voluntad libremente
expresada. En otras disciplinas jurídicas, como es el Derecho
Laboral, se discute con mayor énfasis la idea de igualdad de
voluntades individuales. Krotoschin explica que se ha comprobado
que en el derecho laboral tal igualdad no existe en los hechos, y
que la libertad jurídica ha llevado al abuso de la libertad, con
detrimento del económicamente más débil. Hoy día –sostiene el
autor antes citado- en el campo del Derecho Contractual del
Trabajo, la libertad individual se manifiesta, principalmente, en que
las partes son libres de celebrar o no el contrato de trabajo. El
problema de la autotomía de la voluntad, en el derecho del trabajo,
se combina así estrechamente con el de la libertad sindical y la
autodeterminación de las asociaciones profesionales."

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En este sentido se tendría limitado el concepto de autonomía de la
voluntad, pues la libertad está limitada por la moral y las buenas
costumbres (conceptos que son totalmente relativos y que cambian
constantemente). Es difícil actuar de acuerdo a estos limitantes
pues en una misma sociedad hay dos grupos: conservadores y
liberales, y los dos tiene igual peso en la sociedad.

2.4. PROBLEMAS JURÍDICOS


2.4.1. Derechos del niño
"Para los efectos de la presente Convención, se entiende por
niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad."

"Los Estados parte velaran porque el niño no sea separado de


sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a
reserva de revisión judicial, las autoridades competentes
determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior
del niño"

a) Identidad del nacido


Toda persona tiene derecho a conocer su lugar de origen, y
saber en que condiciones vino al mundo asó como saber a
quien esta ligado genéticamente.

"El derecho a la identidad es un derecho inherente a todo ser


humano, en tanto que es un ser único, irrepetible y
trascendente. Parte de la consideración del niño o niña como
sujeto de derechos, sin embargo, muchas veces, en el
momento de hacer efectivo estos derechos, esto no sucede.
Hay una tensión que se genera entre la autonomía de los/as
niños/as y la autoridad de los padres, entre la conveniencia
de los niños y los intereses de los adultos, que pueden ser en

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muchos casos contradictorios y que genera la vulneración de
sus derechos, por ejemplo, cuando un niño no es reconocido
por su padre, porque éste se encuentra casado con una
persona diferente a la madre del niño, y el padre a fin de evitar
que puedan demandar el divorcio por adulterio o para evitar
un proceso de alimentos, prefiere no hacer el reconocimiento,
o en el caso de los/as niños/as adoptados/as, cuando desean
conocer su identidad de origen y los padres consideran que
esto no es conveniente porque podría generar conflictos en la
familia."

2.4.2. Filiación
a) Definición
"La filiación más que una institución jurídica, es una
institución social en la que emergen en un sin numero
(sinnúmero) de relaciones personales y patrimoniales que
ha trascendido en el tiempo. Es, entre las relaciones
parentales la más importante y la de mayor jerarquía."
Procedencia de los hijos respecto de los padres. Calidad que
el hijo tiene con respecto de su padre o madre. La filiación
puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación
por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial,
surtiendo los mismos efectos.
Según la Real Academia de la Lengua Española filiación se
define como la procedencia de los hijos respecto a los
padres y la dependencia que tienen algunas personas o
cosas respecto de otra u otras principales.
"Según Luís Díez Picazo: En sentido biológico filiación es la
relación de procedencia entre el generado y los generantes;
en sentido jurídico filiación es el vínculo que une al
progenitor con el hijo, reconocido por el Derecho.

19
Según Héctor Cornejo Chávez: Es el vínculo nexo, la
identidad que une al progenitor con su prole por el
parentesco consanguíneo

b) Problemas de la filiación
Los hijos nacidos por el procedimiento de vientre de alquiler
pueden tener problemas a la hora de identificar con quienes
están filiado, pues en caso que haya una donación de
gametos femeninos, puede haber una triple filiación, con la
donadora del ovulo, con la prestadora del útero y con la
mujer que criara al hijo; y en el caso de una donación de
gametos masculinos el hombre que criara al niño puede
arrepentirse de tener al hijo y negar su paternidad, pues el
no esta ligado genéticamente al niño, esto se podría resolver
considerando que al dar su aprobación al inicio de este
proceso acepto su paternidad aunque no este ligado
genéticamente al niño.

c) Filiación paterna
"La Real Academia de la Lengua Española define padre
como:
-Varón o macho que ha engendrado.
-Varón o macho, respecto de sus hijos.
-Cabeza de una descendencia, familia o pueblo."
La paternidad del hombre se presume si el nacido es de su
esposa, "El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al
marido.", este podría ser un problema si la mujer contratada
es casada, ya que se automáticamente el niño seria
registrado como hijo de ese matrimonio.
En el caso de vientre de alquiler la paternidad no se podrá
poner en duda pues, si el esposo o la pareja de la
contratante aporta su material genético, esta podrá ser
probada mediante un examen genético (ADN).

20
d) Filiación materna
Es la relación que existe entre la madre y el hijo. Para poder
llegar a una definición más exacta veremos que significa
madre.
"Según la Real Academia de la Lengua española madre se
define como:
-Hembra que ha parido.
-Hembra respecto de su hijo o hijos.
-Matriz en que se desarrolla el feto."

"Dícese de la mujer que ha tenido uno o más hijos. Respecto


a su hijo, constituye el primer grado del parentezco
(parentesco) consanguíneo de la línea recta femenina
ascendente"
"El parto determina la maternidad. La misma regla se aplica
al concebido con el uso de material genético proveniente de
otra mujer o pareja."
Si esto estuviera tipificado en nuestro código civil no habría
escapatoria para la mujer que decide contratar el servicio,
pues no habría lugar a relamo si la mujer contratada se niega
a entregar al niño; considero que esto sería una vulneración
a derecho que tiene el niño de ser criado por sus padres, si
ya en la adopción un adoptado puede reclamar filiación con
sus padres genéticos, y desligarse de los que lo han
adoptado y criado, a pesar de no haberlos conocido nunca,
solo por tener una relación genética. Esto se contradice.
El principio romano Mater semper certa est ya no es válido,
pues la sociedad cambia y la tecnología genética también,
ahora la mujer que pare a un niño a no es necesariamente
la madre biológica, pues se le pudo haber implantado un
embrión canecido con el ovulo de otra mujer.

21
El tema de filiación materna es mucho más delicado, pues
como ya se ha explicado determinar la maternidad, es más
complicado pues se sigue discutiendo acerca de quién es la
madre, la genética que planeo su nacimiento o la gestante
que lo único que a hecho es prestar un servicio.

2.5. Legislación comparada


Estados Unidos.
Algunos de los diversos estados que componen la unión han
manifestado, la tipificación como delito de la entrega de dinero u otros
bienes a cambio de la adopción de menores. Fundamentándose en una
ley de este tenor, un Tribunal de Michigan se expidió, en el caso "Doe
versus Kelly", negando el cumplimiento de la prestación pecuniaria
reclamada por la madre gestante en calidad de contraprestación por el
alquiler de su vientre, con excepción de los gastos originados por ello.
También con base sobre esta premisa y en una ley específica que veda
el consentimiento anticipado para conceder la adopción antes de que
se produzca el nacimiento, el Procurador General de Kentucky
consideró, en 1981, como ilegales los contratos de maternidad
sustituta.
En el resonado caso de "Baby M", ocurrido en 1988, El Tribunal
Supremo del Estado, actuante en segunda instancia, declaró la nulidad
contractual por considerarlo infrigente de la legislación y política pública
estatal, en virtud del lucro emanado del mismo. Asimismo, manifestó la
nulidad de la renuncia a todo derecho y responsabilidad sobre la niña,
por que la misma que concluye con los derechos materno-filiales se
halla instaurada dentro de los cánones del interés público y solo puede
ser otorgada cuando se verifica el cumplimiento de los requisitos
exigidos por la ley, lo que no había ocurrido en el caso en estudio.

Reino Unido de Gran Bretaña.


El informe Warnock, se expidió recomendando aprobar una legislación
que declare ilegal todo acuerdo de maternidad subrogada y, en
consecuencia, la negativa para peticionar ante la ley. De igual modo,

22
dispuso sancionar criminalmente la creación de establecimientos
comerciales que recluten mujeres para oficiar como madres suplentes
o realicen este tipo de contratos.En 1985 se aprobó la Surrogacy
Arrangements Act para el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte, donde se sanciona penalmente la publicidad y la gestión
comercial cuya finalidad sea la realización de acuerdos de maternidad
subrogada.

Francia
El "Comité National d' Ethique" ha rechazado esta práctica médica,
recomendando que en la legislación en vigencia no se de cabida a la
misma (28). Tal afirmación descansa en la creencia de que legalizar la
maternidad subrogada 28 contiene en potencia una inseguridad para el
niño, para los padres, para la portadora y para todos los que en ella
toman parte.

Suecia
Una ley de 1985 prohíbe la práctica de maternidad subrogada en la cual
existe retribuciones impide a la mujer contratante poder adoptar al hijo
dado a luz por la gestante.

Australia
La legislación acerca de esta materia pertenece al Estado de Victoria,
el cual reputa como nulo esta clase de contrato y sanciona penalmente
a quien da o recibe pago por ayudar a que se realice un acuerdo de
este tenor o efectúa el mismo.
De igual modo, la legislación sobre concepción artificial del Estado de
Nueva Gales del Sur, si bien no se expide directamente, dificulta la
práctica de la maternidad por sustitución al señalar que los donantes
de esperma no tienen ningún derecho sobre los niños nacidos por
inseminación artificial.

23
Alemania
El Ministro Federal de Justicia y el Ministro Federal de Investigación y
tecnología constituyeron, en 1984, una Comisión encargada de
analizar los nuevos métodos de fertilización In Vitro. Es interesante
resaltar la importancia que, para este informe, presenta en el desarrollo
del niño la íntima relación personal entre la embarazada y el nasciturus.
En este sentido, según lo explican J.M. Martínez y Pereda Rodríguez,
se plantea la circunstancia de que la madre gestante dispuesta por
motivos económicos a llevar en su vientre un hijo fecundado
extracorporalmente para otro, no se adapte a una forma de vida de
abstención de alcohol y nicotina, como lo haría una mujer que
pretendiera quedarse con su hijo. También podría ocurrir que naciera
una criatura con defectos físicos o mentales y que ninguna de los
contratantes quisiera hacerse cargo de ella.

3. LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y LA IMPLICANCIA LEGAL SEGÚN LA


LEGISLACIÓN.

3.1. ANTECEDENTES
Indudablemente investigar hoy en día sobre el derecho genético en el
Perú, significa abordar una disciplina relativamente nueva y además
obedece a una tarea ardua y de una necesaria compilación de autores
nacionales y extranjeros que han investigado al respecto.
La conquista del espacio (la búsqueda de lugares de habitación
alternativos al suelo terrestre), la fisión nuclear (su utilización en medios
destructivos o armas bélicas) así como la genética (la determinación
positiva de la paternidad, el estudio del genoma y la procreación asistida
de seres humanos o su manipulación) son poderes que viene utilizando
el hombre a fin de lograr progresos científicos en su incesante afán de
creación. Aunque en realidad, todos y cada uno de estos
descubrimientos se realizan en beneficio del hombre y debido a la
especialización de los tratamientos y técnicas, se han desarrollado y
surgido nuevas ramas en la ciencia como la genética, la biotecnología,
la ingeniería genética y la bioética, pero en relación a estas disciplinas el

24
Derecho no ha dicho su última palabra, por consiguiente, es obvio
señalar que la genética transforma la vida jurídica de las sociedades.
El maestro Enrique Varsi Rospigliosi, indica que hoy podemos decir con
seguridad que el derecho genético como tal, con su autonomía,
principios y teorías propias, se está posesionando en el quehacer
académico y profesional, ocupando un lugar importante en las ciencias
jurídicas y médicas.
Por tal razón la Dra. Clara Mosquera Vásquez, en su libro "El Derecho y
Genoma Humano", subraya que los adelantos del proyecto del genoma
humano, se encuentran orientados a descifrar el mapa genético del
hombre y que ciertamente es impredecible.
En suma consideramos que con esta investigación estamos
contribuyendo con una disciplina que ya tiene su propio campo de acción
y que los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
Publicas y Privadas del país, están orientando sus currículas, para que
el curso de Derecho Genético sea de carácter obligatorio.
Hablar hoy en día del banco de semen, vientre de alquiler, técnicas de
reproducción asistida, clonación humana y cambio de sexo registral, es
hablar de un tema que ya se esta ventilando en algunos medios de
comunicación y por ende la sociedad civil los puede percibir como
términos propios de su saber y entender; por tal razón, al poner en
conocimiento esta investigación sobre la manipulación genética en
nuestro ordenamiento jurídico peruano y nuestro texto de derecho
genético en el Perú, propuestas para su perfeccionamiento normativo en
lo referido a la clonación humana, es la ratificación del esfuerzo
investigatorio para que cada vez se conozca más esta disciplina jurídica.

3.2. Concepto
Lo que hace la manipulación genética es modificar la información y el
caudal genético de la especie.
Es un procedimiento cuyas técnicas podrán ser utilizadas en benéfico de
la humanidad (curación de enfermedades, creación de mejores razas de
ganado, etc.), lo cual la Iglesia no considera ilícito el uso de estos
medios, siempre y cuando se respeten la dignidad e integridad física y

25
psicológica del hombre. Ella dice que todo debe hacerse respetando el
orden establecido por Dios.
En este proceso es muy importante conocer la información de un
cromosoma humano, esto llevó a un proyecto muy extraño y
desconocido por mucho, pero que hoy resuena en todas partes: El
Genoma Humano, con él se pudo descifrar de forma completa esa
información cromosómica y que tipo de información transmite ese gen.

3.3. LA MANIPULACIÓN GENÉTICA


La manipulación genética, el Derecho Genético en el Perú y las
propuestas para su perfeccionamiento normativo sobre la clonación
humana, es una investigación que en la actualidad viene cobrando
mayor importancia y sobre la que se ha escrito relativamente poco en
nuestro país.
Según refiere el profesor universitario Francisco Carruitero Lecca, el
derecho genético en el Perú aún cuenta con problemas en nuestro
medio, en tanto no solo existe pocas investigaciones jurídicas al respecto
sino que además la legislación es insuficiente y en muchos casos hasta
deficiente.
Sin embargo, ello no puede constituir justificación para pasar por alto
este tema, sino todo lo contrario, debe ser la causa para una pronta
solución, teniendo en cuenta que los tópicos que involucran los alcances
de este ámbito del Derecho, alcanzan normas constitucionales e
internacionales sobre derechos humanos.
El presente trabajo de investigación científica considera empezar,
efectuando un análisis sobre la bioética, que no es otra cosa sino el
estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias
biológicas respecto a los valores y principios morales.
En todo caso, lo que debe quedar claro es que el criterio ético
fundamental que regula esta ciencia es el respeto al ser humano, lo que
implica el respeto a sus derechos fundamentales, que tienen como punto
denominador la dignidad del hombre.
Así las cosas, no pueden desconocerse los principios fundamentales de
la bioética, que se resumen en: la vida humana es inviolable; nexo

26
verdad - vida - libertad; la ciencia, la técnica y el progreso están al
servicio del hombre; no todo lo que es técnicamente posible puede
considerarse moralmente admisible; el fin no justifica los medios; la regla
de oro de la bioética: tratar a los demás como a uno le gustaría que le
traten; y la ciencia, la técnica y el progreso están al servicio de la vida.
Bajo tales consideraciones, investigar sobre los delitos de manipulación
genética, constituye desde luego un aporte valioso para el área del
derecho genético, en tanto este configura precisamente un límite al
avance de la tecnología que muchas veces colisiona con los valores y
principios garantes de los derechos de las personas.
Es por ello que se debe resaltar el detalle de las investigaciones sobre
manipulación genética, en el hecho de abordar temas como la
biotecnología, la ética, el genoma humano, las técnicas de reproducción
humana, la clonación humana, el banco de semen, vientre de alquiler y
cambio de sexo registral, entre otros, así como es conveniente estudiar
otras áreas medulares del Derecho como el Derecho Penal y el Derecho
Constitucional, de ello se desprende como aporte científico: la propuesta
de constitución de una Convención Internacional sobre Delitos de
Manipulación Genética y la necesidad de implementar Comités de
Bioética y un Sistema de Protección del Embrión Humano.

3.4. LA CLONACIÓN HUMANA Y SU PERFECCIONAMIENTO


NORMATIVO
Para un mejor entendimiento del tema materia de investigación,
debemos, en primer lugar, marcar diferencias entre las clases de
clonación humana que existen actualmente, las cuales son conocidas
como: a) La clonación humana terapéutica y, b) La clonación humana
reproductiva.
La diferencia sustancial entre ambas, radica en que en la reproductiva
se utilizan núcleos de células adultas o maduras (como las de la piel)
con el fin de recrear u obtener la copia genética idéntica de otra persona
o ser humano; mientras que en la terapéutica se utilizan núcleos de
células madre (stem cells) o germinales para suplantar el lugar del
núcleo de una célula defectuosa u ocasionadora de alguna enfermedad.

27
Se discute mucho sobre los aspectos éticos de estas prácticas; los que
se encuentra a favor de la clonación terapéutica señalan que podría
ayudar a curar enfermedades graves y rechazan al mismo tiempo la
práctica de la clonación humana reproductiva porque no genera ningún
fin benéfico para la humanidad.

Ante los problemas que suscita la posibilidad de la clonación humana


reproductiva, el derecho comparado hace algunos años empezó a dar
los primeros pasos para intentar contrarrestar las perjudiciales
consecuencias que trastocarían elementales preceptos del
ordenamiento jurídico. Algunos de los principales cuestionamientos son:
a. Reconocer que la vida no empieza únicamente con la concepción
(unión de ovulo y espermatozoide) si no que existen técnicas de
clonación por las que una misma célula empieza a dividirse sin
necesidad de que sea fecundada y por ende atribuirle derechos y
deberes a un ser humano generado por acto un ilícito.
b. Establecer la filiación entre el clonado y el clon, dado que no son
padre e hijo, ni hermano, tampoco el dador de la célula es el
propietario de la célula (porque el ser humano no puede ser objeto
de un derecho real). Es decir, será una persona que nacerá huérfano
o de padre o de madre a la que habrá que explicarle en algún
momento la verdad de su origen. A esto se suma el dilema de la
filiación materna del clon, pues en principio se puede presentar hasta
tres clases de maternidad: la genética (la cedente del núcleo), la
dueña del ovulo (en el cual se inserto el núcleo) y la gestante.

4. DERECHOS QUE NUESTRA LEGISLACIÓN HA RECONOCIDO AL


CONCEBIDO Y A LA MADRE GESTANTE.
La relación entre una madre gestante y el concebido que lleva en el vientre,
cuando existen derechos que pueden contraponerse, es un tema que suele
generar polémica en ámbitos religiosos, médicos, sociales, políticos, entre
otros. Es evidente que surjan divergencias en torno a este asunto dado que
puede existir una yuxtaposición entre los A de introducción derechos de
ambos sujetos.

28
Las disputas alrededor de esta cuestión varían desde aspectos muy simples
hasta otros bastante complejos. Los debates que surgen acerca del aborto,
del alquiler de vientres, las distintas posturas acerca del momento preciso en
el que se produce la concepción, los múltiples criterios científicos propuestos
para determinar el inicio de la vida, entre otros, son frecuentes alrededor del
mundo.

Los casos extremos como, por ejemplo, los que implican la vida de alguno de
los dos, forjan una serie de aristas que dificultan determinar el tratamiento
legal que se le debería dar a cada individuo. Ponderar entre el derecho a
decidir de la madre -o, en su defecto, el de sus familiares sobre el cuerpo de
esta si es que ella se encuentra incapacitada de hacerlo- y la vida del
concebido; decidir entre el derecho a la libre determinación del cuerpo
humano y la protección del nasciturus1; lograr una determinación jurídica
uniforme acerca del momento preciso en el que se debe considerar al feto un
ser humano, y muchos supuestos más, son algunas de las situaciones
relacionadas con el Derecho que corresponde a nuestra sociedad afrontar.

Existen múltiples preceptos a tener en cuenta respecto de este tema. En


primer lugar, es necesario resaltar que el concebido es un sujeto de derecho
favorecido por nuestra legislación: es titular de especial protección.

Teniendo en cuenta ello, podríamos sentar la idea de que, en el Perú, el


concebido será resguardado en todo lo que sea pertinente y en la medida de
lo posible. Por otro lado, también es importante plantear el concepto, que
muchos apoyan, acerca de que el organismo de la gestante deberá tener un
especial cuidado en tanto depende de él la vida del ser humano por nacer.
En segundo lugar, es esencial tener en consideración el estatus jurídico del
cuerpo de la madre, ya que, si bien se trataría de un cadáver o de un ser
humano sobreviviendo solo gracias al soporte vital médico, ¿sería este un
simple cadáver o el hecho de tener un ser vivo dentro de ella le otorgaría
especial tratamiento?

29
4.1. SOBRE EL INICIO Y EL FIN DE LA VIDA HUMANA
El Código Civil peruano se pronuncia acerca del inicio de la vida, de
manera concisa, en el artículo 1 del Libro I. El texto refiere lo siguiente:
“Artículo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de
derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.”
Es claro, entonces, que, para nuestro ordenamiento jurídico, la
concepción es el momento en el cual el ser humano emprende el camino
de la existencia. Por tanto, desprendemos de esta afirmación que el
concebido es tratado como un ser humano, aunque este, evidentemente,
aún no haya sido alumbrado.
Resulta esencial, para efectos de comprender plenamente dicha
reflexión, lo que implica la concepción. Sobre ello, el Tribunal
Constitucional del Perú se ha pronunciado de la siguiente manera:
“(...) Desde el punto de vista de la ciencia médica existen diversas teorías
que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza.
Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en
que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana
contada desde la fecundación), pues resulta lógico que si la persona
llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la
misma manera la actividad cerebral daría inicio a la vida. Sin embargo,
las más importantes considerando el número de seguidores, y que
justamente han sido ampliamente debatidas a partir del caso en
cuestión, se encuentran en la llamada Teoría de la Fecundación, basada
principalmente en la existencia, ya en esta instancia, de una nueva
individualidad genética; y la Teoría de la Anidación, fundamentada en la
viabilidad del embrión y la certeza del embarazo. (...)” En términos
generales, la teoría a la que se ha hecho más referencia en nuestro país
–y que tiene respaldo constitucional- es la de la Fecundación, en tanto
que nuestro ordenamiento protege al concebido y la manera más amplia
de hacerlo es asumir que la vida humana existe desde que se genera un
ser, genéticamente, diferente de los progenitores.

30
En términos generales, la teoría a la que se ha hecho más referencia en
nuestro país –y que tiene respaldo constitucional- es la de la
Fecundación, en tanto que nuestro ordenamiento protege al concebido
y la manera más amplia de hacerlo es asumir que la vida humana existe
desde que se genera un ser, genéticamente, diferente de los
progenitores.
Acerca de esto, algunos autores como Mónica López Barahona y José
Carlos Abellán (2009)5, se apoyan en criterios científicos objetivos para
sustentar su postura, la cual afirma que el cigoto humano, por ser
poseedor de un genoma de secuencias Alu –y al tratarse, además, de
una nuevo ente– es un tipo de vida humana plenamente reconocible.
Una vez establecido lo que, en el Perú, el Estado considera el inicio de
la vida humana, surge la interrogante acerca de cuándo es que termina
la misma.
Sobre ello, el Código Civil también se ha pronunciado de manera
bastante breve en el Artículo 61°, cuyo texto señala: “La muerte pone fin
a la persona.” Acerca del concepto de la muerte existen múltiples
posturas que se han desarrollado a lo largo de los años e, incluso hoy,
resulta complejo determinar, exactamente, cuál es el momento en el que
la vida de una persona llega a su fin.

4.2. CRITERIOS MÉDICO-JURÍDICOS


Por distintos motivos -tanto religiosos como morales y científicos- el ser
humano, a lo largo de su historia y en múltiples civilizaciones, ha optado
por retirar al concebido del cuerpo de la madre una vez que esta ha
perdido sus facultades vitales. La principal valoración que se ha
empleado para sustentar esto ha sido el interés por darle una
oportunidad de vida al niño por nacer. Esto último nos remite,
nuevamente, al precepto que, en la actualidad, lo que se busca,
sustancialmente, es darle seguridad al concebido y favorecerle en todo
aquello que sea posible.

Como sucede en muchas ocasiones, el Derecho, al encontrarse


íntimamente vinculado con el bienestar social, debe recurrir a criterios

31
multidisciplinarios para poder idear una solución justa y objetiva a este
tipo de situaciones. Esto acaece, sobre todo, hoy en día, cuando los
avances legales deben apoyarse, muchas veces, en los que la ciencia
realiza a pasos acelerados.

4.3. DERECHOS DE LA MADRE


Es importante, en primer lugar, establecer que la gestante, por sobre
todas las cosas, es un individuo. En otras palabras, es esencial
comprender que la mujer, en todo extremo, es titular de los derechos
inherentes que le corresponden como ser humano. No obstante ello,
también resulta primordial poner énfasis en la premisa de que sus
derechos serán efectivos, para nuestra legislación, en tanto no
perjudiquen directa y arbitrariamente a los del concebido.

Debemos considerar, también, que existen cuestiones en las cuales


algunos sectores de la doctrina podrían considerar a la mujer como el
vehículo para que el niño por nacer se mantenga con vida -por ejemplo,
cuando la madre se encuentra en estado de coma o cuando ha padecido
muerte cerebral-. No obstante, en tales circunstancias, la jurisprudencia
internacional parece presentar una tendencia a anteponer los derechos
de la mujer a tener una existencia digna y de la familia a decidir respecto
del destino de esta antes que plantear los derechos del concebido como
eje principal para decidir respecto de la madre. Sin embargo, debemos
resaltar que las consideraciones médicas que mencionamos en párrafos
anteriores también se configuran como un importante punto a
considerar.

4.4. DERECHOS DEL CONCEBIDO


Si bien, históricamente, no siempre se consideró al concebido titular de
derechos, este, desde la época de los romanos, ya contaba con especial
protección: “Los profesores J. Arias Ramos y J.A. Arias Bonet opinan
que el derecho romano no reconoció al concebido como sujeto de
derecho, sino que solo protegió sus intereses y su futura persona. Los

32
principios doctrinales no daban personalidad jurídica al nasciturus, sino
protección.” (Cruz Ponce, 1990, p.67).

Nuestra legislación no es ajena, entonces, a la postura de una parte de


la sociedad científica que considera que el proceso de la evolución del
embrión da inicio desde antes de la implantación del mismo en el útero
materno.
Si bien es cierto que, muchas veces, podría ser médicamente posible
mantener el funcionamiento del cuerpo de la mujer perecida hasta que
el no nacido alcance determinado grado de crecimiento, resulta de suma
importancia considerar que, para muchas personas, podría implicar un
proceder poco ético el emplear un cuerpo humano fallecido como una
suerte de máquina para lograr obtener a otra persona.
Este punto de vista es ampliamente reconocido en el mundo occidental
hoy en día.

Nuestro país es uno de los más conservadores de América Latina y ello


es evidente al revisar nuestra legislación respecto de este tema. Otros
ordenamientos, como los de Costa Rica, Chile y Argentina son bastante
más abiertos a temas como “la muerte digna”.
No obstante, también es importante resaltar que, si bien se emplean
criterios, principalmente, favorecedores en cuanto al concebido, en los
últimos años, se ha incorporado determinadas bases médicas para
intentar no desproteger a la gestante.

33
CONCLUSIONES

A nuestro parecer esto se trata de que el Estado renueve su compromiso de


promoción, difusión y distribución de la píldora como mecanismo de emergencia
de planificación familiar, ya que ello se encuentra íntimamente ligado al
reconocimiento y protección que el Estado debe de conceder a la mujer en el
ejercicio de su derecho a la autodeterminación reproductiva, en especial, a la
mujer más pobre y por ende más vulnerable, esta es una exigencia en una
sociedad democrática que comprende que la sexualidad y la decisión en torno a
la maternidad forman parte de la esfera más íntima de la persona y de la pareja,
esfera en la cual el Estado no puede intervenir de manera arbitraria, favoreciendo
a unos y desprotegiendo a otros, sin mayor argumento que los ya conocidos
discursos dogmáticos y fundamentalistas del catolicismo y otros sectores igual
de retrógrados.

El vientre de alquiler es una nueva situación en el Perú que no debe ser dejada
de lado o regulada con una sola norma y que además su trasgresión no tiene
consecuencias jurídicas.
Al momento de regular esta práctica debe hacerse con mucho cuidado pues
muchos derechos fundamentales están en juego: el derecho a la libertad, a la
integridad tanto física como moral, a la identidad, a tener padres y ser criado por
estos, entre otros.
Consideramos que este tema debe ser abordado por el derecho de familia a la
hora de regularlo, pues si bien es una práctica médica en principio y también un
contrato, lo más importante es el niño, la familia, y que esta tenga seguridad y
estabilidad.
El derecho de familia pondrá en primer lugar al niño, su seguridad, su estabilidad
y su identidad; y lo más importante es que no será dejado a su suerte si el niño
naciera con alguna tara física o mental.

Hoy en día las tan utilizadas y desarrolladas técnicas de reproducción asistida y


la manipulación genética, tienen como finalidad fundamental la actuación médica
ante la esterilidad humana, es decir una finalidad loable en gran medida admitida
por la conciencia social y la ética; sin embargo, cuando por actos de

34
manipulación genética, ello trastoca la dignidad, la libertad humana, la
autonomía individual, la igualdad y la inalienabilidad de cuerpo humano
hablamos que ha perdido su finalidad loable.
La Ley N° 27636 incorpora al Código Penal vigente el capítulo referido a los
delitos contra la humanidad, en la modalidad de delitos de manipulación
genética, pero está centrada solamente a las técnicas de manipulación con la
finalidad de clonar seres humanos. Esta Ley reprime tales actos con penas
privativas de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación,
pero en el Derecho Penal se consideran otras conductas dentro de lo que se
conoce como reproducción asistida que constituyen actos de manipulación
genética como es el caso de ectogénesis, inseminación post morten, regulación
del banco de embriones, partenogénesis o estimulación del desarrollo de un
óvulo por medios térmicos, físicos y químicos sin que sea fecundado por un
espermatozoide humano, entre otros y que lamentablemente han escapado a la
norma mencionada, en el sentido que sólo refiere técnicas de manipulación
genética para la donación de seres humanos, lo cual es bueno; sin embargo
nuestra realidad social es otra.
Actualmente en el Perú, se viene hablando del derecho genético y se ha
desarrollado una mediana literatura jurídica, resultando solo la elaboración legal
para proteger al ser humano de los avances biocientíficos de la ciencia genética.
Es por ello que proponemos modificar el artículo 324° del Código Penal, referido
a los Delitos contra la Humanidad, en la modalidad de manipulación genética.

El especial trato que recibe el concebido de forma mayoritaria en el mundo


jurídico, resulta de especial importancia dado que la vida siempre debe ser
prioridad entre los intereses del Estado. Un ser vivo frágil que, eventualmente,
generará a una nueva persona natural, debe, evidentemente, captar la atención
de la colectividad y ser dotado de todas las herramientas que le permitan
desarrollarse de la mejor manera posible.
También es innegable que la mujer, como ser humano, es poseedora absoluta
de todos los derechos que le son inherentes. La protección de su vida –en caso
de encontrarse en estado de coma- y dignidad deben acompañarla hasta el fin
de su existencia y, absolutamente nadie, debe ser capaz de arrebatarle esta
titularidad de manera arbitraria.

35
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estatuto del no nacido. Tesis para optar el grado académico de Licenciada en
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37