AED COMO MÉTODO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

RESUMEN

Este enfoque y método divulgado como Análisis Económico del Derecho. Se

deriva de la cultura anglosajona, en la cual se conoce como Law and

Economics. Se trata de la aplicación de la teoría económica al terreno de los

procesos e impactos económicos del derecho y de las instituciones jurídicas.

Palabras claves: Derecho, Economía, propiedad, institucionalismo, teorema,

teoría, mercado.
 ABSTRACT

This approach and method disseminated as Economic Analysis of Law derives

from the Anglo-Saxon culture, where it is known as Law and Economics. It

deals with the application of the economic theory to the field of the economic

processes and impacts of Law and juridical institutions.

Key words: Law, Economics, property, institutionalism, theorem, theory,

market.
INTRODUCCIÓN. -

El propósito del presente trabajo es dar a conocer los diversos aspectos del AED

(de creación anglosajona - Common Law, que partiera de la analítica y utilizara

la economía para luego aplicarla al derecho) de escasa divulgación en

Hispanoamérica (nos llega con aprox. 20 años de retraso), para

su análisis y debate; mostrando el grado de incomprensión y rechazo al que ha

sido sometido en el estado peruano, señalando derroteros para su superación y

abordaje adecuado a efectos de un mejor entendimiento y aprovechamiento

acorde a las necesidades actuales. Porque el no consenso y las discrepancias

DEFINICIÓN. –

Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. se

basa en la triada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo-

beneficio social; buscando maximizar o hacer más eficientes los recursos en

mundo de escases de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no

implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta

humana: como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en

abstracto, sino en base a una consecuencia social.

MARCO TEORICO. -

El análisis económico del Derecho (AED) es, seguramente, la corriente doctrinal

que mayor éxito ha tenido en el planeta de la ciencia jurídica durante los últimos

cincuenta años, si bien su impacto ha diferido enormemente en función de los

países y las disciplinas jurídicas. En España, especialmente en el ámbito del

Derecho público, su influencia ha sido hasta la fecha más bien escasa, aunque

se aprecia un creciente interés por el mismo.

El AED nació y se ha desarrollado fundamentalmente en el ámbito académico,

como un sistema teórico dirigido a entender, explicar y eventualmente criticar el

orden jurídico. Pero ello no quita que los conocimientos y los instrumentos

analíticos elaborados en el seno de esta corriente metodológica puedan ser

utilizados con una finalidad no simplemente cognoscitiva, sino inmediatamente

práctica, para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico al objeto de resolver

problemas reales.

A) John R. Commons (1862- 1945 Usa).- Investigó el papel del Estado y propuso

el desarrollo de una "economía institucional" como síntesis de la

economía política, el derecho y la ética.

B) Kenneth Arrow (1921 Usa- Premio Nobel 1972).- Plantea "la intransitividad de

las preferencias sociales" afirmando que no existe una forma democrática de

votación que permita una elección social transitiva y racional y que por lo tanto,

la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no ambiguas

sería la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de elección se

reducen a dos.

C) Ronald H. Coase (1910 Uk- Premio Nobel 1941). - Iniciador del AED.

descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de

propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía.

D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993). - Pionero del neo

institucionalismo, aportando un esquema más comprensivo y coherente.

renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y

métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional.

E) Richard A. Posner (1939 Usa). - Uno de los más destacados líderes del AED.

propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto

de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización

de la riqueza como objetivo de una política legal y social.

F) Oliver E. Williamson (1932 USA). - Destacado propulsor del neo

institucionalismo. propuso los "mecanismos de gobiernos" para referirse a

los sistemas de control de riesgo asociado a cualquier transacción.

G) Gary S. Becker (1930 USA - premio Nobel 1992).- Extendió el dominio del

análisis microeconómico a un amplio campo

de comportamiento e interacción humanos, incluyendo comportamiento no

mercantiles.

ANTECEDENTES. -

Aparece en los inicios de los sesenta con los trabajos de Guido Calabresi y

Ronald Coase; los cuales se enriquecen con los de Gary Becker al estudiar la

vinculación entre la ley y la economía, así como la relevancia de esta última en

los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor. Finalmente, el AED

alcanza su madurez con el aporte de Richard Posner quien lo estudió de manera

sistemática y global.

ANTECEDENTES DEL AED EN EL PERÚ. -

Es admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. así, aparece a inicios

de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Ddemocracia Liderado (ILD)

por Hernando De Soto principalmente con el análisis de la informalidad en el

Perú, luego con su obra "el otro sendero" (1986) como influencia de la dación de

la ley de simplificación administrativa y las normas para facilitar el acceso a la

Llamada propiedad informal y al crédito. a los trabajos publicados por el ILD se

suma el de Aníbal Sierralta "Introducción a la luz economía". Sin embargo, pocos

asociaban el aporte de ILD con el AED y es recién que a fines de los años 80 e

inicios de los 90 (a treinta años de su aparición) el AED comienza a ser

reconocido como tendencia importante en el derecho peruano. Posteriormente,

él lo queda de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard, Cantuarias,

Pizarro...) son enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales

concentraron importantes estudios en cursos de AED.

LA MAXIMIZACIÓN, RACIONALIDAD Y EFICIENCIA EN EL AED.-

Es la triada que resúme:

A) La Maximización.- Es el mejor aprovechamiento de los

escasos recursos existentes,

B) La Racionalidad.- Es el análisis y acción con anterioridad al problema.

C) La Eficiencia.- Según Polinsky es "la relación entre los beneficios totales de

una situación y los costos totales de la misma". Así también, como la relación

con el tamaño del pastel, en tanto que la equidad dependerá de cómo se reparta.

APORTE DEL AED COMO MÉTODO DE ANÁLISIS A LA JURISDICCIÓN

CONSTITUCIONAL. –

La jurisdicción constitucional no hace en la actualidad oídos sordos a la realidad

económica, social y política que subyace los casos bajo su conocimiento, y, en

reiteradas oportunidades incluye en sus pronunciamientos referencias a dichas

problemáticas, así como a las repercusiones del dictado de sus decisiones. Eco

de modernas corrientes interpretativas, tales como la dinámica, evolutiva,

funcional y previsora, los tribunales han adoptado una posición activa frente a la

realidad fáctica que abarca el dictado de sus sentencias, abandonando una

postura netamente normativita del derecho, para acceder a una visión más

conglóbate de estos aspectos. Dentro de esta línea, es cada día más común

encontrar entre los protocolos de tribunales, fallos que analizan la realidad

económica y sociológica imperante, la particular situación de las partes, las

circunstancias coyunturales que dieron lugar al dictado de normas, los efectos

de las sentencias a dictarse, y el impacto de las mismas.

Dentro de esta línea interpretativa se ha enrolado la Corte Suprema de la Nación

Argentina, al sostener «la interpretación auténtica de la Constitución no puede

olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de

realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo

el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación».

Ahora bien, como se ha mencionado, la ponderación de conceptos tales como

«utilidad» y «eficacia» son materia propia de la ciencia económica. De allí que

toda interpretación que deba tener en cuenta tales aspectos resultará sin duda

más solvente y fructífera si hace uso de herramientas y técnicas aportadas por

esta ciencia.

CONTRIBUCIÓN DEL AED A LA FORMULACIÓN DE JUICIOS. –

El AED también contribuye en la formulación técnica de variables de

interpretación funcional de la norma suprema. La doctrina y jurisprudencia

constitucional, confrontando posiciones clásicas, ha declarado la necesidad de

una interpretación «práctica,» «funcional,» «útil,» y «dinámica» de la norma

suprema. Se procura que el intérprete constitucional abandone una postura

mecánica y autómata en la aplicación de la ley, para dar lugar a una

jurisprudencia que acomode la norma a la «realidad social»37 Así, se ha

sostenido que es necesario que los tribunales encargados del control de

constitucionalidad efectúen «una interpretación útil, apta para dar respuestas

sensatas y provechosas para la sociedad y para el sistema político donde se

integra el juez»

APORTES DEL AED EN TORNO AL DISEÑO PROCESAL. –

El AED también contribuye en incorporar idóneas herramientas analíticas en el

diagrama de gestión judicial y de los procesos constitucionales, lo cual resulta

especialmente necesario en caso de admitirse autonomía procesal de los

Tribunal Constitucionales46, o, como en el caso argentino, amplias potestades

reglamentarias a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En concreto, el AED aporta una nueva perspectiva en el diseño de normativas

procesales que permite ponderar si las mismas incentivan conductas eficientes

por parte de los operadores. Esta disciplina ha procurado recalcar que, «desde

un punto de vista económico, importa que las decisiones judiciales sean

oportunas, es decir, que no demoren innecesariamente, y predecibles. Ello

implica que el proceso está (debe estar) organizado para procurar un objetivo

doble: minimizar la suma de los costos administrativos y de los costos

provenientes de posibles errores judiciales.

Es decir, se procura, mediante el AED del proceso, analizar las fórmulas jurídicas

en miras a prever los mecanismos de incentivo y desincentivo de las conductas

procesales eficientes, lo cual sin duda contribuye a aportar nuevas soluciones y

respuestas frente a los reclamos sociales.

EL DERECHO EN LA ÓPTICA DEL AED. -

El derecho común, cuando se contempla desde el punto de vista económico,

tiene tres partes:

• El derecho de propiedad, que se ocupa de la creación y la definición de los

derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo de recursos

valioso;

• El derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitación del movimiento

voluntario de los derechos de propiedad hacia aquellos que los valúan más; y

• El derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la protección de los derechos

de propiedad, incluido el derecho de la integridad personal.

APRECIACIÓN CRITICA:

- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado.

- El carácter restrictivo de la hipótesis del AED impiden acoger además toda una

gama de variables: sociales, históricas, sicológicas, etc., en consecuencia,

condicionan la efectividad de mandatos legales.

- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este

ha tenido un avance e impacto (académico y en gestión pública) importante e

interesante en el Perú, el cual continuara sin duda. su existencia ha sido positiva

al enriquecer el análisis legal con nuevas perspectivas.

CONCLUSION:

El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser

humano actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la realidad

al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o

desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado

de recursos (también llamado el nuevo AED).

BIBLIOGRAFIA:

Véase Sagüés, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución.

Buenos Aires: Ed. Lexis Nexis. 2006.

Bullard Gonzáles, Alfredo. ¿Qué es el Análisis Económico del Derecho? En:

Scribas Revista de Derecho. Arequipa- Perú. 1997.

Torres Manrique, Fernando. Análisis Económico del Derecho. Reflexiones sobre

los incentivos y desincentivos. En: suplemento mensual "Hechos y Derechos" de

la Editora Normas Legales. Lima- Perú. 2006.

García Belaunde, Domingo «El Derecho económico y constitución económica».

Separata de la Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima. 1989

Véase Lucas Verdú, Pablo. Curso de Derecho Político. Madrid: Tecnos. 1974, II,

pp. 533

Kluger, Viviana et al. Análisis económico del derecho (Buenos Aires: Heliasta,

2006).