‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogoté, 14 de noviembre de 2019 Doctor ‘ALwARO Po RAFFO PALAU Bogotd Apreciado Doctor Alvaro: De la manera més atenta y respetuosa posible, me permito rendir, en forma esquematica, opinién juridica acerca del caso a mi consultado amablemente por usted, y lo hago entonces en los siguientes términos, no sin antes agradecerle la confianza depositada, para lo cual, en primer término, consigno las inquietudes formuladas, y en segundo lugar, mi anunciado concepto: “1, Ejercido oportunamente el derecho de retiro o receso por parte de Mondoe S.A.S., podia la asamblea de accionistas de Compariia Palmaseca S.A. revocar su proyecto de escisién, sin perjuicio del dafio que esta decisién le causaba a la primera de las nombradas, al amparo del articulo 14 de la ley 222 de 19952. Esa seria una recta interpretacién de esa norma.” "2, La decision de revocar el proyecto de escisién por parte de la asamblea de accionistas de ‘Compaiia Palmaseca S.A., constituye un abuso del derecho? Es posible solicitar en una demianda judicial o arbitral, consecuencialmente con una pretensién de este tenor, la declaratoria de nulidad absoluta del acto abusivo?”, 1. Generalidades Elabuso del derecho, mejor la proscripcién del abuso del derecho, es en una de las figuras de mayor valta y actualidad, no sélo en la esfera nacional, sino igualmente en la internacional, hasta el punto de que se ha erigido en una de las manifestaciones mas elocuentes de los siglos XX y XXI, signados por la sostenida, equilibrada y racional proteccién de los derechos subjetivos (‘paradigma protectorio’), los que se han considerado que no son absolutes, stricto sensu, sino relativos, ni ‘tampoco, en lo que concierne a su ejercicio, inmunes a la afectacién eventual de legitimos intereses ajenos, dignos de especial salvaguarda. De ahi que, sin mayores preémbulos, se tenga establecido que en los tiempos que corren la institucién objeto de andlisis se erija en inequivoco limite al ejercicio de los derechos por parte de su titular, quien no obstante gozar de una prerrogativa o facultad, igualmente merecedora de tutela, debe ejercerla dentro de unos precisos contornos, so pena de quebrantar el circulo de intereses ajenos y, por esa via, generar perjuicios susceptibles de desencadenar diversas secuelas juridicas, conforme las circunstancias y supuestos. Desde esta perspectiva-y sin perjuicio de que el ejercicio abusivo no se limita tinica y exclusivamente a la indemnizacién de perjuicios, como se sefialaré-, recientemente los profesores argentinos SEBASTIAN PICASSO y LUIS R.J SAENZ, memoraron que, “La convivencia en sociedad impone la necesidad de limitar los derechos subjetivos desde un doble punto de vista. Existe, en primer lugar, un limite externo, que puede resumirse en la tilada frase segin la cual el derecho de una persona termina en donde empiezan los derechos de los demas. Esos limites externos son, por decirlo graficamente,‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO las ‘fronteras’ de cada derecho subjetivo, y si su titular las traspasa obra directamente sin derecho....otra cuestién distinta consiste en determinar si, ademas de esas fronteras externas, los derechos subjetivos tienen un limite ‘interno’. O, en otras palabras, si ellos pueden ser ejercidos como le plazca a su titular, cualquiera que sea la forma en que el derecho se ejercita, 0 bien, por el contrario, aun cuando se actiia formalmente dentro de los limites externos del derecho el ejerci que de él se hace puede ser juridicamente reprobado. Aqui cobra importancia la teoria del abuso del derecho"? (se destaca). En direccién similar, y como entendible reaccién a la vigencia irrestricta de aquella maxima conforme a la cual: “Quien usa de su derecho, a nadie perjudica y ningiin dafio causa” (neminem Iaedit, nemo dammum fact, qui suo iure utitur), el profesor francés LOUIS JOSSERAND, en su momento, con claridad expresé que,”..nuestros derechos no pueden realizarse en contravencién 0 despreciando su misi6n social, adiestra y siniestra; se concibe que el fin pueda justficar los medios, ‘al menos, cuando éstos son legitimos por si mismos; pero seria intolerable que medios, atin secamente irreprochables, pudiesen justificar todo fin, hasta odioso e inconcebible...”, agregando luego que, “..Todas las prerrogativas, todas las facultades juridicas son sociales en su origen, en su esencia, y hasta en la misién que estén destinadas a llenar; écémo podria no ser asi..puesto que la ‘juridicidad’, no es otra cosa que la regla social obligatoria...esta reflexién es exacta, no solo traténdose de las prerrogativas de cardcter altruista...sino también, y a despecho de las apariencias, tratandose de las facultades més egoistas..., como el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor...”. Y en el plano jurisprudencial, a su turno, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasién de indicar, ‘tempranamente, que “A la antigua concepcién rigida de los derechos individuales, opénese hoy fa teoria de su relatividad, que conduce a admitir el posible abuso de los derechos, aun de los més sagrados. Segtin esta teoria, cada uno de los derechos tiene su razén de ser, ysu misién que cumplir; cada uno de ellos persigue un fin del cual no le es dable desviarse a su titular. Los derechos son dados para la sociedad, a fa cual sirven, més que al individuo; por fo tanto no son absolutos sino relatives; * SEBASTIAN PICASSO y LUIS E. J. SAENZ. Tratado de derecho de dafios, T.1, Thomson Reuters y La Ley, Buenos Aires, 2019, p.p. 281 y 282. 2 LOUIS JOSSERAND. EI espiritu de los derechos y su relatividad, Editorial José M. Cajica, Puebla, 1946, pp. 15y ss. Por su parte, en esta misma linea argumentativa, el profesor igualmente argentino, JORGE JOAQUIN LUANBias, anot6 que resulta aconsejable “...distinguir entre el uso y el abuso de los derechos. Sin duda procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su reconocimiento depende la existencia humana, vivida en fa plenitud de la dimensién personal, Perono es posible dejar que los derechos subjetivos se desentiendan de la justicia o se desvien del fin para el cual han sido reconocidos, y se utiicen, en cambio, como armas de agresién para sojuzgar y explotar a los demas. De ahi que el titular de los derechos, no deba salirse de madre; no se la debe considerar como un fin absoluto, al que sea menester sacrificar incluso al hombre mismo como lo exigian los idolos fenicios. Si es legitimo el uso de los derechos, no puede tolerarse el abuso’. JORGE JOAQUIN LLAMBIAS, Tratado de derecho civil, Parte general, Tl, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1984, p. 179,CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. deben pues ejercitarse dentro del plano de la respectiva institucién, conforme al espiritu que los inspira; no siendo licito imprimirles una falsa direccién sin abusar de ellos” *. En consecuencia, en la hora de ahora, como reflejo de concepciones més humanistas y solidarias, al mismo tiempo que sintonizadas con el respeto a ultranza de los ‘otros’, de los demés, de la comunidad, en general, ya no es posible pretextar que los derechos pueden ser ejercidos sin limitacién y freno por parte de quien los ostenta, asi estén reconocidos, ministerio legis, por una determinada norma -o precepto- , toda vez que, en linea de gran principio rector, el ejercicio de los derechos radicados en cabeza de su titular, como se registré, no es omnimodo, ni absoluto -ni radical, sino relativo y también razonable, amén que signado por el respeto ajeno, sin que ello implique, claro esté, que se desconozcan o desdibujen los derechos propios, puesto que lo que se pretende es que de los mismos se haga un buen uso o empleo (bonus}, antitesis del abuso (malus). No en vano, como lo manifestara la Corte Suprema de Justicia en los albores de la presente centuria, “En las paginas de la historia, como vivido testimonio de una etapa superada, ha quedado tatuado el concepto meramente individualista del ejercicio de los derechos, hoy cobijados por un criterio mds acorde con las exigencias del trdfico societario, muy ajenas a ese empleo -en veces- desafiante de ‘marras, fundado privativamente en consideraciones mas egoistas, propios de la interiorizacién de los derechos, sin contextualizarlos con los radicadas en cabeza de las demés (colectividad), no por ‘ajenos condenados a Ia degradacién o el atropello, pues in abstracto, estén situados en pie de igualdad (simetria jerdrquica)"*. Todo ello explica, sin perjuicio de anotaciones ulteriores, que en Colombia la institucién del abuso del derecho, o si se prefiera de su prohibicién, en prueba de la importancia de la proteccién de los derechos subjetivos e intersubjetivos ya aludida, haya sido proscrito, primero por la jurisprudencia (a partir de la década de los afios treinta), después normativamente (art. 830 del Cédigo de Comercio), y luego por la propia Constitucién (art. 95), sin desconocer otros regimenes especiales que luego hicieron lo mismo (Ley 1258 de 2088, Sociedad por acciones simplificadas, SAS, art, 43, ‘abuso del derecho’). Lo propio acontece a nivel general, de una parte, e internacional, de la otra, habida consideracién que como lo revelaran graficamente los profesores ATILIO ANIBAL ALTERIN|, y ROBERTO M. LOPEZ CABANA, es meridiano que en el siglo pasado, "...disminuyé el alto voltaje de las disputas doctrinarias en torno ala teoria del abuso del derecho que conmovieron al pensamiento juridico a finales del anterior, y a principios del presente” (siglo XX), tanto que “Se entendi6, en fin, que no se trata de un ‘monstruo destinado a devorar el derecho positive’, hecho que explica que “..el abuso del derecho tiene vigencia generalizada’, “..hasta el punto en que hoy ‘puede decirse que el principio del abuso del derecho ha sido consagrado por todos los cédigos de! mundo...”5. 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de febrero de 1938. + Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de junio de 2000. 5 ATILIO ANIBAL ALTERINI, y ROBERTO M. LOPEZ CABANA, “Abuso del derecho’, en Responsabilidad civ, Diké, Medellin, 1995, pp. 13y ss‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO 2. Configuracién general En lo que atafie a la configuracién del abuso del derecho, grosso modo, tal y como se mencioné precedentemente, este se inscribe en el marco reservado a las limitaciones al ejercicio de los derechos subjetivos, de tal mado que se constituye en una barrera que impide que, de cara a un ejercicio atipico, antifuncional, anormal, desbordado antisocial y, en fin, extralimitado®, entre otras ‘manifestaciones complementarias, se torne eficaz, a la par que legitimo y, en por ende permitido por el ordenamiento, justamente por tornarse antijuridico. Desde esta perspectiva, conviene distinguir entre acto ilegal, propiamente dicho, es decir el que contraviene un directriz, una pauta, un mandato de indole normativa, etc., y el acto abusivo, en si mismo considerado, detonante de antijuridicidad. De ahi que un acto legal -o con respaldo legat-, por via de referencia, el ejercicio de una facultad llamada a poner fina una relacién juridica, puede tornarse abusiva en un momento dado y, por contera, antijuridica, Expresado en términos mas concisos, habida cuenta de que en el Derecho moderno el ejercicio de los derechos subjetivos no es irrestricto y, por ende, absoluto, el sélo hecho de su consagracién legal, asi sea en forma explicita, no autoriza a que el mismo tenga lugar sin cortapisa alguna, como quiera que, ab initio, tal actuacién pude lucir abusiva, segin el caso en particular, asi formal y aparentemente, prima facie, pareciera legal De alli que el abuso del derecho, como sucede con otros institutos, verbigracia la buena fe, la equidad, las buenas costumbres, el precio justo, la razonabilidad, etc., igualmente se configure como un ‘concepto juridico indeterminado’, ode ‘textura abierta’, urgido de responsable concrecin en el asunto individual escrutado, hecho éste que confirma el protagénico papel del juez en la contemporaneidad, en atenci6n a que el Derecho no puede prescindir de este tipo de figuras, que deben ser dotadas de contenido judicial ulterior (trénsito de la indeterminacién a la determinacién), con mayor razén cuando se trata de hacer tangible el principio protectorio ya referido anteriormente, el que incluso es de estirpe constitucional en el Derecho patrio, conforme se acoté {articulos 13 y 95, Constitucién Politica), con todo lo que ello supone, que no es de poca monta. A fin y al cabo, segin lo delineara a la saz6n el profesor belga, JEAN Dasin, el titular de un derecho, “..goza de un margen de libertad en el uso que deja abierta la via a un mal uso, que es lo que se llama abuso (..) sélo concebible, en légica, con esta condicién: que el mal uso no se confunda desde el primer momento con la ausencia de derecho»’, en razén de que puede haber derecho a realizar determinados actos, pero respetando los intereses de los demés, evitando la floracién de la ‘abusividad’, motivo por el cual el ejercicio de los derechos, por legitimos que sean, por més que se encuentren avalados por el ordenamiento en forma expresa y didfana (exequatur legis), son susceptibles de llegar a transgredir el umbral tolerado, por cuanto tal ejercicio, per se, conoce convenientes limites. ® A juicio del autor espafiol JOSE MANUEL MARTIN BERNAL, “...el centro de gravedad se sitda para la apreciacién del abuso o del ejercicio antisocial del derecho, en la idea de “extralimitacion..."El abuso del derecho, Montecorvo, Madrid, p. 233. 2 JEAN DABIN, EI derecho subjetivo, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 336.‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO En sentido similar - pertinente-, expresan los autores italianos UMBERTO BRECCIA, LINA BIGUAZZI GERI, Uso NaTou y FRANCESCO BUSNELL, “..e! comportamiento definido como abusivo no seria, més, ni menos, que la superacién de los limites formales del derecho propio (...) De suerte que habria de reconocerse Ia presencia de un verdadero abuso cuando quiera que una actividad -no obstante presentarse aparente y exteriormente como conforme al contenido formal del derecho- no esté acompajiada de la congruencia sustancial del acto con los fines del derecho mismo, y sea por ello el resultado de un traspaso de los limites (incluso) internos o por el contrario una cierta clase de limites externos...”® Presupuestos vertebrales. Especial referencia al ‘criterio funcional’ referido al ejercicio de un derecho. Varios, ciertamente, son los presupuestos o los requisitos exigidos para la configuracién juridica de! ‘abuso del derecho, aunque tres suelen ser los mas acogidos en la esfera nacional e internacional: existencia previa de un derecho, atribucién juridica relevante, y surgimiento de un dafio, en sentido lato. En cuanto al primero de ellos, se tiene decantado que, en estrictez, para que pueda hablarse con propiedad del ejercido abusive de un derecho, es necesario que ontolégicamente exista un ‘derecho’ previo, reconocido 0 avalado por el ordenamiento, lo que explica que se aluda a su prexistencia propiamente dicha, derecho que, en términos omnicomprensivos, se hace extensivo a las prerrogativas y facultades, igualmente radicadas en cabeza de un determinado titular. Como lo reseié la Corte Suprema de Justicia, traténdose de un abuso del derecho, se “..supone, desde luego, la existencia de un derecho, sélo que su ejercicio se realiza sin sujecién estricta a los {fines econdmicos y sociales para el cual fue establecido, y al margen de los limites que el mismo ordenamiento juridico sefala"®. En lo tocante con el segundo presupuesto, hay diversas posturas encaminadas a establecer el criterio o los criterios determinantes para la consolidacién del abusivo ejercicio de un derecho por parte de su titular. Unos de cardcter subjetivo, otros de estirpe objetivo, y finalmente un tercer grupo cimentado en consideraciones comunes a ambas tipologias, en lo aplicable (subjetivas y objetivas: mixto). La tesis subjetivo, en esencia, aboga por limitar los detonantes o activadores del abuso, en funcién de la conducta observada por el titular del derecho respective En tal hipétesis se elevan a la condici6n de percutores del ejercicio abusivo al dolo, de un lado, 0 a la culpa grave de titular, del otro, de tal suerte que sino media intencién de dafiar (animus nacendi), 5 UMBERTO BRECCIA, LINA BIGLIAZZI GERI, UGO NATOLI y FRANCESCO BUSNELLI. Derecho civil Normas, sujetos y relacién juridica, T. |, Vol. J, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1992, pp. 480 y 481. ® Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 24 de enero de 2005.(CARLOS IGNAGIO JARAMILLO JARAMILLO © una culpa en la exigente modalidad de ‘grave’, no podré argumentarse vélidamente el advenimiento de un abuso con connotacién juridico-lesiva, Esta posicién, muy admitida en el pasado, hoy no cuenta con el respaldo de otrora, por estimarse que, por restringlda y limitante, no estd en estricta consonancia con la realidad que campea en las situaciones en las que media un ejercicio extralimitado de un derecho, en atencién a que dicha extralimitacién no se genera, ¥y exclusivamente, a raiz de la intencionalidad pura, o del descuido mas superlativo de los existentes en el tréfico juridico. Al fin de cuentas, se ha expresado que lo trascendente no es lo realmente querido (fuero interno}, sino la distorsién, el exceso, la extralimitacién, el desvio, la irregularidad, 0 el desenfoque respecto del ejercicio del consabido derecho subjetivo, en clara contravia de derechos y expectativas ajenas. En concreto, entre otras reservas, se le ha crticado a esta lectura la indiscutida dificultad, sino la imposibilidad de rastrear y consecuentemente de acreditar la verdadera intencién del titular del derecho, en particular la de causar un paladino dati, propésito no exento de singular complejidad, lo que a la postre haria muy remota su prueba, con los efectos negativos que de esta limitacién fluyen, para nada despreciables. Otro tanto, aun cuando con menor intensidad, en punto ala citada culpa grave, también ligada con el comportamiento humano. Por el contrario, la tesis objetiva, con total prescindencia de consideraciones subjetivas -0 fincadas en el comportamiento o comportamientos del titular del derecho correspondiente-, se apoya en el desencuentro con la finalidad esencial del derecho en cuestién, la que en el caso concreto se ve eclipsada y, por tanto, alterada axioldgica y objetivamente, hasta el punto de que si no inhibe, contrarresta o esteriliza el acto abusivo, en principio se podtian ocasionar severas secuelas para el abusado, quien no tiene que soportar los efectos perjudiciales derivados de su materializacién. Segiin lo recrea el profesor peruano CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO, “Con el propdsito de evitar dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepcién subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicién que se traduce en la utiizacién de un criterio objetivo, que algunos califican como finalista 0 funcional”. “Seguin esta tendencia, el abuso del derecho no se definiria por la intencién de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de un interés serio y legitimo, sino més bien por la gravitacién de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir una actuacién contraria a la funcién econémico-social inherente a cada derecho subjetivo. Asi, ya no se trataria de indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto, por la ausencia de un interés serio y legitimo 0 de un beneficio personal, sino que para identificar el abuso del derecho se aplicarfa un criterio objetivo como es el de la funcién o finalidad socio-econémica de cada derecho. Como certeramente lo sintetiza Borda, segin un criterio ‘mas comprensivo y de técnica jurdica més depurada’, habria abuso del derecho cuando éste se ejerce contrariando los fines econdmicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene™®, Enla érbita doctrinal colombiana, por su parte, el profesor Jonce SANTOS BALLESTEROS, luego de haber aseverado -en el terreno de la responsabilidad- que “..la intencién de dafiar no es el dnico componente que puede comprometer la responsabilidad civil de una persona”, concluye que °° CARLOS FERNANDEZ SESSAREGO. Abuso de! derecho, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 129.CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO para llegar a un criterio que abarque todos los derechos subjetivos y todas las posibilidades de ejercicio abusivo, debe considerarse un criterio objetivo, partiendo de la naturaleza del actos ~abusivo, de sus componentes que lo diferencian de otras figuras propias de lo ilicito”™™ Yenlaesfera jurisprudencial, tal y como lo ha confirmado la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al abuso del derecho, lo que origina su “..censura, ora legal, ora judicial, es su deformacién desbordamiento”™, Lo mismo ha indicado la Corte Constitucional, al resefiar en Sentencia C-258/13, en lo aplicable, que “Para que se configure el froude a la ley y el abuso del derecho no se requiere Ia existencia de una intencién o culpa, basta que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario {las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposicién o institucién juridica. Por nuestra parte, hacemos eco de una cosmovisién mas envolvente en esta materia, puesto que consideramos que el abuso del derecho puede tener como manantial tanto factores subjetivos, como objetivos, porque puede hundir sus raices en una actitud deliberada por parte de su titular, es decir en la fria intencién de dafiar (animus nocendi), al igual que objetivos, como seria el caso de ejercer el respectivo derecho, facultad 0 prerrogativa en contravia de su pristina finalidad, desconociendo, de este modo, su genuina razén, significado y real alcance. Manifestado en otras palabras, a fin de no hacer eco de posturas restritivas, ala vez que en extremo limitantes, nos inclinamos por una lectura mds inclusiva, ala par que integradora, en aras de que la abusividad, no importando su fuente u origen (subjetivo u objetivo), no campee sin secuelas, 0 consecuencias uridicas, precisamente por sus conocidos efectos perturbadores, toda vez que sibien cierto que el abuso comtinmente irrumpe en forma objetiva (tesis predominante), al margen de la cualquier intencionalidad, tampoco es menos cierto que, en oportunidades, asi sea més ‘excepcionales, pueda ser el corolario de actuaciones signadas por el capricho, la mala fe, 0 por el mero y protervo interés de lesionar. Como bien lo expres6 Don Luis Diez-Picaz0, en relacién con el abuso del derecho en el Derecho espafiol, “la descripcién del fendmeno parece seguir una linea intermedia o ecléctica, que sale de tuna posicién nitidamente subjetiva que se sitfa ante los puros actos de emulacién (actos realizados con la intencién de daar) o ante la falta de carécter serio y legitimo de la finalidad perseguida, para objetivar el supuesto a través de las caracteristicas de extralimitacién o de traspaso manifiesto de los limites normales del ejercicio de un derecho...” 11 JORGE SANTOS BALLESTEROS, Responsabilidad civil, T.l, Universidad Javeriana y Temis, Bogota, 2012, p.p. 93 y 94. 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 2000, corporacién judicial que en el afio 1994, habia ya expresado que no sélo la intencién de daar era el tnico criterio admisible en el campo del abuso, "...sino que igualmente pueden concumrir otras posibiidades, como el ejercicio ‘excesivo, anormal 0 culposo de los ‘derechos’, la carencia de un interés actual, propio y legitimo, ote. 's LUIS DiEZ-PICAZO. "El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo titulo pretiminar del Cédigo Civil y el problema de sus reciprocas relaciones', en Ensayos juridicos, T. 1, Civitas Thompson, Pamplona, 2012, p. 877.‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Reflexién similar, en lo suyo, efectud en el Derecho colombiano el profesor JORGE SuEscUN Met0, de acuerdo con la cual “..el titular de un derecho puede, con torcida intencién o sin ella, ejercitarlo de ‘manera excesiva, inoportuna 0 innecesaria, desviando asi su finalidad ultima, con lo cual incurre, en todos esos eventos, en tipico ejercicio abusivo de ese derecho”. Por iiltimo, en lo que dice relacién con el tercer presupuesto vertebral de abuso del derecho, sucintamente expresemos que para que éste tenga connotacién juridica, se requiere la presencia correlativa de un dafio o perjuicio que afecte al abusado -o que pueda llegar a afectarlo-, bien en sede patrimonial, bien en sede extrapatrimonial. Nos estamos refiriendo a una lesién de un interés legitimo que, en su condici6n de tal, demanda la debida salvaguarda por parte del ordenamiento, asi como la adopcién de los correctivos pertinentes. 4, Proyeccién general y efectos primordiales El abuso del derecho, o de derecho como es llamado por algunos, es duefio de una proyeccién generalizada, como quiera que se anida en diversas areas del Derecho (piblico y privado), de suerte ‘que es de amplio espectro juridico, aunque es cierto que ha sido en el Derecho privado en el que més se ha escrutado. Prueba de ello es que en Derecho de dafios y en de los contratos, incluido el de sociedad, haya encontrado un terreno abonado para su estudio y desenvolvimiento. Por lo tanto, aunque dogmética y jurisprudencialmente despunta en el Derecho de dafios, rapidamente se extiende a otros dominios, como los mencionados, incluido el Derecho procesal moderno, Por consiguiente, su radio de accién, que es reitera es amplio, no s6lo conciemne al referido Derecho de dafios o si se prefiere a la responsabilidad civil. Tan dilatado serd, efectivamente, que en Colombia el abuso del derecho tiene -nada menos que- raigambre constitucional (arts. 13 y 95), lo que le asegura una aplicacién transversal, rectamente entendida, a lo que se suma que, por el cardcter normativo que reviste la Carta Politica (art. 4), sus rnormas, ycon ella los preceptos que lo regulan, se aplican indistintamente, hasta el punto que, en linea de principio rector, no hay zonas refractarias a su aplicacin, o inmunes a sus efectos tuitivos, aspecto éste que resulta cardinal Yes justamente en el terreno de los efectos en derecho, que el abuso en mencién genera diversas consecuencias, las que no se limitan al resarcimiento de los perjuicios irrigados al abusado, como en ocasiones se estima, en aplicacién del articulo 830 del Cédigo de Comercio. DON MANUEL ALBALADEJOG., con motivo de la adopcién de fa figura de la proscripcion del abuso del derecho en Espatia, confimd que *...el Codigo civil ha venido a recoger la...orientacién jurisprudencial que admitia tanto el criterio subjetivo como el objetivo para configurar e! abuso" Derecho civil Iniroduccién y parte general, T.1, Bosch, Barcelona, 1980, p. 40. * JORGE SUESCUN MELO. Derecho privado, Estudios de derecho civil y comercial contemporéneo, T. Il, Legis, Bogota, 2003, p. 239.CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO En esta misma orientacién, el profesor uruguayo, GUSTAVO ORDOQUI, relieva que, “Ante una situacién de abuso de derecho, el orden juridico propone distintas posibles consecuencias: en ciertos casos, establece la nulidad de lo actuado, en otros, es posible la aplicacién de medidas procesales de detencién o de prevencién, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de exigir la resarcibilidad de los dafios cuando éstos fueren causados"®. {Asi las cosas, es didfano que si bien la floracién del abuso, cuando se retnen sus presupuestos vertebrales, puede activar la responsabilidad patrimonial del titular del derecho que se ejercié en forma extralimitada, no puede soslayarse que el ordenamiento, segin sea la hipstesis prevista, puede imponer otras sanciones encaminadas a contrarrestar la abusividad, por via de ilustracién la ineficacia, 0 la nulidad absoluta, entre otros supuestos més, indicativos de pluralidad y no de singularidad. Es lo que sucede, justamente, en el campo de la las cldusulas abusivas (Ley 1480 de 2012, art. 44) y enel terreno societario, tratandose del derecho del apellidado retiro -o de receso- (art. 12, Ley 222 de 1995) y de las sociedades por acciones simplificadas, SAS (Ley 1258 de 2008, art 43), sobre los cuales retornaremos mas adelante. Entre tanto, en suma, conviene refrendar que las secuelas emanadas del ejercicio abusivo de un derecho son variopintas, las que no pueden entonces reducirse al remedio indemnizatorio, dnica y privativamente (art. 830 del C. de Co, ibidem), puesto que la conculcacién de los derechos e intereses en conflicto se protegen a través de diferentes remedios, los que trascienden la tutela resarcitorla, de suyo relevante, pero no el tinico, en inequivoca muestra de que la proteccién brindada por el ordenamiento es de mayor amplitud, a tono con las diversas formas y manifestaciones del malhadado abuso. 5. El abuso del derecho en sede societaria. Especial mencién al derecho de retiro y a su ulterior revocatoria en el ordenamiento legal y constitucional vigente. 5.1, Prolegémenos Sefialado que la figura del abuso del derecho es de amplio, amén que de profundo calado y que, por tanto, tiene un vasto radio de accién juridica en el Derecho, en general, importa reafirmar que el Derecho societario no es la excepcién, puesto que el contrato de sociedad, en sus diferentes dimensiones y tipificaciones, puede ser escenario propicio para que se incube el abuso juridicamente relevante, en el entendido, claro esté, que este no es automiético, o generalizado, en razén de que su validacién exige mesura y cautela (mecanismo excepcional), condicién esta dltima, sin embargo, que de ninguna manera supone inaplicabilidad, sino lo contrario: aplicacién prudencial, responsable y reflexiva en el caso en particular, al mismo tiempo que contextual, porque el abuso puede fraguarse a partir no solamente de una actuacién (individualidad), sino en funcién de la sumatoria de conductas que, articuladas, corroboren el ejercicio extralimitado, a la vez que disfuncional y, por ende, abusivo de un derecho, tal y como igualmente tiene lugar en el Derecho procesal® 8 GUSTAVO ORDOAUI C. Abuso de derecho, Universidad Catdlica y Ediciones del Foro, Montevideo, 2009, p. 211 %® Cir. SERGIO J. BARBERIO y JUAN A. CONSTANTINO. Procesal civil. Ponencia general, Asociacién Argentina de Derecho Procesal, p. 50.‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Tan cierto seré lo anterior que, con nombre propio, en el Derecho colombiano, tratindose de las llamadas Sociedades por Acciones Simplificadas, SAS, y como reflejo de lo acontecido en el Derecho comparado, el legislador expresamente aludié a la figura del abuso del derecho. Y lo hizo en los siguientes términos: “Abuso del derecho. Los accionistas deberén ejercer el derecho de voto en el interés de la compaftia. Se considerard abusivo el voto ejercido con el propésito de causar dafio a la ‘compafila 0 a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, asi como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compaitia o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responders por los dafios que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinacién adoptada, por la llicitud del objeto”. “La accién de nulidad absoluta y la de indemnizacién de perjuicios de la determinacién respectiva podran ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoria, como en los de minoria y de paridad. El trémite correspondiente se adelantaré ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario” En andlogo sentido, en laudo arbitral del 29 de abril de 2016, sobre este especifico particular, in extenso, se sefialé que, “..0 diferencia de concepciones de rancia estirpe individualista que ‘campearon en el pasado, hoy se tiene establecido con carécter general y, de contera, predicable de todas y cada una de las dreas de Ja ciencia juridica, sin excepcién, que el ejercicio de los derechos debe hacerse en forma responsable, honesta, solidaria, equilibrada y racional, o sea con el genuino y auténtico convencimiento de que no se estén socavando derechos ajenos, menos cuando se trata de cocontratantes urgidas de una especial proteccién, tal y como categérica e imperativamente lo preceptiia el anunciado articulo 95 de la Carta Politica, el que reza que “Son deberes de la persona y del cludadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios", adecuada articulacién de conductas cabalmente alineadas con los postulados resefiados en lineas anteriores(en positivo y en negativo, respectivamente). Dicha norma, de indiscutida relevancia por su carécter general y envolvente (art. 4, Constitucién Politica), carre parejas con el articulo 830 del Cédigo de Comercio, una y otro basamentos de la teoria del abuso del Derecho en materia societaria en Colombia, el que dispone que “El que abuse de sus derechos estaré obligado a indemnizar los perjuicios que cause, por su parte explicitacién de la doctrina jurisprudencial que la Corte Suprema de Justicia encomiablemente habia acogido y desarrollado en la década de los ofios treinta, dando plena cabida en el Derecho privado patrio a la figura del abuso del Derecho, hoy expresamente regulado por la Ley 1258 de 2008 en el campo de las sociedades por acciones simplificadas, SAS, segiin se indicaré de nuevo.” “Por lo tanto, el Derecho societario no es, ni puede ser Ia excepcién a Ia vigencia y correlativa aplicacién de los diversos limites impuestos al ejercicio de los derechos de los socios y administradores, segtin el caso, como quiera que, por neuréigicas razones, a la vez que por su desenvolvimento y continuidad en el tiempo, la sociedades son escenario propicio en el que convergen inntimeras actuaciones por parte de aquellos yen el que con alguna frecuencia entran en tensién los derechos de unas y otros, puesto que el conflicto no es ajeno a las mismas, precisamente porla tipologia de intereses en juego, de acentuadasignificaciin, no siempre concordantes, es certo, sobre todo traténdose de pequefias y medianas empresas (conflctes intra-corporatives), ‘obviamente sin excluir par ello las de mayor envergadura y entidad.,(CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO “Dame libertad, y 0s daré responsabilidad, elocuentemente expresa la arraigada méxima, en clara sintonia con el contenido de la parte final del primer inciso del citado articulo 95 de Ia Carta, con arreglo al cual “El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucién implica responsabilidades” (se destaca)”. *..£n consecuencia, a la vista de las consideraciones que anteceden, es meridiano que el Derecho societario no es, ni ha sido inmune al abuso de derecho, sin que por ello tal disfuncién o ejercicio andmalo de un derecho se pueda generalizar y, por esa via, per se, estigmatizar la arquitectura societaria, cimentada en loables y en fines probes, por regia general, la que se excepciona cuando en el caso en porticular se estd en presencia de una conducta lesiva de caros intereses..."". 5.2. _ Elejercicio del derecho de retiro, y la revocatoria ulterior de un ‘proyecto escisién’. En términos generales, dada la mencionada amplitud aplicativa del abuso del derecho, esta figura, a su turno, se predica de inntmeros derechos, prerrogativas y facultades inmersas en el Derecho societario, lo reiteramos, también fértil para la gestacién de una actuacién abusiva, tal y como ‘expresamente sucede con el apellidado derecho de retiro, 0 de receso, como es llamada por igual en el universo comparado, ala vez que de la revocatoria del fenémeno de la escisin, por la potisima razén de que tales derechos, pese a su insoslayable valia, no habitan por fuera del cosmos juridico, ni son una especie, mutatis mutandis, de replicas independientes, por completo extrafias @ la soberania de los mecanismos protectores de los derechos ajenos, merecedores de respeto y celosa salvaguarda, uno de ellos, por antonomasia, el reconocido rechazo al ‘abuso del derecho’, ejemplo de equilibrio y balance; en sélo término, de equidad. No hay, por lo tanto, ningdn motivo, o explicacién atendible que permita entender, con carécter rnugatorio y definitivo, que la proscripcién del abuso del derecho, de plano, es inaplicable al derecho de retiro, 0 a su posterior revocatoria (art. 12, Ley 225 de 2015), unos derechos supuestamente tan privilegiados, y refinados, a su vez que de tanto abolengo, que impide que ella validamente tenga cabida, como en efecto la tiene. Es lo que sucede especifica e igualmente, se itera, en punto con el derecho a la revocatoria de la decisién de retiro, que tampoco es ilimitado, por més que asi se pretenda, pues la regla en este ‘campo es que no hay zona juridicas vedadas para la aplicacién del abuso, como ya se ha sefialado. Lo contrario, lisa y Hlanamente, se convertiria en una concesién irritante, en una patente de corso que habilta yjustfica toda actuacién, atin as que generen dafios y periuicios, en clara contradiccién con las coordenadas que hoy rigen y guian al Derecho contemporéneo, en el que se ensefiorea, con impetu, la proteccién de intereses dignos de tutela, asi como la evitacién de los mismos (dimensién preventiva de! Derecho de dafios), en prueba de una tutela no sélo remedial, sino también Inhibitoria ‘7 Laudo arbitral proferido el 29 de abril de 2016 con motivo de las controversias existentes entre las sociedades INVERSIONES PIMAJUA SAS y URBANIZACION MARBELLA SA, Cémara de Comercio de Bogota. En andloga direccién, en general, la doctrina internacional. Vid. GIOVANNI MERUZZI."L'oggettivazione del divieto di abuso tra dinitto civile e dirtto commerciale’, en L'abuso del dintto, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2016, p.p. 111 y ss.‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Hay entonces una correlacién entre el retiro, de una lado, y su revocatoria ulterior, del otro, la que ro es aislada, tanto que puede ser escrutada teniendo en cuenta los diferentes actos precedentes (visién de conjunto), los que permitirian, segiin el caso, concluir que todos ellos ameritan un juicio de valor (ponderacién}, en orden a determinar si se tornan abusivos, en muestra de que dicha articulacién es propia de la tarea judicial: valoracién contextual, activador del igualmente llamado ‘abuso contextual’, como ya se indicé. Por consiguiente, si bien es cierto que, en forma restrictiva, aquellas son procedentes en principio, 1no por ello lo serén de manera inconsiderada o inconsulta, en razén de que, de otro modo, se desviaria el ejercicio recto, honorable y probo de dichos derechos, que no pueden mirar tinicamente 2a los intereses de su titular, sino de los demés, puesto que en este supuesto se le haria culto al ejercicio lesivo e irresponsable de unas prerrogativas que deben ejercerse con suma prudencia y esmero, no siendo entonces de recibo el escueto argumento de que sia ley lo consagra y desarrolla, es para poder ejercerlo de cualquier manera, que es lo que tiene lugar, por via de concrecién, cuando sin un concienzudo proceso analitico, reflexivo y justficativo, se aplica una figura en forma inopinada, 0 sorpresiva, ello es toral, en grave desmedro de otro u otros, por via de ejemplo una revocatoria que tenga por finalidad, como se indicaré, "Revocar la decisién de aprobacién del proyecto de escisién aprobado en la asamblea extraordinaria de accionistas....”(Acta No 60) Expresado en otros términas, en los tiempos que corren, con razén, ya no se puede alegar que si el legislador consagré un derecho, en este caso el de revocacién (Ley 222 de 1995), basta con ejercerio simplemente, es decir sin mas miramientos y condicionamientos, maxime si no olvida que en ta discusién parlamentaria de las normas que gobiernan el derecho de retiro, expresamente se sefialé: “Consideramos que aras de la Integralidad del capital social de las compaiiias, que a su vez es prenda comiin de los acreedores, no puede convertirse précticamente en regla general lo posibilidad de retiro 0 receso...Por eso creemos que debe restringirse inicamente para los casos de transformacién, fusién, escisién, siempre y cuando para los socios se originen cambios sustancioles como lo es el incremento de su responsabilidad o Ia disminucién de su situacién patrimonial...”* (se destaca).. Bien manifesté la Corte Suprema de Justicia, en relacién con la constitucionalizacién de este postulado rector y con los basilares efectos que de ello se derivan, “..que es patente que la misma normativa superior admitié la enorme importancia del respeto al derecho de los otros asociados, e! que, consecuentemente, no debe ser conculcado ni siquiera bajo fa disculpa del ejercicio de! perteneciente ol sujeto que actiia, motivo determinante de que su proteccién deba ser radical € incondicional, como quiera que se trata de una garantia inestimable. En este sentido, nada puede justificar la vulneracién de las facultades ajenas so pretexto del uso de las derechos propios, cuando en éstos no se aprecie tal uso sino el abuso”, © Camara de Representantes. Gaceta del Congreso, Afio IV, No 61, p. 4 ™ Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 16 de septiembre de 2010.‘CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Asi las cosas, es claro que mediando un ejercicio abusivo e inequivoco del derecho a la revocatoria cen referencia -y de las prerrogativas ligadas al mismo (‘decisién revocatoria’)., deberdn seguirse unos precisos efectos juridicos, por lo demas plenamente acordes con el desvio, o extralimitacion de tal facultad, los que en Colombia no se limitan en todos los supuestos a la indemnizaci6n de perjuicios reconocida por el articulo 830 del Cédigo de Comercio, segiin se observé, sino a otras, secuelas, en especial a la nulidad absoluta de dicha actuacién negocial, habida cuenta que, @ ‘términos del articulo 899 del Cédigo de Comercio, “Sera nulo absolutamente el negocio juridico en los siguientes casos: 1} Cuando contraria una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilicitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz” (se destaca). Y sabido es que él varias veces aludido articulo 95 de la Carta Politica colombiana, que es de estirpe constitucianal, es una norma de orden puiblico, ademés que inobjetablemente imperativa, de fo que se desprende que si se viola, vale decir si no obstante su existencia, se abusa de un derecho por parte de su titular, tal actuacidn o ejercicio devendra inexorablemente nulo, en grado de nulidad absoluta, 6. Elcaso en particular. Breve mencién. Ahora bien, esclarecido que en el Derecho comparado, en general, al igual que el Derecho nacional, bien puede hablarse con propiedad de la posibilidad, conforme a las circunstancias juridico-facticas pertinentes, de un eJercicio abusivo del derecho o de la facultad de revocatoria (virtualmente vinculada a una escisién), en los términos del articulo 14 de la Ley 225 de 1995, cumple examinar, brevemente a continuacién, el caso particular sometido a nuestro estudio, en un todo de acuerdo con los términos del litigio existente entre las partes y confiado al soberano conocimiento y definicién de los distinguidos érbitros, anticipando que, en nuestro respetuoso parecer, es plenamente de recibo entender que, en el sub lite, se ejercié la facultad revocatoria en referencia en condiciones tales que autorizan, atin de oficio, aplicar las secuelas legales respectivas: la nulidad absoluta, maxime cuando ella tuvo lugar en forma sorpresiva, a sabiendas de que el ordenamiento, en linea de gran principio informador, rechaza los actos sorpresivos, esos que minan y socavan la confianza legitima y razonable de un sujeto (socio), conforme lo tiene sentado la jurisprudencia, y Ja mejor doctrina, En efecto, como se resaltd en precedencia, el Ilamado derecho de revocatoria (acto revocatorio), in abstracto, es susceptible de tornarse abusiva, mejor atin su ejercicio, con abservancia del asunto individual, en atencién a que no queda por fuera de sus dominios, con mayor raz6n cuando la revocacién, en si misma considerada, debe tener carécter excepcional, lo que explica, por antonomasia, que se considere que es de interpretacién restrictiva, pues lo regular es la conservacién de los efectos de los actos: el retiro de una sociedad, entre otras hipdtesis. En este orden de ideas, bien miradas las cosas, esto es en forma eslabonada y, por ende articulada ysistematica (integralidad), coincido con su conclusién general, puesto que inicialmente aflora una apariencia juridica: el proyecto de ‘escisi6n’, que dio lugar al ejercicio legitimo del derecho de retiro por parte de su representado, y luego, sin explicaciones, no enteramente razonables, suficientes y persuasivas, se procedié, un tiempo después, a “Revocar la decisién de aprobacién del proyecto de escisién aprobado en la asamblea extraordinaria de accionistas del dia 30 de abril de 2019”, y de aso, sin basamento para ello, “Autorizar al Representante Legal para suscribir y realizar todos losCARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO actos necesarios para dicha decisién”, la que sea anotado de paso, al margen de la materializacién de una contradiccién (‘una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo"), no se sabe entonces, independientemente también de su real validez, cual fue su auténtica fuente: sila Asamblea misma que dijo “Revocar”, o la decisi6n del "Representante Legal”, a quien se le autoriz6 supuestamente para que posteriormente llevard a cabo "..todos los actos....para revocar dicha decisién”, se reitera Dicho mas simplemente, no pareciera de recibo, por la via de la revocatoria en cita, dejar sin piso el ejercicio previo del derecho de retiro, que obedece a un legitimo deseo, en principio respetable, de no seguir vinculado a una sociedad, privindolo, correlativamente, de eficacia sustantiva y practica. Si as{ fuere, podria tornarse en una figura de poca utilidad y confiabilidad, a sabiendas que es una de las més relevantes determinaciones que, movida por especiales circunstancias del caso, pervive en el moderno Derecho de sociedades. Desde esta perspectiva, por consiguiente, encuentro pertinentes, entre otras més, sus reflexiones consignadas en los numerales 24 y 25 de la demanda, a cuyo tenor: "24. Con la revocatoria del proyecto de escisién y la consecuencia de dejar sin efecto el derecho de retiro, se pretende forzar a Mondoe S.A. a que quede vinculada a un negocio de desarrollo inmobiliario del parque industrial, para que asuma contra su voluntad los altos riesgos técnicos, econdmicos y financieros de este proyecto que afectan sus intereses”. "25. La revocatoria de la escisién se hizo sin motivacién de ninguna clase, invocando tinicamente la facultad conferida por el inciso final del articulo 14 de la Ley 222 de 1995, es decir que se hizo un uso abusivo de ella, en forma absoluta, con desviacién del objetivo con el que ha sido instituido el derecho de receso en favor de los acreedores ausentes que afectan sus intereses” Expresado en otros términos, no resulta pues inconsecuente reclamar la declaratoria judicial de nulidad de una decisién, de una manifestacién expresa de voluntad ("decisién revocatoria”) que, por sus connotaciones especiales y, sobre todo por su etiologia yalcances, no parece que se ajusté 2 derecho (extralimitacién o desviacién de su primigenia y pristina finalidad), motivo por el cual considero, respetando toda otra opinién, que deben prosperar la pretensiones formuladas contra Ja demanda, a raiz de la consolidacién de “...un abuso de un derecho subjetivo otorgado por la ley", como se expresa en la pretensién Tercera de la misma, detonante de la nulidad absoluta que seguidamente se implora en la Cuarta: “Declarar que es nula en forma absoluta la decision revocatoria mencionada en la pretensién anterior...”, lo que luce suficiente tanto desde un prisma sustancial, como procesal, dado que basta con la vinculacién de la sociedad Palmaseca S.A., no siendo indefectible la de los asambleistas. De ahi que el Acta No 60, se encabece con las expresiones “Acta No 60. Compaiiia Palmaseca S.A”, y dentro de su cuerpo se aluda inequivocamente a ellaCARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Ala vista de las consideraciones anteriores, dejo entonces rendido miconcepto, reiteréndole mi agradecimiento. Muycordialmente, a Cs fissile, CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.