Tribunales de familia y protección ante vulneraciones

institucionales a la niñez
Francisco Estrada V.
Abogado, Director Ejecutivo Corporación INFAJUS
Santiago, 2019.
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Como uno de los problemas de la legislación sobre infancia es su fragmentación (Ley de

menores, Ley de tribunales de familia, ley de subvenciones de Sename, etc.) parece
oportuno en el momento actual del país recordar la normativa existente respecto de
situaciones en que niños y niñas pueden ser vulnerados en sus derechos por las
instituciones estatales y el rol que le cabe a jueces y abogados en este panorama.

1. Restricción de libertad de menores de 14 años involucrados en delitos

¿Cuál es la regulación respecto de un menor de 14 años involucrado en un delito? Nuestro

ordenamiento jurídico, siguiendo en esto las exigencias de la Convención sobre derechos
del niño, establece un límite mínimo de edad a la responsabilidad penal especial: los 14
años. Bajo los 14 años el Estado considera inimputables a los niños y la ley regula la reacción
estatal en estas situaciones.
El artículo 58 de la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente dispone:
Artículo 58.- Restricción de libertad de menores de catorce años. Si se sorprendiere a un
menor de catorce años en la ejecución flagrante de una conducta que, cometida por un
adolescente constituiría delito, los agentes policiales ejercerán todas las facultades legales
para restablecer el orden y la tranquilidad públicas y dar la debida protección a la víctima en
amparo de sus derechos.

Una vez cumplidos dichos propósitos, la autoridad respectiva deberá poner al niño a
disposición del tribunal de familia a fin de que éste procure su adecuada protección. En todo
caso, tratándose de infracciones de menor entidad podrá entregar al niño inmediata y

1
 directamente a sus padres y personas que lo tengan a su cuidado y, de no ser ello posible, lo
entregará a un adulto que se haga responsable de él, prefiriendo a aquellos con quienes
tuviere una relación de parentesco, informando en todo caso al tribunal de familia
competente.

Lo primero a notar es que debemos estar ante una situación de flagrancia, es decir, en una
de las situaciones descritas en el artículo 1301 del Código Procesal Penal.
Luego, en segundo lugar, cabe llamar la atención respecto a que el artículo no contempla
una facultad de retención del menor de 14 años en Comisarías. Lo que debe hacer la policía
(“las autoridades respectivas” dice la ley) es poner al niño a disposición del tribunal de
familia. En horario fuera de audiencia esto debe traducirse en llamar al juez de turno para
recibir sus instrucciones. Sólo si el juez autoriza la conducción del niño a la comisaría este
traslado podría producirse. No existe una facultad de retención como antiguamente existía.
Aun más, la ley es explícita en orden a que si estamos ante infracciones de menor entidad,
Carabineros puede directamente entregar los niños a sus padres o adultos responsables. Es
decir, que en esta hipótesis tampoco es necesario el traslado a Comisaría. Los desórdenes
públicos son un caso claro de infracción de menor entidad dado su monto penal (presidio
menor en su grado mínimo según el artículo 269 del Código Penal).

Parece relevante anotar que Carabineros no comparte esta lectura. En su reciente Manual
de procedimiento con niños y niñas2 interpretan esta normativa de modo que construyen
una facultad -de la que carecen, como ya hemos visto- para “conducir” a la unidad policial
y luego de esto comunicarse con el juez de familia. Además, indican que el niño es

1
Artículo 130.- Situación de flagrancia. Se entenderá que se encuentra en situación de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor
o cómplice;
d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes
de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con
las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y
e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o
cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
f) El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple delito al cual la policía tenga
acceso en un tiempo inmediato. Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por
tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre
que no hubieren transcurrido más de doce horas.
2
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 7.

2
trasladado en calidad de “conducido”, lo que más bien parece un subterfugio para eludir
los controles inherentes a una privación de libertad. Una forma de corroborar o refutar esto
es pesquisar si Carabineros informa, o no, este número en alguno de sus reportes. No
conozco ningún reporte que dé cuenta de este dato.
Huelga decir que la exigencia general de llevar a los niños a constatar lesiones puede
resultar contraproducente, dañosa, y que esta medida sólo debiera adoptarse cuando es
necesaria para asegurar el bienestar del niño, no para resguardos institucionales o de los
funcionarios involucrados. Los problemas se derivan tanto del contacto con agentes
policiales como de los largos tiempos de espera en estos trámites.
Lo que la ley mandata es el retorno con los padres.
Esto es lo que el Manual establece:
Procedimiento a adoptar con menores de edad inimputables (niño o niña menor de 14 años):

A.1. En caso de crímenes o simples delitos cometidos por niños o niñas menores de 14 años,
el personal de Carabineros deberá:

1) Restringir la libertad del niño o niña, si éste fuera sorprendido en la ejecución flagrante de
un crimen o simple delito, debiendo para ello ejercer todas las facultades legales para
restablecer el orden y la tranquilidad pública, y dar la debida protección a la víctima, en
amparo de sus derechos según el artículo 58°, de la Ley N° 20.084.

2) Trasladar al niño o niña en el menor tiempo posible, a un Centro de Salud del sector
jurisdiccional para la constatación de lesiones.

3) Trasladar al niño o niña en calidad de conducido/a a la Unidad Policial. [la negrita en el

original]

Carabineros distingue el caso de niños inimputables que han cometido una falta y aquí
nuevamente excede las facultades legales y dispone que si no es hora de despacho los
trasladarán a un centro de protección3. Lo que en verdad conforme a derecho corresponde
es que Carabineros llame al juez de turno para recibir instrucciones, las que deberían
indicar, en primer lugar, su traslado a su propio domicilio. Sólo en caso de que esto no sea
posible el juez podría ordenar su internación cautelar.

3
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 8.

3
Es necesario tener presente que existe un deber de separación respecto de mayores de 18
años que se extiende también al traslado -la “conducción” en el lenguaje del Manual
policial- y que encuentra su fuente mediata en el artículo 48 de la Ley N° 20.0844 y directa
en el artículo 17 de la Ley de Menores5 que consagran en el ordenamiento interno este
deber, el cual, a su vez, se encuentra contenido entre las obligaciones estatales que
contempla el artículo 37 letra c) de la Convención sobre Derechos del Niño.6

2. Actuación policial ante niños gravemente vulnerados en sus derechos.

En este caso, la Ley de Menores en su artículo 16 bis indica

Artículo 16 bis.- En aquellos casos en que aparezcan gravemente vulnerados o amenazados
los derechos de un menor de edad, Carabineros de Chile deberá conducirlo al hogar de sus
padres o cuidadores, en su caso, y entregarlo a ellos, informándoles de los hechos que
motivaron la actuación policial.

Es decir, tampoco aquí se configura una facultad de retención.

El segundo inciso del artículo sí contempla una hipótesis de privación de libertad policial:
Si, para cautelar la integridad física o psíquica del menor, fuere indispensable separarlo de
su medio familiar o de las personas que lo tuvieren bajo su cuidado, Carabineros de Chile lo
conducirá a un Centro de Tránsito y Distribución e informará de los hechos a primera
audiencia al juez de menores respectivo.

Pero, como se lee claramente, es una facultad de traslado a un determinado tipo de centro
-que no existe en todo el país- y no permite su retención en el cuartel policial.

4
“Artículo 48.- Principio de separación. Las personas que se encontraren privadas de libertad por la aplicación
de alguna de las sanciones o medidas previstas en esta ley, sea en forma transitoria o permanente, en un lugar
determinado o en tránsito, deberán permanecer siempre separadas de los adultos privados de libertad.”
5
“Artículo 17. Se prohíbe a los jefes de establecimientos de detención mantener a los menores de dieciocho
años en comunicación con otros detenidos o presos mayores de esa edad.”
6
“c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente
a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En
particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere
contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de
correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;”

4
Yerra aquí Carabineros -en el Manual antes citado- cuando indica que en este tipo de
circunstancias pueden trasladarlo a un “Centro de protección”7. La ley es muy precisa y
alude a un específico tipo de centro, no al que Carabineros vía su manual quiera señalar.
Es de suponer que una institución policial entiende que las normas que restringen derechos
fundamentales se interpretan restrictivamente y que, además, su calidad de funcionarios
públicos, implica que sólo pueden actuar dentro de las potestades explícitamente
entregadas por el legislador, sin exceder ese campo, por bienintencionadas que puedan
parecer las razones.
En la medida que las Comisarías carecen de espacios acondicionados para niños vulnerados
es evidente que su ubicación en cuarteles policiales siempre resultará vulneratoria. Ha sido
Carabineros quien ha puesto fin progresivo a las dependencias especializadas con que
contaba (34° y 35° Comisarías).

3. Facultades del juez de familia

Como es sabido, la Ley N° 19.968, de Tribunales de Familia, construye una judicatura con
amplias facultades incluyendo la potestad para actuar de oficio, como lo establece el
artículo 13:
Artículo 13.- Actuación de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el
juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la
mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas
destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia
intrafamiliar.

Y respecto de estas amplias facultades, la ley de Menores refuerza este principio al

disponer:
El juez podrá ejercer las facultades que le otorga esta ley, a petición del Ministerio Público,
de los organismos o entidades que presten atención a menores, de cualquiera persona y aun

7
Manual de procedimientos policiales con niños, niñas y adolescentes. Orden general N° 02389 de 5 de
febrero de 2016, pág. 7.

5
 de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las diligencias e
investigaciones que estime conducentes

Tenemos entonces que ante el riesgo de vulneración de derechos de un niño, o de un grupo

de niños, la judicatura de familia cuenta con amplias facultades para resguardar y proteger
los derechos de los niños. Entre las medidas innovativas -no descritas explícitamente, pero
comprendidas en los artículos citados- más importantes pueden destacarse:
3.1. Constituirse personalmente en comisarías a fin de resguardar derechos de niños.
Durante los pasados días de estado de excepción, la jueza de Familia de Santiago, Susan
Sepúlveda y la jueza de familia de Iquique, María Olga Troncoso, se constituyeron en
comisarías de su jurisdicción con este fin.
3.2. Instruir a policías para traslados de emergencia de niños internados. Dados los
problemas de transporte en estos días y las criticas condiciones de salud mental en que se
pueden encontrar algunos niños internados en el sistema residencial puede ser necesario
que la judicatura ordene el traslado a establecimientos de salud.
3.3. Acceso al teléfono de turno. Para estas tareas de resguardo de derechos y para otras
similares, resulta indispensable, como forma de garantizar el acceso a la justicia en horarios
fuera de audiencia, que el teléfono de turno se encuentre disponible para los directores de
residencias y para los abogados y curadores de los niños. En el sistema penal el listado de
teléfonos de los jueces de turno es accesible para los actores institucionales (fiscalía y
defensoría) y a través de ellos para los abogados particulares. Esa buena práctica no se da
respecto del turno telefónico de los juzgados de familia y ello debe corregirse a la brevedad.
Dejar accesible el teléfono sólo a Carabineros impide el resguardo de derechos de niños y
niñas en las condiciones especiales que vive el país.

4. Facultades de abogados

Aunque en el sistema proteccional no se encuentra correctamente establecido el derecho

a defensa de niños y niñas, existen un conjunto de normas desde las que es posible construir
las facultades que un curador o abogado del niño poseen.
En primer lugar, como es sabido, el artículo 16 de la Ley de Tribunales de Familia consagra
al interés superior del niño como principio rector.

6
 Artículo 16.- Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene
por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el
territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios
rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Pero como el comienzo del artículo deja en claro, esta norma hace algo más que fijar la
prioridad del interés superior del niño, declara un fin al sistema de familia: “garantizar a
todos los niños” (…) “el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.” Es
desde este objetivo que es posible entonces construir una interpretación teleológica de las
normas que haga foco en el resguardo de derechos y garantías.
Asimismo, un argumento adicional se refiere a la igualdad ante la ley, en este caso respecto
del derecho a defensa especializada de adolescentes infractores de ley,
Por este conjunto de razones (prioridad del interés superior del niño, fin del sistema de
resguardar derechos y garantías e igualdad ante la ley respecto del trato que reciben
adolescentes infractores de ley por sus defensores), es justificable que los curadores y
abogados de niños menores de 14 años deben poder acceder a entrevistarse con ellos
libremente y sin que la policía pueda restringir ese derecho, y para ello, deben poder
acceder al registro de detenidos (aunque los niños no debiesen ser considerados como
tales) sea cual sea la denominación que las comisarias les asignen. Asimismo, debieran
poder exigir el cumplimiento del procedimiento contemplado en el artículo 58 de la Ley N°
20.084.
En caso de que la privación de libertad de niños resulte ilegal por excederse de las facultades
policiales o por otras razones, los curadores y abogados pueden recurrir a la acción
constitucional de amparo “para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.”