Voces: CODIGO DE AGUAS ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ MEDIO AMBIENTE ~

CONTAMINACION AMBIENTAL ~ LEY

Título: Ley de presupuestos ambientales hídricos
Autor: Pinto, Mauricio
Publicado en: LLGran Cuyo2003 (junio), 292
Cita Online: AR/DOC/10215/2003
Sumario: SUMARIO: I. Consideraciones sobre la ley 25.688 y los presupuestos mínimos de protección
ambiental.- II. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos.- III. La ley 25.688 no es de presupuestos
mínimos de protección.- IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protección ambiental.- V.
Conclusiones
I. Consideraciones sobre la ley 25.688 y los presupuestos mínimos de protección ambiental
El Congreso de la Nación sancionó bajo el número 25.688(1) una ley que pretende enmarcarse dentro de los
presupuestos mínimos de protección ambiental que autoriza el art. 41 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, y bajo la excusa del ejercicio de la facultad delegada a la Nación en el tercer párrafo de la
referida cláusula constitucional, se esconde en realidad un decidido avance en menoscabo a las jurisdicciones
locales y sus instituciones definidas bajo la formula federal adoptada desde 1853.
Desde la conformación de la República los estados provinciales preexistentes han sido titulares de toda
potestad no delegada, tal como surge del actual art. 121 de la Constitución Nacional en forma concordante con
el texto del art. 104 de la Constitución de 1853.
El "uti posidendi iuris" resultó el fundamento jurídico del dominio y consiguiente jurisdicción provincial
sobre los recursos naturales que conforman el ambiente, no habiéndose delegado al respecto al conformarse la
Nación Argentina.
La Constitución Nacional de 1994 al regular la cuestión ambiental introdujo en el tercer párrafo de su art. 41
una alteración a dicho encuadre de competencias, al disponer que "Corresponde a la Nación dictar las normas
que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales".
Sostiene Bidart Campos(2) que "la cláusula tercera del art. 41 Constitución Nacional es una norma que
corresponde a la parte orgánica de la Constitución, porque define el reparto de competencias entre el Estado
federal y las Provincias. Al Estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mínimos", y a las
provincias las normas "necesarias para complementarlas".
Dichos presupuestos mínimos, resultan una suerte de legislación sustantiva común a todos los argentinos,(3)
aunque no son realmente derecho de fondo, ya que -como se especificará- el Congreso no cuenta con la amplia
facultad para legislar en la materia con que cuenta en los demás casos de derechos sustantivos que se delegan en
el art. 75 Constitución Nacional; sólo puede regular lo mínimo y exclusivamente puede hacerlo en materia de
protección del sustrato ecológico.
De esta forma, aparece una nueva categoría legislativa en el Derecho argentino, que incluye en forma
bidimensional a los "presupuestos mínimos de protección ambiental" que debe dictar el Congreso, y a las
"normas complementarias" que corresponde a cada provincia, y que convive con las restantes leyes nacionales
(federales o de fondo).
II. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos
Si bien el alcance de la expresión "presupuestos mínimos" conlleva un cierto grado de ambigüedad, se ha
expresado que los mismos pueden entenderse como pautas básicas(4). Dicho concepto es coincidente con el
antecedente inmediato de nuestro texto constitucional en el Derecho comparado: los "presupuestos básicos" de
la Constitución española.
Al decir de Quiroga Lavié, "dictar bases no puede significar la regulación completa de la materia, sino los
objetivos que el legislador quiere proteger (los fines y no los medios), el piso o el techo de algún tipo de
producción de recursos, o alternativas válidas, entre las cuales puede el legislador provincial elegir la más
conveniente a sus necesidades. Pero si el Congreso no dicta bases, sino una regulación completa de la materia,
pues deberá impugnarse la constitucionalidad de la ley nacional".(5)
Sin embargo, la ley 25.688, lejos de considerar cuestiones mínimas, básicas, que resulten el piso a partir del
cual las provincias puedan dar sus normas complementarias, ha avanzado en aspectos normativos que exceden
dichas cuestiones.

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 Cuando la referida ley 25.688 dispone la creación de organismos consultivos específicos (art. 4), más que
fijar objetivos o establecer bases que las provincias desarrollen complementariamente de acuerdo a sus
necesidades, ha pretendido fijar la "solución" definitiva a la cuestión interjurisdiccional, olvidándose de las
distintas realidades y necesidades existentes en cada provincia y cada cuenca, así como las diversas alternativas
de solución que la forma federal reinante en nuestro país puede dar lugar.(6)
Otro ejemplo claro en este tema, es la fijación de la cuenca como unidad de gestión indivisible (art. 3). ¿Y
qué ocurre con los trasvases de cuencas, tan necesarios en diversas áreas secas de nuestro país? ¿Será imposible
la gestión conjunta de ambas cuencas aunque se consideren antes, durante y después de concretarlos las
variables ambientales en juego?. Obviamente, poco margen -por no decir ninguno- queda al legislador local
sobre sus ríos internos, o sobre los ríos compartidos con otras provincias con las que medien acuerdos de
gestión.
III. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protección
Los presupuestos mínimos que debe dictar la Nación en materia ambiental no resultan de cualquier
contenido o materia. De acuerdo al texto constitucional expreso, deben ser exclusivamente de protección.(7) Así
lo ha reiterado además la ley 25.675 al definir conceptualmente el alcance de los "presupuestos mínimos" (art.
6).
Una simple lectura de la ley 25.688 permite observar que la misma profundiza su regulación exclusivamente
en aspectos de gestión, y delega la materia de protección a la reglamentación (art. 7).
Es decir, nos encontramos ante una ley de "protección" que justamente lo que no regula es dicha materia.
En cambio, si se entromete en aspectos propios de la administración general de las aguas, conceptualizando
desde su art. 1 que determina presupuestos mínimos para el aprovechamiento y uso racional de las aguas.
Igualmente, se excede la materia de protección autorizada constitucionalmente y se entromete en acciones
propias de la gestión que corresponde a los Estados provinciales cuando se fija la unidad ambiental de gestión
del agua (art. 3), cuando se crean organismos consultivos de la autoridad responsable de la gestión hídrica, a los
que les encomienda colaborar en dicha labor de gestión (art. 4), cuando se establece el contenido de "utilización
de las aguas" (art. 5), cuando estipula preceptos sobre usos de las aguas (art. 6), o cuando establece facultades
de declaración administrativa de áreas de reserva (art. 8).
IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protección ambiental
Aldo Rodríguez Salas ha explicado en un análisis de claridad magistral el necesario encuadre de los
presupuestos mínimos en un objeto limitado a la protección ambiental, excluyendo de los mismo cualquier
intromisión en el régimen de los recursos naturales. Por ello, sólo deben asegurar las condiciones básicas para el
mantenimiento del sustrato ecológico, es decir del equilibrio ecológico o la capacidad de carga de los
ecosistemas.(8) Esta observación se mantiene concordante con la noción ya referida que se ha dado en el art. 6
de la ley 25.675.
Esto resulta de claridad conceptual si entendemos que el Derecho ambiental -cuya consagración
constitucional se ve plasmada en el art. 41 de la Carta Magna- resulta de contenidos distintos al Derecho de los
recursos naturales(9) -cuyos contenidos permanecen en forma completa bajo la competencia provincial
reservada. Así, se ha explicado que "Esta orientación es útil para distinguir la política y el derecho de los
recursos naturales de la ambiental. Mientras que la primera tiene por fin exclusivo maximizar el rendimiento de
los recursos naturales con el objeto de satisfacer las necesidades del hombre, la segunda sólo fija el nivel de
modificación permisible por la naturaleza, procurando mantener y preservar las reglas de la tierra. Así se podría
distinguir... al agua como recurso natural útil para el consumo humano, la recreación, la navegación, la
explotación agrícola y la hidroelectricidad, para lo cual el derecho de aguas regula su titularidad, su manejo
productivo, modos de determinación de prioridades de uso (incluso el del receptor de contaminación); del agua
como elemento ambiental que cumple un papel fundamental en los sistemas vitales de la naturaleza. En este
caso la política y el derecho ambiental velan por preservar las características intrínsecas del agua como
elemento ambiental para que pueda seguir respondiendo a las reglas propias de la naturaleza y satisfaciendo
necesidades humanas. Surgen así los conceptos de fijación de estándares de calidad y niveles máximos para
efluentes industriales o domiciliarios (estándares de tratamiento y pretratamiento), prohibición de verter ciertos
residuos peligrosos, aplicación de tecnologías apropiadas de tratamiento de efluentes, etc..."(10)
No se propicia aquí el desconocimiento de la interdependencia existente entre todos los recursos naturales,
incluyendo ello al agua (11). Tal principio, desarrollado especialmente desde el movimiento conservacionista
impulsado por Gifford Pinchot, resulta indiscutible. Y justamente esa interdependencia es la que introduce la
necesidad de las normas ambientales y su atención al equilibrio ecológico, las que separándose de las normas
que regulaban sobre recursos naturales, surgieron orientadas al entorno como conjunto global y su control

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ecológico en base al funcionamiento ecosistémico.(12)
Pero esa interdependencia entre el agua y los demás recursos naturales no implica que bajo el pretexto de
regular sobre las bases ambientales, el Congreso pueda usurpar las competencias reservadas por las provincias,
dictando normas que lejos de regular la conservación del sustrato ecológico avanzan en materia propia de la
explotación del recurso hídrico en base al uso autorizado del dominio público hidráulico.
No es que no puedan darse normas ambientales que tengan por objeto al agua(13). Pero no todo aspecto de
regulación hídrica es propio de la materia ambiental; sólo lo es cuando regula la preservación sistémica del
sustrato ecológico. Y por ello, el art. 41 Constitución Nacional no ha autorizado al Congreso a desplazar la
competencia provincial sobre la regulación de sus aguas en el marco de sus reglas de dominio público.
En esta línea de pensamiento, es obvio que la ley 25.688 se separa de la materia ambiental que se condice
con los contenidos mínimos de protección colocados en manos del Congreso desde 1994, y avanza en materia
propia de la gestión de recursos naturales que las provincias se han reservado dentro de sus competencias
originarias sobre sus propios recursos naturales.
Este exceso de la norma queda expuesto simplemente con la consideración de la totalidad de su texto,
pudiendo resaltarse especialmente los aspectos por los que cada art. invade el ámbito de la gestión hídrica que
permanece en manos de las provincias.
La ley 25.688, en su art. 1° refiere expresamente al aprovechamiento y uso racional de las aguas. ¿Es que
bajo la excusa ambiental la Nación puede entrometerse en aspectos de uso y aprovechamiento racional como
podrían ser, por ejemplo, la eficiencia de los sistemas de riego provinciales, o la dotación de agua fijada para
cada tipo de uso?
Su art. 2° define agua y cuenca hídrica superficial. Sin entrar a considerar la corrección de dichos conceptos,
o su aplicabilidad a todas las realidades que existen en el territorio nacional, es claro que responden a una
temática ajena de lo ambiental y propia de la gestión del recurso natural agua.
Su art. 3° nuevamente refiere a la gestión del recurso agua, aunque busca relacionarlo con la gestión
ambiental. Seguramente que el agua, tal como se expresó previamente, no puede gestionarse en forma estanca
de los demás recursos naturales. Pero eso sólo implica que la gestión de cada recurso natural, incluyendo el
agua, debe tener en cuenta los principios de política ambiental fijados, instituidos mediante planificaciones y
desarrollados mediante instrumentos específicos (evaluación de impacto ambiental, etc...). Si la ley se centrara
en materia ambiental, requeriría que toda gestión de recursos naturales contemple las necesidades fijadas en la
política y planificación ambiental, así como el cumplimiento de los instrumentos básicos de dicha materia.(14)
En su art. 4° se crean los comités de cuencas hídricas para asesorar en la gestión del agua, y colaborar en la
gestión ambientalmente sustentable de las cuencas. Sin embargo, como ya se expresó, la jurisdicción local, a
través de sus instituciones, es enteramente responsable de la regulación y desarrollo de la gestión del agua como
recurso.
En el art. 5° encuadra el contenido de "utilización de las aguas", lo que es notoriamente extraño a la cuestión
ambiental. ¿O es que el uso de cualquier elemento material (natural o no), o de las fuerzas de la naturaleza, o
incluso cualquier desarrollo cultural, no tiene tantas connotaciones ambientales como el uso de las aguas?
Obviamente, todo lo que refiere a la vida humana se encuentra abarcado en el ambiente, pero ello no implica
que todo deba ser regulado enteramente por el Congreso. La ley 25.675 ha regulado el ambiente en general
-incluyendo las aguas- al fijar los presupuestos mínimos de protección ambiental.
En el art. 6° se fijan reglas para dar lugar al uso del agua. La notoriedad del exceso de esta cláusula en
desmedro del derecho público provincial y del sistema normativo que regula los bienes de dominio público(15)
evita cualquier otro comentario.
El art. 7°, si bien refiere a ciertos aspectos ambientales que encomienda determinar a la autoridad
administrativa, excede la competencia nacional al referir -en concordancia con el art. 1°- al aprovechamiento y
uso racional de las aguas.
En su art. 8°, la ley regula sobre la declaración bajo protección a determinados acuíferos, lo que nuevamente
nos lleva a una interferencia en aspectos de la gestión del recurso, que no guardan necesaria relación con el
equilibrio ecosistémico que surge de la concepción ambiental dada en el art. 41 Constitución Nacional.(16)
Debe considerarse además que en el marco del art. 121 de la Constitución Nacional, la competencia
otorgada a la Nación mediante la norma constitucional resulta de excepción, por resultar toda facultad no
delegada propia de las provincias(17). En este encuadre, no corresponde dar al texto del art. 41 Constitución
Nacional una interpretación extensa que desvirtúe la materia delegada en forma excepcional, la que se restringe

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exclusivamente a la protección del sustrato ecológico. Más aún, cuando la única cláusula de la ley que refiere
parcialmente a aspectos ambientales (art. 7) se limita a delegar su regulación a la autoridad administrativa,
evadiendo así el Congreso el establecimiento concreto de tales presupuestos mínimos.
IV. La ley 25.688 no es de presupuestos mínimos de protección ambiental y altera las jurisdicciones
locales
De acuerdo al art. 122 de la Constitución Nacional, las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen
por ellas, sin intervención del Gobierno Federal.
Nuevamente, debe recordarse que la administración de las aguas de dominio provincial compete
exclusivamente a las provincias, habiendo dejado a salvo expresamente la cláusula ambiental de la Constitución
a las jurisdicciones locales, en concordancia con el principio general fijado por el art. 121 de dicha norma
fundamental.
Obviamente, cuando dicho dominio provincial resulta compartido entre más de un Estado, corresponde a los
mismos, en el marco del derecho interestadual, acordar convencionalmente sobre su administración y sobre las
instituciones necesarias para ello.(18)
En este contexto, la ley 25.688 violenta el sistema federal al constituir órganos que son propios de la
jurisdicción provincial (art. 4 y 6), por más que ello abarque a más de una jurisdicción provincial.
Igualmente, violenta las jurisdicciones locales y sus instituciones cuando dispone diversas medidas propias
de las jurisdicciones locales en manos de una autoridad ajena a dichas jurisdicciones (arts. 6, 7 y 8).
V. Conclusiones
La ley 25.688, dictada como supuesta norma de presupuestos mínimos de protección ambiental, lejos de
pertenecer a dicha categoría legislativa constituye una indebida intromisión del Congreso en competencias que
le resultan ajenas, cayendo por ello en el campo de la inconstitucionalidad.
Quizás el más grande problema en materia ambiental, no sólo en Argentina, sino en toda Latinoamérica, sea
la falta de seguridad jurídica. La inseguridad jurídica representa una problemática indirecta que inhibe los
intentos legislativos de solucionar los reales problemas ambientales, al dejarlos sin regulación legal efectiva. La
falta de eficacia y eficiencia del Derecho Ambiental provoca una pérdida de su vigencia real, convirtiendo a la
norma en letra muerta. Esta situación es posiblemente peor que la existencia de una laguna jurídica, ya que sin
que exista vacío legal existe una verdadera desprotección del ambiente como bien jurídico tutelado.(19)
Una adecuada técnica legislativa, debe esmerarse en generar normas claras de derecho de observancia
general y de cumplimiento inexorable por los gobernados y por los que gobiernan, manteniendo una coherencia
con los restantes preceptos que integran el orden normativo, y guardando siempre una adecuada subordinación
al orden jerárquico establecido por la pirámide jurídica y el art. 31 Constitución Nacional.(20) Violentar el
alcance del texto constitucional del art. 41 Constitución Nacional provoca un indefectible conflicto de
competencias que diluye la eficacia del derecho, convirtiéndolo en un mero cuerpo simbólico(21) afectado por
un estado de anomia productora de subdesarrollo.(22)
La sanción de normas nacionales en exceso de las pautas básicas delegadas y sobre materias ajenas a la
protección ambiental, sólo conlleva al debilitamiento general del derecho como sistema tuitivo del entorno,
dificultando la labor administrativa de protección ambiental que queda inmersa en un notorio espectro de
litigiocidad y falta de certeza.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) B.O. del 03/01/03
(2) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución Reformada", t. II, p. 89, Ed. EDIAR, Buenos
Aires, 1998.
(3) DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, "La Constitución Reformada. Comentada", p. 144, Ed. Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1994.
(4) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, José, "La Constitución de los argentinos", p. 152, ed. 5°, Ed.
ERREPAR S.A., julio 2000, Buenos Aires. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "La protección del ambiente en la
reforma de la Constitución Nacional", en Revista La ley, 18 de marzo de 1996, p. 1; del mismo autor, "El estado
ecológico de derecho en la Constitución Nacional", en Revista La ley, 16 de abril de 1996, p. 1.
(5) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, ob. cit., p. 1.

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 (6) A modo de ejemplo, pueden considerarse las distintas modalidades institucionales que las provincias
han desarrollado en nuestro país, pudiendo constatarse algunos ejemplos de la experiencia argentina en la
materia en CANO, Guillermo, "Derecho, política y administración de Aguas", t. III, vol. 2, p. 627, Ed.
INCYTH, Mendoza, 1976. En igual sentido, LÓPEZ, Joaquín, "Problemas generados por el aprovechamiento de
ríos interprovinciales", LA LEY, 1975-A, 1020.
(7) VALLS, Mariana, "Derecho Ambiental", p. 35, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999.
(8) RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, "Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales", en
Revista del Foro de Cuyo, t. 36-1999, p. 56 y 58. VALLS , Mariana, "Derecho Ambiental", ob. cit., p. 43,
considera en base a un análisis del texto íntegro del art. 41 Constitución Nacional que los presupuestos mínimos
podrían alcanzar a la utilización racional de los recursos naturales, siempre que respete el dominio originario de
las provincias. Sin embargo, tal como explica claramente LÓPEZ, Joaquín, "Problemas generados por el
aprovechamiento de Ríos Interprovinciales", ob. cit., p. 1013, "el dominio, sobre todo el dominio público, no se
ejerce ni puede ejercerse cabalmente si no se tiene jurisdicción. La jurisdicción es lo que realmente da vida al
dominio como poder; sin jurisdicción, no hay dominio efectivo".
(9) DÍAZ ARAUJO, Edgardo, en su Prólogo a Augusto Juan Menéndez, "La Constitución Nacional y el
medio ambiente", p.11, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, observa con claridad que el derecho
ambiental no viene a reemplazar a los antiguos derechos agrarios, mineros o de aguas, sino que se dedica a
estudiar las relaciones de todos esos elementos entre sí y el hombre, lo que refiere indudablemente al encuadre
sistémico entre todos los elementos ambientales.
(10) Pedro, TARAK, "La política y la legislación ambiental: una respuesta al desafío del siglo", FARN,
1993, inédito, citado por RODRÍGUEZ SALAS, Aldo, "Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas
ambientales", ob. cit.
(11) MOYANO, Amilcar, "Aspectos legales e institucionales de la contaminación hídrica", LA LEY
1993-C, 686, observa que generalmente el derecho ambiental es identificado por la totalidad de los recursos
naturales de los que se sirve el hombre, identificando los mismos como "el sistema natural, o simplemente la
naturaleza", distinguiendo así al derecho de aguas como circunscripto a la hidrosfera, del derecho ambiental que
considera el sistema dado por la unidad de aquella junto a atmósfera, la litosfera y la biosfera.
(12) CANO MOYANO, Guillermo, "Derecho, Política y Administración Ambientales", p. 97, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1978.
(13) Sostener lo contrario implicaría desconocer el papel del agua y su ciclo como principal factor de
unificación de los ecosistemas
(14) La ley 25.675, dictada por el Congreso Nacional estableciendo los prepuestos mínimos requeridos por
el art. 41 Constitución Nacional, determina los principios políticos mínimos de protección ambiental y los
instrumentos para cumplirlos. Obviamente, la presente ley 25.688 es innecesaria para concretar tales extremos
ya fijados por la referida ley 25.675.
(15) Ver al respecto MARIENHOFF, Miguel, "Tratado de Dominio Público", Ed. TEA, Buenos Aires,
1960.
(16) Sin perjuicio de ello, debe observarse además que resulta en desmedro de la división de poderes propia
de nuestro sistema republicano supeditar tal actividad eminentemente administrativa al pedido de una autoridad
jurisdiccional.
(17) SABSAY, Daniel y ONAINDIA, José, "La Constitución de los Argentinos", ob. cit., p. 151.
(18) MOYANO, Amilcar, "Tratados sobre recursos hídricos compartidos en Argentina. A propósito del río
Colorado", LA LEY 1998-A, 1062.
(19) PINTO, Mauricio, "La inseguridad jurídica ambiental y las reliquias arqueológicas", p.1, en LA LEY
Actualidad, Buenos Aires, martes 24 de octubre de 1997.
(20) LÓPEZ, Joaquín, "Técnica legislativa en materia ambiental", en Revista del Foro de Cuyo, t. 8-1993,
p. 30.
(21) WOLF, Paul, "¿La irresponsabilidad organizada? Comentarios sobre la función simbólica del derecho
ecológico", en El Derecho, t.136, p. 820, 1990, observa que si bien los propósitos del derecho ecológico resultan
nobles, sus efectos son dudosos por no poseer ni la capacidad, ni la potencia, ni la voluntad para lograr
soluciones, por lo que lo considera "un tigre de papel" que lejos de tener un carácter instrumental, sólo tiene un

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carácter simbólico.
(22) NINO, Carlos, "Un país al margen de la ley", Ed. Emecé, Buenos Aires, 1992, observa que la anomia
que históricamente caracteriza a nuestro país provoca bajos niveles de productividad y eficiencia social, por lo
que encuadra a Argentina como uno de los pocos países del mundo en pronunciadas vías de subdesarrollo por
una notable y rápida reversión de su desarrollo social y económico.

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