CODIGO

PROCESAL CIVIL
COMENTADO
POR LOS MEJORES ESPECIALISTAS
TOMO ill
Análisis y comentarios artículo por artículo
Concordancias / Jurisprudencia / Referencias bibliográficas
Coordinador:
RENZO CAVANI

Jorge Alvarado / Eugenia Ariano / Ricardo Carrillo / Jorge Carrión / Roger Casafranca /
Sergio Casassa / Nadia Castillo / Jhoel Chipana / César de la Cuba / Miguel Espejo /
Oscar Fernández / Beatriz Franciskovic / Hernán Gómez / Nerio Gonzáles / Martín
Hurtado / David Ibarra / Marianella Ledesma/ Luis Lujan / Manuel Muro / F. Martín
Pinedo / Alexander Rioja / A. Flavio Saavedra / Martín Sotero / Omar Sumaria /
Alvaro Tord / Karia Vilela / Juan Wong

BACETA
varjuRiDicA
Av. Angarrios Oeste N° 526 Urb. Miraflores
Miraflores, Lima-Perú / S (01) 710-8900
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 BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Centro Bibliográfíco Nacional
345.7C5 Código procesal civil comentado por los mejores especialistas / Yuliana Arce, Eugenia
C6 Ariano, Marco Carbajal ... [et al.] ; coordinador, Renzo Cavan!.-- la ed.~ Lima :
Gaceta Jurídica, 2 0 1 6 (Lima : Impr. Edit. El Buho).
5t. ; 1 8 cm
"Análisis y comentarios articulo por artículo. Concordancias. Jurisprudencia.
Referencias bibliográficas".
Incluye bibliografías.
D.L. 2 0 1 6 - 1 1 4 9 2
ISBN 9 7 8 - 6 1 2 - 3 1 1 - 3 7 2 - 8
1. Perú. Código procesal civil ( 1 9 9 3 )
- Interpretación y aplicación
2. Derecho procesal civil - Perú - Interpretación y aplicación 3 . Derecho procesal
civil - Legislación - Perú I. Arce, Yuliana II. Ariano Deho, Eugenia, 1 9 6 2 -
III. Carbajal Carbajal, Marco IV. Cavani Brain, Renzo Ivo, 1986-, coordinador
V. Titulo

BNP: 2016-371

CÓDIGO PROCESAL CIVIL COMENTADO

Por los mejores especialistas
Tomo III
® Gaceta Jurídica S.A.
© Jorge Alvarado / Eugenia Ariano / Ricardo Carrillo / Jorge Carrión / Roger Casafranca / Sergio Casassa / Nadia Castillo / Jhoel
Chipana / César de la Cuba / Miguel Espejo / Oscar Fernández / Beatriz Franciskovic / Hernán Gómez / Nerio Gonzáles / Martín
Hurtado / David Ibarra / Marianella Ledesiria / Luis Lujan / Manuel Muro / F. Martín Pinedo / Alexander Rioja / A. Flavio
Saavedra / Martín Sotero / Omar Sumaria / Alvaro Tord / Karla Vilela / Juan Wong
Edición al cuidado de: Manuel Muro Rojo y Miriam Tomaylla Rojas
Primera edición: Setiembre 2016
3100 ejemplares
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú
2016-11492
ISBN Obra completa: 978-612-311-372-8
ISBN Tomo III: 978-612-311-375-9
Registro de proyecto editorial
31501221600941
Prohibida su reproducción total o parcial
D.Leg.N°822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero .
Diagramación de interiores: Nora Villaverde Soldevilla
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Impreso en: Imprenta Editorial El Buho E.I.R.L.
San Alberto N° 201, Surquillo
Lima - Perú
Setiembre 2016
 TITULO XIV
CONSULTA
Artículo 408 Consulta
La consulta solo procede contra las siguientes resoluciones de
primera instancia que no son apeladas:
L La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o
curador;
2. La decisiónfinalrecaída en proceso donde la parte perdedora
estuvo representada por un curador procesal;
3. Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a
una legal ordinaria; y, >
4. Las demás que la ley señala.
También procede la consulta contra la resolución de segund
instancia no recurrida en casación en la que se prefiere la norma
constitucional. En este caso es competente la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema.
CONCORDANCIAS:
C. arts. 51. 138; C.C. arts. 96. 109, 132. 566. 595; C.P.C. arts. 61. 82párr. 4. 508;
CP. Const. art. 95; L.O.P.J. art. 14. >

David Ibarra Delgado

1. INTRODUCCIÓN
El modo usual de expresión que tienen los jueces respecto a las partes del
proceso y la sociedad en general, es a través de las resoluciones que emiten como
parte de su labor jurisdiccional. Estas resoluciones responden generalmente a inte-
reses privados de las partes que se ven inmersas dentro de este instrumento lla-
mado proceso.
Ahora bien, no todos los procesos que se ventilan responden a este interés
privado, sino que el Estado puede tener cierto interés que se manifiesta en deter-
minados procesos y algunas resoluciones expedidas por la judicatura sean eleva-
das de oficio para que el superior jerárquico se pronuncie sobre la legalidad de la
resolución en consulta.
ART. 408

2. NATURALEZA JURÍDICA
El profesor MONROY (2010: p. 250) señala que los recursos son medios impug-
natorios utilizados "con exclusividad para atacar actos procesales contenidos en
resoluciones" y los remedios son medios impugnatorios destinados a atacar actos
procesales no contenidos en resoluciones judiciales. Sin embargo, no participamos
de la mencionada división positivizada en el artículo 355 del CPC. Sobre el parti-
cular, ARIANO (2015: pp. 27-29) hace referencia a que la bipartición se habría origi-
nado por un texto de Di IORIO y que en las Disposiciones Generales del Título XII
"Medios Impugnatorios" la referencia a los remedios se hace solamente en los
dos primeros artículos para luego salir de escena en los restantes artículos de ese
título y en los posteriores cuatro capítulos referidos a medios de impugnación de
resoluciones -reposición, apelación, casación y queja-.
En cuanto a la técnica procesal usada en el CPC se puede inferir que el legis-
lador de dicho cuerpo legal no considera a la consulta ni como remedio ni recurso.
En ese orden de ideas, nuestro legislador del CPC ha regulado en el Título XIII
lo atinente a la consulta, no incluyéndolo dentro del Título XII referido a medios
impugnatorios. Partiendo de esta idea, es que no se les puede considerar dentro
de la clase medios impugnatorios. La explicación que brinda el profesor MONROY
(2010: p. 268) es que "la consulta no está dispuesta, como los recursos, para todos
los procesos, sino que la ley regula restrictivamente su uso".
Ahora bien, tomando una posición sobre el tema tratado, no es correcto enmar-
car a la consuha dentro de los medios impugnatorios, es decir, los recursos. Solo
en los casos taxativamente señalados en la ley es necesario que el expediente
se eleve en consulta para que el proceso concluya. Es más, ninguna de las par-
tes puede alegar siquiera la existencia de agravio pues la elevación es efectuada
ex officio por el juzgador. Entonces, consideramos a la consulta como un proce-
dimiento obligatorio por el que tiene que transitar el proceso para que llegue a su
conclusión en los casos expresamente previstos en la ley (control difuso de cons-
titucionalidad, sobre interdicción, etc.), en los que el interés en la legalidad del
proceso no responde solamente al interés privado de las partes.
De otro lado, la consulta es denominada como la "apelación de oficio". Ello
porque abre una etapa de revisión en el proceso que se llevará a cabo por el supe-
rior jerárquico. Al respecto, VÉscovi (1988: p. 30) señala que:
"Otra excepción al principio dispositivo de nema iudex sine actore que regula
la impugnación, es el de la apelación automática o ex officio, que aparece en
algunos sistemas y respecto de ciertas partes a quienes se quiere proteger o
privilegiar. Dicho recurso aparece en otros países bajo el nombre de consulta".

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CONSULTA ART. 408

Es por ello que pasaremos a establecer las diferencias y semejanzas que se

presentan en la apelación y la consulta.

3. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON LA APELACIÓN

Las semejanzas que se presentan son las siguientes:
i) La interposición de la apelación permite un revisión de la resolución; lo
mismo que en la consulta.
ii) Una vez interpuesta la apelación impide que la sentencia sea firme; mien-
tras que en la consulta, es necesario este procedimiento pues sin él no se
alcanza tampoco la firmeza de la sentencia.
iii) Tanto para la consulta como para la apelación es aplicable el reformatio
(LEDESMA, 2 0 0 8 : p. 3 0 3 ) . -
iv) La apelación es aplicable contra autos y sentencias, mientras que la con-
sulta también. La salvedad en este último caso es que cuando tenga por
objeto a un auto, este verse sobre el control difuso de constitucionalidad
donde se prefiera a la Constitución.
En cuanto a sus diferencias, encontramos las siguientes:
i) En la apelación es necesario que el apelante -parte o tercero legitimado-
tenga legitimación e interés para apelar, mientras que en la consulta, no
se presentan dichos requisitos.
ii) No es posible el ofrecimiento de nuevas pruebas o nuevos hechos (art. 3 7 4
del CPC).
iii) En la apelación es necesario la existencia de agravio, mientras que en la
consulta no se presenta.

4. PROCEDENCIA
La consulta procede en los siguientes casos:
i) La que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador.
En cuanto a la interdicción, se justifica su inclusión en la consulta, toda
vez que en este proceso se discute la capacidad de ejercicio de la persona,
esto es, la posibilidad de realizar actos válidos en sociedad. En cuanto a la
declaración del tutor y curador, se justifica debido a la trascendencia de la
designación de tal cargo, pues la tutela reemplaza a la patria potestad en
4251
ART. 408

defecto de esta, y producto de ello, el tutor adquiere situaciones jurídicas

activas y pasivas con respecto al menor; mientras que en la cúratela -ya
sea en la modalidad típica, de bienes o especial- busca proteger a la per-
sona incapaz mayor de edad y/o administrar sus bienes y/o sus intereses.
ii) La decisiónfinalrecaída en proceso donde la parte perdedora estu
representada por un curador procesal:
Este supuesto se justifica por la designación del curador procesal para que
vele por los intereses de un tercero. En ese sentido, al perder el proceso,
se activa el procedimiento de consulta para controlar la actividad proce-
sal desarrollada por este órgano de auxilio judicial.
iii) Aquella en la que el juez prefiere la norma constitucional a una legal
ordinaria:
En este caso, se justificaría su inclusión para un reexamen del control
difuso de constitucionalidad que realiza el juez de primera instancia y
donde se prefiere la Constitución. También procede la consulta en el caso
de una resolución de segunda instancia no recurrida en casación en la
que se haga uso del control difuso de constitucionalidad y se prefiera a la
norma constitucional. .
No se distingue si la resolución donde se prefiere a la Constitución tiene
lugar en un auto o en la sentencia, por lo que el procedimiento de con-
sulta es aplicable en ambos supuestos.
iv) Las demás que la ley señala:
Esta "regla de cierre abierto" sirve para abarcar supuestos no contempla-
dos en el artículo 408 del CPC, o supuestos nuevos que señale el legisla-
dor. Por ejemplo, el artículo 508 del CPC, establece que en los procesos
sobre título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimita-
ción de áreas o linderos, cuando intervenga el Ministerio Público -en su
papel de dictaminador- y su dictamen sea contrario a la pretensión deman-
dada, y la sentencia no fiiese apelada, se elevará en consulta.
^ BIBLIOGRAFÍA CITADA
ARIANO, Eugenia (2015): Impugnaciones procesales. Lima: Instituto Pacífico;
LEDESMA, Marianella (2008): Comentarios al Código Procesal Civil, tomo 2. Lima:
Gaceta Jurídica; MONROY, Juan F. (2010): La formación del proceso civil peruano
y ed. Lima: Communitas; VÉscovi, Enrique (1988): Los recursos judiciales y demás
medios impugnativos en Iberoamérica. Buenos Aires: Depalma.

1426
CONSULTA ART. 408

^ BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
CARNELUTTI, Francesco (1944): Sistema de Derecho Procesal Civil, vol. III. Bue-
nos Aires: Uteha; CORNEJO, Héctor (1988): Derecho familiar peruano. Sociedad
paterno filial, amparo familiar del incapaz, vol. II, T ed. Lima: Studium; COUTURE,
Eduardo (1950): Estudios de Derecho Procesal Civil, vol. 3. Buenos Aires: EDIAR;
LiEBMAN, Enrico (1980): Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA;
RAMOS, Francisco (1997): Enjuiciamiento civil, vol. 1. Barcelona: Bosch; SAGASTE-
GUI, Pedro (2003): Exégesis y sistemática del Código Procesal Civil. Lima:

^ JURISPRUDENCIA RELACIONADA
Al realizar una interpretación doctrinaria de la norma, la consulta es un mecanismo legal obli-
gatorio destinado a la revisión de oficio de determinadas resoluciones judiciales. Asimismo,
representa el último acto procesal de aquellos procesos que por mandato de la ley deben ser
susceptibles de revisión ante el Colegiado (Cas. N" 2279-99-Callao).
Cuando se consulta la sentencia que declara el divorcio se eleva el expediente para que dicha
sentencia sea aprobada o desaprobada, lo cual es diferente al recurso de apelación, el cual
tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de ter-
cero legitimado, la resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o
revocada total o parcialmente (Cas. N" 3154-98-La Libertad).
La sentencia que declara el divorcio será apelada o consultada. En la consulta no hay grado
que absolver sino sencillamente el examen o conformidad con lo resuelto por la Sala, si no ha
mediado errores de fondo que subsanar. Para la aprobación o desaprobación del fallo consul-
tado no se requiere del interés privado sino del interés social (Exp. N" 436-93-Lima).
La sentencia que declara infundada la demanda de divorcio no es objeto de consulta, sino de
apelación por quien puede considerarse agraviado con dicho fallo (Exp. N" 3467-96, Sexta
Sala Civil).
ART. 409

Artículo 409 Trámite de la consulta

Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El auxiliarjurisdiccional enviará el expediente al superior dentro
de cinco dias, bajo responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco
siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe
oral.
Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolu
quedan suspendidos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C. arts. 56, 503; L.O.P.J. art. 14.

David Ibarra Delgado

Como sabemos, la consulta es un procedimiento obligatorio por el que tiene
que transitar el proceso para que llegue a su conclusión en los casos expresamente
previstos en la ley (control difuso de constitucionalidad, sobre interdicción, etc.),
en los que el interés en la legalidad del proceso no responde solamente al interés
privado de las partes.
Una vez que se presenta uno de los supuestos establecidos en el artículo 4 0 8
del CPC, el expediente deberá ser elevado de oficio al superior jerárquico dentro
de cinco días bajo responsabilidad del auxiliar jurisdiccional. Luego, el plazo para
expedir la resolución definitiva es de cinco días después de la vista de la causa
-la audiencia mediante la cual los magistrados se reúnen para debatir el proceso
materia de consulta y dejarlo al voto-. A diferencia de la apelación, en la consulta
los abogados no pueden informar ante la Sala por estar prohibido expresamente.
La tramitación de la consulta impide que la resolución materia de consulta
quede firme pues los efectos de la resolución quedan suspendidos. Una peculia-
ridad de la consulta es que la resolución que resuelve este procedimiento, en su
parte resolutiva dispone el "término aprobar" (LEDESMA, 2 0 0 8 : p. 3 0 7 ) o no; lo que
a diferencia de la apelación dispone "confirmar", "revocar" o "anular".

^ BIBLIOGRAFÍA CITADA
LEDESMA, Marianella (2008): Comentarios al Código Procesal Civil, tomo 2. Lima:
Gaceta Jurídica.

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CONSULTA ART. 409

^ BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
ARIANO, Eugenia (2015): Impugnaciones procesales. Lima: Instituto Pacífico; CAR-
NELUTTI, Francesco (1944): Sistema de Derecho Procesal Civil, vol. III. Buenos
Aires: Uteha; COUTURE, Eduardo (1950): Estudios de Derecho Procesal Civil, vol. 3.
Buenos Aires: EDIAR; LIEBMAN, Enrico (1980): Manual de Derecho Procesal Civil.
Buenos Aires: EJEA; MONROY, Juan F. (2010): Laformación delproceso civil peruano,
3" ed. Lima: Communitas; VÉscovi, Enrique (1988): Los recursos judiciales y demás
medios impugnativos en Iberoamérica. Buenos Aires: Depalma; SAGASTEGUI, Pedro
(2003): Exégesis y sistemática del Código Procesal Civil. Lima: Grijley.

^ JURISPRUDENCIA RELACIONADA
Aunque la parte sea representada por curador procesal y este no apela, tal situación no
resulta determinante para que la litis sea materia de consulta si la otra parte apela la sentencia
(Cas. N" 875-2007-Lima).
Al no ser apelada la sentencia que declara la disolución del vínculo del matrimonio, esta es
elevada en consulta conforme a lo establecido en el artículo 359 del CC; asimismo, es ele-
vada en consulta por cuanto el demandado en el presente proceso ha estado representado por
curador procesal, tal como lo dispone el inciso 2 artículo 408 del CPC (Sala de Familia,
Exp. N" 2538-98).
La sentencia de divorcio, al no ser apelada, se eleva en consulta; en este caso, no hay grado
que absolver sino sencillamente el examen o conformidad con lo resuelto por la Sala, si no
han mediado errores de fondo que subsanar. La consulta se hace basada en el fundamento de
la protección del matrimonio y la familia; en consecuencia,^no se requiere del interés privado
sino del interés social (Cas. N" 436-93-Líma).