MEDIDAS CAUTELARES EN COLOMBIA

PREVALENCIA Y CONCORDANCIA EN EL REGISTRO DE

INSTRUMENTOS PUBLICOS

MEDIDAS CAUTELARES

Son actos jurisdiccionales provisionales a través de los cuales se asegura

el cumplimiento de las determinaciones que adopte el Juez, es decir, que
garantizan la eficacia de los procesos.

En el ordenamiento jurídico colombiano, las medidas cautelares

relacionadas con bienes inmuebles son objeto de registro por disposición
del art. 2 del D. 1250 /70 y deben ser inscritas en la cuarta columna del
folio de matrícula por mandato del artículo 7º del Decreto ibídem.

El tema de las medidas cautelares lo abordaremos desde los aspectos

que interesan al Registro y no desde el punto de vista procesal

Las medidas cautelares que deben inscribirse en el folio de matrícula,

son las siguientes:

` LOS EMBARGOS

` LAS DEMANDAS CIVILES

` LAS PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

` LAS VALORIZACIONES *

LOS EMBARGOS

El embargo es una medida cautelar ordenada por el Juez o funcionario

administrativo competente que busca garantizar el cumplimiento de la
obligación debida y evitar la insolvencia del deudor.

Su principal efecto es dejar el bien objeto de la medida fuera del

comercio, excepto en los casos en los que el juez autorice o el acreedor
consienta en ello. (art 1.521 del C.C.)

En el proceso de calificación de la medida cautelar de embargo, el

conocimiento mínimo que debe tener el calificador es el de los bienes o
derechos inembargables, los cuales se encuentran enunciados en
diversas normas de rango constitucional y legal, hecho que nos obliga a
estar actualizados en este tema, con el fin de evitar calificaciones o
registros ilegales y por consiguiente una falla en la prestación del servicio
público registral
BIENES Y DERECHOS INEMBARGABLES

A continuación se relacionan de manera enunciativa y no taxativa

algunos bienes y derechos inembargables:

` LOS DESTINADOS AL USO PUBLICO. ART 63 C.N y C.P.C .

Art 684 num 1
` LOS DESTINADOS AL CULTO RELIGIOSO. ( C.P.C. Art. 684,
num 9 )
` LOS PARQUES NATURALES. ART 63 C.N
` LAS TIERRAS COMUNALES DE GRUPOS ETNICOS. ART 63
C.N.
` LAS TIERRAS DE RESGUARDO .ART 63 C.N
` EL PATRIMONIO ARQUEOLOGICO DE LA NACION. ART 63 C.N.
` LOS LUGARES DESTINADOS A CEMENTERIOS O
ENTERRAMIENTOS. C.P.C. Art. 684, num 8
` LOS DERECHOS DE USO Y HABITACION. C.P.C. Art 684 num
14 .

` EL PATRIMONIO DE FAMILIA ( LEY 70/31 Art 1) salvo los casos

a que se refiere el art 60 de la ley 9/89 modificado por el art 38 de
la ley 3/91, esto es, cuando el demandante sea la entidad que
financie la construcción, mejora o subdivisión de la vivienda.

` EL BIEN AFECTADO A VIVIENDA FAMILIAR ( LEY 258/96), salvo

los casos del artículo 7, esto es :

1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con

anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar.

2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar

préstamos
para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda.

` LOS DEMAS BIENES O DERECHOS QUE POR DISPOSICION

LEGAL SEAN INEMBARGABLES.

PRELACION Y CONCURRENCIA DE EMBARGOS

Estas dos figuras jurídicas no deben confundirse con la prelación de

créditos que regula el Código Civil.

La prelación y concurrencia de embargos es una figura procesal que es

aplicada por el registrador, mientras que la prelación de créditos es una
institución de carácter sustancial que consiste en la graduación de los
mismos efectuada por el legislador y que corresponde al Juez aplicarla en
los procesos judiciales o al liquidador en los procesos de liquidación y
cuya finalidad es cumplir con el pago efectivo de las obligaciones a cargo
del deudor en el orden de preferencia establecido por la ley. Código Civil,
arts 2488 y ss.

En el registro de instrumentos públicos el principio o regla general es la

prevalencia de embargos, en consideración a la jerarquía de las acciones
en que se originen, la excepción es la concurrencia de embargos.

Las acciones que dan lugar a procesos civiles, coactivos, concursales o

penales o administrativo y dentro de las cuales se ordena la medida
cautelar de embargo, las podemos clasificar en cinco clases, así:

1- ACCIONES PERSONALES
2- ACCION REAL O HIPOTECARIA
3- ACCION COACTIVA
4- ACCIONES CONCURSALES ( C.N. Art. 116 inciso tercero) O DE
INSOLVENCIA EMPRESARIAL O DE PERSONAS NATURALES
COMERCIANTES O QUE DESARROLLEN UNA ACTIVIDAD
EMPRESARIAL ( ley 1116 de 2006)

5- ACCIONES PENALES

5.1. - Acción civil dentro del proceso penal

5.2.- Embargo en proceso penal que investiga títulos

Arts 60 y 66 del C.P.P.

5.3.- Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

5.4.- Embargo en proceso de extinción de dominio Ley 793 de 2002,

este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos
inscritos sin importar su clase.

1- ACCIONES PERSONALES

Son aquellas por medio de las cuales el acreedor puede exigir el

cumplimiento de la obligación al deudor. Nacen de los derechos
personales.

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de

ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley,
han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el
padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
Art. 666 del C.C.

Pertenecen a esta clase de acciones, entre otros, los siguientes

embargos:
 - Embargo ejecutivo singular ( art 488 del C.P.C)
- Embargo de alimentos ( Art 448, num 4 C.P.C)
- Embargo laboral ( Art 102 C.P.L.)
- Embargos en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil,
de separación de bienes y de liquidación de sociedades
conyugales. Art 691 del C.P.C

Estos embargos, originados en las acciones personales no prevalecen

sobre otros embargos. Debe entenderse que en esta clase de procesos
prevalece el primero que figure inscrito, excepto en los procesos a que se
refiere el artículo 691 del C.P.C.

Por mandato del articulo 691 del C.P.C. , Los embargos decretados en
procesos de nulidad y divorcio del matrimonio civil, de separación de
bienes y de liquidación de sociedades conyugales, NO IMPIDEN
PERFECCIONAR LOS QUE SE DECRETEN SOBRE LOS MISMOS
BIENES EN PROCESOS DE EJECUCION, ANTES DE QUEDAR EN
FIRME LA SENTENCIA FAVORABLE AL DEMANDANTE QUE EN
AQUELLOS SE DICTE, con tal objeto se dará aplicación a lo dispuesto en
el numeral 1º del art. 558 del C.P.C., esto significa que el embargo
ejecutivo singular prevalece sobre los del art 691.

¿ Cómo probar que no existe sentencia en firme dictada dentro de los

procesos a que se refiere el art 691 del C.P.C. ?

El articulo 691 del C.P.C. no le impone esa carga al registrador, ni a la

parte interesada en la inscripción del embargo ejecutivo, razón por la cual
considero que lo importante es que el registrador tenga la certeza de tal
hecho, por cualquier medio de probatorio. Aunque el art 691 no se refiere
a ninguna certificación, se infiere de su texto que se necesita una
certificación del Juzgado sobre el estado del proceso que dio origen al
embargo inscrito, razón por la cual ha sido posición institucional que el
registrador la exija.

Es lamentable la situación que se le presenta al interesado en la

inscripción del embargo ejecutivo, toda vez que es costumbre judicial que
los jueces no atiendan peticiones de terceros que no sean parte procesal.
Confiemos en que el nuevo texto del art. 116 del C.P.C modificado por el
art. 8º de la ley 1395 de 2010, facilite la expedición de las certificaciones
que interesan a terceros ajenos al proceso y se cumpla dicha norma, la
cual dispone: “ Los secretarios de los despachos judiciales pueden
expedir certificaciones sobre la existencia de procesos, el estado de los
mismos y la ejecutoria de providencias sin necesidad de auto que las
ordene. (…) ”

2 - ACCION REAL O HIPOTECARIA

Es aquella por medio de la cual el acreedor puede exigir el cumplimiento
de la obligación al deudor hipotecario. Nacen de la existencia de la
garantía hipotecaria inscrita conforme al art 32 y 43 del D. 1250/70.

Esta acción prevalece sobre todas las acciones personales.

Así las cosas, cuando el registrador recibe el embargo hipotecario , debe

remitirse al contenido del artículo 558 num 1 del C.P.C. , el cual dispone
que el decretado con título hipotecario, se inscribirá aunque se halle
vigente otro decretado en proceso ejecutivo sin garantía real sobre el
mismo bien.

Por consiguiente, recibida la comunicación del nuevo embargo,

simultáneamente con su registro, el registrador deberá cancelar el
anterior, dando inmediatamente informe escrito de ello al juez que lo
decretó.

El procedimiento anterior también se debe aplicar cuando recibida la

comunicación del embargo hipotecario el registrador encuentra que el
registrado también es hipotecario, en este caso, deberá verificar cual es la
hipoteca de primer grado, que siempre es la que primero se inscribió.

Lo anterior obliga a concluir que tratándose de acciones hipotecarias,

prevalecerá la que se inscribió primero.

En materia de hipotecas se tiene como de primer grado, aquella que

primero se inscribió, sin que importe para el registro la manifestación que
se haga en la escritura de constitución.

De otra parte, cuando se adelante una acción ejecutiva mixta, es decir,

cuando además del bien dado en garantía se persigan otros bienes del
deudor, el embargo ejecutivo mixto equivale a ejecutivo singular en el folio
de matrícula en donde no figure inscrito el gravamen hipotecario que dio
origen a la acción.

3- ACCIONES COACTIVAS

Son las que adelanta la Dirección General de Impuestos Nacionales para

el cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos,
anticipos, retenciones, intereses y sanciones, de competencia de su
competencia, mediante el procedimiento administrativo coactivo que se
establece el Decreto 624 de 1989 ( E.T.) y sus normas complementarias.

Por mandato de la ley 383 de 1997, art. 66.- Los municipios y distritos,
para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de
fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y
cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán
los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario para los
impuestos del orden nacional.
El artículo 839 del Estatuto Tributario dispone que: “ De la resolución que
decreta el embargo de bienes se enviará una copia a la Oficina de
Registro correspondiente. Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro
embargo registrado, el funcionario lo inscribirá y comunicará a la
Administración y al juez que ordenó el embargo anterior.

En este caso, si el crédito que originó el embargo anterior es de grado

inferior al del fisco, el funcionario de Cobranzas continuará con el
procedimiento, informando de ello al juez respectivo y si éste lo solicita,
pondrá a su disposición el remanente del remate. Si el crédito que originó
el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el funcionario de
cobranzas se hará parte en el proceso ejecutivo y velará porque se
garantice la deuda con el remanente del remate del bien embargado. ”

Las embargos decretados en acciones coactivas concurren con las

acciones personales o con la hipotecaria inscrita, al igual que con todos
los embargos coactivos que figuren inscritos. Art 839-1 del E.T.

ARTICULO 839-1. TRAMITE PARA ALGUNOS EMBARGOS. <Artículo adicionado por el

artículo 86 de la Ley 6 de 1992. El embargo de bienes sujetos a registro se comunicará
a la oficina encargada del mismo, por oficio que contendrá los datos necesarios para el
registro; si aquellos pertenecieren al ejecutado lo inscribirá y remitirá el certificado donde
figure la inscripción, al funcionario de la Administración de Impuestos que ordenó el
embargo.

Si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y

así lo comunicará enviando la prueba correspondiente. Si lo registra, el funcionario que
ordenó el embargo de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del mismo

Cuando sobre dichos bienes ya existiere otro embargo registrado, se inscribirá y

comunicará a la Administración de Impuestos y al Juzgado que haya ordenado el
embargo anterior.

En este caso si el crédito que ordenó el embargo anterior es de grado inferior al del
Fisco, el funcionario de cobranzas continuará con el procedimiento de cobro, informando
de ello al juez respectivo y si este lo solicita, pondrá a su disposición el remanente del
remate. Si el crédito que originó el embargo anterior es de grado superior al del fisco, el
funcionario de cobro se hará parte en el proceso ejecutivo y velará por que se garantice
la deuda con el remanente del remate del bien embargado.

Si del respectivo certificado de la oficina donde se encuentren registrados los bienes,

resulta que los bienes embargados están gravados con prenda o hipoteca, el funcionario
ejecutor hará saber al acreedor la existencia del cobro coactivo, mediante notificación
personal o por correo para que pueda hacer valer su crédito ante juez competente.

El dinero que sobre del remate del bien hipotecado se enviará al juez que solicite y que
adelante el proceso para el cobro del crédito con garantía real.

PARAGRAFO 2o. Lo dispuesto en el numeral 1) de este artículo en lo relativo a la

prelación de los embargos, será aplicable a todo tipo de embargo de bienes.

PARAGRAFO 3o. Las entidades bancarias, crediticias financieras y las demás personas
y entidades, a quienes se les comunique los embargos, que no den cumplimiento
oportuno con las obligaciones impuestas por las normas, responderán solidariamente
con el contribuyente por el pago de la obligación.

Inscrito un embargo coactivo, no procede la inscripción de embargo con

acción personal ni de hipotecario, así este último tenga su origen en el
gravamen inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria.

4 - ACCIONES CONCURSALES

Son aquellas adelantadas ante la Superintendencia de Sociedades o ante

los jueces civiles del Circuito para hacer cesar una situación de derecho o
crear una nueva.

Estas acciones tienen su fundamento legal en el régimen de insolvencia

empresarial o de personas naturales comerciantes o que desarrollen una
actividad empresarial

En este régimen existen dos procesos:

• PROCESO DE REORGANIZACION
• LIQUIDACION JUDICIAL

Los embargos decretados en estos procesos concurren con los inscritos y

prevalecen una vez inscritos, excepto sobre los procesos penales, salvo
el embargo decretado dentro de la acción civil en proceso penal, la cual
sigue la suerte de las acciones personales.

En estos procesos las medidas cautelares quedan a disposición del Juez

del concurso, según sea el caso, quien determinará si la medida sigue
vigente o si debe levantarse, según convenga a los objetivos del proceso.
Art 20 y 50 num 13 de la ley 1116 de 2006.

En los procesos de insolvencia de las personas naturales comerciantes o

que desarrollen una actividad empresarial, los procesos ejecutivos
alimentarios continuarán su curso y no serán suspendidas ni levantadas
las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. No obstante, en
caso de llegar a desembargarse bienes o de quedar un remanente del
producto de los embargados o subastados, serán puestos a disposición
del Juez que conoce del proceso de insolvencia. Art. 77 Ley 1116 de
2006.

5- ACCIONES PENALES

5.1 - Acción civil dentro del proceso penal

5.2- Embargo en proceso penal que investiga títulos

Arts 60 y 66 del C.P.P.
5.3- Embargo penal del Estatuto Anticorrupción Ley 190/95 art 35.

“ARTÍCULO 35. En el evento de bienes cuya mutación de propiedad esté

sujeta a cualquier modalidad de registro, respecto de los cuales se
hubiere dispuesto su embargo o secuestro preventivos o se hubiere
producido su decomiso, se dará aviso inmediato al funcionario
competente, quien inscribirá la medida sin someterla a turno alguno ni al
cobro de cualquier derecho, so pena de incurrir en causal de mala
conducta”.

5.4- Embargo en proceso de extinción de dominio Ley 793 de 2002,

este embargo concurre y prevalece sobre todos los embargos
inscritos sin importar su clase.

DEMANDAS CIVILES

Es una medida cautelar que no deja el bien fuera del comercio, pero quien
compre con una demanda inscrita debe atenerse a las consecuencias de
la demanda. Así lo dispone el artículo 690 del C.P.C.

La demanda debe inscribirse en aquellos casos en que el demandado es

o fue titular de derechos de dominio, excepto cuando se trate de
demandas en procesos de pertenencia.

PROHIBICIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS

Son medidas cautelares ordenadas por el Juez o el funcionario

administrativo y buscan limitar el derecho dispositivo del titular del
derecho de dominio, o le imponen al registrador una obligación. Por
ejemplo la prohibición de enajenar sin autorización o la prohibición de
cancelar gravámenes sin autorización del liquidador.

LA VALORIZACIÓN

No es una medida cautelar pero por mandato del artículo 7 del D. 1250/70
se inscribe en la cuarta columna del folio de matrícula, es decir, en la que
corresponde a las medidas cautelares

La valorización por definición del art. 12 del Decreto 1604 de 1966

constituye gravamen real sobre la propiedad inmueble. En consecuencia,
una vez liquidada, deberá ser inscrita en el libro que para tal efecto
abrirán los Registradores de Instrumentos Públicos y Privados, el cual se
denominará "Libro de Anotación de Contribuciones de Valorización". La
entidad pública que distribuye una contribución de valorización procederá
a comunicarla al Registrador o a los Registradores de Instrumentos
Públicos de los lugares de ubicación de los inmuebles gravados,
identificados éstos con los datos que consten en el proceso administrativo
de liquidación.

Los Registradores de Instrumentos Públicos no podrán registrar escritura

pública alguna, ni particiones y adjudicaciones en juicios de sucesión o
divisorios, ni diligencias de remate, sobre inmuebles afectados por el
gravamen fiscal de valorización a que se refiere el artículo anterior, hasta
tanto la entidad pública que distribuyó la contribución le solicite la
cancelación del registro de dicho gravamen, por haberse pagado
totalmente la contribución, o autorice la inscripción de las escrituras o
actos a que se refiere el presente artículo por estar a paz y salvo el
inmueble en cuanto a las cuotas periódicas exigibles. En este último caso,
se dejará constancia en la respectiva comunicación, y así se asentará en
el registro, sobre las cuotas que aún quedan pendientes de pago. Artículo
13. D. 1604 de 1966.

Autor. Pedro Hernando Malagón Bohórquez