LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO POR VICIOS O DEFECTOS EN LA COSA VENDIDA EN LAS OPERACIONES DE ADQUISICIONES DE EMPRESAS COMENTARIO AL LAUDO DE 24 DE DICIEMBRE DE 2010 José Ram6n Casano VALDERRABANO Socio del Departamento Procesal y Concursal Baker & McKenzieRESUMEN El laudo objeto de comentario resulta de extraordinario interés, ya que, en el escenario de crisis en que nos encontramos, es muy frec le que una vez ejecutadas las operaciones de adquisiciones y fusiones de empresas surjan reclamaciones de los compradores por el aflora- miento de pasivos ocultos, Precisamente, uno de los mas frecuentes es el incumplimiento de la garantia contractual sobre la veracidad y exactitud de las cuentas que sirvieron de base a la transaccién jen- EI laudo analiza si la aparicién de irregularidades contables que afectan al resultado declarado por la Sociedad puede originar una indemnizaci6n y si esta puede ser equivalente al ajuste del precio que se hubiera producido si el comprador hubiera tenido conoci- miento de las mismas antes de ejecutar la operacién. La conclusién que alcanzo el arbitro es que, al fundarse la reclamacién exclusiva- mente en el régimen contractual, no cabe otorgar una indemnizacién no prevista en el mismo y més elevada que los dafios patrimoniales efectivos sufridos por la sociedad, si bien el laudo advierte que el re- sultado podria haber sido distinto si el demandante hubiera invocado otros fundamentos legales. Finalmente, el laudo analiza cada uno de los dafios reclamados por los demandantes y, en todos los casos, entiende que es precisa la acreditacién de un perjuicio efectivo para la compaiiia (la obligacion de que la misma efectde un desembolso para subsanar el dafio), sien- do insuficiente que se acredite un desajuste contable para conceder un resarcimiento a los compradores (OLALEY 165ABSTRACT The award that is subject to this review is of extraordinary inter- est, since, in the current economic situation, it is very common that hidden liabilities arise after execution of transaction. In fact, one of the most common is the breach of the representations and warranties stipulated in the contract in respect of the accuracy of the financial statements that were taken into consideration by the parties to exe- cute the transaction. The award considers whether the emergence of accounting irre- gularities that affects the economic results declared by the Company may lead to compensation and whether such compensation may be equivalent to the price adjustment that would have occurred if the buyer had had knowledge of the irregularities before concluding the operation. The sole arbitrator stated that, bearing in mind that the claim was based solely on the contract, he was not able to grant com- pensation higher than the actual damages. Nevertheless, the award suggests that the outcome might have been different if the plaintiff had invoked other legal grounds. | : ' : | : - i | i | : \ Finally, the award analysis claims raised by the plaintiff and, in all cases, believes that the plaintiff must present evidences of an actual harm to the company, so that the mere proof of an accounting irre- gularity would not be enough to obtain a compensation for damages. aa neat OLALEY 1671, HECHOS ‘1. Fl contrato de opcién de compra Por contrato privado de 26 de octubre de 2007, los socios (los «Vendedores») propietarios del 100% de una empresa dedicada a la realizaci6n de operaciones logisticas con productos frios y con- gelados (la «Sociedad» 0 la «Compaifa») concedieron una opcién de compra sobre [a totalidad de sus participaciones sociales a una entidad competidora (la «Compradora» 0 la «Adquirente»). El con- trato no s6lo regulaba los términos y condiciones de la opcién, sino también el régimen de la futura compraventa. En lo que aqui interesa, el contrato establecfa un precio fijo de la compraventa, alcanzado libremente entre las partes, si bien se in- dicaba que se habfan tenido en cuenta, entre otros parametros, los importes de EBITDA y deuda financiera neta. Sin perjuicio de ello, la reglamentacién contractual establecia un procedimiento de ajuste (a realizar antes del ejercicio de la opcién) segtin el cual el precio se podria minorar en el resultado de aplicar el miltiplo de 7,16 a la di- ferencia ente el EBITDA que, segtin los Vendedores, la Sociedad habia obtenido a 30 de septiembre de 2007 y el comprobado a esa misma fecha por una firma auditora de reconocido prestigio que ya se identifi- caba en el propio acuerdo, Asimismo, se acordé que el ajuste no podia incrementar el precio ni disminuirlo por debajo de una determinada cantidad, que operaba, por tanto, como un precio minimo, EI régimen de responsabilidad de los Vendedores previsto en el contrat respondia al esquema esténdar en este tipo de operaciones OLALEY 1692012 Practica Contenciosa para Abogados que, dicho sea de paso, parece inspirado en la técnica anglosajona En efecto, en primer lugar, se establecfa una detallada regulacién de las «declaraciones y garantias» de los Vendedores, las cuales se incorporaban a un extenso anexo, En lo que se refiere al caso comen- tado, lo més relevante es que los Vendedores garantizaban que los estaclos financieros a 30 de septiembre de 2007 reflejaban la imagen fiel del patrimonio y situacién financiera de la Sociedad. Precisamen- te, creemos que esta «declaracién» es la que generalmente origina el mayor numero de reclamaciones en transacciones similares a la que aqui nos ocupa El contrato tipificaba como vicio 0 defecto de las participaciones trasmitidas, entre otras circunstancias, «cualquier error, omisién 0 falsedad de las declaraciones y garantias». Y en estos casos, el clausulado del contrato obligaba a los Vendedores a abonar a la Ad- quirente 0 a la Sociedad «los daiios y perjuicios ocasionados por el vicio o defecto, entre los que se debian entender incluidos los gastos, Costes € inversiones que resulten necesarios para que la Sociedad y/o la Adquirente subsanen la infraccién o incumplimiento de que causa el vicio o defecto (el “Dafio"). Los Vendedores haran efectiva la responsabilidad mediante el pago a la Adquirente, en concepto de reduccién del precio de la compraventa, de una cantidad igual al importe de los dafios». El acuerdo indicaba que el régimen legal era meramente supletorio al previsto en el propio contrato. Finalmente, las partes incluyeron un convenio arbitral que suje- taba cualquier disputa en relacién con la interpretacién 0 ejecucién del contrato a un arbitraje de derecho decidido por un arbitro nico y administrado por la Corte Espafiola de Arbitraje. 1.2. El procedimiento de revisién contable y la formalizacién de la com- praventa Con posterioridad a la firma del contrato de opcién, se iniciaron los procedimientos de revision legal y contable. Este dltimo determi- © LALEY OOBaker & Mckenzie nd que la cifra comprobada de EBITDA a 30 de septiembre ce 2007 no se corresponda con la facilitada por los Vendedores y determi- haba, tras la aplicacién del mecanismo de ajuste que antes se ha detallado, que el precio final de las participaciones sociales podria ser inferior al minimo garantizado en el contrato de opcién. A pesar de la existencia de esos desajustes en el resultado con- table, el dia 12 de diciembre de 2007 la Compradora decidié ejer- citar la opcién de compra y se otorgé la escritura de compraventa Légicamente, el precio fue el minimo garantizado en el contrato de opcién, ya que el mecanismo de ajuste no resultaba de aplicacién al determinar un precio inferior a éste. En la misma escritura se ratifica- ba el régimen previsto en el contrato privado de opcién y, también por tanto, el régimen de responsabilidad por vicios ocultos. 1.3. Descripcién de la controversia 3.1. La demanda Con posterioridad a la compraventa, la Adquirente detect6 cier- tas irregularidades contables, algunas de las cuales ya habfan sido puestas de manifiesto en el proceso de comprobacién llevado a cabo por la empresa auditora tras la firma del contrato de opcién. A juicio de la Compradora ello suponfa un quebranto de las declaraciones y garantias otorgadas por los Vendedores y permitia la aplicacién del régimen de responsabilidad de la compraventa pactada en el propio contrato. El punto esencial de la controversia es que la mayor parte de los desajustes contables tenian impacto en el EBITDA a 30 de septiembre de 2007, provocando una disminucién muy considerable del mismo. La demanda argumenté que el precio de la compraventa habia sido determinado mediante la aplicacién de un miltiplo de 7,16 al EBIT- DA, y ello a pesar de que finalmente se acordé un precio minimo determinado a tanto alzado y que el citado miltiplo sdlo era mencio- OLALEY 1712012 Practica Contenciosa para Abogados 172 nado en el contrato con ocasién del mecanismo de ajuste del precio antes explicado y que nunca se aplicé. Con base a ello, el importe de los dafios y perjuicios solicitados por la Adquirente era equivalente al resultado de multiplicar por 7,16 el importe de los ajustes contables {al menos aquéllos que tenia impacto sobre el EBITDA, que, en este caso, eran la mayor parte). Debe tenerse en cuenta que la demanda reclamaba como indemnizacién un importe muy préximo al precio efectivamente satisfecho a los Vendedores. Las irregularidades contables detectadas fueron agrupadas por la demandante en cinco apartados. E! primero se referia a defectos en la cotizacién a la Seguridad Social. Este concepto fue expresamente reconocido y abonado por los Vendedores, si bien la Compradora solicitaba ademés, por su impacto sobre el resultado contable, daiios por 7,16 veces su importe, lo que nunca fue admitido de contrario. En segundo lugar, la demanda indicaba que ciertas facturas emitidas por la Sociedad no se encontraban provisionadas, a pesar de que, por su antigtiedad y caracterfsticas del cliente, eran de dudoso cobro. En el tercer apartado se incluyeron determinados gastos que fueron in- correctamente activados por la Compaiiia y que, a juicio de la Com- pradora, deberfan haber formado parte de las cuenta de pérdidas y ganancias, disminuyendo por tanto el EBITDA. El cuarto grupo eran gastos no contabilizados, es decir, reclamaciones de terceros (en su mayoria proveedores) que no habfan sido atendidas por la Compa- Hias y que tampoco figuraban registradas en sus estados financieros, Finalmente, el quinto apartado era la contabilizacién de activos fic- ticios que deberian haber formado parte del resultado contable del afio que fueron activados. La demanda aportaba como prueba pericial un informe conta- ble cuyo objeto era exclusivamente la comprobacién de los ajustes detectaclos en la contabilidad y la determinacién del efecto que los mismos tenian sobre el EBITDA a 31 de diciembre de 2007. En con- secuencia, el objeto de la pericia en ningtin caso fue la acreditacién de los dafios efectivamente sufridos por la Sociedad. OLALEY: A Baker & Mckenzie Debe sefialarse que la demanda fundaba su reclamacién exclu- sivamente en el régimen de responsabilidad previsto en el contrato, sin invocacién del régimen legal de saneamiento por vicios ocultos. lampoco se solicitaba la nulidad por error de la Compradora 0 dolo del Vendedor (aunque esta argumentacién se deslizé en diversos escritos presentados en el arbitraje) ni se alegaba el incumplimiento de la obligacién de entrega de la cosa, bajo lo cual se podria exigir una reparacién in natura o la resolucién del vinculo contractual en aplicacién de lo dispuesto en el articulo 1.124 del Cédigo Civil. La contestaci6n a la demanda La contestacién a la demanda se centraba en dos aspectos dis- lintos, ya que rechazaba la aplicacién del miltiplo de 7,16 sobre el importe efectivo de los ajustes contables para el cdlculo del quantum indemnizatorio y, posteriormente, analizaba y negaba la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados. En cuanto a la aplicacién del multiplo, la contestacidn a la de- manda bas6 todas sus argumentaciones en la reglamentacién con- tractual, lo que parece légico ya que la pretensién de la Adquirente se basaba, precisamente, en el régimen del contracto sobre los vicios © defectos en las participaciones sociales transmitidas. En primer lugar, los Vendedores sefialaban que el contrato establecié que el precio minimo fue fijado a tanto alzado, siendo el EBITDA uno de los pardmetros que las partes tuvieron en cuenta, pero no el Gnico ni siquiera el esencial. Ademés, el miltiplo sélo se prevefa para el me- canismo de ajuste del precio, el cual nunca tuvo lugar pues la apli- cacién del mismo hubiera dado lugar a un importe inferior al precio minimo y, atin asi, la Compradora decidié ejecutar la operacion. La demandada también argument6 que el contrato s6lo obligaba a abo- nar los «gastos, costes e inversiones» efectivamente abonados por la Adquirente para subsanar los vicios o defectos, lo que parecfa excluir la aplicacién de cualquier multiplo LA LEY 1732012 Practica Contenciosa para Abogados 174 Adicionalmente, la contestacidn a [a demanda facilitaba otros ar- gumentos referidos a la interpretacién sistematica de! contrato, como era el caso del bajo importe de la franquicia —que nunca entraria en funcionamiento si cualquier dafio debiera resarcirse en 7,16 veces su importe— 0 el sistema pactado para el supuesto de que la Sociedad sufriera reclamaciones de terceros, ya que los Vendedores deberfan reintegrar su importe en el plazo de cinco dias desde el momento en que la Compaiiia estuviera obligada al pago en virtud de resolucion judicial o administrativa Sobre cada uno de los dafios reclamados, la contestacién a la demanda sostuvo las siguientes argumentaciones. En primer lugar, subray6 la orfandad probatoria de la demanda, ya que no acredit6 la realizaci6n de ningtin gasto afrontado por la Compaiifa y se limits a aportar una prueba pericial contable que puso de manifiesto los desajustes en los estados financieros provocados por cada uno de los conceptos reclamados. En cuanto al importe relativo a la falta de cotizacién a la Segu- ridad Social, no se negé su existencia (incluso se aboné extrapro- cesalmente), pero si la aplicacién del miltiplo. Sobre la falta de provisiones por insolvencias, los Vendedores sefialaron que no se habfa acreditado ningtn «fallido», de forma que la Compaiifa no habia sufrido hasta el momento ningtin dafio efectivo e irreparable. Asimismo, también se indicé que la Compradora no habia acreditado gestiones efectivas de cobro de las deudas, de forma que no era una hipstesis desdefable que la Sociedad hubiera preferido no realizar gestion alguna para asi poder reclamar el importe de lo adeudado por sus clientes, pero multiplicado por 7,16 a los Vendedores. La misma argumentacién sobre la inexistencia de un dafio efectivo se aplicé a la incorrecta activacién de gastos, lo cual sélo generaria un ajuste contable, pero no un desembolso de efectivo para la So ciedad. Sobre los gastos no contabilizados (entendiendo por tales las reclamaciones de cantidad de terceros que no estaban correctamente OLALEY\ Baker & Mckenzie reflejadas en las cuentas), los Vendedores indicaron que la Compra- dora no habia seguido el complejo proceso que regulaba el contrato para este tipo de reclamaciones, el cual tenfa como objetivo que los Vendedores, si asi lo deseaban, pudieran dirigir la defensa de la So- ciedad en relacion con la reclamacién del tercero. Adicionalmente, se argumentaba que, al haber ignorado este procedimiento, la Com- pafifa podria haber adoptado la estrategia de abonar —sin formular hingdn de tipo de objecién 0 defensa— cualquier demanda formula- da por un tercero para asi poder reclaméarselo a los Vendedores con aplicacidn del miiltiplo de 7,16. 2, LAUDO El laudo dictado por el arbitro nico contiene una argumentacion técnica impecable, sobre todo en la parte que se refiere al quantum indemnizatorio y a la improcedencia de la aplicacién del maltiplo del EBITDA. En primer lugar, el arbitro hace un breve resumen de las acciones ejercitadas en la demanda, basadas exclusivamente en el régimen previsto en el contrato, sin invocaci6n de la regulacién legal sobre saneamiento por vicios ocultos. Es decir, los demandantes recla- maron una prestacién pecuniaria basada en el incumplimiento del régimen de vicios o defectos en las participaciones sociales pactada en el propio contrato. El laudo destaca que la Adquirente tampoco habfa invocado otros fundamentos juridicos ni ejercitado otras pre- tensiones —alguna de las cuales podria haber provocado el resultado buscado por la Compradora—, como la nulidad por error o dolo o el incumplimiento de la obligacién de entrega de la cosa integra, que podria haber originado una reparaci6n in natura o una resolucion del contrato, La parte actora tampoco: ejercité estas acciones de forma subsidiaria. iiss eisacabesaciioe © LALEY 175 : | ‘ :2012 Practica Contenciosa para Abogados 176 Planteada de esta forma la controversia por la parte demandant (basada en el contrato, repetimos), el laudo destaca que debe ate nerse al régimen contractual, no s6lo por la aplicacion del articulo 1.255 del Cédigo Civil sino porque el articulo 34.3 de la Ley de A bitraje obliga a los arbitros a laudar con arreglo a las estipulaciones del contrato. Es decir, el drbitro debe atenerse a los pactos de las partes para determinar la existencia de los vicios 0 defectos y fijar la suma indemnizatoria. Con base a ello, el laudo sostiene que las Partes acordaron un precio fijo, si bien se articulé un mecanismo do ajuste que era opcional para la Compraclora y que finalmente no se aplicé debido a la existencia de un precio minimo. Todo ello lleva a Concluir que la operacién fue finalmente cerrada por un precio cierto y determinado no sometido a ninguna revisién posterior EI drbitro recuerda que el objeto de la controversia quedé centra- do (por todo lo expuesto anteriormente) en la obligacién de los Ven dedores de saneamiento de los vicios alegados y no en un tema de determinacién del precio de la compraventa (si bien e! contrato no, sabemos con qué objeto— especificaba que el importe a indemni zar tendria la consideracién de un «ajuste del precios). Asimismo, contintia el laudo exponiendo que no nos encontramos tampoco en un aliud pro alio, sino ante la de falta de las cualidades pactadas (en el regimen de «declaraciones y garantias» incluidas en e! contrato), Jo que, segtin nuevamente el Contrato, podria conducir a obligar a los Vendedores al resarcimiento de los dafios causados por el vicio. Con esta argumentacién, el laudo rechaza de plano la aplicacién del miiltiplo, Finalmente, debe destacarse que, en este punto, el laudo se alinea —sin citarlo— con algtin pronunciamiento aislado de la denominada jurisprudencia menor (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ma- drid de 6 de junio de 2006), que indicé que en aquellos supuestos en los que el demandante ejercita una reclamacion de la garantia contractual, obviando otras acciones y fundamentos juridicos, como 'a accién quanti minoris (arts. 1.484 y siguientes del CC) o el enti. OLALEYBaker & Mckenzie quecimiento injusto, s6lo cabe indemnizar por el dafio objetivado. Hl supuesto analizado por la citada sentencia era idéntico al resuelto por el laudo, ya que también se habia infringido la garantia facilitada por el vendedor sobre la veracidad y exactitud de la contabilidad de la sociedad transmitida al demandante. Sobre los daitos probados, el arbitro comienza criticando que la prueba de la actora se limitara a la aportacién de un informe peri cial cuyo objeto exclusivo era el anélisis del impacto que los vicios © defectos alegados por los demandantes tenian sobre los estados financieros de la Sociedad. De esta forma, la pericial no constitufa un elemento probatorio Util para determinar la existencia de dafios patrimoniales efectivos y reales a la Compaiiia Desde esta perspectiva, el Arbitro se pronuncia sobre cada uno de los dafios reclamados. Sobre las provisiones por insolvencia, el laudo indica que no constituiran un daio efectivo hasta que no se haya producido un «fallido» y no exista provision suficiente para cubrirlo. En congruencia con esta argumentacién, también sostiene que no cabe indemnizar por la incorrecta activacién de gastos o por los activos ficticios, ya que sélo tiene una trascendencia contable y no supone un dafio patrimonial para la Compaiiia (0, al menos, no fue acreditado por la parte demandante) Finalmente, el laudo concedié una indemnizacién por los gastos ho contabilizados, ya que consistian, en su mayor parte, en de- mandas de terceros que originaron un daio patrimonial que sf fue acreditado por la Compradora, Debe destacarse que el laudo no se pronuncié sobre los dos argumentos expuestos por los Vendedores en la contestacién para rechazar la procedencia de estos datos: (i) no se siguié el procedimiento pactado en el contrato para reclamar los vicios o defectos cuyo origen eran reclamaciones de terceros, y (ii) pudiera ser que la Sociedad hubiera decidiclo pagar cualquier im- porte reclamado por terceros, sin formular ningun tipo de objecién o defensa, al saber que se lo iba a repercutir a los vendedores, multipli- DLA LEY 1772012 Practica Contenciosa para Abogados \ cado, ademas, por 7,16. A priori, cualquiera de estos dos argumentos era atendible, de forma que echamos de menos un razonamiento del laudo sobre los mismos, aunque hubiera sido para rechazarlos. 3. COMENTARIO 178 El laudo objeto de este comentario resulta de interés por lo fre- cuente que estén resultando las reclamaciones por vicios ocultos detectados en operaciones de adquisiciones de empresa, ya que un escenario de crisis favorece el fracaso de este tipo de transacciones y la busqueda de posibles remedios que permitan recuperar, al menos en parte, la inversién realizada, También es interesante por la escasa jurisprudencia existente sobre la materia, quizé debido a que la ma- yor parte de los contratos que regulan estas transacciones contienen un convenio arbitral. En primer lugar, entendemos que, en el caso comentado, parece perfectamente comprensible la estrategia seguida por los demandan- tes. En efecto, dada la existencia de una regulacién contractual extre- madamente detallada sobre vicios o defectos en las participaciones sociales transmitidas, la actora renuncié al ejercicio de acciones con fundamento en la Ley y prefirié optar por aplicar la regulacién del contrato, lo que, por supuesto, afiadia sencillez a su reclamacién, Debe destacarse que los contratos que se celebran con ocasién de este tipo de operaciones suelen ser extraordinariamente extensos y prolijos, con el dnimo de regular cualquier supuesto que pudiera acontecer en el futuro. En particular, las partes suelen pactar de for- ma especialmente detallada los derechos del comprador en caso de afloramiento de vicios ocultos después de la transaccién, regulando unas extensas «declaraciones y garantias» cuya infraccién impo- ne obligaciones resarcitorias al vendedor. Sin embargo, en nuestra opinién, la mayor parte de los contratos responden a un estandar directamente exportado (cuando no, simplemente, traducido) del OLALEYBaker & Mckenzie mundo anglosajén y la voluntad de regular de forma precisa y com- pleta (y, en muchas ocasiones de forma repetitiva y farragosa) todos las hipétesis posibles convierten, en ocasiones, al contrato en un instrumento menos eficaz del deseado por los firmantes. En otras ocasiones, las deficiencias del contrato estan motivadas por el propio proceso negociador, en las que las partes prefirieron dejar algunos conceptos abiertos a una interpretacién posterior en pos del cierre de la operacion. En concreto, en el supuesto que nos ocupa, la regulacién del contrato admitia varias interpretaciones sobre el importe de la in- demnizacién. Aunque el precio no fue establecido en funcién de un miltiplo del resultado de la sociedad, sf es cierto que el EBITDA se mencioné en el contrato como uno de los parémetros que fueron tenidos en cuenta por las partes. Por otro lado, el concepto de dafio regulado en el acuerdo era equivoco y permitia la argumentacin de la Adquirente sobre una posible aplicacién de! miiltiplo utilizado en el mecanismo de ajuste del precio. Por tal raz6n, resulta perfec- tamente comprensible la estrategia elegida por la demandante, que prefirié aferrarse al régimen contractual antes que acudir a otras argu- mentaciones mas complejas —y de una dificultad probatoria mucho mayor—, como la nulidad o el incumplimiento de la obligacién de entrega, lo que podria haber permitido —de ser exitosas— un resul- tado més positivo en términos cuantitativos. Asimismo —y aunque esto no es comentario juridico— parece comprensilale que la accién se base en el contrato, ya que las partes dedicaron un considerable esfuerzo, en términos de tiempo y coste econémico, en redactar y ejecutar el acuerdo, y serfa poco comprensible que, aconteciendo un supuesto previsto en el mismo, se abandonase, al menos par- cialmente, la regulacién pactada para acudir a remedios previstos exclusivamente en la ley. Dicho esto, compartimos plenamente la argumentacidn general del laudo sobre la cuantia de la indemnizacién. Centrada la con- troversia en el contrato, creemos que la indefinicién del mismo no OLALEY 1792012 Practica Contenciosa para Abogados 180 \ permitia conceder una indemnizacién consistente en multiplicar por 7,16 cualquier ajuste contable que resultara acreditado en el arbitra. je. En ningtin momento se demostré que el precio fuera determinado mediante fa aplicacién automética del miltiplo y, ademés, el con. trato parecia definir el dafio como el desembolso econémico que la Sociedad se viera obligada a efectuar para repararlo. En cualquier caso, hubiera sido interesante conocer cual hubiera sido la decisién, del Arbitro en caso de que el contrato sf hubiera mencionado que el precio fue acordado exclusivamente en funcién del EBITDA de la Sociedad. También resulta destacable la fundamentacién del laudo sobre los, datos indemnizables. El arbitro rechazé aquellos presuntos daiios que se limitaban a la existencia de un desajuste contable pero que no. tenfan una trascendencia patrimonial inmediata para la Compania Por tanto, el mero hecho de que la contabilidad no tefleje de forma adecuada la situaci6n de la Sociedad no es suficiente para constituir un dafio indemnizable, y ello a pesar de que resulta incuestionable que la decisién de compra tuvo que venir irremediablemente influida por los estados financieros proporcionados al Adquirente. Este punto —aunque creemos acertado— resulta sin duda discu- tible, pues en este escenario cabe preguntarse qué utilidad tienen entonces las garantias contractuales proporcionadas por los vende- dores sobre la exactitud de las cuentas. Debe recordarse que todos los contratos contienen una garantia en este sentido, que resultaria inservible, a la luz de la fundamentacién contenida en el laudo, si su quebranto no va a acompaiiada de un menoscabo econémico para la sociedad. Naturalmente, esta situacién, que suponemos indeseable Para todos los adquirentes, puede remediarse facilmente mediante un pacto especifico en el contrato sobre las consecuencias econémi- cas de las infracciones de las garantfas otorgadas a los compradores, ya que muchas de ellas carecen de un contenido econémico. OLALEYes ee siecle nani ere Baker & Mckenzie Finalmente, consideramos criticable que el laudo obligé —sin fa- cilitar ningtin tipo de argumentacién— a los Vendedores a indemni- Zar por las reclamaciones efectuadas por terceros (Seguridad Social, Agencia Tributaria, proveedores, etc.) a pesar de que la Adquirente no siguié el procedimiento establecido en el contrato para reclamar este tipo de vicios o defectos en las participaciones sociales. En efec- to, la reclamacién contractual sobre este punto no es gratuita, ya que va dirigida a que los Vendedores puedan gestionar la reclamacién del tercero. De esta forma, sélo habrfa un dafio indemnizable si un procedimiento judicial o administrative —en el que los Vendedores hayan tenido la posibilidad de asumir la defensa— impusiera alguna obligacién de pago a la Compaiia o si se alcanzara algin tipo de transaccién también con la aquiescencia de los transmitentes. En otro caso, la Compafifa podria atender requerimientos de pago infunda- dos, al ser conocedora de que iba a poder repercutir su importe a los Vendedores. 4, CONCLUSION EI laudo pone de manifiesto la necesidad de que los contratos que regulen este tipo de transacciones anuden una consecuencia indemnizatoria clara al incumplimiento de las prolijas e inacabables garantfas otorgadas por los vendedores, ya que buena parte de ellas carecen de contenido econémico o pueden originar un perjuicio econdmico difuso 0 indirecto y, por tanto, dificil de probar. Mas con- cretamente, en los supuestos de aparicién de desajustes contables —quizé el pasivo oculto més frecuente en la practica— debiera regu- larse expresamente, si asi lo desean las partes, una posible indemni- zaci6n para el comprador basada en el impacto que la irregularidad contable tuvo sobre el precio. Por otra parte, para los abogados procesalistas el laudo también resulta de indudable interés, pues evidencia que, en ocasiones, la invocaci6n del régimen pactado en el contrato no es suficiente para LA LEY 1812012 Practica Contenciosa para Abogados 182 obtener un resultado plenamente satisfactorio para nuestros client: de forma que, quizé, sea conveniente acudir también a otros reme dios procesales més clasicos 0, al menos, plantearlos como preter sidn subsidiaria. ; | £1 laudo también quita valor a las pruebas periciales de naturale. contable, que estén muy en boga en nuestra practica diaria y que, priori, y a pesar de su elevadisimo coste econémico, se nos antojan imprescindibles a la hora de defender nuestra posicién en este tipo. de controversias. Ademés, en repetidas ocasiones, la existencia de estas pruebas periciales complejas hacen que el abogado se olvide de sustentar sus argumentos con otro tipo de pruebas que acreditan de una forma més directa los dafios suftidos, confidndolo todo al. informe del experto. : Se @LALEY ii