RIESGO LEGAL

Este tipo de riesgo se presenta por la posibilidad de que existan errores en la

formulación de los contratos. Pero también se presenta por una interpretación de los
contratos diferente a la esperada. Hay que incluir el posible incumplimiento de
regulaciones legales y el riesgo legal originado por conflicto de intereses.

El Comité de Supervisión Bancaria de Basileña define el riesgo legal como “la

posibilidad de ser sancionado, multado u obligado a pagar daños punitivos como
resultado de acciones supervisoras o de acuerdos privados entre las partes”.

En el seminario “Gestión de Riesgos, Legal y Reputacional”, dictado en septiembre de

2013, en Quito – Ecuador, por el Sr. Ernesto Bazán, se trataron ejemplos interesantes
de casos de riesgo legal: (i) sanción regulatoria económica, (ii) demandas contra la
entidad, (iii) reclamaciones tributarias, (iv) reclamaciones laborales, (v) fallas en la
estructura legal de una operación, (vi) incumplimiento contractual (proveedores o
clientes). En el mismo foro se discutieron ejemplos de lo que no sebe entender por
riesgo legal: (i) amonestación regulatoria, (ii) incumplimiento de clientes sin efecto
económico, (iii) honorarios a abogados bajo la modalidad “retainer”, (iv) pérdidas por
litigios relacionados con recuperación de cartera crediticia. Analizaremos estos
eventos en los capítulos siguientes, dejando señalado que la mayoría de abogados nos
hemos visto frente a alguno de ellos.

Es también importante, señalar lo que no se entiende por riesgo legal, en general

limitado a “aquellas acciones legales o regulatorias en contra de una entidad que no
impliquen el pago de una suma de dinero o una pérdida”. Es decir que si el hecho no
tiene una implicación económica o una pérdida, no deberá ser calificado como un
riesgo legal y por tal no es necesario que se aplique la gestión definida para
controlarlo, redundando así en ahorro de recursos de la empresa.

Existe otra tesis presentada con el tema “El riesgo legal derivado de la implementación
del sistema de constitución de compañías en línea”, (Rosero Tobar, 2015), hace
referencia a los términos ex-ante, el que significa antes del suceso, y por tanto
comprende un control preventivo que busca garantizar se produzca un hecho o se
alcance un objetivo previsto, en el caso del Derecho que se concrete el acto jurídico en
forma adecuada y válida; en cambio el control ex post (después del suceso), implica la
verificación del grado de cumplimiento de una ley, disposición, norma, procedimiento,
o del logro de objetivos y metas formuladas. (Biernberg, 2009, pág. 36)

Tipos de riesgo legal (Ceballos Hornero, 2007)

Basándonos en la teoría levantada por estudiosos en la materia, trataremos de definir

los riesgos legales más comunes a los que se ve avocada la empresa, intentando
esbozarlos desde la perspectiva de los aportes que le pueda procurar al asesor legal, su
adecuado análisis, medición y medidas de mitigación. Conforme señalamos en el
capítulo anterior, para el presente estudio, hemos tomado de base, muchos de los
principios y recomendaciones recogidos por el Comité de Basilea27 en sus acuerdos. Si
bien, estos acuerdos analizan y son aplicables, principalmente a entidades bancarias,
no es menos ortodoxo aplicarlo a las empresas en general, pues la diferencia radica en
la mayor exigencia a las empresas que realizan actividades financieras debido a lo
especializado de su negocio, a la sensibilidad de los recursos que manejan y a la alta
posibilidad de evidenciarse fraudes en este tipo de actividad; por lo que resulta de
valiosa utilidad que las empresas del sector real se sirvan de estos principios. Así lo
señala un estudio realizado por el Departamento de Matemática Económica,
Financiera y Actuarial de la Universidad de Barcelona:
Basilea II enfoca el concepto de riesgo operacional, por ende el riesgo legal, aplicado a
entidades bancarias, aunque deja claro que es extensible al resto de entidades
financieras y empresas, pero propugna su medición con especial interés en el sector
bancario. Ello se debe a los notorios episodios de fraude bancario, errores de
conversión o de emisión de órdenes, responsabilidad en las recomendaciones y
cambios legales que ha sufrido este sector después de las últimas liberalizaciones y
crisis financieras. 28 He tratado de englobar los diferentes eventos de riesgo legal que
se pueden presentar en una compañía, basada en estudios como el indicado, en
aportes de la doctrina y en mi propia experiencia en la asesoría legal corporativa.