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1 Derecho Administrativo

BOLILLA 9
PUNTO 1

Servicio público:

El servicio público es la prestación que realiza la Administración, ya sea en forma


directa o indirecta, con el fin de satisfacer necesidades de interés general.

La noción de servicio público es una de las más discutidas. Se pueden señalar 3


direcciones en cuanto al concepto:

1) La que considera como servicio público toda la actividad del Estado cuyo
cumplimiento debe ser asegurado, reglado y controlado por los gobernantes.
2) La que considera como servicio público toda la actividad de la Administración
pública.
3) La que considera como servicio público una parte de la actividad de la
Administración pública.( la de hoy)

Una actividad es declarada servicio público por medio de una ley. Cuando una
actividad es declarada servicio público, su titular pasa a ser el Estado.

El titular del servicio público es siempre el Estado, por eso tiene la potestad de control.

¿Quién presta los servicios públicos? El prestador de los servicios públicos, en


principio es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los órganos de la
administración central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas del
Estado.

Pero también pueden prestar el servicio público los particulares o empresas privadas
(a través de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones, privatizaciones, etc.). En
estos últimos casos, el Estado impondrá las reglas para que el servicio público se
preste eficazmente y controlará su cumplimiento.

Servicio público y función pública:

Con función pública se hace referencia a todas las actividades que hace el Estado
dentro de las competencias que le asigna la Constitución Nacional en forma
indelegable, por ser esenciales para la función del Estado.

Abarca la función legislativa, jurisdiccional y parte de la actividad administrativa (por


ejemplo: seguridad interior y exterior, salud, educación).

En cambio hoy, el servicio público implica una noción más acotada, dada por la ley y
no por la C.N. Es una parte de la actividad que realiza la Administración dirigida a
satisfacer el interés público.

El servicio público:

a- Requiere de una ley que lo cree.


b- No es inherente del Estado, es contingente, mutable. El Estado, entonces,
puede delegarlo.
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A tener en cuenta: no toda necesidad colectiva es un servicio público. Por ejemplo, la


alimentación no lo es.

¿De qué depende? De una decisión política.

La crisis de la teoría clásica del servicio público:

Hace un tiempo comenzó a hablarse de una crisis de la noción jurídica de servicio


público, crisis que se suponía reflejada en los 3 elementos que componen el concepto
tradicional de esta institución:

- El fin que el servicio cumple


- La persona que lo presta
- El régimen que lo regula

Es evidente que el servicio público, como toda institución jurídica, sufre las
transformaciones impuestas por el momento histórico en que le toca desenvolverse.
En el mundo hay diversas ideas sobre lo que tiene que hacer el Estado, en algunos
estados hace todo, no hay iniciativa privada (nacionalistas, comunistas), países de
corte liberal en donde el estado no se encarga de ningún servicio público y todo esta
en manos privadas.

En EEUU no tienen SP, tienen reglamentos a empresas privadas, que se exigen cosas
a los empresarios pero el Estado no irterviene.

Paises de America Latina (incluida Arg): hay actividades que son de tipo privado y
otras captadas por la ley como servicios públicos. (el Estado se hace dueño del bien,
lo saca del comercio y de las regulaciones privadas). Toma esta decisión por distintas
posiciones:

- Decision netamente política: Las necesidades basicas tienen que estar en


manos del Estado.( Argentina en los años 40 con el estado benefactor)
- Otras veces no se puede por la magnitud de la economía y circunstancias
especificas regirse por manos privadas (ejemplo: agua, ates se sacaba de los
posos pero las ciudades crecieron y necesito regular este bien el Estado). La
decisión de crear un SP es contingente, algo histórico, lo que antes no era
ahora puede pasar a manos del Estado.
- O bien por una decisión meramente ideologica.

Servicio público propio:

Es una actividad prestacional que realiza el Estado por sí o por medio de terceros, que
busca satisfacer necesidades de interés público y que ha sido declarada por ley.

Pueden ser prestados:

1) En forma directa: A través de una empresa del Estado (Ej EPE)


2) En forma indirecta (privatizaciones): cuando el servicio lo presta una persona
privada o pública no estatal a título propio con autorización o habilitación del
Estado (por ejemplo: las compañías de teléfonos). El estado contrata a una
empresa privada para que haga su trabajo y preste un SP determinado.
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El Estado los controla por medio de sus entes reguladores e impone las
condiciones de su prestación.
El Estado le transfiere el ejercicio de ciertas prerrogativas de carácter público a
las empresas prestatarias del servicio, como la potestad expropiatoria, la
posibilidad de imponer restricciones, etc. Por ejemplo: Edesur puede sancionar
a sus usuarios por morosidad en el pago.
El Estado le transmite ciertas funciones de control sobre personas y cosas,
para asegurar el correcto funcionamiento del servicio pero no renuncia a la
titularidad del servicio.

Servicio público impropio:

Es una actividad privada realizada por personas privadas de acuerdo con


disposiciones reglamentarias, establecidas por la Administración pública, quien las
controla para evitar abusos que perjudiquen a los usuarios.

(no confundir con el indirecto) La actividad aca no es propiedad del estado, el titular es
un particular. Pero por la relevancia de la Actividad que realiza el Estado le fija reglas y
condiciones. Ejemplo: taxi: El estado le da una licencia, fija condiciones, precio para
proteger a los ciudadanos. Otro ejemplo, farmacias: al vender medicamentos el Estado
pone una regulación especial y exige que el dueño sea farmacéutico con titulo
universitario, abren al horario que fija el Estado y con turnos.

Dato: Las crisis en los SP aparecen por cambios fuertes en las decisiones políticas.
Hasta los años 90 teniamos empresas publicas que estaban fundidas, servicios malos
ya que habían sido mal administrados. Ademas, lo que recaudaban lo usaban para
hacer política estatal pero no para mejorar el servicio. El Estado concesiona a
empresas los SP para que las mejore, ya que estaban en crisis, no podían invertir y
tampoco pedir prestamos. Por eso se privatiza todo, pasa a ser servicio propio
indirectamente prestado (el dueño sigue siendo el Estado y se privatiza la concesión)

Servicio público formal:

Son los que han sido creados y declarados por ley (propios).

Servicio público virtual:

Es la actividad de interés general, pero que no ha sido declarada por ley como servicio
público (impropio).

PUNTO 2

Necesidades e intereses de carácter general:

El servicio público nace de una necesidad. Pero la doctrina se pregunta: ¿esa


necesidad debe ser colectiva o general?

- Necesidad colectiva: aquellas que surge como consecuencia de la vida en


comunidad. Es un concepto restringido y limitado, porque “si no vivo en
comunidad, no podría gozar de un servicio público”. Por ejemplo: si la
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comunidad de un centro urbano necesita agua, se podría crear el servicio


público. Ahora bien, si una vivienda rural necesita agua, no se podría crear el
servicio público porque se trataría de una necesidad individual.
- Necesidad general: es aquella sentida por una porción apreciable de personas,
vivan o no en comunidad.

Marienhoff sostiene que en lugar de necesidad o interés “colectivo”, corresponde


hablar de necesidad o interés “general”, entendiendo por tal una “suma apreciable de
concordantes intereses individuales”.

Las necesidades públicas no siempre son las mismas. Lo que hoy es una necesidad,
mañana puede dejar de serlo y viceversa, por ello es que los servicios públicos son
contingentes o circunstanciales. Por ejemplo, a principio del siglo XX, la venta de pan
era un servicio público y hoy ya no lo es.

De manera que la determinación de cuales necesidades o de cuales intereses


generales pueden constituir un servicio público, es una cuestión circunstancial que
depende de cada país, del grado de desarrollo, de sus costumbres, de su ambiente
físico y social, etc.

A veces el Estado va a constituir un servicio público cuando vea una necesidad común
(por ejemplo: brindar servicio eléctrico), y otras veces por cuestiones estratégicas (por
ejemplo: los ferrocarriles en el siglo XIX).

Órgano competente para la creación del servicio público. Competencia territorial


de los servicios públicos:

El servicio público puede ser creado por decreto o por ley:

- Es creado por decreto (administración pública) ya que el Poder Ejecutivo es el


órgano administrador.
- Pero será creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios prestados
con privilegios o monopólicos, o cuando la C.N expresamente diga que lo crea
el Poder Legislativo.

En la C.N el principio es que, salvo las potestades que hubieran sido expresamente
atribuidas a la Nación o las que surjan de un modo implícito, la competencia para
crear servicios públicos corresponde a las Provincias por tratarse de una atribución
inherente que ellas conservan. Sin embargo, la creación de servicios públicos
corresponderá a la competencia nacional cuando se trate de servicios interprovinciales
o internacionales y los correos generales. Por ejemplo: las líneas de teléfono, gas o
electricidad nacen en una provincia pero como se interconectan con otras adquieren
calidad de nacionales.

La competencia de los municipios se circunscribe a su ámbito de actuación territorial y


siendo un poder que no es originario sino derivado tendrá que surgir de la Constitución
provincial o de la correspondiente ley orgánica municipal.

PUNTO 3

Régimen del servicio público:


5 Derecho Administrativo

Los servicios públicos tienen un régimen especial distinto del de la actividad pública,
establecido por el Estado.

La relación contractual entre el usuario y el prestador está regido por un marco


regulatorio especial (derecho privado y derecho administrativo), mientras que la
relación entre el prestador y el Estado se rige por el derecho público.

Caracteres:

Para recordar sus características se usa una regla memotécnica: sus iniciales forman
la palabra CRUGO.

1) Continuidad del servicio: el servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, debe


prestarse cada vez que la necesidad de la que se ocupa esté presente.
Esta continuidad puede ser:
a- Propia: cuando deba prestarse ininterrumpidamente, como los servicios de
agua, luz, etc.
b- Impropia: cuando no se presten ininterrumpidamente sino en determinados
momentos, como los colegios que funcionan en días y horarios específicos.
O los colectivos que pasan a determinado horario.
A la continuidad se le enfrentan:
El derecho a huelga: Tengo un derecho por ejemplo al agua, pero a la vez
los empleados por la CN tienen derecho a hacer huelga. Este derecho a
huelga debe ser LIMITADO si afecta servicios públicos (por ejemplo:
cuando se hace huelga de transporte debe haber servicios de emergencia
de transporte). En caso contrario se imponen multas por ley de entidades
gremiales, y hasta quita de la Personeria Juridica.
Bienes que se usan para prestar los SP:
- Los bienes que se utilizan para prestar los servicios públicos dependen de si el
servicio es directo o indirecto. Si es directo, se prestan con bienes de dominio
público (son inembargables imprescriptibles); si es indirecto, los bienes pueden
ser privados (Ejemplo, colectivo). Si el empresario tiene deudas van a atacar
ese colectivo. ¿Qué pasa con esos bienes? SON INEJECUTABLES (no
inembargables) por ende se los sigue usando salvo que pruebe que al
rematarlos no se altera la continuidad.
2) Generalidad del servicio: A todos los que están en condiciones de pagarlos. ¿
que hacemos con los que no pueden pagar el agua potable? El principio es que
el que no paga no lo tiene, la generalidad no implica la gratuidad, ni la igualdad.
Hay igualdad para iguales condiciones.
3) Obligatoriedad: el prestador del servicio tiene la obligación de prestarlo y el
usuario, en algunos casos, está obligado a usar el servicio (por ejemplo: la
escolaridad primaria o el alumbrado, barrido y limpieza ya que tienden a fines
como educación, salubridad e higiene) y en otros no.
4) Eficacia: Buen servicio Público. Esto significa que el Estado debe establecer
los parámetros de calidad y eficiencia exigibles a la prestación de cada
servicio, ya que el usuario tiene derecho a que le den un nivel de prestación
correcto para cubrir sus necesidades.
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Estos caracteres configuran una forma de prestar cierto servicio y están


protegidos por el Articulo 42 de la CN (con la Ref 94) Usuarios y consumidores:
consumidores son aquellos que consumen bienes regulados por el Derecho
Privado, y usuarios son los que consumen servicios del Estado. Ordena la
constitución que la Legislatura regule y proteja a los Consumidores y usuarios.
En las relaciones de consumidores avanzamos, en las de usuarios no, ¿Por
qué? Porque no le conviene al Estado. Se protegen por marcos regulatorios,
que nos lleva al ultimo carácter:
5) Regularidad del servicio: la prestación debe hacerse correctamente y según
los reglamentos, en base a las normas predeterminadas vigentes. Si se viola
alguna norma sobre su funcionamiento, se dice que el servicio es irregular.
El artículo 42 de la C.N dice que el Estado se encargará de establecer el marco
regulatorio de los servicios públicos, a través de la legislación.
Los marcos regulatorios sirven para proteger al usuario, por ejemplo: la
telefonía tiene 72 hs para arreglar el teléfono roto y si no cumple, el usuario
puede reclamar una indemnización por daños que en este caso está tarifada.

Clasificación:

Podemos clasificar los servicios públicos en:

1) Propios e impropios (ya explicados).


2) Facultativos u obligatorios:
a- Facultativos: cuando el usuario decide si usa o no el servicio (por ejemplo:
teléfono, transporte, etc.).
b- Obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio aunque no quiera,
porque es la forma para que se resguarde el fin de interés público (por
ejemplo: alumbrado, barrido y limpieza es fundamental para lograr la
salubridad e higiene públicas.
3) Onerosos o gratuitos:
a- Onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el servicio
público (por ejemplo: transporte, agua, teléfono) que abona solo lo que usa
o consume.
b- Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con
los impuestos, usen o no dichos servicios (por ejemplo: educación primaria,
policía, bomberos, etc.).
4) Singulares o generales:
a- Singulares: cuando el usuario del servicio está determinado (por ejemplo:
gas, teléfono, transporte, etc.).
b- Generales: cuando el usuario no está determinado (por ejemplo: bomberos,
defensa y seguridad, etc.).

Servicio público y monopolio:

El servicio público se puede prestar de 2 maneras:

1) Libre competencia: cuando hay más de un prestador.


2) Monopolio: cuando hay un solo prestador. Hay varias causas:
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a- Naturales: cuando hay un solo prestador por el tipo de actividad que se


presta. Por ejemplo: el servicio de agua o cloacas, ya que se hubiese más
empresas prestando el servicio, sacando caños y rompiendo pavimento la
ciudad se volvería un caos y además seria antieconómico.
b- Artificiales: cuando hay un solo prestador por decisión política. Por ejemplo:
telecom. Cuando el Estado necesita modernizar el servicio y no puede
hacerlo por sus medios, llama a terceros, otorgándole la concesión y
asegurándole que va a recuperar la inversión concediéndoles el privilegio
del monopolio.
El privilegio del monopolio lo otorga el Poder Legislativo.

Se ha sostenido que el servicio público se caracterizaba por el monopolio, siendo éste


necesario para la prestación del servicio, toda vez que la libre competencia era
imposible. Ello ocurre teniendo en cuenta que el servicio debe utilizar el dominio
público para poder funcionar; por ejemplo, los ferrocarriles, los servicios de gas, de
electricidad, de aguas corrientes, etc.

Pero lo expuesto no es cierto porque en muchas oportunidades se realiza el servicio


público en forma competitiva y aun usando el dominio público. Por ejemplo: el
transporte público que tiene tarifas distintas, lo que prueba que evidentemente nos
encontramos frente a un servicio en competencia.

Por otra parte, existen muchos servicios públicos que son prestados por el Estado en
concurrencia con la actividad de los particulares para suplirla. Así el servicio público de
la educación, de sanidad, etc.

Habrá ciertos servicios públicos que se prestan directamente en forma de monopolio


por el Estado, por ejemplo el de correos, o por los particulares y otros servicios
públicos que se prestan en forma de concurrencia por el Estado y los particulares o
por los particulares solamente.

¿Por qué la C.N dice proteger de los monopolios? Porque si hay competencia, puede
haber cartelización. La carterizacion implica que las empresas forman un cartel para
no competir. Según la CN el Estado debe atacar la carterizacion. Es el caso por
ejemplo de Telefonica y Telecom, empresas que parece que compiten pero los dueños
son los mismos. Aca el que pierde es el usuario siempre, por eso se tiene que
controlar.

¿ como se proege al usuario? Aparecen las ONG y se crean los entes reguladores de
Servicios públicos o entes de control. Estos entes son una parte del Estado que tiene
como misión controlar al SP (en la tragedia de 11 no se controló, se condeno a los
funcionarios del ente de control, junto con los dueños de la empresa, y quien
manejaba el tren.

¿Qué hacen los entes de control? Controlan en primer lugar que el servicio se preste
conforme a las reglas. Ademas, deben controlar la calidad del servicio, la libre
competencia y además, SE LES HA DADO COMPETENCIA JURISDICCIONAL. Esto
implica que cuando haya un conflicto entre el usuario y la empresa privada, ese
reclamo no va a primera instancia en la Justicia, si no que va al Ente de control
(actúan como 1ra instancia); el ente le corre traslado a la empresa y emite una
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resolución. Si la empresa no esta de acuerdo o el usuario, recién ahí puede ir en


apelación a la justicia

Pregunta de examen: ¿Cuándo hay un Acto jurisdiccional en un Organo


Administrativo?

El derecho de huelga y los servicios públicos:

Según el principio de continuidad, el servicio público ha de prestarse sin


interrupciones; sin embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad
física de la actividad pues solo se requiere que sea prestada cada vez que aparezca la
necesidad (por ejemplo: bomberos).

La continuidad del servicio público se protege por dos medios:

1) Por la posibilidad de la que la Administración proceda a la ejecución directa del


servicio cuando éste sea prestado por particulares.
2) Por la reglamentación del derecho a huelga en los servicios públicos sobre la
base de que, en principio, la huelga se encuentra limitada por las leyes que
reglamentan el ejercicio de los derechos. En este sentido, se ha instituido el
arbitraje obligatorio como un modo de solucionar los conflictos colectivos que
puedan ocasionar la suspensión, paralización y negación de los servicios
públicos esenciales.

 Concepto de huelga:

La huelga es un derecho que la Constitución concede a los gremios, y consiste en la


abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con
abandono del lugar de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador,
con el propósito de conseguir un beneficio mediante la sanción de una nueva
disposición o la reforma de una vigente, o bien el cumplimento de una norma en vigor.

Es un derecho de raigambre constitucional (art. 14 bis) y es operativo, es decir, puede


ser invocado y ejercido aunque no haya ley reglamentaria a su respecto.

 Titularidad del derecho de huelga:

El art. 14 bis de la C.N garantiza el derecho de huelga a los “gremios”. El vocablo


gremio no debe asimilarse a “asociación sindical con personería gremial”. Sin
embargo, distintos factores llevaron a la doctrina mayoritaria a otorgar ese derecho
solo al sindicato con personería gremial.

 Ilegalidad de la huelga:

La huelga puede ser calificada de ilegal por el Ministerio de Trabajo o por la justicia de
trabajo si:

1) No se agotaron los procedimientos de autocomposición (conciliación).


2) Su objeto no responde a una causa de carácter laboral.
3) No ha sido decidida por una asociación sindical con personería gremial.
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4) En su ejercicio se ha producido la toma del establecimiento o acciones de


violencia sobre los bienes de la empresa.

La consecuencia principal que produce la declaración de ilegalidad es que cada


trabajador que participe en la huelga puede ser puesto en mora e intimado por el
empleador a dejar sin efecto la medida y retornar al trabajo bajo apercibimiento de
considerar su actitud como grave injuria y despedirlo con justa causa.

 Huelga en los servicios esenciales:

Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decida la adopción de medidas
legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan considerarse
servicios esenciales, debe garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su
interrupción. Se considera como esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la
producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del
tráfico aéreo.

También puede ser considerada como esencial una actividad en los siguientes
supuestos:

1) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad


la ejecución de la medida pudiera poner en riesgo la vida, la seguridad o la
salud de toda o parte de la población.
2) Cuando se trate de un servicio público de importancia trascendental, conforme
a los criterios de los organismos de control de la OIT.

En cuanto a los servicios telefónicos, es posible que la diversificación del servicio de


telefonía móvil, donde existen varias compañías que compiten en el mercado y la
cantidad de celulares en uso, hayan convencido a los redactores de la ley de que, en
la actualidad, los servicios telefónicos dejaron de ser una actividad que por sí misma
deba ser considerada esencial.

Se crea la “Comisión de Garantías”, que estará integrada por cinco miembros cuya
elección recaerá sobre personas de reconocida solvencia técnica, profesional o
académica en materia de relaciones de trabajo, de derecho laboral o de derecho
constitucional y destacada trayectoria, se desempeñan ad honorem y de forma
independiente. Se delega en esta Comisión la calificación en forma excepcional de
una actividad no considerada como servicio esencial.

 Procedimiento:

Antes de recurrir a una medida de acción directa, las partes deben transitar el
procedimiento de conciliación obligatoria. El Ministerio puede actuar de oficio, si lo
considera necesario en virtud de la dimensión del conflicto, convocando e imponiendo
a las partes el procedimiento de conciliación obligatoria.

Vencido el plazo de 15 días, prorrogables por otros 10 que dura el procedimiento de


conciliación sin que las partes hayan llegado a un acuerdo, aquella que propusiere
ejercer medidas de acción directa que involucren a los servicios esenciales, deberá
preavisar a la otra parte y a la autoridad de aplicación en forma fehaciente, y con 5
días de anticipación a la fecha en que realizará la medida.
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Dentro del día siguiente a efectuar la comunicación, las partes deben acordar frente a
la autoridad de aplicación los servicios mínimos que se mantendrán durante el
conflicto, las modalidades de su ejecución y el personal que asignará a la prestación
de éstos.

Puede suceder, y de hecho es conveniente que así sea, que las prestaciones mínimas
estuvieran determinadas en el convenio colectivo o en otro tipo de acuerdo.

El incumplimiento de los recaudos señalados o la insuficiencia de los servicios


mínimos acordados, faculta a la autoridad de aplicación, en consulta con la Comisión
de Garantías, a fijar los servicios mínimos indispensables y demás cuestiones
relacionadas. Esta decisión se debe notificar a las partes y en caso de incumplimiento
se aplicarán las sanciones correspondientes.

La empresa o el organismo que presta el servicio esencial debe garantizar la ejecución


de los servicios mínimos, así como también poner en conocimiento de los usuarios,
por medios de difusión masiva, las modalidades de la prestación durante el conflicto.
Esa comunicación debe efectuarse 48 horas antes de iniciada la medida.

La retribución del servicio público:

Es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta. Los servicios
gratuitos se mantienen con los impuestos pagados indirectamente por todos los
habitantes.

A ese pago se lo llama “tarifa”, la cual debe ser aprobada por la Administración y debe
cubrir los costos de explotación, amortización de activos, rentabilidad de la inversión y
los impuestos, tasas y gravámenes de dicho servicio.

La tarifa puede ser de 2 formas:

1) Precio: se paga por el servicio no obligatorio, se paga por lo que se usa. La


relación es contractual.
2) Tasa: se paga por los servicios obligatorios, se usen o no el gasto se divide por
los habitantes que se benefician con ellos (por ejemplo: alumbrado, barrido y
limpieza). La relación es reglamentaria.

Las características de la retribución son:

a- Proporcionalidad: las tarifas deben ser justas y razonables, es decir que deben
compensarse con el servicio que se presta y no pueden ser discriminatorias,
sino iguales para todos los que están en las mismas condiciones.
b- Legalidad: el Estado fija las listas de precios o tasas. Si el servicio lo presta un
concesionario, éste interviene en la fijación de la tarifa pero el Estado es el que
lo aprueba o no (homologación).
c- Irretroactividad: es irretroactiva salvo en casos excepcionales.
d- Efectividad: debe abonarse solo si se presta el servicio, caso contrario el cobro
es ilegítimo.

PUNTO 4
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La utilización del servicio público crea un vínculo entre la entidad que lo presta y el
usuario, vinculo que impone obligaciones y da derechos a uno y otro. Se presentan 3
tesis para resolver este problema:

1) Tesis de la naturaleza jurídico-privada: para esta tesis el usuario se vincula


contractualmente con la entidad que presta el servicio. Como las condiciones
de prestación se hallan determinadas unilateralmente, el particular se adhiere a
ellas. Se trata de un contrato de adhesión. Este contrato, por su naturaleza
comercial o industrial, se regula por el derecho privado.
2) Tesis de la naturaleza jurídico-pública: la situación del usuario no es
contractual, sino reglamentaria. El servicio público ha sido organizado
unilateralmente por la entidad que lo tiene a su cargo y los particulares tienen
derecho a utilizarlos conforme a las reglas legales o reglamentarias que fijan su
funcionamiento.
3) Teoría eclética: en ciertos supuestos, cuando el servicio tenga un carácter más
administrativo, es decir, menos industrial o comercial, la reglamentación será
tanto más intensa y abarcará tantos más aspectos de las relaciones entre
servicio y usuarios. Así, en los servicios tradicionales de tipo asistencial, la
totalidad de los aspectos de las relaciones entre servicio y usuario están
reguladas por leyes y reglamentos administrativos. Las relaciones entre los
centros de enseñanza oficial y los alumnos son reglamentarias. Pero en otros
supuestos, las situaciones no previstas en la reglamentación administrativa
pueden resolverse mediante la aplicación de criterios contractualistas. En estos
casos, la situación del usuario puede ser simultáneamente, según el aspecto
de la relación que se trate, estatutaria y contractual.

Antes se hablaba solamente de dos partes: prestador y Estado. Luego entró un tercero
que es el usuario. Primero se crearon las ONG´s de protección a usuarios y
consumidores, pero después, conforme al art. 42 in fine de la C.N, se crearon los
“entes reguladores”. Argentina siguió el modelo ingles que creó un sistema de control
descentralizado: entes descentralizados de control, que tienen personalidad jurídica
propia diferente a la del Estado, por ejemplo el Ministerio de Obra y Servicio Público.

Hay dos modos:

- Córdoba: un ente que controla todos los servicios públicos.


- Resto del país: cada ente controla determinada actividad. Por ejemplo, en
Santa Fe está “Enres” que controla agua y cloacas.

La relación jurídica entre usuario y el prestador del servicio puede ser reglamentaria
(por ejemplo: la instrucción primaria) o contractual (por ejemplo: la electricidad). En
algunos casos puede ser mixta (por ejemplo: el transporte público de pasajeros).

 Derechos y obligaciones:
1) Al uso del servicio y como contrapartida el pago de las tarifas. El
incumplimiento de la gestión del servicio se considera como interrupción y
general responsabilidad civil de la prestadora ante el usuario.
2) A la reparación: las empresas prestadoras se hallan obligadas a asegurar su
gestión con calidad, eficiencia y a precios justos y razonables.
12 Derecho Administrativo

3) A la información veraz, detallada y suficiente de las condiciones de la


prestación.

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la


relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el


consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de
usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de


conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.

Organización de los servicios públicos:

El Poder Ejecutivo se encarga de organizar la parte de la infraestructura del servicio.

El Poder Legislativo se encarga de organizar la parte normativa. El artículo 42 de la


C.N establece que los marcos regulatorios se establecen por ley.

Modificación:

El servicio público se modifica cuando sea en beneficio del interés público y se


suprime si la necesidad pública desaparece porque el servicio ya no tiene razón de
ser. La supresión y modificación le corresponde a su creador (si es por ley al Congreso
y si es por decreto al Poder Ejecutivo).

PUNTO 5

Contrato de concesión:

El Estado puede prestar servicios en forma:

- Directa: por medio de una empresa del Estado.


- Indirecta: por medio de un tercero con el cual celebra un contrato de concesión
de servicio público.

Es un contrato por medio del cual, el Estado (concedente) le delega a una persona
física o jurídica (concesionario) la prestación de un servicio público determinado, por
un plazo determinado.

El titular del servicio público es siempre el Estado, por eso tiene la potestad de control.
Dicho control lo realiza mediante los entes reguladores.

El concesionario actúa por su cuenta y riesgo, a cambio de una tarifa abonada por los
usuarios o con subvenciones otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.
13 Derecho Administrativo

Los sujetos de la relación jurídica son:

1) Concedente: es quien otorga la concesión (la Administración).


2) Concesionario: es la persona física o jurídica a quien se la otorga la concesión.

Los usuarios no son parte del contrato, pero sus efectos pueden alcanzarlos. Por eso
la legislación les da cada vez más participación, porque el usuario no consume
cualquier servicio, sino uno vital (art. 42 de la C.N).

El concesionario, durante el tiempo que dura la concesión, realiza una actividad


estatal. No obstante, éste no adquiere la calidad de funcionario público, pero la
Administración le transfiere ciertas potestades durante el tiempo que dura la
concesión, por ejemplo: aplicar recargos por mora, suspender el servicio por falta de
pago, etc.

Jurisdicción para el otorgamiento de concesiones:

Por el sistema federal de nuestro país, coexisten los servicios públicos del Estado
Nacional, Provincial y Municipal. La jurisdicción para otorgar una concesión es
correlativa a la jurisdicción para crear el servicio público: si lo puedo crear, la puedo
otorgar.

Órgano competente para otorgar concesiones:

El órgano competente para otorgar concesiones de servicios públicos es el órgano que


también habrá de intervenir en cuanto a la prórroga y a las modificaciones a operarse
en la concesión.

Si, una vez creado el servicio público, el Estado no lo presta y decide otorgar una
concesión, habrá de ser el legislador quien la otorgue en aquellos supuestos en que se
dé al concesionario una exención en materia impositiva, porque implica una
modificación del principio de igualdad ante las cargas públicas. También deberá
intervenir el legislador en caso de que la concesión se otorgue para explotarla bajo el
sistema de monopolio, ya que se afecta el principio de la libertad de industria.

En otros supuestos, la concesión nace de un acto administrativo.

PUNTO 6

Forma:

La estructura del acto de concesión es compleja:

a) Pliego de condiciones establecido por la Administración y que fija las reglas de


funcionamiento del servicio y los derechos y obligaciones de las partes. El
pliego de condiciones preexiste al acuerdo de las partes.
b) La convención o acto de concesión propiamente dicho que establece el
acuerdo de las partes y que presenta una naturaleza mixta, en parte acto-
condición y en parte contrato.
c) Se agregan generalmente medidas de ejecución destinadas a fijar las
modalidades de aplicación de la concesión, por ejemplo, disposiciones sobre
14 Derecho Administrativo

las tarifas que se pueden establecer en algunos supuestos dentro de los límites
máximos previstos en el pliego de condiciones.

En cuanto a la forma, es evidente que la escrita es obligatoria para este acto.

Duración:

Las concesiones deben otorgarse por un plazo determinado. No se puede establecer


un criterio fijo, pero se puede decir que debe ser por un plazo razonable, que permita
al concesionario amortizar los capitales y obtener una ganancia.

El plazo comienza a correr en la fecha que se hubiera estipulado en el mismo acto. Si


nada se estableció, se computa a partir del momento en que la concesión queda
perfecta o del cumplimiento de las formalidades exigidas, si ellas condicionan la
iniciación del servicio.

Establecido el plazo, la concesión puede extinguirse antes de que éste haya vencido,
por el “rescate”, facultad que tiene la Administración para acortar el plazo estipulado.

El plazo no puede ser de tal magnitud que represente una enajenación encubierta, por
ejemplo: la CSJN declaró la nulidad de una concesión de 99 años por considerarse
una “venta encubierta”.

Caracteres:

1) Bilateral: las obligaciones son reciprocas. Por un lado, el concesionario está


obligado a prestar el servicio y eventualmente a entregarla al Estado un
porcentaje sobre su beneficio; y por otro lado la Administración debe permitir
que el concesionario perciba de los usuarios el precio respectivo.
2) Oneroso: es de contenido patrimonial.
3) Conmutativo: las ventajas y pérdidas están calculadas, no hay alea o riesgo.
4) Intuito personae: se otorga a una persona en particular, seleccionada a través
de licitación pública, por sus especiales cualidades. Por lo tanto, el contrato no
puede ser cedido sin autorización de la Administración.

Derechos y prerrogativas de la Administración Pública:

1) Controlar el servicio público concedido haciendo que se preste en las


condiciones reglamentarias.
2) Ejecutar directamente el servicio, cuando el concesionario incumpla de forma
tal que entorpezca gravemente la prestación.
3) Declarar la caducidad de la concesión previa intimación, ante incumplimientos
reiterados.
4) Declarar el “rescate” de la concesión, es decir revocarla por motivos de
conveniencia u oportunidad pública (no por incumplimiento del concesionario),
debiendo indemnizar al concesionario por el daño emergente y lucro cesante.
5) Modificar la prestación del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas
exigencias de la comunidad.

Derechos del concesionario:


15 Derecho Administrativo

1) Derechos relacionados con la gestión del servicio: el concedente pone a


disposición del concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos que
le son necesarios para hacer funcionar el servicio. Pueden ser bienes del
dominio privado o público del Estado que puede utilizar el concesionario o
privilegios exorbitantes del derecho común.
Puede tratarse de ventajas financieras, como subvenciones o garantías de
intereses para asegurar cierta utilidad en la explotación del servicio, cuyo
monto se vincula con el interés del capital invertido. Puede también otorgarse
al concesionario la exclusividad del servicio, dando lugar a una explotación con
monopolio de hecho. La Administración también puede eximir al concesionario
del pago de impuestos pero no de tasas o contribuciones de mejoras.
Podrían resumirse los derechos del concesionario inherentes a la prestación
del servicio de la siguiente forma:
a- Derecho sobre las dependencias del dominio público pero solo en la parte
que se utiliza para la explotación, que sería un derecho de goce exclusivo,
temporal y revocable.
b- Derecho de expropiación, de imponer servidumbres y meras restricciones.
c- Derecho relativo a la policía de la explotación: el concesionario puede
disponer de poderes de policía delegados para hacer cumplir a los usuarios
las reglamentaciones que regulan el servicio.
d- Derecho a aplicar la tarifa aprobada por la Administración.
e- Derecho a que no le embarguen los bienes afectados al servicio durante su
prestación.
f- A cobrar indemnización, cuando corresponda, por extinción.
2) El concesionario, si el servicio funciona en la forma prevista en la concesión
debe obtener una ganancia. El resultado financiero derivado de la relación de
los gastos y el producido de la explotación, según las previsiones de las partes,
constituyen la “ecuación financiera de la concesión”.
Si las previsiones financieras del concesionario no se cumplen por causas que
le sean imputables, es suya la responsabilidad y nada puede reclamar al
concedente. Pero si ello ocurre por acto de los poderes públicos o por hechos
imprevistos, el concesionario tiene derecho a reclamar que se mantenga el
equilibrio financiero.
La ecuación está formada por 2 elementos: el precio que han de pagar los
usuarios y los gastos de explotación del servicio.
En cuanto al precio que pagan los usuarios, debe ser justo y razonable.
3) El concesionario tiene derecho a una remuneración por el servicio que presta.
La Administración le autoriza a cobrar tarifas de los usuarios que utilizan el
servicio.
El concesionario no puede modificar la tarifa del servicio sin el consentimiento
de la Administración, pero ésta, si considera que las tarifas no son justas y
razonables, puede provocar unilateralmente una modificación de las mismas,
cuidando de no afectar la ecuación financiera.

La “exceptio non adimpleti contractus”:

Es la excepción de incumplimiento contractual.


16 Derecho Administrativo

¿Se puede incumplir el contrato cuando la Administración no cumple con sus


obligaciones contractuales? Sí.

En materia de servicios públicos, esta excepción es procedente a favor del


concesionario cuando el hecho de la Administración produzca una “razonable
imposibilidad” para que aquel cumpla con sus obligaciones.

Actualmente, la doctrina acepta la excepción de incumplimiento contractual en el


ámbito de los contratos administrativos, pero no se ponen de acuerdo acerca de los
requisitos que hacen viable su invocación, porque:

1) Hay un interés público en juego.


2) Hay un principio de continuidad del servicio público.
3) Hay un incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración.

Marienhoff sostiene que el contratista puede invocar la excepción cuando exista una
razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. Es decir, que no procede
ante cualquier incumplimiento de la Administración porque está en juego el interés
público, sino que tiene que ser un incumplimiento que imposibilite seguir brindando el
servicio público.

Cassagne afirma que se puede invocar la excepción “siempre”, porque es injusto que
se soporte la carga financiera del contrato aunque estuviera en condiciones de hacerlo
y además agrega que el criterio de la “razonable imposibilidad de cumplimiento” afecta
el principio de igualdad pues solo podrían llegar a invocarla aquellos que cuenten con
menor capacidad patrimonial.

La CSJN en la causa “Cinplast” reconoce la excepción de incumplimiento siempre que


haya una “razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo”.

Los bienes del concesionario afectados al servicio público:

El concesionario es el propietario de ellos. El concesionario dispone de sus bienes


pero a los efectos de asegurar la continuidad del servicio estos bienes no son
susceptibles de ejecución forzada.

La propiedad que tiene en concesionario sobre sus bienes puede estar limitada,
especialmente en los supuestos en que se haya convenido que éste se obliga a
transmitirlos en propiedad al concedente al vencimiento de la concesión o dentro de un
término previsto.

El concedente puede tomar en este supuesto las medidas necesarias para asegurar
su derecho.

Si la concesión se extinguiera antes de lo pactado, el concedente podrá adquirir la


propiedad de los que debía pasar ipso jure al vencimiento del termino pero deberá
pagar al concesionario el capital no amortizado para esa fecha.

PUNTO 7

Los deberes del Estado cuando el servicio lo presta el sector privado son:
17 Derecho Administrativo

- Limitar el servicio (policía).


- Regular y organizar el servicio público: cuando el servicio lo prestan
particulares, el Congreso dicta los marcos regulatorios para que el servicio se
mantenga y expanda asegurando su calidad, eficacia, continuidad,
obligatoriedad y para proteger derechos y acciones de las partes, la salud
pública, seguridad y medio ambiente.
- Sancionar, fiscalizar y controlar: el control interno es llevado a cabo por el ente
regulador de cada servicio.

El ente regulador es una entidad autárquica que se encuentra solo en la prestación del
sector privado y que tiene la función de controlar que quienes prestan el servicio
cumplan con sus obligaciones.

Aplica el marco regulatorio del servicio que debe controlar y entiende en los conflictos
entre prestadores y usuarios, a quienes protege buscando establecer tarifas justas y
razonables.

Pueden ser creador por decreto (por ejemplo: CNC, ORSNA, CNRT) o por ley (por
ejemplo: ENRE, ENARGAS).

Entes reguladores de la Nación:

1) Comisión Nacional de Comunicaciones – CNC


2) Comisión Nacional de Regulación del Transporte – CNRT
3) Ente Regulador del Gas – ENARGAS
4) Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento – ENOHSA
5) Ente Nacional Regulador de Electricidad – ENRE
6) Ente Regulador de Agua y Saneamiento – ERAS

Funciones:

1) Controlar la adecuada prestación del servicio con calidad y eficiencia, sin


abusos, y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones.
2) Resolver conflictos entre usuario y prestador.
3) Fijar y controlar la correcta aplicación de tarifas, regular la medición y
facturación de los consumos, control y uso de los medidores, interrupción y
reconexión de suministros.
4) Aplicar sanciones y multas.
5) Examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio,
inversiones, créditos que pide, que se cumpla con las condiciones pactadas en
el contrato, etc. En definitiva, controlar como “marcha el negocio”.
6) Proteger a prestadores: no se pueden cambiar las condiciones en que se dio la
prestación perjudicando al prestador, ya que éste tiene derechos subjetivos
surgidos del contrato que firmó con el Estado para prestar dicho servicio.
Pueden darles licencias y autorizaciones.
7) Proteger a los usuarios: son protegidos a través de la presentación de
reclamos, acciones judiciales, recursos administrativos ante el órgano de
control, etc., y por una serie de leyes y agrupaciones:
a- Arts. 42 (derechos de los consumidores) y 43 (recurso de amparo) de la
C.N.
18 Derecho Administrativo

b- Defensor del pueblo: defiende y protege los derechos de los usuarios.


c- Ley 24.240 de Defensa del Consumidor: trata las condiciones para la oferta,
la venta y la garantía de ciertos productos y servicios, los derechos del
usuario (a la salud, información completa y veraz, libertad de elección,
protección de sus intereses económicos).
d- Ley 25.156 de Defensa de la Competencia: trata acuerdos y prácticas
prohibidas a las empresas, requisitos para hacer concentraciones y
fusiones, crea el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, que
aplica y controla que se cumpla la ley y hace convenios con asociaciones
de usuarios y consumidores.
e- Asociación de Usuarios y Consumidores: están legitimados para actuar en
defensa de los intereses de los usuarios, dándoles información, orientación,
educación, asesoramiento y asistiéndolos en sus reclamos, ya sea por la
incorrecta prestación del servicio o por su mala facturación. Por ejemplo: si
por un mes no tengo teléfono por defectos de la compañía, no pueden
cobrarme ese mes y si lo hacen deben descontármelo en la próxima
factura. Proteger el medio ambiente.
8) También tienen función jurisdiccional: resuelven en primera instancia los
conflictos entre particulares y la empresa.

En las relaciones entre:

- Usuario y ente regulador: hay una relación de carácter público.


- Usuario y prestador del servicio: hay una relación de carácter privado para las
relaciones contractuales de carácter público para el marco regulatorio.

¿Quiénes controlan a los entes? Son controlados (auditados) por el Congreso, a


través de dos vías:

1) La Comisión Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las


Privatizaciones: organismo compuesto por 6 miembros de cada Cámara con el
objeto de seguir la aplicación de la ley 23.696 de Reforma del Estado e
informarle al mismo.
2) Auditoría General de la Nación (AGN): está dentro del aérea del Congreso y
controla las privatizaciones y a los entes reguladores.

 La ley 23.696, conocida comúnmente como Ley de Reforma del Estado, fue
una ley sancionada el 17 de agosto de 1989 en Argentina, durante el gobierno
de Carlos Menem. Autorizaba al presidente a proceder con la privatización de
un gran número de empresas estatales y a la fusión y disolución de diversos
entes públicos.1
La iniciativa fue impulsada por el oficialista Partido Justicialista, también
conocido como Peronista, y sus aliados, entre ellos la UCeDe, que apoyaron
en gran medida su aplicación por el gobierno menemista. Álvaro
Alsogaray sostenía por aquél entonces que "Achicar el estado es agrandar la
Nación".

Roberto Dromi justificaba la necesidad de la ley de la siguiente manera:2


Las privatizaciones tenían varios objetivos. Uno era obtener recursos
para paliar el déficit fiscal y poder equilibrar el presupuesto del
Estado, porque con eso era posible un mecanismo de convertibilidad.
19 Derecho Administrativo

Otro era dar eficiencia a los servicios públicos, requiriendo a los


inversores una mejor prestación que la que brindaba el Estado. Otro
era plantearle a los inversores compromisos importantes de
inversión, y esto se puede ver en casi todas las privatizaciones de los
servicios públicos.

Audiencias públicas:

Es un paso que se agregó recientemente. Puede ir cualquiera para ser


escuchado pero no es vinculante, por lo tanto el Estado decide lo que quiere.
(Petrone)

¿Qué son las audiencias públicas?

Una posibilidad que tienen los ciudadanos para participar en las decisiones
que deben tomar los organismos, empresas, sociedades, entidades y
dependencias del Poder Ejecutivo Nacional. Por ejemplo, el Ministerio de
Transporte puede convocar a una audiencia pública para decidir cambios en
el recorrido de un medio de transporte y escuchar a todas las opiniones
interesadas.

¿Para qué sirven?

1) Para que los ciudadanos puedan participar en la toma de decisiones.


2) Para que las decisiones se tomen de manera transparente, a la vista
de la sociedad.
3) Para que se conozcan los distintos puntos de vista, opiniones,
estudios, conocimientos e informaciones que haya sobre el tema que
se está decidiendo.

¿Qué características tienen?

Deben garantizar los principios de:

1) Igualdad.
2) Publicidad.
3) Oralidad.
4) Informalidad.
5) Gratuidad.

¿Quiénes pueden participar?

Todas las personas, empresas y asociaciones, públicas o privadas, que


tengan un derecho o interés en el tema que debe decidirse.

¿Qué peso tienen las opiniones de los participantes en la toma de


decisiones?

No son obligatorias para el organismo.

Todas las participaciones deben quedar escritas.

Deben estar en el informe final que tiene que hacer la autoridad que convocó
a la audiencia.
20 Derecho Administrativo

Al tomar la decisión final, la autoridad debe explicar de qué manera tomó en


cuenta todas las opiniones de los participantes

Si la autoridad rechazó esas opiniones, debe explicar por qué las rechazó.

¿Quién llama a la audiencia pública?

La audiencia pública puede ser convocada por el organismo que debe tomar
la decisión y por los ciudadanos que tengan un derecho o interés en el tema.
En caso de que haya sido convocada por los ciudadanos, el organismo tiene
30 días para responder si llama o no a la audiencia.

¿Dónde se hacen las audiencias?

En el lugar que decida el organismo que llama a la audiencia. Debe haber


espacio para la presencia de los participantes, público en general y medios
de comunicación.

¿Qué tengo que hacer para participar en una audiencia pública?

Inscribirte en el registro que tiene que abrir la autoridad que convoca a la


audiencia. La inscripción es libre y gratuita. Podes inscribirte desde que se
abre el registro (debe abrirse por lo menos 15 días antes de la audiencia) y
hasta 48 horas antes de la realización de la audiencia pública.

Presentar por escrito un informe que muestre el contenido de la exposición


que querés hacer. También podés presentar documentación relacionada con
el tema.

Si no estoy inscripto, ¿puedo presenciar la audiencia?

Sí. Las audiencias son públicas y pueden ser presenciadas por el público en
general y también por los medios de comunicación. Las personas que no se
inscribieron pueden hacer preguntas por escrito, siempre que lo autorice la
autoridad que preside la audiencia.

¿Cómo me entero de una audiencia pública?

El organismo que convoca a la audiencia debe publicar el llamado por lo


menos 20 días antes de la fecha de la audiencia en el Boletín Oficial y en
dos diarios de circulación nacional. También puede publicarlo en la página
web del organismo. 24 horas antes de la realización de la audiencia, debe
publicar el orden del día que se seguirá en el desarrollo de la audiencia.

¿Qué debe incluir el orden del día?

1) La lista de participantes registrados.


2) La lista de los expertos y funcionarios convocados.
3) El orden y tiempo de las exposiciones.
4) El nombre y cargo de quienes presidirán y coordinarán la audiencia.
5) Organización de la audiencia

¿Cómo se desarrolla la audiencia?

Debe seguir el Orden del Día establecido.


21 Derecho Administrativo

Cada participante tiene por lo menos 5 minutos para exponer.

Los organizadores deben definir el tiempo máximo de cada exposición.

Participan primero las personas que se inscribieron primero.

El presidente puede exigir que se unifiquen las exposiciones de las partes


que tengan intereses comunes.

¿Qué decisiones puede tomar el presidente de la Audiencia?

Entre otras:

1) Decidir si se podrá grabar o filmar la audiencia.


2) Decidir si pueden intervenir expositores no registrados.
3) Modificar el orden de las exposiciones.
4) Ampliar el tiempo de las exposiciones.
5) Hacer preguntas para aclarar las posiciones de las partes.
6) Interrumpir, suspender o postergar la sesión.
7) Desalojar la sala, expulsar personas o llamar a la fuerza pública para
asegurar el desarrollo normal de la audiencia.

¿Qué deberes tiene el presidente de la audiencia?

Entre otros:

1) Ser imparcial, no puede valorar las opiniones de las partes.


2) Garantizar la participación de todos.

¿Cómo termina el procedimiento?

La autoridad que convocó a la audiencia debe tomar la decisión final. En ese


momento, debe explicar de qué manera tomó en cuenta todas las opiniones
de los participantes. Si rechazó esas opiniones, debe explicar los motivos.

PUNTO 8

Extinción de la concesión:

El vencimiento del término produce la extinción de los derechos y


obligaciones del concesionario.

Es posible que se haya establecido la “cláusula de reversión”, en cuyo


supuesto, al vencer el término de la concesión todos los bienes pasan a
poder del concedente. Si no se estableció, vencido el término los bienes
continúan siendo de exclusiva pertenencia del concesionario.

Como en nuestro país las concesiones de servicios públicos debe ser con
término, el modo normal de su extinción es por vencimiento de éste. Pero
además existe otras causales:

1) Caducidad.
2) Rescate.
3) Revocación.
4) Rescisión.
5) Otras causales como quiebra o muerte del concesionario.
22 Derecho Administrativo

1) Caducidad: si el concesionario no cumple debidamente sus


obligaciones, puede llegarse a declarar la caducidad de la concesión.
Esta medida implica una sanción que la Administración aplica al
concesionario porque éste ha incumplido las obligaciones contraídas
de hacer funcionar el servicio de una manera regular y continua.
Constituye la sanción más grave que puede imponerse.
Generalmente está prevista en forma expresa o tácita pero en el
supuesto de que no lo estuviera, puede declararse si ocurrieran las
causales que la justifican. Deberá declararse ante faltas muy graves
del concesionario o desconocimiento sistemático de sus obligaciones.
Debe estar precedida de una notificación o intimación al
concesionario para que en una plazo razonable cese en el
incumplimiento de sus obligaciones. Es decir, debe ser puesto en
mora para que la caducidad proceda.
El problema que se presenta es para determinar cuál es el órgano
competente para declararla. Parte de la doctrina se pronuncia a favor
de la caducidad declarada por la administración. Otra parte entiende
que debe ser declarada por el órgano judicial. La mayoría apunta a
que debería ser declarada por el órgano judicial, ya que debe
probarse el hecho que da origen a la caducidad y así conviene para
mejor defensa de los derechos del concesionario.
2) Rescate: antes de terminar el plazo acordado, la concesión puede
extinguirse por rescate.
Llamaremos rescate a la revocación de una concesión de servicios
públicos efectuada por la Administración por razones de
conveniencia u oportunidad, es decir, cuando el interés público así lo
exija. En este supuesto no hay ningún incumplimiento de
obligaciones imputable al concesionario, por lo que el rescate no es
una sanción, sino una medida tomada por razón de interés público.
Entonces, se puede definir al rescate como la decisión unilateral por
la que el concedente pone fin a la concesión de servicios públicos,
antes de la fecha fijada para su expiración, sin que el concesionario
haya incurrido en una falta que diera motivo para declarar la
caducidad.
Puede estar previsto en el contrato o puede ser autorizado por la ley.
Se suelen imponer la observancia de ciertas condiciones:
a- Que haya transcurrido un razonable periodo de tiempo desde el
otorgamiento de la concesión.
b- Que se le haya dado al concesionario el preaviso
correspondiente.
c- Que si el concedente ha de quedarse con los bienes físicos del
concesionario, para prestar el servicio por su cuenta, debe
pagarle a éste una indemnización que cubra el daño emergente y
el lucro cesante.
Si el rescate está previsto contractualmente, la indemnización se
liquida de acuerdo con las normas del contrato. Si no se han
previsto en el contrato las bases para efectuarlo, la indemnización
debe ser fijada por el juez.
El fundamento del derecho del concesionario a ser indemnizado
deriva de que el derecho emergente de una concesión constituye
una propiedad para el concesionario. Entonces, esta se impone
como garantía de inviolabilidad de la propiedad.
23 Derecho Administrativo

3) Revocación: la revocación podía ocurrir por razones de oportunidad o


de legitimidad. Al supuesto de revocación por razón de oportunidad,
se la llama rescate.
El acto de concesión puede estar viciado y en consecuencia
corresponde eliminarlo del mundo jurídico. Si está viciado es uno de
los llamados actos irregulares y si de él no ha nacido ningún derecho
subjetivo a favor de los particulares, su eliminación corresponde que
sea realizada por la misma Administración. Pero si nacieron derechos
a favor de los administrados corresponde acudir a la vía judicial para
eliminar este acto.
Entonces, la Administración no podría revocar una concesión que
tuviera vicio de legitimidad ya que de allí, evidentemente, han nacido
derechos a favor de los particulares (del concesionario) y en
consecuencia, debe acudir a sede judicial para solicitar la
invalidación de la concesión.
La extinción del acto no trae aparejado derecho a indemnización para
el concesionario, desde que el vicio de ilegitimidad presupone
violación de una norma legal por alguna de las partes.
4) Rescisión: la Administración y el concesionario pueden ponerse de
acuerdo para rescindir la concesión. Es necesario que intervengan
los órganos administrativos concedentes.
Puede ocurrir que el cumplimiento de una concesión se vea
obstaculizado por causas de fuerza mayor que hagan imposible su
ejecución. En estos casos procede la rescisión, sin responsabilidad
para las partes.
5) También hay otras causales de extinción tales como la quiebra o la
muerte del concesionario.
La quiebra no extingue la concesión. Produce efectos inmediatos en
el fallido, como la incapacidad sobreviniente, el desapoderamiento de
sus bienes, etc. Pero por si sola no basta para extinguir la concesión,
ya que si ésta ha nacido de un acto administrativo, solo puede ser
extinguida por medio de otro acto administrativo y, en consecuencia,
producida esta situación, la administración tiene que intervenir
revocando la concesión.
Si la Administración no hubiera dictado el acto de revocatoria, la
concesión subsiste.
En cuanto a la muerte del concesionario, se considera que las
concesiones se otorgan intuito personae. Falleciendo éste
desaparece un presupuesto de hecho que hubo de tenerse en cuenta
para el otorgamiento de la concesión. La transmisión por herencia de
la concesión sería conveniente para asegurar la continuidad del
servicio público pero no podría tener lugar sin la conformidad de la
autoridad administrativa que la consienta.

Interpretación de las concesiones de servicios públicos. Contiendas en


materia de servicios públicos:

En caso de controversias hay distintas jurisdicciones según qué sujetos


intervengan:

1) Controversia entre concedente y concesionario: jurisdicción


contenciosa administrativa.
2) Controversia entre concesionario y usuario: justicia común. Pero
cuando se cuestionen cláusulas del contrato, la jurisdicción será
contencioso administrativa.
24 Derecho Administrativo

3) Controversia entre concesionario y sus empleados: justicia común.


4) Controversia entre concesionario y tercero no usuario: justicia común.
5) Controversia entre usuario y concedente: jurisdicción contenciosa
administrativa.

Para determinar la jurisdicción en caso de contiendas que se suscita con


motivo del servicio, hay que distinguir entre el servicio prestado directamente
por el Estado y el prestado indirectamente por concesionarios.

Si la Administración…

…presta el servicio directamente, ante conflictos con un particular afectado


por dicho servicio, la jurisdicción es contencioso administrativa.

…presta el servicio indirectamente, hay varias opciones:

a- Si el problema en entre la Administración y el prestador, la


jurisdicción es contencioso administrativa.
b- Si es entre el prestador y el usuario, por temas de derecho privado la
jurisdicción es ordinaria, pero por temas de derecho público es
contencioso administrativa.