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FIDUCIA, ENCARGO FIDUCIARIO, SUCESIÓN INTESTADA

Concepto 2008019580-001 del 6 de junio de 2008.

Síntesis: En virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia de la


propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos aportados
por el fideicomitente no salieron de su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la
sucesión intestada de éste y procedería la inclusión de los recursos correspondientes al
negocio fiduciario en la sucesión intestada actualmente en curso. En la celebración y
ejecución de todo contrato fiduciario deben respetarse las disposiciones legales
sucesorales y evitar que a través de la fiducia se realicen actividades que pretermitan esa
normatividad de orden público.

«(…) formula la siguiente consulta:

“1. (…) el 30 de noviembre de 2002, la señora (…), constituyó con (…) S. A., la fiducia
mercantil Nº (…) Cuenta Nº (…), teniendo como beneficiaria a (…).

“2. La Beneficiaria solicitó a (…) S. A., el pago de la fiducia mercantil, quien se negó,
argumentando que la fiducia debe incluirse en la sucesión de la señora (…).

“3. Para febrero de 2008, según estado de cuenta que anexo a la presente, el fideicomiso
presenta un saldo de $(…).

“4. La fiducia mercantil al constituirse en un patrimonio autónomo desvincula a los


legitimarios de sus derechos, y únicamente tiene la obligación de rendir cuentas ante el
fideicomitente o el beneficiario tal como lo dispone el artículo 1240 del C.Co., en caso de
fallecimiento de los dos, entra a regir los órdenes sucesorales en la liquidación de la
herencia de ellos.

“5. Si leemos atentamente el contrato que constituyó se lee que “(…)S. A. tiene por objeto
principal la celebración de todos los actos, contratos y operaciones permitidas a las
sociedades fiduciarias en especial la celebración del contrato de fiducia mercantil...”

“6. La prueba de que estamos en presente de un patrimonio autónomo la constituye la


cláusula II del capitulo (SIC) “integración del fondo” donde estable (SIC) la forma como
se crea y conforma dicho fondo.
(…)

“En el contrato de Fiducia Mercantil, el fideicomitente se desprende de la propiedad de los


bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un
patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria.

“Téngase en cuenta que la fiducia es un acto de confianza, que busca cumplir una
finalidad especifica (SIC) que en este caso se trata del pago a un tercero que es el
beneficiario, negar la entrega de dicha pago, quebrantaría la confianza depositada por la
Fideicomitente y la fiducia, perdería su razón de ser, ya que es expresa manifestación de la
señora (…), que la beneficiaria de este fideicomiso sea (…), quien es su nieta y no tiene
vocación hereditaria. La intención de la fideicomitente es que sus estudios universitarios
estuvieran garantizados con ese patrimonio autónomo. (…)”

Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes observaciones:

En primer lugar, se debe poner de presente que, de conformidad con el Certificado de


Contrato que anexa a su solicitud, el contrato al cual se refiere su consulta tiene la
naturaleza de encargo fiduciario y no de fiducia mercantil como usted lo menciona al
exponer los hechos. Es preciso, entonces, distinguir entre ambos tipos de contrato.

Sobre el particular, el numeral 2.2 del Capítulo I del Título V de la Circular Básica Jurídica
de esta Superintendencia señala que “(…) se entiende por negocios fiduciarios tanto los
contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos
fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también
instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato” (Negrilla fuera del texto
original).

En este orden de ideas, en virtud de un contrato de encargo fiduciario no hay transferencia


de la propiedad y no se constituye un patrimonio autónomo, por lo que los recursos
aportados por el Fideicomitente en virtud del negocio por usted mencionado no salieron de
su patrimonio y, por tanto, deben ingresar a la sucesión intestada de éste. Según lo anterior,
en el caso particular al que usted se refiere, procedería la inclusión de los recursos
correspondientes al negocio fiduciario en la sucesión intestada de la señora (…),
actualmente en curso.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante anotar que a través del contrato de fiducia (bien
sea de encargo fiduciario o de fiducia mercantil) no se pueden desconocer normas de orden
público y, como usted sabe, el marco legal que rige la sucesión tiene tal carácter. En
consecuencia, en la celebración y ejecución de todo contrato fiduciario deben respetarse las
disposiciones legales sucesorales y evitar que a través de la fiducia se realicen actividades
que pretermitan esa normatividad de orden público.

(…).»