Nº

502
Martes 6 de mayo de 2014 • Año 8

PROTECCIÓN LEGAL A LA INDUSTRIA DEL DISEÑO

DERECHO A LA MODA Pag. 4-5 Esteban Carbonell O'Brien

Págs. 2 y 3 Pág. 6 Pág. 7 Pág. 8

El Ministerio Público. Aportes sobre Alianza frente a la criminalidad. La separación de poderes. Ruanda, 20 años después.
el rol de esta institución ad portas de La asistencia judicial Hamilton y el examen de la Las lecciones de un
su 33º aniversario. internacional en materia penal. constitucionalidad . genocidio.
Î María Elena Guerra Cerrón Î Secilia Hinojosa Cuba Î Edwin Figueroa Gutarra Î Salvador Herencia Carrasco
2 Suplemento de
análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 MAGISTRATURA

APUNTES SOBRE ROL DE ESTA INSTITUCIÓN AD PORTAS DE SU 33º ANIVERSARIO

El Ministerio Público
MARÍA ELENA
GUERRA CERRÓN “SON MUCHOS LOS ACIERTOS
Presidenta de Junta de
INSTITUCIONALES, Y
Fiscales Superiores del
Distrito Fiscal del Callao.
SIN DUDA TAMBIÉN HAY
Magistrada. Catedrática
universitaria.
Y HABRÁ DESACIERTOS
POR LOS CUALES SON
NECESARIAS LAS
AUTOCRÍTICAS, POR ELLO
UNA VEZ MÁS HAY QUE

E
l significado de "aniversario" está DECLARAR EL COMPROMISO
referido al día en que se cumple
un número exacto de años desde DE TRABAJO PARA NUESTRO
que se produjo un acontecimiento FORTALECIMIENTO
o desde el nacimiento de una per-
sona. De una rápida revisión de los antecedentes
Y CONTRIBUIR
históricos del Ministerio Público, se verifica que la DIRECTAMENTE AL
denominación y existencia del fiscal data del año DESARROLLO DE LA
1542 en la Real Audiencia de Lima y después en
la del Cuzco, luego los fiscales tienen existencia INSTITUCIÓN. FELIZ DÍA
normativa desde el año 1825, cuando se creó la DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Corte Suprema. También en las Constituciones de
1823,1828,1834 y 1839 se hace mención al fiscal.
En la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912, por
primera vez, se dio el nombre de Ministerio Fiscal.
Si tenemos en cuenta esta breve reseña, verifi-
camos que de 1542 a 2014 han transcurrido 472
años, por lo que este año no deberíamos celebrar
el 33º aniversario sino el 472; sin embargo, hay
una razón fundamental para que no sea así.
La existencia del fiscal y la función fiscal
durante tantos años, y el marco axiológico de la
Constitución para la República del Perú de 1979;
que en el preámbulo señala que se trata de fundar
un Estado democrático, basado en la voluntad
popular y en su libre y periódica consulta, que
garantice, a través de instituciones estables y legí-
timas, la plena vigencia de los derechos humanos,
la independencia y la unidad de la República; la
dignidad creadora del trabajo; la participación de
todos en el disfrute de la riqueza; la cancelación
del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento
de gobernantes y gobernados a la Constitución
y la ley; y la efectiva responsabilidad de quienes
ejercen función pública; llevó al reconocimiento
del Ministerio Público como órgano autónomo
e institución estable y legítima.

ÓRGANO CONSTITUCIONAL
Una institución no es lo mismo que organización,
"...supone la agrupación de un conjunto de in-
dividuos en torno de una idea directriz que los

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MAGISTRATURA Martes 6 de mayo de 2014
Suplemento de
análisis legal 3

aglutina. Mauricio Hauriou la define como "una

idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social". Su forma
consiste en un sistema de equilibrios, de poderes
y de consentimientos construidos en torno a la
idea. "La primera institución es el Estado –Estado
democrático– y su atributo es la institucionali-
dad, por la que, previa distribución de funciones
(poderes) y competencias de los diferentes entes
u órganos, éstas se garantizan y respetan. Las
instituciones y la institucionalidad son las que
brindan seguridad jurídica y seguridad en general,
y aportan de manera decisiva al crecimiento y
desarrollo económico para el bien común.
En los artículos 250 y 251 de la Constitución
de 1979 se concentró a los fiscales, personal
administrativo, funcionarios, médicos, psicólogos,
odontólogos y demás profesionales de Medicina
Legal en una institución denominada: Ministerio
Publico, disponiéndose que como órgano autóno-
mo tenga una ley orgánica propia, señalándose
como funciones promover de oficio o a petición
de parte la acción de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos ciudadanos y de los
intereses públicos, tutelados por la ley, velar por
la independencia de los órganos judiciales y por
la recta administración de justicia, representar
en juicio a la sociedad, actuar como defensor
del pueblo ante la administración pública, vigilar
e intervenir en la investigación del delito desde
la etapa policial, y promover la acción penal de
oficio o a petición de parte, emitir dictamen previo y político con el objeto de determinar el contexto
a todas las resoluciones de la Corte Suprema de
Justicia, en los casos que la ley contempla, entre
Desarrollo y fortalecimiento y situación de un país, para quienes buscan un
destino de inversiones), se tienen variables como
otro. Asimismo, se reconoció, por el principio de los costos de negociación y transacción, la ines-
igualdad en la magistratura, que los fiscales ten- La institucionalidad requiere sociedad, al menor y El desarrollo institucional tabilidad política y la seguridad, entre otros. En
gan las mismas prerrogativas que los integrantes una tarea permanente, a la familia en juicio; se relaciona con la visión: el Observatorio de la Criminalidad (que funciona
del Poder Judicial en sus respectivas categorías. esto es, que hay que trabajar velar por la independencia Ser reconocido nacional desde el 2005) se viene trabajando en una base
En la Constitución Política de 1993 se man- en el fortalecimiento de los órganos e internacionalmente de datos estadísticos confiables. Por ejemplo, cada
tienen las funciones y en la Ley Orgánica del institucional y desarrollo jurisdiccionales y por la recta como una institución mes cada distrito fiscal provee al observatorio
Ministerio Público se complementa con la de- institucional, dos planos, no administración de justicia; moderna y confiable, de datos estadísticos sobre los homicidios para
fensa de los derechos ciudadanos y los intereses excluyentes. y respecto al desarrollo consolidada por la excelencia alimentar esta data. Homicidios es un indicador
públicos, la defensa la familia, a los menores e En cuanto al fortalecimiento institucional, hay que avanzar de sus servicios y el de violencia y seguridad que sirve para calificar el
incapaces y el interés social, velar por la moral institucional, la relación es en lo que ya tenemos, hay adecuado soporte médico, riesgo país; por lo tanto, el aporte del Ministerio
pública, destacándose como función: velar por la a lo existente, a lo actual que innovar, incorporar legal y forense; que Público es de relevancia y puede convertirse en
prevención del delito. y vigente, a alcanzar la nuevas maneras de hacer contribuye a una recta una fuente de consulta no solo nacional, sino
El atributo de la institucionalidad del Ministerio eficiencia y eficacia, como lo las cosas, llegar a nuevos y real administración de también internacional1.
Público (tan importante como los atributos de la que se enuncia en la misión: acuerdos, relaciones y reglas justicia y de esta manera a Son muchos los aciertos institucionales, y sin
personalidad de las personas naturales y jurídicas) se Defender la legalidad y los entre los miembros de la la convivencia pacífica y al duda también hay y habrá desaciertos por los
manifiesta a través de sus ideales, valores, principios, intereses públicos tutelados institución, los usuarios y desarrollo de la sociedad; cuales son necesarias las autocríticas, por ello
prácticas, organización, estructuras y su orden legal por la ley; prevenir y perseguir los entes externos, hay un esto es, con la proyección una vez más hay que declarar el compromiso de
propio, con ánimo de consolidación y vocación de el delito; defender a la desafío de cambio de cultura. a futuro. trabajo para nuestro fortalecimiento y contribuir
sostenibilidad (permanencia en el tiempo). directamente, a través de nuestras conductas, al
Si bien el acontecimiento se dio en el año desarrollo de la institución. Feliz Día del Ministerio
1979, no es sino hasta 1981 que juró el primer Público a los señores y señoras fiscales, a los inte-
fiscal de la Nación: Gonzalo Ortiz de Zevallos. de los programas y actividades para alcanzar Q Este es el quinto año de vigencia del Pro- grantes del Instituto de Medicina Legal y Ciencias
Por eso, el 12 de mayo de cada año celebramos los objetivos general y específicos, el Ministerio grama de Persecución Estratégica del Delito que Forenses, al equipo ejecutivo y gerencial, al per-
la institucionalidad del Ministerio Público, y en Público estaba considerado en doce actividades; prevé cuatro acciones: Jornadas de acercamiento sonal: asistentes administrativos y asistentes de
este año conmemoramos nuestro 33º aniversario. sin embargo reconociéndose también la dimensión a la población; jóvenes líderes; fiscales escolares y función fiscal,a los administradores y personal de
preventiva de la función fiscal como está previsto padres construyendo hijos de éxito. Un programa la administración. Feliz Día del Ministerio Público
AGENDA EN MARCHA en nuestra Ley orgánica, en el Plan Nacional de que si bien tiene el nombre de "persecución a todos los peruanos y personas que conforman
Ante este nuevo aniversario institucional, a conti- Seguridad Ciudadana 2013-2018 hoy están pre- estratégica", por su contenido, mejor debería la sociedad peruana, la cual es representada por
nuación destacamos algunas muestras de trabajo vistas 51 actividades, algunas de las cuales debe llamarse programa de prevención del delito y la el Ministerio Público. Z
para el fortalecimiento, pero a la vez de desarrollo ejecutarlas de manera individual y muchas de ellas violencia familiar. Este programa cuenta con un
institucional, sin que ello signifique que son las únicas: requieren la coordinación con otros entes, por el reconocimiento público por su efectividad.
necesario trabajo sistémico para unir esfuerzos [1] En nuestra página: http://www.mpfn.
Q La función de prevención del delito del hacia un objetivo común. Esta función preventiva Q La labor fiscal, así como otras del sistema gob.pe/home, se puede acceder a la
Ministerio Público cada vez se consolida y destaca no es exclusiva de los fiscales de prevención del nacional de justicia, incide en el bienestar econó- información sobre todas las acciones y pro-
en el Estado peruano. Al año 2012, en el Plan delito, sino que alcanza e involucra a todos los mico, puesto que para calificar el "riesgo país" yección institucional del Ministerio Público.
de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social, fiscales, sea cual fuere su competencia. (que es un tipo de análisis de carácter económico
4-5 Suplemento de
análisis legal
FASHION LAW: NUEVA TENDENCIA
Derecho
a la moda
ESTEBAN
CARBONELL O'BRIEN
Doctor en Derecho por
la Universidad de Castilla La
Mancha, España, y Posgrado en la
Universidad Complutense, España.
M
e motivan nuevos
retos, sobre todo en
asuntos novedosos,
que estén al lado de
la vanguardia y a mi
estilo de vida. Recien-
temente, me causó sorpresa la invitación del
Fashion Law Institute, para formar parte de
unas jornadas a llevarse a cabo en Buenos
Aires, Argentina, en agosto próximo. Ello me
impulso, con base en mi experiencia en temas
relacionados a las bancarrotas, reestructu-
ración y liquidación de empresas, a aportar
dichos conocimientos en aras de fortalecer
esta nueva tendencia nacida en Nueva York
a inicios de 2008.
El Derecho de la Moda abarca la sustancia
legal de estilo, incluyendo todas las cuestiones
que puedan surgir a lo largo de la vida de una
prenda de vestir, a partir de la idea original
del diseñador y continuar todo el camino
hasta el armario del consumidor. Las diversas
categorías de la ley que afectan el negocio de
la moda son, principalmente, la propiedad inte-
lectual, los negocios, las finanzas, el comercio
internacional, la regulación gubernamental, la
cultura del consumo y los derechos civiles. A
partir de la relación histórica entre la ropa y la
cultura a los problemas actuales relacionados
con la globalización de la moda, el campo que
acaba de definir la ley de la moda está hecha
a medida para la industria de ropa moderna.
Cuando pensamos en un Derecho enfo-
cado en la moda, lo que siempre nos suele
venir a la cabeza es lo relativo a patentes,
marcas o diseños, pero este Derecho engloba
muchísimos más aspectos de los que aparecen
a primera vista. Esta rama jurídica también
se hace cargo de licencias, merchandising,
marketing, libertad de competencia, compe-
Martes 6 de mayo de 2014
tencia desleal, acuerdos internacionales, temas
bursátiles, laborales y muchos más aspectos,
que no solo hay que tratar en un solo país
en la mayoría de los casos, sino que es un
derecho que no tiene fronteras y por eso es
complicado de abarcar y de aplicar.
Este Derecho ya está empezando a ser una
especialidad independiente en Estados Unidos
y en Gran Bretaña. Es allí, básicamente, donde
se encuentran los grandes especialistas de
la materia y es de allí de donde deberíamos
importar las ideas fundamentales, las pautas
a seguir y, cómo no, la normativa. A pesar
de llevar ambos la voz cantante, en lo que a
Derecho de moda se refiere, es muy interesante
ver las diferencias tan notorias que existen
entre el derecho europeo y el estadounidense.
Un mundo que empieza con el nacimiento
de una obra de arte, un diseño o una creación,
pero que va transformándose hasta alcanzar
el fin último de la mayoría de las creaciones de
hoy en día: su consumo. Arte sí, pero mucho
dinero también.
MÁS OPORTUNIDADES
El futuro de esta industria, la de la moda, debe
enfocarse más en el lucro creciente y el cesan-
te, que aunque por una vez están en segundo
lugar, no es el lugar que les corresponde, ya
que en la práctica están por encima de todos
los demás. Los derechos del creador y los de
su obra son fundamentales, pero no hay que ponernos con los derechos personales, no se
olvidar que estos nacen a partir de la creación nos puede escapar ni un detalle de los aspectos
“ESTE DERECHO YA ESTÁ
de algo artístico para convertirse finalmente puramente económicos. EMPEZANDO A SER UNA
en una cifra de ventas, en un negocio que Se juntan dos mundos muy interesantes, ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE
necesita de una protección jurídica, igual de uno con una larguísima y espesa historia, como
amplia o mayor. el derecho y otro joven, pero que crece muy EN ESTADOS UNIDOS Y EN GRAN
Muchas creaciones de las que se ven en los rápido y al que nos estamos subiendo como BRETAÑA. ES ALLÍ, BÁSICAMENT
desfiles salidas de los talleres de los mejores
diseñadores del mundo son verdaderas obras
podemos los amantes de ambos.
El abogado de moda no ve tanto glamour
DONDE SE ENCUENTRAN LOS
de arte y seguro que para sus autores también y fiestas como muchos pensaban, ve más bien GRANDES ESPECIALISTAS DE LA
lo son, pero una vez que tenemos esto claro y un entresijo de derechos fundamentales en- MATERIA Y ES DE ALLÍ DE DONDE
tomamos las medidas legales adecuadas, que trelazados con otros derechos que no están
busquen proteger los derechos que emanan contemplados en ley (o no están contemplados DEBERÍAMOS IMPORTAR
del nacimiento de la propia creación, hay como deberían) y ha de crear un diseño lo LAS IDEAS FUNDAMENTALES,
que centrarse en las medidas legales de su
fabricación, distribución, promoción y venta.
suficientemente bueno y resistente como para
que pueda darse a conocer, cruzar fronteras y
LAS PAUTAS A SEGUIR Y, CÓMO
Esta es una de las industrias que más comercializarse libremente, sin que sus prota- NO, LA NORMATIVA.
dinero mueve en el mundo y es por esto por gonistas deban de preocuparse por el peligro
lo que, por muy filosóficos que queramos que pueda tener la difusión de sus obras y los
 ABOGADOS

Protección jurídica
Q En la actualidad, el
fashion law o derecho de
la moda supone un
vinculo de unión entre el
profesional de la moda y
el profesional del
derecho, que deberán
convertirse en unos
estrechos colaboradores
en todo el proceso
creativo del diseñador y,
por supuesto, en la
comercialización y
distribución de los
diseños y productos
creados.
Q Desde el punto de vista
del diseñador y
profesional de la moda,
es momento de tomar
mayor conciencia de la
necesidad existente de
proteger sus diseños y
creaciones, así como la
novedad y originalidad
frente a la imitación, y
que dicha protección
puede conseguirse
contando con una
estrecha colaboración y
asesoramiento con un
profesional del derecho
que le acompaña en todo
el proceso creativo y
comercial y, por supuesto,
en la defensa de sus
derechos.
Q Por ello, para el
profesional del derecho,
el sector de la moda, sin
duda, supone un buen
nicho de mercado, que
deberá ser aprovechado
por especialistas en
materias tan variadas
como; propiedad
intelectual e industrial,
derecho mercantil,
servicios de la sociedad
de la información y las
tecnologías de la
información, etcétera.
Q Sin duda, el reto para
los profesionales del
Derecho será comprender
y adecuarse a las
necesidades que puedan
tener los diseñadores en
la protección de sus
diseños, deberán también
adaptar sus
conocimientos y métodos
de trabajo a un sector tan
dinámico, universal y
específico como es el de
la moda, que además se
encuentra en continuo
avance, innovación y
modernización.

BIENES INTANGIBLES buena predisposición de los grupos de interés

ingresos que puedan generar las mismas.
En un "mundo feliz" lo ideal sería disponer
de herramientas jurídicas automáticas para ac-
E tivarlas, en el preciso momento que detectemos,
una copia de nuestros diseños. Sin embargo,
N el mundo del derecho no funciona así. Ni todo
TE, es blanco ni todo es negro, por supuesto hay
"grises" y la prueba en el juzgado se dirime
en los "detalles", en esos grises que a veces
A son decisivos para decantar la resolución de un
E asunto judicial, y aquí es donde nos pregun-
tamos: ¿es legal imitar un diseño de moda?
Diseñadores de prestigio o incluso diseñadores
emergentes invierten su talento, su esfuerzo y
su tiempo en su creación, para que una empresa
imite y modifique el diseño y comercialice a un
precio sensiblemente inferior.
La "inspiración" en una prenda o accesorio
de otro diseñador está limitada por la copia
sistemática o confusión por parte del consu-
midor que adquiere la prenda del diseñador
"imitado". Para contestar a la pregunta anterior,
podemos afirmar que sí es "legal" la imitación.
Las grandes empresas se inspiran en los grandes
diseñadores, pero no los copian exactamente
igual. La clave es realizar cambios a la prenda
para evitar copiar, pero intentando cumplir lo
que el consumidor solicita, que no es más que
el público que no puede acceder a diseños
exclusivos, tenga la oportunidad de comprar
una prenda "parecida".
Nuestro aporte desde la óptica de un abo-
gado experto en finanzas o reflotamiento de
empresas emerge en asignarle un valor a los
bienes intangibles que sirvan para promover
nuevos emprendimientos, sin contar con los
auspicios como es costumbre en el mundo de
la moda.
La mayoría de las empresas están enfrentando
en la actualidad situaciones que afectan visible-
mente los activos fundamentales del negocio. La
crisis financiera en la cual muchos bancos vieron
esfumarse décadas de éxitos, esto demuestra
que la confianza o la buena reputación son
factores claves para la creación, sostenimiento
y recuperación del valor de las marcas, tanto
corporativa como comercial.
En este contexto, básicamente, los activos
intangibles de las empresas muchas veces son
subestimados por quienes ven el lado duro de
la gerencia, pero que aspiran tenerlos cuando
están contra la pared. Entre los principales
activos intangibles destacan: la cultura corpo-
rativa, la reputación, la confianza y la percep-
ción de marca. Estos activos no se compran,
son frágiles, difíciles de desarrollar, pero muy
fáciles de perder, tampoco se decretan en un
comité ni se pueden negociar en el mercado.
Se desarrollan con visión de largo plazo y con
base en el desempeño de la empresa a través
de su CEO y su gente o colaboradores.
Jonathan Kendrick, profesor de la Universi-
dad George Washington, plantea que al final del
año 1930, el valor de una empresa en Estados
Unidos se correspondía en un 70% con sus
activos tangibles y el 30% restante con los
intangibles. A finales de 1990, la proporción se
había invertido y según Kendrick, en el año 2008,
vale decir en pleno siglo XXI, los intangibles
alcanzaron el 85% del valor de las empresas. De
la misma forma, sucesivos informes elaborados
por Interbrand y BusinessWeek destacan que en
la actualidad los activos intangibles representan
la mayor parte del valor de una compañía.
Según el Reputation Institute de Nueva York,
desarrollar los activos intangibles implica una
a comportamientos a favor de la empresa: los
consumidores que admiran a una empresa
tenderán a comprar o recomendar sus productos
y servicios; los potenciales empleados tenderán
a solicitar empleo en ella antes que en otras
y además la compañía retendrá el talento;
los accionistas a mantener su inversión; otros
inversores a invertir en ella; los organismos
reguladores a favorecerla, en lugar de poner
impedimentos a su operación y, en contextos
complejos o de crisis, estos activos permitirán
una rápida recuperación del negocio.
ESPECIALIDAD INDEPENDIENTE
Experiencias como la del Instituto de Análisis
de Intangibles (AIA) apuntan en esta dirección.
Este Instituto nació con la misión de analizar los
intangibles a partir de criterios de objetividad,
estableciendo reglas normalizadas que cuenten
con el reconocimiento de los diversos agentes
que operan en todos los ámbitos de la gestión
empresarial. Todo apunta a que en un futuro
próximo, los activos intangibles llegarán a tener
un respaldo financiero y a ser considerados en
los sistemas contables de las empresas, gracias
al análisis financiero y pericial.
Para incorporar prácticas de desarrollo de
intangibles, los empresarios al más alto nivel
tienen que comprender el rol que juegan estos,
en su modelo de negocios y generar mejores
garantías que respalden el retorno de préstamos
frente a terceros.
En la actualidad, ningún plan de negocios
es viable sin que tenga de manera implícita o
explícita la creación de intangibles y, por ello,
innovamos en la consagración de una nueva
tendencia o rama del Derecho en pleno siglo
XXI. Enhorabuena. Z
6 Suplemento de
análisis legal
LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL
Alianza frente a la
criminalidad
SECILIA
HINOJOSA CUBA
Fiscal adjunto supremo titular.
Abogada por la UNMSM. Jefa de
la Unidad de Cooperación Judicial
Internacional y Extradiciones de la
Fiscalía de la Nación, autoridad central
en materia de cooperación judicial
internacional en el Perú.
E
n el marco de la cooperación fiscal
y policial, es posible el suminis-
tro espontáneo de información o
el intercambio de la misma, de
modo tal que fiscales y policías
a cargo de una investigación por la comisión
de delito que concierna a otros estados –sea
porque los imputados o las víctimas son sus
nacionales, o porque el delito tuvo principio
de ejecución en su territorio o sus efectos se
produjeron en él, o en él se encuentran el pro-
ducto o instrumentos del ilícito–, atendiendo
las limitaciones de su derecho interno, pueden
y deben brindar a las autoridades del país inte-
resado, la información que les permita el inicio
de investigaciones penales o la prosecución de
aquella que estuviera en curso. En este caso,
el país que proporciona la información podrá
imponer las condiciones del uso de la misma
por la parte receptora, que está llamada a
respetar tales condiciones.
Función distinta tiene la asistencia judicial
internacional. Este mecanismo de cooperación
está destinado fundamentalmente a la obten-
ción válida de la prueba que se halla en otro
país y que resulta necesaria para sustentar la
pretensión penal contra el imputado; prueba a
la que la autoridad extranjera no puede acceder
de modo directo, sin infringir la soberanía del
Estado requerido. También es posible mediante
esta asistencia judicial la recuperación de
activos ilícitos, que viene siendo incorporada
por los estados como parte de su estrategia
de persecución eficaz del delito a partir de las
Convenciones de las Naciones Unidas contra
la Corrupción y la Delincuencia Organizada
Transnacional.
De este modo, se genera la necesidad de
recurrir a la asistencia judicial internacional, la
cual se activa con el pedido que formula el país
requirente al país requerido con fundamento
en un tratado bilateral o multilateral, o a falta
Martes 6 de mayo de 2014 DERECHO PENAL
de aquellos en el principio de reciprocidad, que
es uno de los pilares del derecho internacional
que regula la relación soberana entre estados
y hace referencia al compromiso de actuar de
la misma forma en similares circunstancias.
La solicitud de asistencia judicial inter-
nacional la formula la autoridad que lleva el
caso en el país requirente y debe contener
básicamente los siguientes requisitos: una
descripción del hecho delictivo, la indicación
del tipo penal en que se encuadra tal hecho
y la pena que merece, la actuación o medida
requerida, la justificación de aquello que se
pide, la necesidad de que se observe alguna
formalidad prevista en la legislación del país
requirente y el plazo en que se solicita la
atención de la solicitud.
Sobre la descripción de los hechos no está
demás decir que debe ser un relato breve y claro,
que informe convenientemente a la autoridad
que diligenciará el pedido sobre los alcances del
caso, mientras que la indicación del tipo penal
y la pena será de utilidad con el fin de que se
verifique que el hecho sea también delito en
el país requerido –con mayor razón cuando se
trate de medidas que conlleven la afectación de
derechos, como, por ejemplo, la intervención de
las comunicaciones en función al derecho a la
intimidad– y que la pena sea igual o superior a
Actuación o medida requerida
la que establece su legislación como condición Respecto a la actuación información obrante en procesal.
para brindar asistencia. o medida requerida por registro público o privado, Es viable también que
la autoridad solicitante es declaraciones mediante mediante asistencia judicial
JUSTIFICACIÓN posible mediante la asistencia pliego o por videoconferencia, se proceda al traslado
La justificación de lo que se pide es otro re- judicial internacional un inspecciones de lugares u temporal como testigos
quisito que debe ser cumplido en una solicitud abanico de posibilidades, que objetos, bloqueos de cuentas, de personas privadas de
de asistencia judicial internacional y no es van desde notificaciones y incautaciones y decomiso su libertad, con fines de
más que la explicación que debe brindar la citaciones, el suministro de de bienes, etcétera. Inclusive investigación en el país
autoridad requirente sobre la necesidad y la documentos que pueden se tramita mediante esta requirente, lo cual resulta
relación de la actuación o medida en función ser copias de procesos y asistencia la autorización que ser distinto de la entrega de
al caso que procesa; en tanto que la referencia de sentencias, informes de formula un Estado para que imputados o condenados
a la observancia de alguna formalidad prevista movimientos migratorios sus funcionarios ingresen para su procesamiento o
en la legislación del país requirente a la hora o de cuentas bancarias, al territorio del Estado para el cumplimiento de una
de diligenciar un pedido viene a ser una ex- de propiedades muebles e requerido para la realización sentencia, que es más bien
cepción a la regla según la cual un pedido de inmuebles o cualquier otra de actuaciones de índole objeto de la extradición.
asistencia se ejecuta según el ordenamiento
jurídico del país requerido (en nuestro caso,
las disposiciones del Libro Séptimo del Có- una exigencia que la autoridad requirente lo en materia penal, que es un mecanismo des-
digo Procesal Penal); regla que por cierto se señale expresamente y explique además la tinado a facilitar la acción de los operadores
flexibiliza siempre que tal formalidad no sea razón de dicho plazo, con la finalidad de que la de los distintos países frente a la criminalidad,
contraria a los principios fundamentales del autoridad requerida lo tenga en consideración particularmente la organizada y transnacional,
derecho del país al que se formula la petición al momento de atender la solicitud. con el fin de hacer posible la justicia penal, siem-
de asistencia. De este breve relato se puede apreciar las pre sobre la base de la buena fe y la confianza
Sobre el plazo, es necesario indicar que es bondades de la asistencia judicial internacional entre autoridades requirentes y requeridas. Z
CONSTITUCIONAL
HAMILTON Y EL EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD
La separación de poderes
EDWIN
FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en Derecho. Juez
superior Sala Constitucional
de Lambayeque. Profesor de
la USMP (filial Chiclayo) y de
la Amag.
L
a vieja polémica generada a partir
de El Federalista 78 de Hamilton(1)
esbozó la premisa de un necesario
control de los actos de los poderes
Ejecutivo y Legislativo desde la fun-
ción judicial de control de los actos de poder, a
cargo en propiedad del Poder Judicial.
La propuesta de Hamilton fue muy critica-
da, pues un poder que reunía la condición de
satisfacción del principio mayoritario como el
Legislativo, elegido a partir de un acto regular
de depósito de la voluntad popular, era a su vez
controlado, desde los roles de control jurisdiccional,
por quienes precisamente no representaban sino
un principio contramayoritario, en la medida en
que los jueces eran en rigor designados, en los
sistemas históricamente más remotos, por el Poder
Ejecutivo y no devenían elegidos por voluntad
popular como sí sucedía con los representantes
al Congreso.
La contradicción acotada parecía ser más
que legítima en la medida en que los jueces no
eran realmente designados por la expresión de
un medio de democracia directa, como voluntad
de los ciudadanos, sino por un criterio ajeno
propiamente al acto de elección que caracteriza
el voto popular. Así, aseveraba la crítica, no se
justificaba la legitimidad de ese control ajeno a
una democracia material.
La justificación de Hamilton a estas críticas en El
Federalista 78 superó los márgenes de las cuestiones
observadas: no se trataba de poner a un poder por
encima del otro, sino en propiedad –apuntaba el
pensador norteamericano– que la legitimidad de
las decisiones del Poder Legislativo precisamente
obtenían validez, es decir, compatibilidad con la
Constitución a partir de ese control judicial que
suponía un examen de constitucionalidad de las
decisiones de poder del legislador.
Ahora bien, podemos aportar, en esfuerzo de
la idea crítica de función de los jueces, un esbozo
de autorregulación de los propios poderes, es decir,
que el Poder Legislativo enmiende sus propias
decisiones y que se produzca una suerte de self
restraint, o ejercicio de autocontrol.
Prima facie esta es una idea que puede lograr
un rango de aceptabilidad: podríamos pensar
que una norma expedida por el Poder Ejecutivo,
en el legítimo ejercicio de las funciones de
regulación que también le asisten, o bien que
una norma expedida por el Poder Legislativo,
dentro de las atribuciones que le otorgan la
Constitución y las leyes, no sean compatibles
con el ordenamiento constitucional, y que va-
lidada esa propia autoverificación opten estos
poderes por un cambio de posición y justifiquen
Martes 6 de mayo de 2014
Suplemento de
análisis legal 7
Por el equilibrio
Valdría una interrogante de rigor:
¿rompemos la teoría de separación de
poderes de Montesquieu al afirmar que
un poder puede corregir los actos
formales de otro? Nuestra respuesta sería
negativa, en la medida en que
reafirmamos la dimensión del concepto
de separación de poderes a través de una
noción material de equilibrio de poderes.
tido de que se han cumplido los procedimientos
formales para la adopción de la norma.
No le faltaría razón al legislador para esta
justificación y sin perjuicio de ello, advirtamos
que no basta la justificación de un procedimiento
formal sino el necesario escenario de validación
material de la norma con la Carta Fundamental. Es
decir, no basta que visualicemos solo un aspecto
formal de la norma en cuanto a la vigencia de la
misma, lo cual expresa solo un control de legali-
dad, sino un ámbito de legitimidad, entendida a
partir de su compatibilidad con la Constitución.
Nos vemos, entonces, ante un escenario con-
tradictorio: quienes no satisfacen en apariencia la
condición del principio mayoritario, enmiendan
jurisdiccionalmente posiciones de quienes sí
justifican esa exigencia del principio de la mayoría.
Aquí admitimos el argumento de Hamilton
en el sentido de que es precisamente ese control
judicial el efecto de legitimación de las decisio-
nes del Poder Legislativo, sea para aprobar la
norma adoptada, perfeccionando su ámbito de
legitimidad con respecto a la Constitución, o bien
para efectuar los ajustes necesarios, unas veces
inaplicándola si optamos por el control difuso de
constitucionalidad de la norma, a cargo de los
jueces; o bien expulsándola, desde la perspectiva
kelseniana, del ordenamiento constitucional, sea
por medio de un Tribunal Constitucional o una
Corte Constitucional, dadas las imperfecciones de
rigor con el orden material que identifican nuestras
normas de normas. Z
un ámbito que implique la modificación de los [1] HAMILTON, Alexander; MADISON, James;
aspectos incompatibles con ese orden material JAY, John. El Federalista. Fondo de Cultura
de valores que implica el efecto vinculante de Económica. México, 1957. En GARGARELLA,
las normas fundamentales. Roberto. La dificultad de defender el control
Sin embargo, no es en estricto una situación de constitucionalidad de las leyes. Isonomía. 6,
que las más de las veces ocurre, simple y llana- abril de 1997. p. 56. Fueron 85 ensayos publi-
cados entre octubre de 1787 y mayo de 1788
mente porque no existe el necesario consenso
bajo el seudónimo de Publius, para motivar
en democracia para este efecto. Es usual que el a los ciudadanos de Nueve York a ratificar la
Poder Legislativo, salvo excepciones de rigor, Constitución de Filadelfia de 1787.
justifique una norma con rango de ley en el sen-
8 Suplemento de
análisis legal Martes 6 de mayo de 2014 DERECHO INTERNACIONAL

LAS LECCIONES DE UN GENOCIDIO

Ruanda, 20 años después

SALVADOR
HERENCIA
CARRASCO Para no olvidar
Miembro del Grupo Las lecciones nunca serán las
Latinoamericano de Estudios
en Derecho Penal Internacional. del genocidio mismas. Pero si
Miembro del Centro de Derechos de Ruanda algo demuestra el
Humanos y Educación-Universidad
de Ottawa. son muchas y caso de Ruanda,
demuestra que, así como en todos
más allá de las los países que
formas que una han atravesado
sociedad adopta conflictos

E
l 7 de abril pasado, el mundo re-
cordó los 20 años del genocidio
en Ruanda. En tan solo 100 días,
aproximadamente 800,000 perso-
nas murieron a causa del enfren-
tamiento étnico de la mayoría hutu contra la
minoría tutsi. En abril de 1994, siete millones
de personas habitaban este país africano. Tres
meses después, el 11% de la población había
sido asesinada.
Este conflicto fue la definición de la barbarie:
familias y comunidades matándose entre sí y sin
ninguna piedad hacia niños, mujeres y ancianos.
Todos eran objetivos y todos eran enemigos. En
la era de la globalización, el genocidio ruandés
fue la primera televisación, a colores y en tiempo
real, de lo que Hanna Arendt había descrito como
la banalidad del mal.
Al finalizar el conflicto, y con el apoyo (tar-
dío) de la comunidad internacional, se inició la
reconstrucción del país. En lo jurídico, el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas (ONU) creó
el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR),
con el mandato de juzgar a los principales respon-
sables del genocidio. En sus cerca de 17 años de
funcionamiento pleno, este tribunal procesó a 93
personas, condenando a 63. La última sentencia
del TPIR se dio a fines de 2012 y actualmente
se encuentra en proceso de cierre de funciones.
APORTES DEL TRIBUNAL
En el ámbito estrictamente jurídico, tres de los
principales aportes del TPIR fueron (i) la de-
terminación de que el genocidio representa
el crimen de los crímenes en el Derecho Penal
Internacional (caso Kambanda); (ii) que los crí-
menes de violencia sexual son crímenes inter-
nacionales y que la violación sexual es una de
las causales de genocidio (caso Akayesu); y (iii)
la responsabilidad de civiles por su capacidad
de mando en las campañas de radio invocando
a la población hutu a cometer genocidio (caso
Nahimana, Barayagwiza y Ngeza).
Los números indicados arriba solamente se
refieren a los principales responsables. En el caso
de los “mandos medios”, ellos fueron remitidos a
los tribunales nacionales. Esto llevó a que en un
momento hubiera 120,000 génocidaires presos,
“ESTE CONFLICTO FUE número insostenible para cualquier sistema
LA DEFINICIÓN DE LA judicial. En un país completamente colapsado,
este número de personas privadas de libertad
BARBARIE: FAMILIAS significaba la antesala para una nueva masacre.
Y COMUNIDADES Una de las soluciones fue reactivar la justicia
comunitaria, conocida como gacacas, que combina
MATÁNDOSE ENTRE SÍ justicia con procesos de verdad y reconciliación.
Y SIN PIEDAD HACIA Hasta mayo de 2012, fecha en la que fueron
NIÑOS, MUJERES U desactivados, se crearon 12,000 gacacas en todo
el país, conociendo más de 1’200,000 casos.
ANCIANOS. TODOS Los gacacas no han estado ajenos a con-
ERAN OBJETIVOS troversia, pero aun así estos contribuyeron a
Y TODOS ERAN mantener un nivel de estabilidad y pacifica-
ción, aunque existen dudas sobre su fortaleza
ENEMIGOS.” y sostenibilidad de los acuerdos comunales
como mirar sanguinarios, es en
estos hechos que la importancia de
marcan un “antes políticas sociales,
y después” en su especialmente
historia, ignorar hacia las víctimas.
el pasado puede Veinte años
perjudicar en la después, la
reconstrucción. reconstrucción
Las víctimas de Ruanda no
sobrevivientes ha terminado.
del genocidio Posiblemente
posiblemente nunca termine.
ahí adoptados. Por lo general, la población ha
optado por no hablar de la violencia que los
dividió y evitan describirse como hutus o tutsis,
sino únicamente como ruandeses. Esto con la
esperanza de que las nuevas generaciones no
cometan el mismo error.
AVANCES SIGNIFICATIVOS
En lo económico, Ruanda ha demostrado avances
significativos. Según el Banco Mundial, la pobreza
ha pasado del 59% al 41% en los últimos diez
años y la economía ha crecido en un promedio
de 8% anual. En el contexto regional, es un país
estable, considerando que en la región persisten
conflictos étnicos que hoy están bajo el ámbito
de la Corte Penal Internacional.
Si bien estos números son alentadores para
un país que estaba en la ruina, la fractura social
aún es grande. Actualmente, Ruanda está en el
puesto 167 del Índice de Desarrollo Humano (Perú
es el Noº 77) y en el puesto 105 en el Índice de
Progreso Social, dirigido por el reconocido eco-
nomista Michael E. Porter (Perú es el Nº 55). Los
principales problemas tienen que ver con el respeto
a las libertades civiles y de expresión, así como
la carencia en el acceso a agua y saneamiento.
El gobierno, si bien fue elegido democrá-
ticamente, es autoritario y debido al apoyo a
guerrillas en naciones vecinas y el hostigamiento
a opositores políticos, algunos países han cortado
la cooperación. Esto es complicado considerando
que el 40% de su presupuesto depende de la
ayuda internacional. Z