wae Leccion | CONCEPTOS ELEMENTALES DEL PROCESO 1.1. PRINCIPIOS PROCESALES Los principios procesales estén considerados como verdades inmutables e incontro- vertibles, originados en un espiritu superior o un grupo de sabios capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo, y, por consiguiente, son edificios victorioses en medio de las ruinas de una ciencia que cada dia renueva sus contenidos. La Constitucién Politica del Estado, la Ley Orgénica del Poder Judicial y el Cédigo Pro- cecal Civil, acogiendo lor nuevos Principio Procecales de la Dectrina, incorporan normas juridicas que tienen una orientacién diferente y los que deben ser acogidos por el Juez en la solucién de los conflictos de intereses e incertidumbre juridica. 1.1.4. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, El Articulo I del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para ei ejercicio 0 defensa de sus derechos 0 intereses, con sujecién @ un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho piblico subjetivo que toda perso- na tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensién o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que cofresponden a las partes, asi como para que dichos tribunales emitan una decisién jurisdiccional sobre la pretensién o la defensa y, en su oportunidad, ejecuten esa resolucin. La tutela jurisdiccional efectiva comprende tres categorias especificas que son: el derecho de accién, de contradiccién y el debido proceso. unPRACTICA DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL IH} El debido proceso viene a ser el derecho de todo justiciable ~sea demandante 0 de- mandado-, para actuar en un proceso justo, imparclal y ante juez independiente, res- ponsable, competente; con un minimo de garantias, 1.2. DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO El Articulo If del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala qu La Direccién del proceso esté a cargo del juez, quien Ia ejerce de acuerdo 2 lo dispuesto en este Cédigo. El juez debe Impulsar el pro- ceso por si mismo, siendo responsable dé cualquier demora ocasio- nada por su negligencia, Estdn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente sefialados en este Cédigo. El principio de impulso procesal consiste en la aptitud que tiene el juez para conducir ‘auténomamente el proceso, vale decir: sin necesidad de intervencién de las partes para la consecucién de los fines. Sin embargo, hay casos expresos en que el juez no puede impulsar de oficio: tienen que ser las partes. 1.3. FINES DEL PROCESO E INTEGRACION DE LA NORMA PROCESAL El Articulo IIT det Titulo Pretiminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: El Juez deberd atender a que la finalidad concreta del proceso es re- solver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia juridice, haciendo efectivo los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacio 0 defecto en las disposiciones de este cédlgo se deberd recurrir a los principios generales del derecho procesal y ala doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atencién a las circuns- tancias dei caso. Nuestro Cédigo tiene una posicién eciéctica respecto a la finalided: a. Finalidad concreta.- La finalidad concreta del proceso contencioso es de resolver un conflicto de intereses (solucionar 0 componer un litigio), mientras que la finali- dad de un proceso no contencioso es la de eliminar una incertidumbre juridica. b. Finalidad abstracta.- El fin que persigue el proceso, ses contencioso 0 no conten- closo, es lograr la paz social en justicia. Asimismo, nuestro Cédigo prevé que el juez no puede dejar de administrar justicia alegando vacio 0 defecto en las normas procesales, sino que, debe integrar acudiendo 2 los principios generales del derecho procesal, a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta cada caso 0 circunstancia. 1.3.1, Principio de iniciativa de parte y de conducta procesal El Articulo 1V del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: EI proceso de promueve solo a iniciativa de parte, la que invocaré interés y iegitimidad para obrar. No requiere invocarlo el Ministerio werreee CARLOS SALCEDO GARRIDO Publico, el procurador oficioso, ni quien defiende intereses difusos. Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los participes en el proceso, adectian su conducta & los deberes de vera~ ‘cided, probidad, lealtad y Buena fe. EI Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilicita 0 dilatoria. Esto quiere decir: que seré Indispensable que una persona ejerza su derecho de ac- cién como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado. Es decir, el proceso inicia con la peticién que hace el demandante a través de la demanda, quien tiene que lnvocar interés y legitimidad para obrar. Debemos tener en cuenta que la legitimidad para obrar viene a ser la posicién habi- litante de afirmar fa titularidad de un derecho o imputar una obligacién sustentada en la realizacién de los hechos y, el interés para obrar viene a ser un estado de necesidad actual e irremplazable de tutela jurisdiccional. Estas categorlas procesales conforman lo que en doctrina se conoce con el nombre de condiciones de la accién, que son pre- Supuestos necesaries para que el juez pueda expedir un pronunciemiento vido sobre el fondo. La conducta procesal, a la que se refiere la segunda parte de la norma, viene a ser un. conjunto de principios destinados a regular la correcta actuacién de los intervinientes en e! proceso, para lo cual se ha incorporado una serie de sanciones que aseguren la vigen- cia real de este principio. Por ello, las partes y sus abogados deben ajustar su actuar con la verdad, probidad, lealtad y buena fe, a lo largo de todo el proceso. 1.3.2. Principio de inmediacién, concentracién, economia y celeridad procesal El Articulo V del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala qu Las audiencias y la actuacién de les medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sancién de nulidad. Se excep- tian las actuaciones procesales por comisién. El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nimero de actos procesales. E/ Juez dirige el proceso tendiendo a una solucién de Jos actos procesales, sin afectar el caracter imperativo de las actuaciones que lo requieran. La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, deblendo ei Juez, a través de los auxiliares bajo su direccién, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solucién del conflicto de intereses o incertidumbre juridica, - El principio de inmediacién, tiene por objeto que el juez que va a resolver el con= flicto de intereses o la incertidumbre juridica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares, etc.) que conforman el proceso. ~ El principio de concentracién, obliga al juez limitar la realizacién de los actos pro- cesales al menor niimero posible, evitando su dispersién, sin que con ello se afecte el derecho de defensa. ~ El principio de economia procesal, en su acepcién de ahorro, estd referido a tres reas distintas: tiempo, gasto y esfuerzo. El proceso debe ser resuelto en un tiem- po razonable, sin dilaciones, economizando dinero y esfuerzo.PRACTICA DE DERECHO CIVIL Y CHO PROCESAL CIVIL I! - El principio de celeridad, viene a ser la expresién concreta de la economia por ra- 26n de tiempo. Los plazos deben cumplirse y las dilaciones innecesarias deben ser sancionadas. Entendiendo que una justicia tardia no es justicia, 1.3.3, Principio de socializacién del proceso El Articulo VI del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: £1 Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religién, idioma o condicién social, politica o econéml- a, afecte el desarrollo 0 resultado de! proceso. Este principio consiste en que el juez esta facultado para impedir la desigualdad entre las partes que concurran al proceso, por razén de raza, sexo, idioma, condicién social 0 econémica, o de cualquier otra indole. Si bien es cierto que todas las personas somos iguales ante la ley, debemos entender que ello regula conductas y hechos, no asi las situaciones personales. El proceso civil se rige estrictamente por el principio de igualdad procesal de las partes, que exige que ellas tengan dentro dei proceso, el mismo trato encontrandose en la misma situacion procesal. 1.3.3.1, Juez y el Derecho El Articulo VIT de! Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: El Juez debe aplicar ef derecho que corresponde al Proceso, aunque no haya sido invocade por las partes o la haya sido erréneamente. Sin embargo, no puede ir més alld del petitorio, ini fundar su decisién en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. La primera parte de esta norma se resume en el aforismo lure novit curia, por lo que el juez debe aplicar la norma juridica que corresponda a la situacién con- creta, aunque las partes hayan invocedo erréneamente 0 no lo hayan invacado, El juez tiene el mejor conocimiento de! Derecho que las partes, y aplica la norma mas conveniente al caso concreto. Iura novit curia no quiere decir que el juez puede adecuar los hechos al derecho, sino que el juez puede corregir la aplicacién de la norma, mas no los hechos. La segunda parte esté referida al principio de congruencia procesl, por lo que el juez al momento de emitir su decisién que pone fin ala instancla, no puéde ir mas alld {del petitorio ni fundar su decision en hechos diversos de fos que han sido alegados Por las partes. Este principio es un limite, contra parte del principio lura Novit Curia. lad 1.3.4, Principio de grat EI Articulo VIII del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: El acceso al servicio de Justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este cédigo y disposiciones administrativas del poder judicial, Este principio obliga a procurar que el proceso no resulte tan costoso para las partes, que podria ser un inconveniente para hacer valer el derecho pretendido. Caso contrario, noCARLOS SALCEDO GARRIDO cl Estado estaria incurriendo en una grave omisién al admitir esta forma de injusticia por razén de economia, Sin embargo, los litigantes tienen que asumir algunos costos que implica tramitar un proceso ante el poder judicial. Como principio general, el Cédigo establece que el Estado concede gratuitamente la prestacién jurisdiccional sin perjuicio de que el litigante de mala fe deba abonar las costes, costos y las multas que pare cada caso especifico establece la Ley (articulos 410, 411, 412 y 112 del CPC), 1.3.5. Principio de vinculacién y elasticidad El Articulo IX del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: Las normas procesales contenidas en este cédigo son de carécter imperativo, salvo regulacién permisiva en contrario. Las formalida- des previstas en este cédigo son imperativas. Sin embargo, el juez adecuaré su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se ‘sefiae una formalidad especifica para la realizacién de un acto proce- sal, este se reputard vélido cualquiera sea la empleada. Dado que la actividad judicial es una funcién pitblica realizada con exciusividad por el Estado, las normas procesales que regulan la conducta de los intervinientes en el proceso y’las ciencias que las integran son de Derecho publico. Estas normas procesales tienen cardcter imperative (de cumplimiento obligatorio) como principio, salvo que la misma norma regule que algunas de ellas no tengan tal calidad. En el segundo parrafo, referido al principio de elasticidad, por el cual el juez esté facultado para adecuar la exigencia del cumplimiento de estos requisitos formales a los dos objetivos més trascendentes del proceso: la solucién de! conflicto de intereses 0 incertidumbre juridica y, el logro de la paz social en justicia. 1.3.6, Principio de instancia plural El Articulo X del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil sefiala que: EI proceso tiene dos instancias, salvo disposicién legal distinta. EI Articulo X consagra el principio de 1a doble instancia para todos los procesos, es- tablece como regla general que el proceso tiene dos instancias dentro de los cuales se ventila y se resuelve el conflicto de intereses 0 Ia incertidumbre juridica, ambas con trascendencia juridica. La doble instancia es renunciable expresa o tacitamente. Esto quiere decir, que si en la primera instancia una parte no obtiene una decisién favorable, podré apelar para que su causa se ventile en una segunda instancia, Si aqui no obtiene decisién favorable, ain podrd ir en casacién, pero esta en nuestro pais no es considerada como tercera instancia. 1.3.6.1. Principio de la impugnacién Es fundamental en el pracedimiento que todo acto del juez dirigido a lesionar los Intereses 0 el derecho de una de las partes sean impugnables, es decir, que ‘exista algun recurso contra él para que se enmienden errores 0 vicios en que se haya incurrido. Pero, varian los remedios que la ley ofrece segiin la naturaleza del acto y la clase de funcionarios que lo hayan dictado; y de ellos no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los términos y condiciones que la ley procesal sefiala.PRACTICA DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL III 1.3.6.2. Principio de las dos instancias De fos principios de la impugnacién y de la contradiccién bilateral se deduce el de las dos instancias. Para que ese derecho a impugnar las decisiones de los jueces sea efectivo y el demandado oueda contradecir adecuadamente las pre- tensiones del actor y este las excepciones de aquél, la doctrina y la legislacién universales han establecido la organizacién jerdrquica de la administracin de Justicia, con el fin de que, como regla general, todo proceso conocido por dos Jueces Ge distinta jerarquia -si los interesados lo requieren oportunamente- me- diante el recurso de apelacién. 1.3.7, Principio de motivacién de la sentencia a publicidad del proceso no es suficiente garantia de una recta justicia, Es indispen- sable que los funcionarios judiciales fundamenten sus decisiones, a menos que se trate de érdenes pare el impulso del proceso. 1.3.8, Principio de Ia cosa juzgada Es un principio de la funcién jurisdiccional el respeto por la cosa juzgada. Como es sabido, esta implica la decisién que dicta un Juez para poner fin a determinado pleito. “La garantia de la cosa juzgada como elemento fundamental del debido proceso legal tiene un necesario sustrato en el que aparece la necesidad juridica de que la sentencia judicial la deciaracién de certeza asegure a las partes en conflicto una solucién cierta del interés en disputa y en funcién de ello se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto”. (QUIROGA LEON: 1989:323-324). 1,4, MOTIVACION ESCRITA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES La motivacién es esencial en los fallos, ya que los justiciables deben saber las razones Por las cuales se ampara o desestima una cemanda ya que a través de su aplicacién efectiva se llega a una recta administracién de justicia evitndose con ello arbitrarie- Gades, y ademas, permitiendo a las partes ejercer adecuadamente su derecho de im- pugnacién, planteando al superior jerdrquico las razones juridicas que sean capaces de poner de manitfiesto los errores que puede haber cometido el Juzgador. Conforme a lo establecido en el Inciso 3 del Articulo 122 de! Cédigo Procesal Civil, toda resolucién debe contener los fundamentos de hecho que sustentan la decisién, y los respectivos fundamentos de Derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segtin el mérito de lo actuado, norma que concuerda con el deber de motivacién Ge las resoluciones judiciales consagradas en el Articulo 139 Inc. 5 de la Constitucién, asi como el Articulo 50° Inc. 6 del Cédigo Procesal Civil; y con el Inciso 4 del Articulo 1229 del mismo Cédigo que dispone que las resoluciones deberdn contener la expresién clara y precisa de lo que se decide respecto de todos los puntos controvertidos. (Casacién N° 1445-2003 CUSCO Fecha de publicacién: 28.02.05). 1.5, EL DERECHO DE DEFENSA El derecho a la defensa es el derecho de una persona, natural o Juridica, 0 de algin colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que Se imputan con ple- nas garantias de igualdad ¢ independencia. Se trata de un derecho que se da todos los na 7\ CARLOS SALCEDO GARRIDO. 6rdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del pracedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Asimis- mo, se impone 2 los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posicién procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan Gesembocer en una situacién de indefensién, Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso. Recuerda Anibal Quiroga: “El derecho de defensa, significa también, que en un me- dio juridico especial y especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperites y donde la intervencién de las partes est4 mediatizada por la defensa cautiva intervencién directa y obligatoria de los abogados~ la asistencia letrada a las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ‘usencia determina una desigualdad procesal. (Anibal Quiroga: 1989:556). 1.5.1. El proceso JAIME GUASP define el proceso como: “Una serie 0 sucesién de actos que tienden a a actuacién de una pretensién fundada mediante la intervencién de érganos del Estado instituidos especialmente para ello”. (JAIME GUASP: 1997:8). COUTURE, lo define como: “La secuencia 0 serie de actos que se desenvuelven pro- gresivamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, ef conflicto Sometido a su decisi6n’, (COUTURE, Eduardo: 1974:86). Al respecto consideramos que el Proceso es la sucesién de fases juridicas concate- nadas y realizadas conforme al orden trazado por la ley, el juez, las partes y los ter- ceros en ejercicio de los poderes, derechos, facultades y cargas que les atribuye la ley procesal o en cumnplimiento de los deberes y obligaciones que la misma les impone, cursadas ante érgano jurisdiccional. Este pretende y pide la actuacién de la ley para ‘que dirima la controversia que se plasmara en una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada. 1.6. DERECHO DE ACCION Y DERECHO DE CONTRADICCION 1.6.1, Accién La accién en materia procesal, implica el ejercicio del derecho subjetivo piblico de una persona fisica o moral, para recurrir al 6rgano con potestad para el desempefio de la funcién jurisdiccional, para que le solucione un conflicto de intereses o una incertidum- bre juridica respecto de otre sujeto que habré de adoptar una conducta de aceptacién total o parcial, de rechazo o de pasividad. Es un derecho plblico contra el Estado para obtener fa proteccién juridica de los ‘Tribunales. No es un derecho privado que el actor tiene contra el demandado, sino una facultad en contra el poder publica, sujeto a sus propias normas. Es también un detecho subjetivo del actor contra el demandado para exigir determi- nada cosa 0 prestacién (orden privado Accién Real o Personal) *.. la accién importa, ejerciténdose el derecho de peticién, le afirmacién de une 0 més pretensiones procesales e implica el requerimiento de su tutela por parte del Esta~ do, titular exclusivo de su tutela". (CARRION LUGO: 2000: 65). mnPRACTICA DE DERECHO CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL ill Son acciones reales, proceden contra quien no esté ligado a nosotros por ninguna + clase de obligacién y, sin embargo, formulamos demanda en su contra, si slguno posee luna cosa corpérea que se respete el derecho real. 1.2.4.2. Contradiccién El derecho de contradicci6n es un derecho publico subjetivo que en los pro- . esos contenciosos- corresponde al demandado y tiene su origen en otro funda- ‘mental: el derecho de defensa del que nadie puede ser privado, “Contra la demanda puede ejercitarse dos derechos: el de contradiccién y el . de oposicién, ambos persiguen finalidades diferentes y no deben confundirse. El derecho de contradiccién se dirige contra la accidn; el de oposicién contra la pretensién del actor’, “El derecho de contradiccién se origina con la Interposicién de la demanda y ‘: adquiere vigencia desde que es netificada vilidamente, Su naturaleza es exciu~ sivamente procesal’. “La finalidad que persigue la contradicclén es desvirtuar la accién 0 impedir . 5u ejercicio por falta de las condiciones de aquella 0 de presupuestos procesales + mediante las excepciones y defensas”. (DEVIS ECHANDIA: 1966:208), : 1.2.1.3, Jurisdiccién La jurisdiccién es la funcién piiblica realizada por érganos competentes del Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud de la cual por acto de juicio se determina el derecho de les partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia juridica mediante decisiones con autoridad de cosa Juzgada, eventualmente factibles de ejecucién. A Calamandrei, dice que: “La jurisdiccién cumple una actividad funcional de ga- rantia que el demandante busca en el juez. Espera que este tercero imparcial \ vaya a aplicar la ley correctamente. Es decir, garantiza los derechos que puedan alegar cada uno de estos ciudadanos”. (Calamandrei: 1986: 146). Eduardo COUTURE define la jurisdiccién como: “la funcién publica realizada or érgano competente de! Estado, con las formas requeridas por ley, en virtud : del cual, por acto de juicio y la participacién de sujetes procesales, se determina ; el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia juridica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de : ejecucién’, (COUTURE, Eduardo: 1980:369). < Elementos de la jurisdiccién Son potestades y aptitudes que tiene el juez u érgano jurisdiccional. + NOTION. Potestad de aplicar {a ley al caso concreto. * VOCATIO. Aptitud de conocer la pretensién de un determinado sujeto pro- cesal. $ * COERTIO. Potestad de precautelar los intereses sometidos a su decisién gue tiene, por ejemplo el arraigo, las anctaciones preventivas, ete. + IUDITIO, Potestad de dictar una sentencia (aplicacién de la ley al caso conereto), £5 el elemento fundamental de la jurisdiccién. aCARLOS SALCEDO GARRIDO + EXECUTIO Potestad que tiene un érgano jurisdiccional para ejecutar lo juzgado. © Caso justiciable “Conviene precisar que no todo conflicto de intereses presente en la realidad, es factible de ser conducido por los interesados en su solucién mediante los or- ganos del Estado especializados para para tal fin, es decir, a los érganos jurisdic- Clonales. Para que ello ocurra, es necesario que él conflicto esté investido de un elemento esencial: la relevancia juridica’. “Un conflicto de intereses tiene la relevancia Juridica, cuando la materia de los intereses resistidos, est4 prevista dentro del sistema juridico de una so- cledad politicamente organizada. Algunas reducen el aspecto de la relevancia Juridica a la simple ubicacién del tema en el derecho positivo, es decir, a la identificacién de una norma juridica escrita que constituya el ambito dentro del cual se acoja el supuesto de hecho que sustenta el conflicto de intereses. Sin embargo, adviértase que la busqueda no se agota en la norma juridica escrita, sino en todo el plexo de posibilidades que estén presentes en un sis- tema juridico’. “El acto de descubrir y encontrar en el derecho objetivo ~sea a través de la interpretacién o de cualquier medio técnico- la norma que en algtin sentido regu- le el tema debatido o incierto ~obviamente en aquellos casos que no sea posible ubicar [a norma que acoja con fidelidad la situacién discutida- es una expresion elevada, sofisticada, compleja y enriquecedora del ejercicio profesional’. *Por cierto, tal manifestacién juridica calificada alcanza también al juez, es~ pecialmente cuando en ejercicio de su funcién y advirtiendo que en el proceso sometido a su decisi6n es aplicable una norma juridica que no ha sido citada por el pretensor ¢ por el demandado, la incorpora a la solucién del conflicto en apli- cacién del aforismo iura novit curia", (MONROY GALVEZ: 1997:192). Pretensién.- “La pretensién es la auto atribuci6n de un derecho por parte de un sujeto que invocandolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto ig tutela juridica. Es que la pretensién procesal no es la accidn. La accién es el poder juridico que tienen las partes para hacer valer la pretensién procesal. Para comprender mejor la distincién entre ambas instituciones procesales podemos recurrir al aforismo juridico que dice que "no hay derecho sin accién, ni accién ssin derecho", porque un derecho que careciera de proteccién juridica no seria derecho y une accidn sin derecho, cuyo amparo se aspira, no tendria significaci6n alguna, aun cuando al final del procese se deniegue la tutela de la pretension procesal”. (CARRION LUGO: 2000:68). “Es el acto (u omisién) por el que una persona intenta subordinar un interés ajeno a otro propio. Si la pretensién se ejercita directamente puede aparecer in- cluso la autodefensa, si se la ejercita extrajudicialmente, apareceré, bien la auto composicién, bien la heterocomposicién en la forma de mediacién de un particu- lar, de un arbitraje, de una transaccién extrajudicial etc.; si se pone de manifiesto “se ejercita~ contra otra persona y ante un juez o tribunal actuando como tales, aparece el proceso’. "El proceso, es pues, desde tal punto de vista, la pretensién contra una perso- na por parte de otra’, (FAIREN GUILLEN: 1990:23)PRACTICA DE 0 CIVIL Y DERECHO PROCESAL CIVIL 11) Ai ser abstracto, el derecho de accién carece de exis- tencia material: es solo un impulso de exigir tutela jurisdiccional de Estado. Sin embargo es cierto también que realizamos tal actividad cuando tenemos una exigencia material y concreta respecto de otro sujeto de derecho es decir cuando tenemos un interés con relevancia juridica respecto de un bien tutelado, que es resistido por otro. Es el acto de exigir algo ~que debe tener, por cierto, la calidad de caso jus- ticiable, es decir, relevancla juridica~ a otro. Antes del inicio de un proceso se denomina pretensién material; no necesariamente es el punto de partida de un Proceso. Asi, es factible que un sujeto interponga una demanda sin antes haber exigido a la persona que ahora demanda, la satisfaccién de la pretensién, por otro lado, tampoco lo es porque puede ocurrit que al ser exigida la satisfaccién de una pretensién material, ésta sea cumplida por el requerido, En consecuencia, puede haber pretensi6n material sin proceso y proceso sin pretensién material. La pretensién procesal differe sustanciaimente de la pretensién material. “A esar de ta homogeneidad de sus contenidos, los niveles de exigencla de su cum- plimiento son distintos. E! titular de una pretensidn material goza de una amplia libertad de ejercicio de su exigencia puede enviar una carta notarial, requerir el cumplimiento a viva voz" (MONROY GALVEZ: 1997:192) "Otro tema que ha suscitado controversia entre los estudios es el de saber Quign es el destinaterio de la accién: el Estado o el demandado. Si concebimos la accién como un derecho que se dirige contra el Estado para la proteccién de una pretensién juridica, fundada en el derecho privado, la solucién apareceré mas clare porque el Estado seré, y en efecto es, ol sujeto pasivo de una obligacion de haturaleza procesal: la de prestar la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, la de amparar la sentencia a dictar @ quien tenga la raz6n’. "En tanto que el demandado ¢5 el sujeto pasivo de le pretensin procesal propuesta, fundada precisamente en fa relacién procesal derivada de la relacién de derecho material’ “La pretensién procesal se sustenta en el derecho subjetivo de un sujeto, cuya tutela Juridica solicita mediante la accién al érgano jurisdiccional. Se trata de un derecho, concreto, individualizado, regulado y amparado por el derecho objetivo” (CARRION LUGO: 2000: 70). Derecho de defensa en el proceso.- Asi como el derecho de accién, siendo el elemento percutor del proceso, no aparece en este, Aigo parecido ocurre con el derecho de contradiccién. Este ultimo se expresa en el proceso a través del de- recho de defensa que es varias cosas a la vez. En principio, es la institucién cuya presencia asegura la existencia de una relacién juridice procesal, literalmente no existe proceso ~si identificamos existencia con validez- en aquel procedimiento donde no se haya podido ejercitar ef derecho de defensa. El derecho de defensa (al igual que su género), el derecho de contradiccién: es abstracto. Es decir, no requlere de contenido, ¢s puramente procesal, basta con concederle real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse al Proceso, de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su trémite para que esté presente. El derecho de defensa puede manifestarse dentro del proceso en tres formas distintas:‘ x a CARLOS SALCEDO GARRIDO Una defensa de fondo: que no es otra cosa que uns respuesta o posicién del emplazado a !a pretensién intentada contra él por el demandante. Asi, ante tna pretensién en la que se exige el pago de una deuda, se contesta diciendo que tal deuda ya se pagé: esta afirmacion es una tipica defensa de fondo. Una defensa de forma: consiste en el cuestionamiento de la relacién juridica procesal o de la posibilidad de expedirse un pronunciamiento valido sobre el fondo, por defecto u omisién, en un presupuesto procesal o en une condicién de la accién, Mejor que con un ejemplo, se entenderd la definicién si descri- bimos en qué consisten las instituciones proceseles citadas. Una defensa previa: es aquella que sin ser un cuestionamiento a la pretension y tampoco @ la relacién procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice 0 ejecute un acto previo. Si se demanda a los herederos de un deudor el pago de lo debido, estos podran alegar que desconocen ain si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que el proceso debe suspenderse hasta conocer tal hecho. Esta es una tipica defensa previa, no se ataca la pretensién, solo se dilat6 el proceso y su eficacia, a veces, incluso, de manera definitiva. TAREA ACADEMICA ee Leer MONROY GALVEZ, Juan (1997) Introduccién al Proceso Civil. Bogota, Temis. a