Principios de Derecho Privado II

Dr. Gabriel Limodio

 Invariablemente

 Todos los tratados de derecho civil empiezan con una
introducción

Por qué:
 Teoría General – Parte General

 Cuáles son sus contenidos / Variación según corrientes

filosóficas

 Porque en derecho privado II

 Después de Historia – Filosofía
 Repensar el derecho privado desde los principios
 Definición de principios
Por lo pronto pareciera que se hace necesario aclarar algunas
cuestiones que muchas veces creemos que son de una manera
pero efectivamente no lo son o ya han sido reelaboras de otra
forma.

Así, aquellos que hemos estudiado dentro del modelo

decimonónico, hemos escuchado que el derecho se divide en
objetivo y subjetivo, que uno es la ley y el otro la facultad
jurídica de hacer lo que la ley no prohíbe. De esta manera, el
derecho aparece como bifronte, es decir por un lado la ley, por
otro la libertad, la facultad, la subjetividad.

Por eso recordar definiciones

Los autores que se refieren al estudio del derecho civil y ubican el

mismo en relación con el derecho privado no dudan en situar el

inicio de la cuestión en el ámbito del derecho romano. Ya en el
Corpus Iuris Civile encontramos esta separación cuando se habla
de “quos ad statum rei romanae” y “quod ad singulorum
utilitatem” . Buscando una traducción vulgar, podemos afirmar que
en el primer caso el derecho público se refiere al modo de ser
(status) de la organización del pueblo romano; en tanto que en el
segundo se hace alusión a los particulares (singulorum utilitatem).
De acuerdo con lo que afirma Legaz y Lacambra, a partir de dicha
versión se van generando las distintas explicaciones de esta
división del derecho.
Llambías define al derecho civil como aquel que rige al hombre como tal,
sin consideración de sus actividades en sus relaciones entre sí y con el
Estado, en cuanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer
necesidades de carácter humano.

Por su parte, Rivera lo define como la rama del derecho privado que se
ocupa del hombre como sujeto de derecho, sin distinción de cualidades
accidentales y de las relaciones jurídicas patrimoniales que los tienen
como sujeto, regulando las instituciones básicas y sirviendo, por lo tanto,
como punto de conexión de las demás ramas del derecho privado.

Borda, finalmente, lo considera el derecho que rige al hombre como tal,

sin consideración de sus actividades o profesiones particulares, que regla
sus relaciones con sus semejantes y con el Estado cuando éste actúa en
su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas relaciones tengan
por objeto satisfacer necesidades de su carácter genéricamente humano.
La relación jurídica se puede definir como el vínculo
correlativo entre dos o más sujetos con un objeto
determinado y con fundamento en el derecho.

Asimismo, posee tres elementos: un elemento

personal (sujeto), un elemento real (término) y un
elemento normativo (fundamento).
La observación de la situación de la persona en la sociedad permite advertir que
la misma “se relaciona” con otras personas; las relaciones son de todo tipo; de
familia, de amistad, de vecindad, de negocios.

Como una aproximación a la definición puede decirse que las relaciones

jurídicas son, pues, esas formas de “entrelazarse” unas personas con otras, con
consecuencias jurídicas. Completando esta definición puede decirse que se
trata de un vínculo correlativo entre dos o más sujetos, con un objeto
determinado y fundamento en el derecho. Puede comprenderse entonces este
necesario correlato con la realidad que permite extraer consecuencias que están
más allá de las definiciones dogmáticas.

Lo que se ha hecho entonces no es otra cosa que ligar el concepto de relación

como accidente del ente, agregándole la especificidad jurídica. Lo que
corresponderá a renglón seguido es adecuar los elementos de la relación
(sujeto, término y fundamento) en su específica función jurídica.

Cabe entonces analizar los tres elementos a los que se ha hecho referencia: al
respecto se habla de un elemento personal (sujeto), un elemento real (término) y
un elemento normativo (fundamento).
 Un título para tener en cuenta

Así, puede proponerse el nombre de Instituciones del Derecho Privado o de

Introducción al Derecho Privado, que supera el nombre dogmático de parte general
que se asemeja a las perimidas teorías generales.

Se ha dicho también que el contenido bien puede ser el de una introducción general
del derecho privado donde se analice el concepto de derecho privado donde se analice
el concepto de derecho, de justicia, con especial reflexión sobre la forma conmutativa
y la ley. Por fin, la interpretación jurídica y la creación del derecho a partir de fuentes
explicando que las mismas no son fijas, incorporando la reflexión a partir del derecho
constitucional y el derecho público.

Finalmente, también cabe referirse a la relación jurídica analizando en general sus

elementos y funcionamiento con especial referencia a lo que respecta a la persona y,
por otra parte, a los límites a la autonomía de la voluntad.
 DISTINGUIR

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL  PRINCIPIOS POSIBLES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL  ESTRUCTURA EXEGÉTICA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

PRINCIPIOS

BIEN COMÚN

LAS DEFINICIONES DE BIEN COMÍN

EL BIEN COMUN EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
INSTITUCIONES
* OBLIGACIONES
* CONTRATOS
* DERECHOS REALES
POSITIVISTA

TRES VISIONES  CONSENSUALISTA

IUSNATURALISTA

TENSIÓN JUSTICIA FORMAL – JUSTICIA DEL BIEN COMÚN

EJEMPLOS DE LAS ALTERNATIVAS EN TRES TEXTOS
El primer capítulo, de su primer libro, se refiere a la justicia y el derecho y dice textualmente
“conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el
término “ius” o derecho. Es llamado así por derivar de justicia, pues, como elegantemente define
Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar
sacerdotes, en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo,
separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los
hombres, no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulos de los premios,
dedicados, si no yerro, a una verdadera y no simulada filosofía. Dos son las posiciones en este
estudio: el público y el privado. Es el derecho público el que respeta al estado de la república,
privado el que respeta la utilidad de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de
utilidad privada. El derecho público consiste en el ordenamiento religioso de los sacerdotes y de
los magistrados. El derecho privado es tripartito, pues está compuesto por los preceptos
naturales, de gentes y de civiles. Es derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a todos los
animales, pues este derecho no es propio del género humano, sino común a todos los animales de
la tierra y el mar, también es común a las aves. De allí deriva la unión del macho y de la hembra
que nosotros denominamos matrimonio, de ahí la procreación de los hijos y de ahí su educación.
Pues vemos que también los otros animales, incluso los salvajes, parecen tener conocimiento de
este derecho. Es derecho de gentes aquel que usan todos los pueblos humanos. El cual puede
entenderse fácilmente que se distingue del natural porque el natural es común a todos los
animales y el de gentes únicamente a los hombres entre sí”.[1]

[1] El Digesto d Justiniano Versión Castellana por A. D Ors F Hernández-Tejero P. Fuenteseca M.

García- Garrido y J. Burillo Ed. Aranzi Pamplona 1968. Pág.. 45.
 “Los nombres lex y jus, ley y derecho, se confunden a
menudo, y sin embargo, rara vez pueden encontrase dos
palabras de significación más opuesta. Derecho es la
libertad que la ley nos permite, y leyes son esas
limitaciones mediante las cuales acordamos mutuamente
restringir nuestras libertades recíprocas. Ley y derecho son,
por consiguiente, tan diferentes como prohibición y libertad,
que son opuestas”[1]

[1] Hobbes, Thomas “Elements of Law” Madrid Centro de Estudios

Constitucionales 1979 Libro II capítulo V (traducción al castellano de
Dalmacio Negro Pavón) pag. 364.
 Al decir de Prieto Sanchis “el constitucionalismo europeo de

posguerra ha adquirido una singularidad tan acusada que, al

decir de algunos, no sólo encarna una nueva y peculiar forma
política inédita en el continente, sino que incluso ha dado lugar a
una nueva cultura jurídica, la cual puede llamarse

neoconstitucionalismo”[1].

[1] Prieto Sanchis, Luis Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en AA.VV “

Neoconstitucionalismo(s)” citado pag. 123
 TENSIÓN POSITIVISMO - IUSNATURALISMO

El positivismo negó entidad a la teoría del derecho natural por

acusarla de acientífica. Esa posición olvida que el medio
apropiado para conocer el orden de la naturaleza consiste en el
empleo de la razón. También olvida que, en definitiva, el
fundamento del derecho vigente o positivo está en el orden
natural, una suerte de metafísica que permite explicar las normas
a la luz de lo justo o inmutable
 ESTRUCTURA E IMPLICANCIAS DEL METODO EXEGÉTICO

El principio de este tema está exactamente formulado por el nombre que se le da. Esto es que el
derecho está totalmente contenido dentro de los textos legales, de tal suerte que la tarea del jurista
no consiste más que en extraerlo de allí. Se conocía la declaración tajante que se atribuye a Bugnet y
que, verdadera o falsa, inmortalizó su memoria: “Yo no conozco el derecho civil: Yo enseño el Código
Napoleón”. Esta no es una simple ocurrencia. Uno de los autores más ponderados de la época, el
decano Aubry decía en 1857 la misma cosa, en términos más mesurados, en el contexto de una
comunicación oficial sobre el espíritu de la enseñanza dispensada por su facultad: “Toda la ley, en su
espíritu, así también como en su letra, con una ampliación de sus principios y el más completo
desenvolvimiento de sus consecuencias que de allí resultan, pero nada más que la ley, tal ha sido la
divisa de los profesores del Código Napoleón”

Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba un postulado: el de la suficiencia, y por tanto el de la

plenitud de la ley escrita. Esta suficiencia es, en efecto, el objetivo propuesto por los hombres de la
Revolución, y que manifiesta claramente el estatuto originario del Tribunal, que luego vendría a ser
nuestra Corte de Casación.

Tal como había sido organizado por la Asamblea Constituyente, el Tribunal de Casación no era un
órgano judicial; era un servicio anexo del cuerpo legislativo. Lejos de tener por misión establecer la
unidad de la jurisprudencia, estaba encargado de impedir que se formara la misma, anulando las
decisiones en contravención expresa al texto de la ley.

ANÁLISIS CRÍTICO DEL MÉTODO DE LA EXÉGESIS – LEÓN HUSSON

 SUPERACION DEL POSITIVISMO

El Código Civil ha sido concebido frecuentemente como

“Código de la libertad”. Ciertamente la libertad del Código de
Napoleón es el resultado de la institución de la “paz burguesa”
a través de los medios que garantizan y perpetúan la
dominación de la burguesía y de su modo de vida. La libertad
burguesa es el estatuto del individuo–propietario, y el
mecanismo que defiende a éste contra la injusticia, el error, el
desorden y, sobre todo, la violencia. Desde luego tales
nociones deben ser interpretadas sincrónicamente (en el
momento histórico de 1804), a fin de no reprochar al
legislador propósitos reaccionarios fuera de contexto. Para
instituir la “paz burguesa” y garantizar la libertad del
individuo-propietario, el Código Civil recurre a la noción
jurídica de “orden público” y a la noción moral de “buenas
costumbres”. La noción de “orden público” está ligada al ius
cogens y éste último responde a la idea de un cierto
contrapeso indispensable para el correcto funcionamiento de
la libertad total individual dentro del grupo.

LA REGLA DEL JUEGO EN LA PAZ BURGUESA – ANDRE-JEAN

ARNAUD
 Siglo XX – “Eterno retorno del bien común”
Nuevos contractualismos
El contractualismo Rawlsiano

El contractualismo ocupa un lugar muy significativo dentro de la teoría de la justicia de Rawls,

como ocupa un lugar muy importante dentro de la tradición filosófica y política liberal (una
tradición que considera primordial en este tipo de análisis el valor de la autonomía de la
persona). En una discusión acerca de la plausibilidad de una determinada concepción teórica o
una particular medida política, y frente a la pregunta de por qué valorar una cierta propuesta
frente a posibles alternativas, buena parte del liberalismo reconoce como concluyente aquella
respuesta capaz de demostrar que la propuesta en cuestión es (o sería) aprobada por todos los
sujetos potencialmente afectados por ella.
En líneas generales, podríamos decir que la especial importancia del contractualismo se debe a
que nos ayuda a responder de un modo interesante dos preguntas básicas de toda teoría moral:
a)¿qué nos demanda la moral?;
y b) ¿por qué debemos obedecer ciertas reglas? A la primera pregunta, el contractualismo
responde: la moral nos exige que cumplamos aquellas obligaciones que nos hemos
comprometido a cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el contractualismo sostiene que la
razón por la cual debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos hemos comprometido a ello.
No es casual, en tal sentido, que el contractualismo, como propuesta teórica, haya surgido y se
haya tornado popular luego de una época en que preguntas como las citadas sólo encontraban
respuesta a través de la religión. Desde el comienzo del Iluminismo, el contractualismo se ha
mostrado como la forma más atractiva de “completar el vació” dejado por las explicaciones
religiosas sobre las cuestiones morales, sobre le problema de la autoridad. La autoridad es vista
ahora como una creación de los propios individuos que no puede ser justificada apelando a
abstracciones o entidades no humanas.

LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA

 El Republicanismo
Con raíces en la antigüedad clásica, el republicanismo
representa una corriente de pensamiento que ha
comenzado a “renacer”, a finales del siglo XX, a partir del
trabajo de un notable grupo de historiadores –
norteamericanos en su mayoría – que, desde fines de los
sesenta, rastrearon los orígenes teóricos de la tradición
política-institucional angloamericana en fuentes hasta ese
entonces no consideradas. J. Pocock, por ejemplo, hizo
referencia a las conexiones entre la tradición mencionada
y el humanismo cívico que se desarrollara en la Italia
renacentista. B. Bailyn demostró que los principales
apoyos teóricos de los revolucionarios norteamericanos
se encontraban tanto en el Iluminismo o el puritanismo
como en el radicalismo inglés (siglos XVII y XVIII) y (más
notablemente) en el pensamiento clásico. Este
revisionismo de la historia angloamericana implicaba
desafiar la creencia hasta entonces compartida según la
cual las principales influencias intelectuales de dicha
cultura política se vinculaban, casi exclusivamente, con un
pensamiento liberal e individualista.

LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA

Comunitarismo

En una sociedad donde no existen

fuertes lazos de solidaridad entre sus
miembros, la insistencia obstinada en la
aplicación de ciertas reglas de justicia
puede resultar no sólo una tarea inútil,
sino también una tarea contraproducente
en relación con los lazos sociales aún
vigentes.
LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS – ROBERTO GARGARELLA
¿Fundamentos prepolíticos del estado democrático de derecho?

El tema propuesto para nuestra discusión me evoca aquella

pregunta, preñada de sentido, que Ernst Wolfgang Böckenförde
formuló a mediados de los años sesenta: ¿puede sustentarse el
Estado liberal y secularizado sobre unos presupuestos normativos
que él mismo es incapaz de garantizar? Con esta pregunta se
expresa la duda sobre la capacidad del Estado constitucional
democrático para renovar con sus propios recursos los
presupuestos normativos que lo sostienen, así como la sospecha de
que dicho Estado depende de tradiciones éticas autóctonas en
términos cosmovisionales o religiosos, en cualquier caso,
vinculantes a escala colectiva

ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

 El liberalismo político (por el que abogo en la forma especial de un
republicanismo kantiano) se comprende como una justificación no religiosa y
postmetafísica de los fundamentos normativos del Estado democrático
constitucional. Esta teoría entronca con la tradición de un derecho racional que
renuncia a los fuertes supuestos cosmológicos de las doctrinas clásicas y
religiosas del derecho natural. La historia de la teología católica en la Edad
Media, en especial la escolástica tardía española, forma parte por supuesto de l
genealogía de los derechos humanos. La historia de la teología católica en la
Edad Media, en especial la escolástica tardía española, forma parte por
supuesto de la genealogía de los derechos humanos. Pero los fundamentos
legitimatorios del poder estatal, neutrales en términos de cosmovisión,
proceden en última instancia de las fuentes profanas de la filosofía de los siglos
XVII y XVIII. La teología y la Iglesia no lograron afrontar los desafíos
espirituales del estado constitucional revolucionario hasta mucho más tarde.
Del lado católico, que, si yo lo entiendo bien, asume una relación sin problemas
con el lumen naturale, nada se interpone en el fondo para una fundamentación
autónoma (independiente de las verdades reveladas) de la moral y el derecho.

ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

En lo que sigue partiré de la base de que la constitución del Estado
liberal puede cubrir su necesidad de legitimación de manera
autosuficiente, a saber: administrando en la argumentación
recursos cognitivos que son independientes de las tradiciones
religiosas y metafísicas. Aun dando por sentada esta premisa,
subsiste una duda en lo que atañe al aspecto motivacional. Los
presupuestos normativos del estado constitucional democrático son
más exigentes en lo que respecta al papel de ciudadanos,
concebidos como los autores del derecho, que en lo que se refiere al
papel de miembros de la sociedad, que son los destinatarios de ese
derecho. De los destinatarios del derecho únicamente se espera que
en el ejercicio de sus libertades (y derechos) subjetivas no
sobrepasen los límites legales. Las motivaciones y actitudes que se
esperan de los ciudadanos – en su papel de colegisladores
democráticos – tienen poco que ver con la obediencia prestada a las
leyes coercitivas que regulan la libertad.

ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

La neutralidad del poder estatal en lo que respecta a las
cosmovisiones, neutralidad que garantiza iguales libertades
éticas a todos los ciudadanos, no es compatible con la
generalización política de una visión del mundo secularista. En
principio, los ciudadanos secularizados, en la medida en que
actúen en su papel de ciudadanos de un Estado, no deben
negarles a las imágenes del mundo religiosas un potencial de
verdad, ni deben cuestionarles a los ciudadanos creyentes el
derecho a hacer aportaciones en el lenguaje religioso a las
discusiones públicas. Una cultura política liberal incluso pueden
esperar de los ciudadanos secularizados que participen en los
esfuerzos de traducir las contribuciones relevantes desde un
lenguaje religioso a un lenguaje públicamente accesible.

ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN – JÜRGEN HABERMAS

Hechas estas salvedades, cabe preguntarse cual es la
manera de componer todo lo dicho, a la luz de un curso de
derecho privado.
Ciertamente nos encontramos entre una suerte de modelo
para armar.
Esto no quiere decir que se puede armar de cualquier
manera. Y aquí ya hay una definición, o por decirlo de otra
manera una toma de posición.
De aquello acerca de lo cual hemos pasado revista nos
permite apreciar que aceptamos un derecho que está
traducido sin más de la ley, o dichas leyes surgen de un
supuesto consenso, con influencia de los procesos
internacionales o se busca en la naturaleza de las cosas.
De esta manera aquella que se ha mencionado puede
explicarse nuevamente desde una perspectiva clásica que
recupere el bien común con principio del derecho privado a
partir del cual pueden explicarse y contenerse todos los
restantes