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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

“FIANZA”
CURSO:

DERECHO CIVIL PARTE ESPECIAL

DOCENTE:

Purizaca Sandoval, Shirley

INTEGRANTES:

Barreto Arambulo,Alvaro

Camizan Peña, Teodora

Chu Ruiz, Ingrid

Juarez Clavijo, Gustavo

Patiño Abad, Teodora

Pinto Galvez, Ariane

Villena Manrique, Andres

Piura , 09 de noviembre de 2019


INDICE
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 4

I. MARCO TEÓRICO ........................................................................................................... 5


1.1. Historia ........................................................................................................................ 5
1.2. Definición .................................................................................................................... 5
1.3. Elementos del contrato de fianza ................................................................................ 6
a) Sujetos ......................................................................................................................... 6
b) Capacidad para ser fiador ............................................................................................ 6
1.4. Requisitos .................................................................................................................... 7
a) Requisitos de existencia .............................................................................................. 7
b) Requisitos de validez ................................................................................................... 7
1.5. Objeto .......................................................................................................................... 8
1.6. Características ............................................................................................................. 8
a) Accesoria ..................................................................................................................... 8
b) Formal ......................................................................................................................... 9
c) Subsidiario................................................................................................................... 9
d) Unilateral ..................................................................................................................... 9
e) Nominado .................................................................................................................... 9
f) Total o parcial.............................................................................................................. 9
g) Oneroso ..................................................................................................................... 10
h) Gratuito...................................................................................................................... 10
i) De garantía ................................................................................................................ 10
j) Subsidiaria ................................................................................................................. 10
k) Exigible ..................................................................................................................... 10
1.7. Clases de fianza ......................................................................................................... 10
a) Fianza simple............................................................................................................. 10
b) Fianza solidaria ......................................................................................................... 10
c) Fianza legal ............................................................................................................... 10
II. MARCO NORMATIVO .................................................................................................. 10
2.1. El contrato de fianza en el Código Civil Peruano ..................................................... 10
2.1.1. Clases ................................................................................................................. 11
2.2. Formalidad ................................................................................................................ 11
2.3. Limites ....................................................................................................................... 12
2.4. Efectos ....................................................................................................................... 12
2.4.1. Beneficios de excusión y división...................................................................... 12
2.4.2. Entre el fiador y el deudor ................................................................................. 15
2.4.3. Entre los cofiadores............................................................................................ 17
2.4.4. Entre el fiador y el acreedor ............................................................................... 18
2.5. Plazos ........................................................................................................................ 18
a) Fianza por plazo determinado ................................................................................... 18
b) Fianza por plazo indeterminado ................................................................................ 19
2.6. Extinción de la fianza ................................................................................................ 19
2.6.1. Por dación en pago ............................................................................................. 19
2.6.2. Por prórroga al deudor ....................................................................................... 20
2.6.3. Por imposibilidad de subrogación ...................................................................... 20
2.6.4. Consolidación .................................................................................................... 20
III. JURISPRUDENCIA ..................................................................................................... 21
3.1. CAS. 2670-2013 LIMA............................................................................................. 21
a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2670-2013 LIMA ............................................. 30
3.2. CASACIÓN N° 2750-2005....................................................................................... 32
a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2750-2005 LIMA ............................................. 35
3.3. CAS 3676‐2006 PASCO Nulidad de Acto Jurídico.................................................. 37
3.4. CASACION 1280-2017 ............................................................................................ 46
a) ANALISIS DE CASACION 1280-2017 .................................................................. 57
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 62
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 63
ANEXOS ................................................................................................................................. 64
INTRODUCCIÓN
Cuando se menciona el contrato de fianza lo relacionamos con las palabras seguridad,
satisfacción, confianza y cumplimiento; ya que al existir una obligación tambien existe la
posibilidad de que esta sea incumplida, por ese motivo evitamos ese riesgo al celebrar un
contrato accesorio que nos ayudará a tener una mejor certeza sobre el cumplimiento de la
obligación; a este contrato se le denomina fianza.

En nuestro código civil en el artículo 1868 se menciona la definición de fianza la cual es


constituída como una relación obligatoria entre dos o mas sujetos (el deudor principal y el
acreedor), una relación jurídica en la que un tercero (fiador) se obliga personalmente frente al
acreedor de esa otra relación con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación ajena.

En este trabajo pretendemos dar a conocer lo que es un contrato de fianza y la importancia


que tiene al ser un contrato accesorio, ya que su existencia se va a basar en un contrato
principal.

Esta investigacion se divide en tres capitulos: la primera que es el marco teorico donde
trataremos de explicar cada una de las partes del contrato de fianza, su definicion, sus
caracteristicas, su objeto, asi como quienes estan presentes en dicho contrato, sus clases y
requisitos.

El segundo capitulo que viene ha ser el marco normativo trataremos temas con respecto a lo
que dice nuestro codigo civil sobre fianza; su concepto, sus clases, su formalidad, limites,
elementos, sus plazos y su extincion.

Como ultimo capitulo, se presentan jurisprudencias analizadas con relacion a los capitulos
anteriores, y luego concluiremos este trabajo en el cual determinaremos los beneficios que va
a generar esta figura juridica.

4
I. MARCO TEÓRICO
1.1.Historia
Etimológicamente, fianza deriva del latín, “fides” “fiducia”, significado de “fe”
“seguridad”. (1) FARINA, Juan M. Contratos modernos, Bs, As, 1993.
Los orígenes de la fianza son remotos, encontrándose en los poemas homéricos y aún
en el antiguo testamento, como sabemos los romanos prestaron mayor importancia las
garantías personas que a las reales, construyendo ingeniosas figuras que garanticen el
cumplimiento de las obligaciones, en esta medio el acreedor podía exigir al deudor
tanto como al fiador, excepto estipulación contraria, Justiniano depone esta facultad,
concediendo al fiador el derecho de exigir al acreedor, recaude en primer lugar al
deudor, también en el derecho romano de Justiniano existía la figura de
responsabilidad solidaria en caso exista pluralidad de fiadores, y como medio de
defensa los fiadores tenían el “beneficium dividisonis”.
En el derecho romano el contrato de fianza va cobrando forma que no ha variado
mucho hasta la actualidad, ya que encontramos en nuestro Código Civil Libro VII,
sección segunda, contratos nominados, título X, desde el art. 1868 hasta el art.1905,
figuras parecidas como el beneficio de excusión, beneficio de división, etc.
1.2.Definición
El Código clasifica a la fianza como un contrato de garantía que contiene una
obligación de hacer, consistente en cumplir con determinada prestación en defecto o
incumplimiento de una obligación ajena.
El contrato de fianza, necesita el presupuesto de que anterior a él exista un contrato
principal en el cual una parte resulte acreedora de la otra (acreedor y deudor), por lo
que el cumplimiento de las obligaciones generada en este contrato dependerá de la
solvencia del obligado, que bien originariamente solvente podría dejar de serlo por
diferentes razones e incumplir el contrato.
El contrato de fianza nace con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una
obligación, por lo tanto podemos decir que es un contrato de garantía, esta garantía
de cumplimiento también amplía las posibilidades crediticias que el deudor pueda
adquirir, de esta manera podemos decir que el contrato de fianza funciona como un
“seguro” por el cual el deudor cumplirá con sus obligaciones y el acreedor no podrá
ser perjudicado por la no ejecución de esta, ya que existe un (fiador) de por medio

5
quien responderá responsablemente con la ejecución de la fianza, por la omisión de
cumplimiento, claro está previamente constituida una fianza.
En un principio fue creada para garantizar obligaciones de dar, generalmente sumas
de dinero, en la actualidad se usa para garantizar obligaciones de hacer, hasta incluso
de no hacer, el contrato de fianza es la garantía personal más importante, es correcto
resaltar también que la obligación y la fianza nacen de dos contratos distintos pero
vinculados, es aquí donde recae el carácter accesorio de la fianza, ya que la fianza
dependerá de una obligación principal para su constitución, aunque esta deuda
original no afectará directamente al contrato accesorio (fianza).
1.3.Elementos del contrato de fianza
a) Sujetos
Quienes realizan el contrato
 Fiador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero.
 Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el
fiador.
 Deudor: es ajeno al contrato de fianza.
b) Capacidad para ser fiador
El obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, que sea
propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligación y realizables dentro del
territorio de la República. El fiador, en este caso, queda sujeto a la jurisdicción
del juez del lugar donde debe cumplirse la obligación del deudor. El obligado
puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptación del
acreedor o aprobación del juez, salvo disposición distinta de la ley.1
Nuestro Código Civil exige en primer lugar que el garante sea persona capaz,
capaz de obligarse, capaz de contratar.
En ese sentido, para fines de la constitución de la fianza se requiere
necesariamente de capacidad de goce, presumiéndose que toda persona tiene el
derecho de contratar, salvo expresa prohibición o limitación de la ley.
La capacidad de ejercicio se refiere a la posibilidad de que un individuo ejerza
directamente el derecho del cual, por el mérito de su capacidad de goce, es
titular.

1
Artículo 1876 del Código Civil Peruano.

6
De este artículo podemos desprender los 3 requistos que se requieren para ser
fiador:
1. Capacidad
2. Solvencia
3. Capacidad de sustitución de garantía
1.4.Requisitos
a) Requisitos de existencia
 Consentimiento, es decir, el acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
fiador.
 Objeto, el cual consiste en la prestación ya sea una cosa o un hecho, que el
fiador deberá de pagar en caso de que el deudor no cumpla con su obligación.
 Exista la obligación principal ya que como se ha mencionado la fianza
garantiza el cumplimiento de la obligación principal.
b) Requisitos de validez
 Capacidad para contratar, es decir, ser mayor de edad y estar en goce de
facultades mentales, tanto del acreedor, como del fiador.
 Forma, no se exige formalidad alguna para que pueda ser válida.
 Ausencia de vicios, es decir que en la fianza no haya error, dolo, mala fe,
violencia o lesión.
 Ilicitud en el objeto, motivo o fin, generalmente este lo encontramos cuando el
fiador se obliga a pagar una cosa que esta prohibida o es ilícita; por lo que si la
obligación principal es ilícita, la fianza también lo será.
 Fianza de Obligación futura

Los contratos de fianza pueden recaer en contratos que están supeditados a un


plazo suspensivo o a condición, estos plazos condicionan la eficacia del contrato
principal, condicionando a la vez la eficacia del contrato de fianza, posiblemente
contravenga el principio accesorio ya que aún no se ha concluido la formación del
contrato principal, pero por un carácter práctico de los contratos de garantía están
hechos para promover la celeridad de créditos y esto aporta al tránsito jurídico
económico.

Bajo criterios de determinabilidad, quiere decir evitar de que existan criterios


ambiguos o indefinidos en el proyecto del contrato que posteriormente tornen
irrealizable el contrato, el ordenamiento exige esta característica, la licitud

7
mientras no contravenga normas imperativas, la posibilidad física y jurídica
mientras sea realizable por las partes (deudor y fiador), finalmente será
determinable cunado cuando contenga todos estos elementos relevantes para su
identificación e individualización.

1.5.Objeto
El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer, pero
siempre responderá por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza sólo la
indemnización por el incumplimiento del contrato principal, y es que el fiador no está
obligado a cumplir con la obligación del deudor, especialmente si éste se obligó a dar
o entregar un bien, de hacer o no hacer algo.
Existe un discusión doctrinaria en cuanto al objeto de la fianza, unos autores defiende
de que el objeto de la fianza es el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el
deudor y otros plantean que el objeto de la fianza es evitar la afectación del acreedor
en la relación contractual, que quedara suspendida al incumplimiento de la obligación,
momento desde el cual el acreedor puede exigir la ejecución de fianza previamente
determinada. Personalmente creo en la posición doctrinaria de que el objeto de la
fianza puede ser directo y a la vez indirecto, la protección del acreedor (objeto
directo) es la finalidad del contrato ya que consensualmente busca la seguridad del
acreedor, pese a que en ambos supuestos no se altera el carácter garantista del
contrato, el cumplimiento de la obligación (objeto indirecto) quedará como
presupuesto del contrato principal que da origen a la fianza, mas no como garantía de
un tercero (deudor afianzado) que no es parte sustancial del contrato de fianza, ni
tampoco se requiere su aprobación. Si hablamos de una finalidad, podría entenderse a
que esta apunta a proporcionar al acreedor mecanismos eficaces de satisfacción de su
crédito contra el deudor principal.
1.6.Características
a) Accesoria
Es imposible concebir la existencia de un contrato de fianza sin que este esté
dirigido a garantizar otra obligación, ya que, presupone la existencia de una
obligación principal a la que accede, además la accesoriedad de la fianza tiene
trascendentales consecuencias en la práctica, siendo las más saltantes las
siguientes: la obligación del fiador no puede exceder a la del deudor principal; y la
extinción de la obligación principal conlleva la de la fianza. En resumen, debemos

8
tener siempre presente, tratándose de este contrato, la regla que establece que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal,2
b) Formal
De acuerdo al texto expreso del artículo 1871 del código civil la fianza debe contar
por escrito bajo sanción de nulidad, pues la voluntad de prestar fianza debe ser
expresa es decir debe resultar de una precisa declaración de voluntad3
La Fianza puede considerarse nula cuando no se observa la formalidad de
realizarse por escrito, ya que, debe constar en forma inequívoca e indubitable la
voluntad de prestarse fianza.
c) Subsidiario
Puesto que el fiador deberá cumplir su obligación solo en el supuesto de
incumplimiento del deudor principal.
d) Unilateral
Este contrato, como tal, es un acto jurídico bilateral, pues se forma mediante el
acuerdo de dos voluntades: fiador y acreedor. No obstante, la relación jurídica de
fianza origina una sola prestación: la del fiador. No se trata, por ello, de un contrato
con prestaciones recíprocas, dado que el acreedor no está obligado a nada frente al
fiador.
Sólo crea obligaciones para el fiador. Es verdad que el acreedor está obligado a ser
diligente en la excusión de los bienes del deudor y de abstenerse de cualquier
hecho en virtud del cual el fiador se vea privado de quedar subrogado en sus
derechos; pero en verdad éstas no son obligaciones que el acreedor tiene respecto
del fiador. Sin embargo, el contrato será bilateral u oneroso si el acreedor paga
alguna suma de dinero al fiador para que asuma la fianza; en tal supuesto, este
contrato se aproxima tan estrechamente al de seguro que resulta difícil distinguirlos
y parece razonable aplicarle por analogía las reglas legales de este último 4

e) Nominado
Está previsto por ley, desde el art. 1868 hasta el art.1905 CC.
f) Total o parcial
Cuando se obliga a cumplir parte de la obligación o el total.

2
Carrasco Perera, A.: Fianza, accesoriedad y contrato de garantía. Editorial La Ley, S.A.
3
Eduardo Lavalle Zago libro de “CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES” Ediciones Jurídicas Lima-Perú
4
Abogado Luis Alfonso Rodríguez Cazorla: “las garantías personales”

9
g) Oneroso
Cuando el acreedor da una contraprestación al fiador por asumir su obligación.
h) Gratuito
Cuando el fiador no recibe ninguna contraprestación por la obligación que contrae
de pagar en caso de que el deudor no lo haga.
i) De garantía
Implica la obligación para el fiador de pagar en el caso de que el deudor no lo
haga, asegura el pago de una obligación
j) Subsidiaria
La fianza se ejecuta como última instancia
k) Exigible
Está sujeta a plazo o bajo condición.
1.7.Clases de fianza
a) Fianza simple
Se le denomina así a aquella en que el fiador goza del llamado beneficio de
excusión y si existieran varios fiadores gozan también del llamado beneficio de
división.
b) Fianza solidaria
En este tipo de fianza no opera el beneficio de excusión, por lo tanto el acreedor
puede dirigirse directamente contra el fiador sin necesidad de ejecutar los bienes
del deudor principal y además puede demandar a cualquiera de los fiadores
solidarios.
c) Fianza legal
Es aquella que resulta impuesta directamente por la ley, es decir, por una
disposición del Código o de una ley especial que la establezca. Se encuentra
regulada en nuestro Código civil en el artículo 1905.
II. MARCO NORMATIVO
2.1.El contrato de fianza en el Código Civil Peruano
Definición: la FIANZA es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de
respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada, con el
propósito de proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor y tiene como
principio la confianza 5

5
ART.1868 del CCP: definición de Fianza

10
2.1.1. Clases
a) Fianza sin intervención del deudor
El deudor no tendrá incidencia alguna sobre el contrato de fianza, el cual
podrá perfeccionarse incluso ante su oposición expresa, pues la prestación
del fiador siempre se ejecuta a favor del acreedor, por lo que es este quien
debe dar su conformidad con respecto a la calidad de fiador. Con ellos no
queremos decir que entre el deudor y el fiador no exista relación, si no que
esta ya vendrá a ser una consecuencia de la ejecución del contrato fianza.
b) Fianza de personas jurídicas
Los representantes de las personas jurídicas pueden otorgar fianza en nombre
de sus representados, siempre que tengas poder suficiente. Dada su particular
naturaleza, la persona jurídica requiere en última instancia de personas
naturales “físicas” para efectos de su gestión y representación.
c) Fianza de obligación futura
Puede prestarse fianza en garantía de obligaciones futuras determinadas
(aquellas con características definidas) o determinables (cuyo importe no sea
aun conocido) pero no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda
sea liquida.
Es igualmente valida la fianza por una obligación condicional o a plazo6
El legislador ha hecho posible que se otorguen fianzas en los casos de contratos
sometidos a condiciones o plazos, movido por razones de índole práctica, en efecto
no hay duda de que esta posibilidad permite que, entre otras cosas, un sujeto pueda
garantizar a otro por un préstamo bancario que todavía no le ha sido concedido,
facilitando que el crédito sea otorgado.
2.2.Formalidad
El artículo 1871 del Código Civil Peruano hace referencia a que la Fianza debe
constar por escribo bajo sanción de nulidad, con las consecuencias mencionadas
anteriormente.
Requisitos para ser fiador:
 El fiador tiene que tener capacidad de goce
 Que sea propietario de bienes suficientes para cubrir la obligación
 Estos bienes tienen que estar dentro del territorio peruano.

6
ART.1872 del CCP: fianza de obligación futura

11
2.3.Limites
El fiador solo queda obligado por aquello que expresamente se hubiese
comprometido, no pudiendo exceder de lo que de lo que debe el deudor. No se
permite la extensión de la fianza.
2.4.Efectos
2.4.1. Beneficios de excusión y división
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal; por consiguiente,
cuenta con los siguientes recursos: podrá exigir que previamente el acreedor
dirija su acción contra el obligado principal y tiene derecho a intervenir en ese
juicio; y además puede oponer todas las excepciones que podría oponer el
deudor principal.
a) Beneficio de excusión
Se denomina beneficio de excusión al derecho que tiene el fiador de
oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no
haya ejecutado todos los bienes del deudor.
La doctrina lo ha expresado del siguiente modo: "Es el derecho o
beneficio de los fiadores para no ser compelidos previamente al pago
de una deuda mientras el obligado principal o preferente tenga bienes
suficientes para cubrirla"7
Para Díez-Picazo "es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene
por objeto enervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida
contra él. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el
principio de subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a
pagar mientras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre
el patrimonio del deudor"
Para que proceda el beneficio de excusión deben cumplirse las siguientes
condiciones:
a) Que el fiador no esté privado de él.
b) Que lo oponga en tiempo oportuno.
c) Que se señalen los bienes del deudor principal.
d) Que se paguen los costos de la excusión, si el acreedor lo pidiere8

7
ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo Xl. Driskill. Buenos Aires. 1981. p. 477
8
PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantías civiles". l' edici6n. Temis. Bogotá, 1984, p. 401.

12
Dentro de nuestro código civil hay varios artículos que se ocupan de esta
figura:
ART 1879: EXCUSIÓN DE LOS BIENES DEL DEUDOR
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor.
La regla establece que, en principio, al primero que debe exigírsele el pago
es al deudor y luego al fiador. Por lo tanto, podemos precisar que el fiador
goza así de un beneficio, el denominado "beneficio de excusión".
Este derecho encuentra su justificación en la razón de ser de la fianza,
que consiste en proporcionar al acreedor más firmes perspectivas de
satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar
definitivamente a este último de su obligación.
ART 1880: OPONIBILIDAD DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión,
debe oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y
acreditar la existencia de bienes del deudor realizables dentro del territorio
de la República, que sean suficientes para cubrir el importe de la
obligación.
Como puede apreciarse del texto mismo del artículo, el precepto
establece dos condiciones para que el fiador pueda acogerse al beneficio:
a) La primera condición está referida a la oportunidad en que el fiador debe
formular la oposición. Como este no opera de pleno derecho deberá ser
necesariamente invocado por el fiador tan pronto sea requerido por el
acreedor para el pago respectivo.
b) La segunda está referida a la indicación y acreditación de los bienes
realizables del deudor con los cuales pueda hacerse pago el acreedor:
b.1) Dentro del territorio de la República.
b.2) Que sean suficientes para cubrir el importe de la obligación
ART. 1881 NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR EN LA EXCUSIÓN
El acreedor negligente en la excusión de los bienes del deudor es
responsable hasta donde ellos alcancen, de la insolvencia que resulte de su
descuido. Esta negligencia también se encuentra regulada dentro del
Artículo 1884 con el mismo título, estableciéndose lo siguiente:

13
ART 1884: El acreedor negligente en la excusión de los bienes
señalados por el fiador asume el riesgo de la pérdida o no persecución de
estos bienes para los fines de la excusión.
Borda señala que: “Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y
el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador.
La solución es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el
negocio la debida diligencia habría podido cobrar su crédito del deudor.
No sería justo que su pasividad perjudicara al fiador"
1882: BIENES EXCLUIDOS DE LA EXCUSIÓN
No se tomarán en cuenta para la excusión, los bienes embargados,
litigiosos, hipotecados, dados en anticresis o prendados, por deudas
preferentes, en la parte que fuere necesario para su cumplimiento.
Si los bienes del deudor no producen más que un pago parcial de la deuda,
el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo
intereses y gastos.
Cabe agregar que dichos bienes deben encontrarse necesariamente dentro
del territorio nacional; y ser suficientes para cubrir la obligación, dado que
el efecto de la excusión no es definitivo, sino condicionado a que el deudor
pueda pagar dicha deuda. Caso contrario, tal como lo establece la
segunda parte del presente artículo si los bienes del deudor no producen
más que un pago parcial de la deuda, el acreedor puede accionar contra el
fiador por el saldo, incluyendo intereses y gastos.
ART 1883: PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE EXCUSIÓN
La excusión no tiene lugar:
1.- Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.
2.- Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.
3.- En caso de quiebra del deudor.
ART.1888: BENEFICIO DE EXUSIÓN DE SUBFIADORES
El subfiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como
del deudor.

14
Para Luis Díez-Picazo, la subfianza es la fianza de la fianza.9 Se dice que
este artículo carecería de racionalidad pues la subfianza al ser también una
fianza le serían de aplicación las mismas normas que a esta. Como lo es el
beneficio de excusión.
b) Beneficio de división
Para definir esta figura podemos decir que es el beneficio de que gozan los
cofiadores de una obligación no solidaria, en virtud del cual se entiende que
la suma a pagar se halla dividida en partes iguales, pudiendo el acreedor
exigir a cada fiador solo su cuota correspondiente.

Supone la existencia de una obligación no solidaria y de varios fiadores que


se hallan obligados al pago de la misma por partes iguales, de forma que el
acreedor sólo puede reclamar de cada uno de ellos, la cantidad que resulte
de dividir a prorrata el monto total de la deuda por la cantidad de fiadores
obligados.

Dentro de nuestra legislación se encuentra regulado de la siguiente manera:

ART 1887: BENEFICIO DE DIVISIÓN

Si se ha estipulado el beneficio de la división, todo fiador que sea


demandado para el pago de la deuda puede exigir que el acreedor reduzca la
acción a la parte que le corresponde. Si alguno de los fiadores es insolvente
en el momento en que otro ha hecho valer el beneficio de la división, este
resulta obligado únicamente por esa insolvencia, en proporción a su
cuota.

2.4.2. Entre el fiador y el deudor


En cuanto a la relación fiador- deudor, dentro de nuestro Código Civil
encontramos los siguientes artículos:
ART 1877: EFECTOS DE LA INSOLVENCIA DEL FIADOR
Cuando el fiador ha de venido insolvente, el deudor debe reemplazarlo por otro
que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1876. Si el deudor no puede

9
DIEZPICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 11. Editorial Tecnos. Madrid, 1999,
capítulo trigésimo sétimo.

15
dar otro fiador o no ofrece otra garantía idónea, el acreedor tiene derecho a
exigir el cumplimiento inmediato de la obligación.
ART 1890: INDEMNIZACIÓN AL FIADOR
La indemnización que debe serle pagada al fiador comprende:
1.- El total de lo pagado por el fiador.
2.- El interés legal desde que hubiese hecho saber el pago al deudor, aunque no
lo produjese para el acreedor.
3.- Los gastos ocasionados al fiador, después de poner este en conocimiento del
deudor que ha sido requerido para el pago.
4.- Los daños y perjuicios, cuando procedan.
ART 1892: PÉRDIDA DE ACCIÓN DEL FIADOR CONTRA EL DEUDOR
El fiador no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido comunicarle el
pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el
acreedor.
ART 1894: EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL FIADOR
Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra él
todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor.
Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones
objetivas o comunes y excepciones personales. Pertenecerían al primer grupo
las excepciones derivadas de diversas patologías del contrato como la nulidad,
la ineficacia absoluta y la inexistencia, asimismo, las que conciernen
objetivamente al desarrollo de la relación obligatoria tales como la falta de
vencimiento de la obligación, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus
petición, entre otros (DIEZ-PICAZO, p. 212).
ART 1896: PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR
El fiador que pagó anticipadamente la obligación principal no puede subrogarse
contra el deudor sino después de vencido el plazo de aquella.
ART 1897: ACCIONES DEL FIADOR ANTES DEL PAGO
El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que
este lo releve o, en su defecto, preste garantía suficiente para asegurarle la
satisfacción de sus eventuales derechos de subrogación en los casos
siguientes:
1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
16
2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la
disminución de su patrimonio.
3.- Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo
determinado y este ha vencido.
4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible
1892: SUBROGACIÓN DEL FIADOR DE CODEUDORES SOLIDARIOS
Si son varios los deudores obligados solidariamente, el fiador que ha
garantizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el
íntegro de lo pagado.
2.4.3. Entre los cofiadores
Los fiadores, en este caso denominados cofiadores, asumen la obligación de
fianza en régimen de mancomunidad. Por tanto, los cofiadores, ante la
reclamación del acreedor, pueden exigir que éste divida lo reclamado entre los
fiadores. De ahí la afirmación de que, en la cofianza, los cofiadores gozan del
beneficio de división. Este derecho, que puede extinguirse en los mismos
supuestos de desaparición del beneficio de orden, no es aplicable cuando los
distintos cofiadores asumen solidariamente la obligación afianzada10.
Al respecto nuestro código civil regula la relación de los cofiadores en los
siguientes artículos:
ART. 1886: PLURALIDAD DE FIADORES
Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda y todos
ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el
íntegro de su obligación, salvo que se haya pactado el beneficio de la división.
ART 1893: RELACIÓN DE COFIADORES
Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma
deuda, el fiador que haya pagado tiene acción contra los demás fiadores por su
parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de este se
distribuye proporcionalmente entre los demás.
ART 1895: EXCEPCIONES DE LOS COFIADORES ENTRE SÍ
Los cofiadores pueden oponer al que pagó las mismas excepciones que
habrían correspondido al deudor contra el acreedor y que no sean inherentes al
deudor.

10
Según la enciclopedia jurídica

17
En ese sentido, el presente artículo constituye una vía práctica que facilita y
regula las relaciones entre los cofiadores, cuando uno de ellos ha efectuado el
pago al acreedor por el íntegro de la obligación principal.
Cuando uno de los cofiadores paga el íntegro de la deuda, al no haberse
pactado el beneficio de división, podrá exigir a cada uno de los cofiadores
restantes la parte proporcional que a cada uno le tocaba pagar.
2.4.4. Entre el fiador y el acreedor
En cuanto a esta relación jurídica que nace en virtud a la fianza tenemos los
siguientes artículos:
ART 1885: EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL
ACREEDOR
El fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que
corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que
sean inherentes a su persona.
Este artículo se refiere a la procedencia de la oposición de las excepciones
objetivas, relacionadas con la obligación principal, porque son estas las que
corresponden al deudor principal (por ejemplo la excepción de prescripción),
excluyéndose entonces a las inherentes a su persona porque precisamente la
misma norma así lo establece expresamente.
ART 1889: SUBROGACIÓN DEL FIADOR
El fiador que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor
tiene contra el deudor. Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al
deudor más de lo que realmente ha pagado.
2.5.Plazos
a) Fianza por plazo determinado
El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de
responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento
de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o
abandona la acción iniciada.
11
El artículo 1898 del Código vigente tiene como antecedente el ARTÍCULO
1787 del Código de 1936, que establecía similar mecanismo de liberación del
fiador a plazo determinado, con la diferencia, de que se limitaba a mencionar

11
Artículo 1898 del Código Civil Peruano

18
que la liberación del fiador se producía si el acreedor no accionaba
judicialmente (hoy, el ARTÍCULO 1898 se refiere también a la acción
extrajudicial o notarial, y cabe también desde luego la acción en la vía arbitral);
y que no se supeditaba la inacción del acreedor a determinado plazo como ahora sí
lo hace la norma vigente (dentro de los quince días, entendiéndose que es un plazo
de caducidad).12
b) Fianza por plazo indeterminado
Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al
acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y
demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta
días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda
libre de su obligación.13
Se conoce el término inicial pero no el final, es decir, que no se ha fijado el
momento exacto de extinción de la garantía, aun cuando es valor entendido
que dicho término final no puede ser anterior a la fecha de
exigibilidad de la obligación principal.
Diferencias entre ambos plazos:
En efecto, como ya vimos, en el primer caso (plazo determinado) basta la
inacción del acreedor y el paso del tiempo señalado en el artículo 1898, para
que el fiador se libere; este, pues, nada tiene que hacer, solo esperar.
Por el contrario, en el caso del fiador a plazo indeterminado, para que este
obtenga su liberación tiene que pedir al acreedor que haga efectivo su derecho
contra el deudor de la obligación principal cuando esta sea exigible; es decir
que aquí el fiador ya no asume una actitud pasiva, de expectativa, de espera; si
quiere liberarse de una fianza otorgada a plazo indeterminado tiene él que
activar el mecanismo establecido en el artículo 1899.
2.6.Extinción de la fianza
2.6.1. Por dación en pago
Se debe tener en cuenta que el contrato de fianza es un contrato de naturaleza
accesoria, por lo cual se va a extinguir la obligación del fiador con la
cancelación de la deuda por parte del deudor hacia el acreedor, esto puede ser
haciéndose de manera en que el deudor entregue un bien en pago de la deuda,

12
MURO ROJO, Manuel. Código Civil Comentado pp. 666-670
13
Artículo 1899 del Código Civil Peruano

19
tal como lo especifica el artículo 1900 de nuestro código civil “queda librado
el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque
después lo pierda por evicción”.
Entendiéndose que en este caso se da cuando el deudor paga al acreedor con
un bien mueble o inmueble teniendo como consecuencia la extinción del
fiador.
Valencia Zea14 define a esta modalidad de extinción como el acuerdo mutuo
entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene a recibir en
pago, en lugar de la prestación que se le debía, otra equivalente.
2.6.2. Por prórroga al deudor
Este tipo de extinción va estar regulado en el artículo 1901 de código civil,
manifestando lo siguiente “la prórroga concedida al deudor por el acreedor
sin el asentimiento del fiador extingue la fianza, salvo que este haya aceptado
anticipadamente” este artículo da como manifestación la declaración de
voluntad del fiador, permitiendo que se extinga la fianza siempre y cuando
este no acepte el plazo determinado por el acreedor frente al deudor respecto
a la obligación principal.
2.6.3. Por imposibilidad de subrogación
Tal y como lo manifiesta el código civil en su artículo 1902 “el fiador queda
librado de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no pueda
subrogarse” esto nos da a entender que, si el acreedor realiza un hecho que
haga imposible o impida la subrogación, la obligación del fiador queda
extinguida.
Para la Real Academia Española15 subrogar significa sustituir o poner a
alguien o algo en lugar de otra persona o cosa. En este caso al hablar de
imposibilidad de subrogación se va a entender como aquel acto realizado por
el acreedor que haga imposible que el fiador pueda sustituir al deudor para
cumplir con la obligación.
2.6.4. Consolidación
Va estar regulado en el artículo 1903 de código civil definiendo lo siguiente
“la consolidación del deudor con el fiador, no extingue la obligación del

14
VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, de las obligaciones, Tomo III, página 423. Editorial Temis S.A., Bogotá,
1988.
15
https://dle.rae.es/?id=YZ2is6w

20
subfiador”. Esto nos hace referencia a la obligación del fiador va a extinguir,
pero va a permanecer la obligación del subfiador.
Por subfiador se va a entender al fiador del fiador principal de la obligación16
el actual código civil establece la aplicación de la consolidación entre el
fiador y el deudor, por lo cual va a generar como efecto la extinción de la
obligación pero en este caso solo se va a extinguir la obligación de fiador más
no de subfiador.
Existe controversia respecto a que, si debería subsistir la obligación del
subfiador ya que esta debería también extinguir al momento de la
consolidación entre el deudor con el fiador, para ello el autor José María
Manresa y Navarro17 define esto de la siguiente manera:
“la razón o fundamento de ello (…) no es más que la imposibilidad en que el
acreedor se encuentra de perseguir la ejecución de su crédito o el ejercicio de
su acción porque tendría que establecerla contra sí, y siendo esta la causa de
extinción solo puede estimarse la misma dentro de los límites de dicha
imposibilidad (…) y como la dificultad derivada de la confusión no existe en
el caso de haber un subfiador contra el cual pueda dirigirse la reclamación
para la efectividad de la obligación de la fianza, no puede dejar de subsistir
esta en cuanto al mismo”
Esto, genera seguridad al acreedor para que pueda tener contra quien
reclamar la obligación de la finanza, por ello el subfiador tiene que subsistir.
III. JURISPRUDENCIA
3.1.CAS. 2670-2013 LIMA
OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO.
Lima, tres de setiembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA:
Vista la causa número dos mil seiscientos setenta - dos mil trece luego de verificada la
votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia.-
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Se trata del recurso de casación interpuesto por CVJ Contratistas Generales Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos cinco

16
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, diccionario del español jurídico.2019
17
MANRESA y NAVARRO, José María. 'Comentarios al Código Civil español". Madrid, 1950, p. 353.

21
contra la sentencia de vista de fecha nueve de abril de dos mil trece expedida por la
Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima que confirma la sentencia apelada de cinco de marzo de dos mil doce que declara
fundada la demanda de fojas cuarenta en los seguidos por MAPFRE Perú Compañía de
Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima contra CVJ Contratistas Generales Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada y otros sobre Obligación de Dar Suma de
Dinero.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN:
Que el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha veintiséis
de setiembre de dos mil trece obrante a fojas treinta y nueve del cuadernillo formado en
este Supremo Tribunal por la causal prevista en el artículo 386 del Código Procesal
Civil denunciando la recurrente lo siguiente: i) Infracción del artículo VII de Título
Preliminar del Código Procesal Civil y de los artículos 139 inciso 3 de la Constitución
Política del Perú y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; a) Al
respecto sostiene que se ha otorgado a la empresa demandante más de lo solicitado en
su demanda ocasionándose por ende que la sentencia incurra en incongruencia extra
petita y ultra petita toda vez que la actora no describe o plantea en su demanda la
obligación solidaria de los consorciados pues expresamente indica que la misma es
mancomunada conforme a lo expuesto en los numerales 3.1 y 3.4 de la sección III
denominada “Fundamento de Hecho” de la demanda y que cada miembro del
Consorcio estaba obligado a pagar un tercio de la misma; b) La sentencia considera
hechos que no fueron propuestos en la demanda por la actora a efectos de fundamentar
sus pretensiones o por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada en su contestación de la incoada no fundamentando ninguna
de las partes sus respectivas pretensiones y resistencias en el acuerdo al que llegaron los
miembros del Consorcio en la cláusula décimo primera del respectivo Contrato de
Consorcio sin embargo el juez pese a que las partes no invocaron dicho hecho basa la
sentencia fundamentalmente en dicho acuerdo a efectos de sustentar la supuesta
solidaridad de la obligación que los miembros del Consorcio tendrían con MAPFRE
Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima considerando en ambas
sentencias el acuerdo referente a que las partes pactaron la solidaridad de las
obligaciones surgidas por los servicios a brindar lo cual ninguna de las partes invocó;
ii) Infracción normativa por no haberse aplicado el artículo 1173 del Código Civil; la
empresa MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima
22
planteó su pretensión en términos de mancomunidad no obstante los Jueces de mérito
en contravención a la Ley y de la Carta Magna han establecido que la obligación era
solidaria consecuentemente la sentencia válida que se emita debe partir de la existencia
de la mancomunidad en la obligación siendo lo único discutible el grado de
participación de la empresa recurrente en dicha mancomunidad cuestión que el artículo
1173 del Código Civil invocado por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y
Reaseguros Sociedad Anónima resuelve siendo el mismo soslayado por las dos
instancias previas que han conocido el presente caso.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que, del examen de autos es de verse que MAPFRE Perú Compañía de Seguros y
Reaseguros Sociedad Anónima subrogándose en los derechos de la Asegurada
Municipalidad Provincial de Cusco solicita según escrito de fojas cuarenta que los
deudores CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
así como Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada y la empresa
Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada le abonen la suma de
ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta
y un céntimos (S/.847,949.31) más los intereses legales al haber pagado dicho importe
a la precitada Municipalidad por la ejecución de las Cartas Fianzas números 68-
01002486-04, 68-01002487-05 y 68-01002488-05 además de los gastos, costas y costos
que origine el proceso; refi ere como fundamentos de hecho de la demanda lo siguiente:
a) Las empresas demandadas CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada
así como Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada son
integrantes del denominado Consorcio Imperial el cual solicitó a MAPFRE Perú
Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima la emisión de garantías
personales a favor de la Municipalidad Provincial de Cusco las que debían renovarse
y/o ejecutarse a su solicitud y ser pagadas por las empresas demandadas en forma
mancomunada en partes iguales al número de consorciados; b) Las Cartas Fianzas se
emitieron para garantizar el fi el cumplimiento y el correcto uso del dinero entregado
con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Comuna en mención el
día veintiocho de marzo de dos mil ocho; c) La Municipalidad mediante Carta Notarial
de fecha ocho de setiembre de dos mil nueve solicitó la ejecución de las cartas finanzas
mencionadas por los montos señalados habiendo MAPFRE Perú Compañía de Seguros
23
y Reaseguros Sociedad Anónima cumplido con el requerimiento abonando el monto
total de ochocientos cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con
treinta y un céntimos (S/.847,949.31) a favor de Municipalidad al haberse obligado
como aseguradora en forma solidaria, incondicional, irrevocable y de ejecución
automática de modo que ejerciendo el derecho de subrogación corresponde que cada
integrante pague la tercera parte de la deuda conforme corresponde a un deudor
mancomunado.
Segundo:
Que, admitida a trámite la demanda y corrido el traslado respectivo la empresa CVJ
Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada se apersona al
proceso y mediante escrito de fojas ochenta y nueve contesta la demanda señalando
esencialmente lo siguiente: a) Al integrar formalmente el Consorcio Imperial con una
participación del uno por ciento (1%) queda vinculada a su manifestación de voluntad a
efectos de asumir costos y obtener utilidades hasta por el límite máximo de su
participación; b) Con fecha siete de marzo de dos mil ocho celebró un contrato privado
con Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada por el cual le cedió
anticipadamente el íntegro de su porcentaje equivalente al uno por ciento (1%)
quedando dicha empresa excluida y liberada de toda responsabilidad y de cualquier
benefi cio resultante de la suscripción del Contrato de Consorcio; c) La empresa
recurrente no ha solicitado ningún tipo de garantías a MAPFRE Perú Compañía de
Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima ni ha suscrito con ésta ningún contrato u
obligación de pago mancomunado hasta por el tercio de la obligación principal
demandada ni nada que se le parezca; d) La mancomunidad por tercios que se demanda
carecería de fundamentación de hecho y por ende de derecho en la medida en que el
Contrato de Consorcio determina una distribución de obligaciones y derechos en
porcentajes muy distintos a los demandados.
Tercero:
Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las partes el juez
por sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce corregida a fojas ciento ochenta
y tres declaró fundada la demanda ordenando en consecuencia que las empresas
demandadas cumplan con pagar solidariamente a MAPFRE Perú Compañía de Seguros
y Reaseguros Sociedad Anónima la suma de ochocientos cuarenta y siete mil
novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31)
como consecuencia de la ejecución de las cartas finanzas al considerar el A quo que las
24
Cartas Fianzas fueron expedidas por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y
Reaseguros Sociedad Anónima a solicitud de Consorcio Imperial y a favor de la
Municipalidad Provincial de Cusco para garantizar el fi el cumplimiento y el correcto
uso del dinero entregado con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra celebrado con
dicha Municipalidad derivado del Proceso de Selección APEC 2008 número 002-2008-
CE-APEC/MPC “Mejoramiento de la Avenida Alameda Pachacutec de la ciudad del
Cusco” ubicada en la Provincia de Cusco el cual fue celebrado el veintiocho de marzo
de dos mil ocho entre dicha Comuna y el Consorcio Imperial no habiendo los
demandados contestado la demanda a excepción de la empresa CVJ Contratistas
Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada la cual en su contestación
no desvirtúa los hechos esgrimidos por la empresa demandante resultando acreditado
que a solicitud de Consorcio Imperial se emitieron las tres cartas finanzas materia de la
presente litis las cuales fueron ejecutadas por la Municipalidad Provincial de Cusco y
pagadas por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima por
lo tanto es cierta la obligación que ahora debe asumir el Consorcio demandado
coligiéndose que el Fiador en este caso la empresa demandante ha cumplido con el
pago de la cartas finanzas ejecutadas subrogando entonces al acreedor en los derechos
que éste tiene con el deudor conforme a lo dispuesto por el artículo 1889 del Código
Civil encontrándose por tanto la parte demandada Consorcio Imperial obligada a abonar
a MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima el monto que
ésta ha pagado a la Municipalidad acreedora apreciándose que la cesión del total de las
participaciones de la codemandada al Consorcio Imperial según contrato privado de
fecha siete de marzo de dos mil ocho recién tomó existencia jurídica el día veintidós de
noviembre de dos mil diez con la legalización de firmas obrante a folios ochenta y
cinco es decir luego de más de dos años de la celebración del Contrato de Proceso de
Selección lo cual no la exime de la responsabilidad adquirida por el mencionado
consorcio arguyendo en tal sentido que la empresa demandada o su Gerente General no
solicitaron absolutamente ningún tipo de garantía a MAPFRE Perú Compañía de
Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima ni tienen suscrito con dicha empresa contrato
u obligación de pago mancomunado alguno hasta el tercio de la obligación principal
demandada pues conforme es de verse de fojas diecisiete a veintidós CVJ Contratistas
Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada formó y forma parte de
Consorcio Imperial asumiendo por ende al igual que todos los consorciados
responsabilidad por los actos efectuados por el representante legal conforme se advierte
25
de las cláusulas sexta y décimo primera del Contrato de Constitución de Consorcio de
fecha diez de marzo de dos mil ocho advirtiéndose de la última cláusula que las
empresas otorgantes del referido documento celebraron el Contrato de Consorcio al
amparo de la Ley número 26887 Ley General de Sociedades acordando que la
responsabilidad sea asumida por las empresas en forma solidaria e indivisible ante la
Municipalidad Provincial de Cusco y/o cualquier otra entidad o institución por los
servicios a brindar.
Cuarto:
Que, apelada la sentencia de primera instancia la Sala Superior por sentencia de vista de
fecha nueve de abril de dos mil trece confi rma la recurrida al considerar que no existe
en autos evidencia cierta que acredite que la cesión alegada por CVJ Contratistas
Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada haya sido puesta en
conocimiento de modo oportuno a la entidad licitante esto es la Municipalidad
Provincial de Cusco y que fuera aprobada por ésta a fi n de oponerla a la empresa
demandante la cual al momento de emitir las fi anzas esto es a junio de dos mil nueve
consideró a CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada como parte de Consorcio Imperial a mérito de la Escritura Pública de
“Constitución de Consorcio” de fecha diez de marzo de dos mil ocho denominado
Consorcio Imperial integrado por las tres empresas demandadas y si bien de la cláusula
octava de la Escritura Pública de fecha diez de marzo de dos mil ocho se advierte que la
empresa apelante participó en el consorcio con el uno por ciento (1%) también lo es que
en la cláusula décimo primera de la misma consta que la empresa recurrente y las otras
dos que integran el consorcio asumieron frente a la Municipalidad Provincial de Cusco
o cualquier otra institución por responsabilidad solidaria e indivisible los servicios a
brindar por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo 1173 del Código
Civil no desvirtuando lo antes expuesto la alegada cesión del uno por ciento (1%) de su
participación que habría efectuado la empresa recurrente a favor de Construcciones y
Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada pues como consigna el A quo dicho documento
adquirió efi cacia jurídica a partir del día veintidós de noviembre de dos mil diez al
adquirir ésta la calidad de fecha cierta en virtud a la legalización de firmas ante Notario
Público lo que agrega que la referida fecha cierta es posterior a la fecha de interposición
de la demanda.
Quinto:

26
Que, en el caso de autos es del caso precisar que por la presente demanda MAPFRE
Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima pretende que CVJ
Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada así como
Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima Cerrada y Supervisión, Ingeniería y
Negocios Sociedad Anónima Cerrada integrantes del denominado Consorcio Imperial
cumplan con pagarle como demandadas la suma de ochocientos cuarenta y siete mil
novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31)
más intereses legales.
Sexto:
Que, las instancias de mérito han establecido al respecto que las empresas demandadas
deben cumplir de manera solidaria con el pago de la suma de ochocientos cuarenta y
siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos
(S/.847,949.31) por concepto de ejecución de las Cartas Fianzas números 68-01002486-
04, 68-01002487-05 y 68-01002488-05 ofrecidas en garantía de la obligación que
Consorcio Imperial mantenía con la Municipalidad Provincial de Cusco y si bien la
codemandada CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada intervino con el uno por ciento (1%) del total de participaciones de Consorcio
Imperial también lo es que la citada empresa al igual que las demás integrantes del
referido Consorcio se comprometieron a asumir frente a la Municipalidad Provincial de
Cusco y ante cualquier otra entidad o institución responsabilidad solidaria e indivisible
por los servicios a brindar sin que obste en contrario la cesión de derechos efectuada
por la empresa recurrente a favor de Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima
Cerrada toda vez que dicho documento adquirió fecha cierta recién a partir del día
veintidós de noviembre de dos mil diez en que se procedió a legalizar las fi rmas de las
citadas partes ante Notario Público lo cual ocurrió con posterioridad a la iniciación de
la presente causa.
Sétimo:
Que, previo al análisis de fondo de las causales declaradas procedentes resulta
conveniente señalar que la Ley General de Sociedades en su artículo 445 defi ne al
Contrato de Consorcio como aquel “contrato por el cual dos o más personas se asocian
para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el
propósito de obtener un benefi cio económico manteniendo cada una su propia
autonomía correspondiendo a cada miembro del consorcio realizar las actividades
propias del consorcio que se le encargan y aquéllas a las que se ha comprometido
27
debiendo coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.-
Octavo:
Que, siendo esto así el precitado artículo tiene como características esenciales: i) Ser un
contrato asociativo nominado y típico que regula relaciones de participación o
integración en uno o más negocios o empresas en conjunto de los consorciados quienes
actúan en interés común no sujeto a mayor formalidad que la de constar por escrito no
originando la creación o nacimiento de una persona jurídica por lo que no tiene
denominación ni razón social; ii) Los consorciados que participan mantienen su
autonomía y lo hacen en forma activa y directa en los negocios o empresas materia del
consorcio correspondiendo a cada consorciado coordinar su respectiva actividad con los
demás de acuerdo a los procedimientos y mecanismos del contrato de consorcio.
Noveno:
Que, igualmente la Ley General de Sociedades en su artículo 447 regula la relación de
los miembros del consorcio con terceros y sus responsabilidades prescribiendo que cada
miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la
actividad que le corresponde en el consorcio adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a título particular siendo solidaria su responsabilidad
entre los miembros del consorcio cuando éste contrate con terceros sólo si así se pacta
en el contrato o lo dispone la ley.
Décimo:
Que, acorde a lo establecido por los artículos 445 a 447 de la Ley General de
Sociedades cuando un consorciado asume la obligación de realizar determinada
actividad del consorcio encomendadas en el contrato compromete los derechos,
obligaciones y responsabilidades adquiridas a título individual sin que ello signifique en
su caso que los logros individuales le pertenezcan íntegramente salvo que así se haya
pactado por tanto no se vincula a sus consorciados con los terceros con quienes hubiere
asumido obligaciones y cuando el consorcio contrate con terceros y por ende asume una
obligación ésta será solidaria sólo si existe pacto que la declare o si por ley se
determina lo cual concuerda con lo dispuesto por el artículo 1183 del Código Civil pues
la solidaridad no se presume y a falta de pacto de solidaridad o disposición de la Ley
cuando el consorcio asume una obligación sus miembros son responsables
mancomunadamente conforme lo señalan los artículos 1182 y 1172 del Código Civil de
modo que cada uno se encuentra obligado sólo respecto a la cuota que le corresponde
28
presumiéndose cuando se tratan de obligaciones divisibles que en caso de deuda la
misma se reputa dividida en tantas partes iguales como deudores existan y en el caso
concreto de cuántos consorciados existan.
Décimo Primero:
Que, absolviendo en su conjunto los agravios denunciados por la causal de infracción
normativa procesal se advierte que si bien en la demanda la empresa actora señala que
la obligación de los consorciados era mancomunada y no solidaria también lo es que lo
que en el presente caso se está solicitando es el pago de la suma de ochocientos
cuarenta y siete mil novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un
céntimos (S/.847,949.31) por la ejecución de tres cartas finanzas las cuales fueron
otorgadas a solicitud del Consorcio Imperial a efectos de garantizar el cumplimiento de
lo pactado en el Contrato de Ejecución de Obra celebrado con la Municipalidad
Provincial de Cusco siendo éste el objeto materia de controversia conforme se ha
delimitado al fijarse los puntos controvertidos en tal sentido la naturaleza solidaria de la
responsabilidad en el pago de la referida deuda viene a ser el resultado del
razonamiento al que arribaron las instancias de mérito en atención al análisis y
valoración del caudal probatorio aportado al proceso en especial a lo señalado por la
cláusula décimo primera de la Escritura Pública de Constitución de Consorcio habiendo
la empresa recurrente ejercido de manera irrestricta su derecho de defensa respecto a
este agravio procesal al interponer su recurso de apelación el cual fue absuelto
oportunamente por la Sala Superior concluyéndose que las sentencias expedidas se han
sujetado al mérito de lo actuado y al derecho no apreciándose la afectación de las
normas que garantizan el derecho al debido proceso ni incongruencia extra o ultra petita
en las sentencias de grado por lo que la causal procesal denunciada debe desestimarse
por improbada.
Décimo Segundo:
Que, en cuanto a la causal por infracción normativa material del artículo 1173 del
Código Civil debe precisarse que no resultan atendibles los argumentos expresados en
el recurso de casación formulado por la empresa recurrente en este extremo pues las
instancias inferiores han concluido luego del análisis de la Escritura Pública de
Constitución de Consorcio que la empresa impugnante al igual que las demás empresas
demandadas en este proceso asumen de manera expresa una responsabilidad solidaria
frente a la Municipalidad Provincial de Cusco así como ante cualquier entidad o
institución por los servicios que fueran a brindar no resultando en ese sentido de
29
aplicación el artículo 1173 del Código Civil al no apreciarse de la citada Escritura
Pública la existencia de una obligación divisible cuyo pago deba efectuarse en
proporción a la parte que le corresponde a cada uno de los consorciantes; por cuya
razón debe igualmente desestimarse por infundada dicha causal.
Siendo esto así, al no configurarse las causales denunciadas el presente recurso de
casación resulta infundado debiendo procederse conforme a lo dispuesto en el artículo
397 del Código Procesal Civil; razones por las cuales declararon: INFUNDADO el
recurso de casación interpuesto por CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada mediante escrito de fojas trescientos cinco en consecuencia
NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y dos de fecha nueve
de abril de dos mil trece expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los
seguidos por MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad Anónima
con CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y
otros sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señora
Valcárcel Saldaña, Jueza Suprema.
SS. VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS C-1200952-11
a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2670-2013 LIMA
1. LA MATERIA DEL PROCESO: La demanda principal versa sobre una
obligación de dar suma de dinero.
2. PARTES PROCESALES:

A) Demandante: MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad


Anónima

B) Demandado (s): CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de


Responsabilidad Limitada, Construcciones y Pavimentos Sociedad Anónima
Cerrada así como Supervisión, Ingeniería y Negocios Sociedad Anónima Cerrada
quienes son integrantes del denominado Consorcio Imperial.

3. LA MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de casación se


dirige contra la sentencia de vista de fecha 09 de abril de 2013 que confirma la

30
sentencia apelada de 05 de marzo de 2012 que declara fundada la demanda seguida
por MAPFRE y el Consorcio Imperial.
4. PARTES DE LA CASACIÓN:

A) RECURRENTE: CVJ Contratistas Generales Sociedad Comercial de


Responsabilidad Limitada

B) RECURRIDO: MAPFRE Perú Compañía de Seguros y Reaseguros Sociedad


Anónima

5. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE DECLARÓ PRECEDENTE EL


RECURSO DE CASACIÓN:
- Infracción del artículo VII de Título Preliminar del Código Procesal Civil y de los
artículos 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y 8.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
- Infracción normativa por no haberse aplicado el artículo 1173 del Código Civil,
ya que se planteó la demanda en términos de mancomunidad.
6. ANTECEDENTES - RESUMEN DE LOS HECHOS:
28-03-2008: Se emitieron Cartas Fianzas para garantizar el fin, el cumplimiento y el
correcto uso del dinero entregado con arreglo al Contrato de Ejecución de Obra
celebrado con la Comuna en mención (Municipalidad Provincial del Cusco) a petición y
favor del consorcio imperial.
08-09-2009: La municipalidad solicitó la ejecución de las Cartas fianzas y
MAPFRE cumplió con el requerimiento, abonando ochocientos cuarenta y siete mil
novecientos cuarenta y nueve nuevos soles con treinta y un céntimos (S/.847,949.31) a
favor de Municipalidad.
Mapfre plantea su demanda de obligación de dar suma de dinero contra el
consorcio y esta se admite el 05-03-2012 ordenando a las empresas pagar la suma
de S/.847,949.31 más intereses legales, de manera solidaria.

7. ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS Y DECISÓN DE LA SENTENCIA


CASATORIA:

De la revisión de los fundamentos que alegaba la parte recurrente podemos


observar que la discusión que generaba sobre si la obligación era mancomunada o
solidaria, nada tenía que ver con el tema de fondo que era la obligación de darle la
suma de dinero a la empresa MAPFRE quien pagó por la ejecución de las cartas
31
Fianzas brindadas a este llamado Consorcio Imperial. Desde nuestro punto de vista
el cuestionamiento que genera una de las empresas de este consorcio
específicamente la empresa CJV Contratistas Generales Sociedad Anónima de
Responsabilidad Limitada, pareciera un acto de dilación que lo que genera es que
la obligación que tienen que cumplir con la empresa MAPFRE, se dilate. Pues ya
las instancias anteriores habían determinado a través de la escritura Pública de la
constitución del Consorcio que las obligaciones que asumían eran de forma
solidaria.

En cuanto al punto donde la empresa recurrente alega haber cedido el 1% de su


participación en el consorcio también es incongruente puesto que también se pudo
demostrar que la supuesta cesión recién adquirió fecha cierta posteriormente a la
interposición de la demanda de MAPFRE, por lo tanto puede verse incluso un acto
de mala fe por querer librarse de su responsabilidad. Por eso es que nos
encontramos de acuerdo con los fundamentos, el análisis y la decisión que ha
tomado la Sala.

3.2.CASACIÓN N° 2750-2005
LIMA
OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO
Corte suprema de justicia de la república lima, catorce de junio del dos mil seis. La Sala
Civil transitoria de la corte suprema de justicia de la república: vista, la causa número
dos mil setecientos cincuenta del dos mil cinco, en audiencia pública llevada a cabo en
la fecha, de conformidad con el dictamen fiscal supremo y luego de verificada la
votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandado J.C.H.M. contra la
sentencia de vista de fojas ciento noventicinco, su fecha diecinueve de septiembre de
dos mil cinco, que confirmando la apelada de fojas ciento cincuentitrés, su fecha treinta
de junio de dos mil cinco, declara infundada la contradicción y fundada la demanda de
obligación de dar suma de dinero promovida por el banco demandante, en consecuencia
ordena llevar adelante ejecución hasta que los demandados paguen la suma demandada;
causales del recurso:
Mediante resolución de fecha veintitres de noviembre de dos mil cinco, que corre a
fojas veinte del cuadernillo de casación, este tribunal supremo ha declarado procedente

32
el recurso de casación por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del código procesal civil, respecto de la cual básicamente alega el
impugnante que el artículo mil ochocientos noventinueve del código civil permite al
fiador requerir al acreedor el cobro de la deuda en un plazo corto de treinta días, de tal
modo que si el acreedor no inicia la acción judicial respectiva en el mencionado plazo,
el fiador queda liberado de su obligación de fiador, sea‰esta una fianza simple o
solidaria; por lo que restringir la aplicación de tal norma de derecho material
únicamente a las fianzas simples es desnaturalizar el proposito de dicho dispositivo;
CONSIDERANDO:
PRIMERO
Que, según lo previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del código procesal civil
el recurso extraordinario de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e
interpretación del derecho objetivo, así• como la unificación de la jurisprudencia
nacional por la corte suprema de justicia;
SEGUNDO
Que, en el presente caso lo que en esencia se cuestiona, es la interpretación de lo
establecido en el artículo mil ochocientos noventinueve del código civil; por lo que para
dilucidar el tema en cuestión es preciso tener en cuenta la normatividad aplicable al
caso sub litis; así•en relación al contrato de fianza el artículo mil ochocientos
sesentiocho del código civil nos dice que "por la fianza, el fiador se obliga frente al
acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta
no es cumplida por el deudor" en desarrollo de esta norma de derecho material el
artículo mil ochocientos setentinueve establece que "el fiador no puede ser compelido a
pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor', sin embargo el
artículo mil ochocientos ochentitres del código civil establece que no surte efecto el
beneficio de excusión, entre otros casos, cuando el fiador: "se ha obligado
solidariamente con el deudor';
TERCERO
Que, la interpretación sistemática de los dispositivos legales citados en el considerando
precedente, en el contexto normativo del libro de las fuentes de las obligaciones,
conduce a establecer, que la fianza, en tanto pacto por el cual un sujeto se obliga a
responder ante el acreedor por el cumplimiento de una obligación a cargo del deudor,
puede distinguirse en fianza simple y fianza solidaria; en la primera el fiador goza del
beneficio de excusión y si existiese varios fiadores, goza además del beneficio de
33
división de la deuda entre ellos; en cambio en la fianza solidaria no opera el beneficio
de excusión, de tal modo que el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador
sin necesidad de ejecutar los bienes del deudor principal y además puede demandar por
el total a cualquiera de los fiadores solidarios; empero esta solidaridad quita a la fianza
el carácter de obligación accesoria, pues la solidaridad no convierte al fiador en deudor
directo de la obligación principal;
CUARTO
Que, ahora bien, en el presente caso ha quedado establecido en las instancias de mérito
que el demandado J.C.H.M., ha intervenido en el contrato de fraccionamiento especial
y otorgamiento de garantía personal con fecha diecisiete de mayo de dos mil, en calidad
de fiador, otorgando fianza solidaria, incondicional y de plazo indeterminado a favor
del deudor del banco de la nación y en respaldo o garantía de la deuda asumida por la
deudora principal (compañía fletadora de vehículos sociedad anónima); en
consecuencia, queda claro que en caso de incumplimiento del pago, el banco
demandante podrá dirigirse indistintamente en contra de la deudora principal o en
contra del fiador solidario;
QUINTO
Que, en cuanto a que el fiador habría quedado liberado por haber solicitado al banco,
que demande a la deudora principal; debe tenerse presente los artículos mil ochocientos
noventiocho y mil ochocientos noventinueve del código civil establece un régimen de
beneficio adicional al beneficio de excusión, por este beneficio el fiador, puede quedar
liberado de su responsabilidad frente al acreedor; así• en el caso de la fianza a plazo
determinado la ley ha previsto que el fiador queda libre de responsabilidad si el
acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de
los quince días siguientes a la expiración del plazo, o si abandona la acción iniciada; en
cambio en la fianza a plazo indeterminado, como no hay plazo, el fiador puede pedir al
acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al
deudor. si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de
requerido o si abandona el procedimiento, el fiador quedará• libre de su obligación;
SEXTO
Que, este beneficio de liberación, así como el beneficio de excusión y el beneficio de
división, únicamente puede ser invocado en el caso de la fianza simple y no así• en el
caso de la fianza solidaria, pues como se tiene explicado, en la fianza solidaria el
acreedor tiene el derecho de dirigir indistintamente el cobro en contra del deudor
34
principal o en contra del fiador, por tanto resultaría contraproducente, carente de
sentido lógico, y hasta se desvirtuaría la naturaleza especial de la fianza solidaria, pues
en esta por definición el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador;
SÉPTIMO
Que, en consecuencia, de los fundamentos de la resolución impugnada se advierte que
no se ha incurrido en interpretación errónea del artículo mil ochocientos noventinueve
del código civil; por lo que el recurso de casación interpuesto por el demandado,
deviene en infundado por esta causal. Estando a las conclusiones que preceden y de
conformidad con el artículo trescientos noventisiete del código procesal civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos
dieciséis, por J.C.H.M.; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista de fojas
ciento noventicinco, su fecha diecinueve de septiembre de dos mil cinco;
CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos unidades de referencia
procesal así• como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del
recurso; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "el
peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por el banco de la nación contra la
compañía fletadora de vehículos sociedad anónima y otro, sobre obligación de dar suma
de dinero; y los devolvieron.-
S.S.
TICONA POSTIGO
CARRIÓN LUGO
FERREIRA VILDÓZOLA
PALOMINO GARCÍA
HERNÁNDEZ PÉREZ
CRCH
a) ANALISIS DE LA CASACIÓN N 2750-2005 LIMA
1. LA MATERIA DEL PROCESO: El proceso principal versa sobre una demanda
de dar suma de dinero.
2. PARTES PROCESALES:

A) Demandante: Banco de la Nación

B) Demandado (s): J.C.H.M

35
3. LA MATERIA DEL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de casación se
dirige contra la Sentencia de fecha 19 de septiembre de 2005, que confirmando la
apelada de fecha 30 de junio de 2005, declara infundada la contradicción y fundada
la demanda de dar suma de dinero promovida por el banco demandante y en
consecuencia ordena llevar adelante ejecución hasta que los demandados paguen la
suma demandada.
4. PARTES DE LA CASACIÓN:

A) RECURRENTE: J.C.H.M

B) RECURRIDO: Banco de la Nación

5. FUNDAMENTOS POR LOS QUE SE DECLARÓ PRECEDENTE EL


RECURSO DE CASACIÓN:

Por la causal prevista en el inciso primero del artículo del Código Procesal Civil,
respecto de la cual alega el demandante que el artículo 1899 del Código Civil,
permite al fiador requerir al acreedor el cobro de la deuda en un plazo corto de 30
días, si el acreedor no inicia la acción judicial en el mencionado plazo, el fiador
queda liberado de su obligación de fiador, sea esta una fianza simple o solidaria;
por lo que restringir la aplicación de tal norma de derecho material únicamente a
las fianzas simples es desnaturalizar el propósito de dicho dispositivo.

6. ANTECEDENTES - RESUMEN DE LOS HECHOS:


17-05-2000: J.C.H.M., intervino en el contrato de fraccionamiento especial y
otorgamiento de garantía personal con, en calidad de fiador, otorgando fianza
solidaria, incondicional y de plazo indeterminado a favor de la Compañía Fletadora
de Vehículos Sociedad Anónima (deudora principal del Banco de la Nación).
30-06-2005: Se declara fundada la demanda de obligación de dar suma de dinero
interpuesta por el Banco de la Nación.
18-09-2005: Confirma la sentencia anterior.
7. ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS Y DECISÓN DE LA SENTENCIA
CASATORIA:
Es muy interesante el análisis que plantea la sala para poder refutar lo alegado por
la parte recurrente sobre el artículo 1889 del Código Civil, pues debemos recordar
que cuando se trata de fianzas simples si operan el beneficio de excusión y si

36
hubiera varios fiadores también el beneficio de excusión, además del conocido
como beneficio de liberación que implica que el fiador queda libre de
responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de
la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o si
abandona la acción y en la fianza a plazo indeterminado, como no hay plazo, el
fiador puede pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su
derecho y demande al deudor, si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de
treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador quedará
libre de su obligación mientras que cuando hablamos de la fianza solidaria no
operan ninguno de estos beneficios como pretende invocar la parte recurrente,
alegando que esto desnaturaliza el propósito de los beneficios. La ley es clara y
como sabemos al ser la fianza un acto donde se manifiesta la voluntad del fiador,
este debe conocer los efectos, ventajas y desventajas del tipo de fianza a la que se
somete.
3.3.CAS 3676‐2006 PASCO Nulidad de Acto Jurídico
Lima, cuatro de junio del dos mil siete.‐ LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número tres
mil seiscientos setentiséis – dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha, y producida
la votación con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el Banco de Crédito del
Perú, mediante escrito de fojas trescientos sesentitrés, contra la resolución emitida por
la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Pasco, de fojas trescientos
cincuenticinco, su fecha dos de junio del dos mil seis, que Revoca la sentencia apelada,
que declara Fundada la demanda, interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el
Banco de Crédito del Perú Sucursal de Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco
Sociedad de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias sobre Nulidad de
Acto Jurídico y acumulativamente levantamiento o cancelación de gravamen y declara
Nula la escritura pública número trescientos noventitrés, celebrada por Distribuidora
Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, en representación de Rosa
Arias Sarmiento viuda de Francia con el Banco de Crédito del Perú sobre Constitución
de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria; Reformándola declararon Fundada en
Parte la demanda interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el Banco de
Crédito del Perú Sucursal Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias; en consecuencia declararon:
37
Ineficaz respecto a la demandante el acto jurídico de fianza solidaria y constitución de
garantía hipotecaria constituido por escritura pública de fecha veintidós de setiembre de
mil novecientos noventiocho; Dispusieron la cancelación de la inscripción registral de
la hipoteca contenida en la Ficha número cuatro mil quinientos doce – rubro "D",
asiento uno del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Pasco;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación, fue
declarado Procedente por resolución de fecha diecinueve de diciembre del dos mil seis,
por la causal prevista en el inciso tres del artículo trescientos ochentiséis del Código
Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, transgrediéndose el artículo cincuenta inciso seis y ciento veintidós
incisos tres y cuatro del Código Procesal Civil, dado que no se ha respetado el principio
de congruencia procesal, debiéndose expedirse la sentencia en mérito de lo actuado; en
violación del numeral VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, se expide
una sentencia extra petita que declara en aplicación del artículo ciento sesentiuno del
Código Sustantivo Fundada en parte la demanda y en consecuencia se declara Ineficaz
respecto a la demandante el acto jurídico de fianza solidaria y constitución de garantía
hipotecaria, sin tener en cuenta que la pretensión sub litis, según el escrito de demanda,
trata sobre nulidad del Acto Jurídico y no sobre Anulabilidad del Acto Jurídico, por lo
que es obvio la trasgresión a las normas procesales invocadas, ya que se está aplicando
figuras jurídicas distintas; CONSIDERANDO: PRIMERO.‐ Que, el recurso de casación
tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo
y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme
se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal Civil;
SEGUNDO.‐ Que, la actora plantea su demanda de Nulidad de Acto Jurídico contenido
en la escritura pública de constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria, de
fecha veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho y, consecuentemente, se
levante o cancele la inscripción de la hipoteca, inscrita en los Registros Públicos,
sosteniendo que los demandados, y supuestamente la recurrente, celebraron el
documento público antes aludido, otorga ndo primera y preferente hipoteca hasta por la
suma de veintiséis mil dólares americanos sobre su inmueble en Jirón Pedro Caballero
y Lira número ciento sesentiocho y ciento sesentinueve, del distrito de Chaupimarca, en
la provincia y departamento de Pasco, el cual se encuentra inscrito en los Registros
Públicos; conforme al documento (cláusula primera) el demandado Jesús Moisés
Francia Arias ha participado como Gerente de la empresa demandada, según poder
38
inscrito en la ficha ciento dos del Registro de Sociedades Mercantiles, de los Registros
Públicos de esta ciudad; se refiere que la fianza solidaria es hasta por veintiséis mil
dólares americanos, más intereses, comisiones y gastos (fianza ómnibus), respecto de
obligaciones que tiene o pudiera tener, así como aquellas otras asumidas originalmente
por el cliente a favor de terceros y que hayan sido transferidas, cedidas o endosadas al
Banco y que cuenten con la fianza y/o aval del cliente; además, en la cláusula décima
segunda se prevé que la garantía no genera la obligación – del Banco – para otorgar –
necesariamente– al cliente, préstamos o créditos por suma alguna, pues ello es
potestativo; sostiene que los demandados, en ningún momento cumplieron con lo que
se había dispuesto en el poder a favor de Jesús Moisés Francia Arias, como persona
natural, más no a la empresa demandada y que el Banco nunca le dio el préstamo en
dinero; sino que, valiéndose del poder ha hipotecado el bien inmueble para garantizar
deudas que antes del mismo había asumido la empresa y posteriores obligaciones
asumidas mediante Cuentas Corrientes y Carta Fianza, que nada tiene que ver con lo
autorizado, contraviniendo el mandato expresado, en el que solo le otorgó facultad para
que en su nombre y representación, como persona natural, se apersone ante los Bancos
Comerciales y entidades de crédito y solicite préstamos, celebrando contratos de fianza
hipotecaria, firmando la minuta y escrituras públicas sobre sus propiedades inmuebles
de Cerro de Pasco, lo cual no se dio; el Banco nunca le dio dinero a Jesús Moisés
Francia Arias; los demandados, han actuado en contubernio, a sabiendas que el Gerente
de la empresa demandada no tenia facultades expresas para hipotecar el bien, a favor
del Banco; no habiéndole otorgado poder a la empresa; sin embargo, el co‐demandado
Jesús Moisés Francia Arias ha actuado como Gerente de la empresa, por lo que es éste,
como persona natural, quien se ha excedido en sus funciones, sin tener poder especial
expreso que le permita gravar su inmueble, por lo que deviene nulo dicho acto, al
violarse lo dispuesto por el artículo ciento cincuentiséis y ciento sesentisiete del Código
Civil; la recurrente no se ha beneficiado con esta gestión, sino que se ha perjudicado
puesto que corre el riesgo de perder su propiedad; sustentan su pedido en los artículos
ciento cincuentiséis, ciento sesentiuno, ciento sesentisiete, doscientos diecinueve inciso
seis y siete, doscientos veinticuatro del Código Civil; artículo cuatrocientos setenticinco
del Código Procesal Civil; TERCERO.‐ Que, admitida a trámite la demanda, esta es
contestada por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada
representado por su Gerente General, Jesús Moisés Francia Arias y que lo hace también
en nombre propio, quien acoge la posición de la actora; y contesta también la demanda
39
el Banco de Crédito del Perú, quien afirma que se otorgó el documento constituido por
la escritura pública de fianza solidaria, respaldada con garantía hipotecaria, de fecha
veintidós de setiembre de mil novecientos noventiocho, en cuyo acto intervino;
manifiesta que la Empresa co‐demandada es la deudora del Banco, según el estado de
cuenta del saldo deudor existente en la Cuenta Corriente número doscientos ochenta –
cero cero cero dos dos uno cero – cero – cero cinco, manteniendo una deuda de
trescientos catorce mil seiscientos trece nuevos soles con ochenticuatro nuevos soles;
esta obligación estaba garantizada con la escri tura pública cuya nulidad se demanda; en
el año dos mil uno el Banco inició un proceso de ejecución de garantía contra la actora
y su hijo (representante de la empresa demandada) por el mérito de la referida escritura
pública; en dicha oportunidad, los ejecutados dedujeron sus contradicciones y la Sala
Superior declaró infundadas dichas contradicciones; ahora, la actora interpuso recurso
de casación, y el expediente se encuentra en la Corte Suprema; la actora es madre del
co‐ demandado y éste, a su vez, es Socio y Gerente de la empresa deudora del Banco, lo
cual también queda corroborado con la certificación registral de la Oficina Registral de
Pasco, siendo el hijo de la actora el representante legal de la empresa desde el cinco de
noviembre de mil novecientos noventiséis; por ende, para el doce de enero de mil
novecientos noventiocho, para cuando la actora otorgó poder especial, tenía pleno
conocimiento de la existencia de la referida empresa y la condición de su hijo dentro de
ella; el doce de enero de mil novecientos noventiocho la actora otorgó poder a su hijo
“(…) para que en su nombre y representación se apersone ante los bancos comerciales
y entidades de crédito de Cerro de Pasco, solicite préstamo, celebre contratos de fianza
solidaria, firmando la minuta y escritura pública sobre sus propiedades inmuebles
ubicadas en Cerro de Pasco, con las facultades de representar todos los actos y para
cuyo efecto le concede la facultad contenida en el artículo ciento cincuentiséis del
Código Civil e igualmente los artículos setenticuatro y setenticinco del Código Procesal
Civil (…)”; refiere que, literalmente, la actora no solo le dio poder a su hijo para que
realice la operación sino varias operaciones independientes de préstamo o de
afianzamiento; además, le concedió la facultad prevista en el artículo ciento
cincuentiséis del Código Sustantivo, las mismas que fueron satisfechas; por ende,
cuando el hijo gravó las propiedades de su madre, lo hizo dentro de las facultades
concedidas por ésta; por lo demás, indica que el hijo de la actora actuó, en la escritura
pública de constitución de gravamen, a título personal, porque a él se le había dado el
poder de gravar y porque era el Gerente General de la empresa deudora, entre otros
40
argumentos menores; CUARTO.‐ Que, luego de las audiencias, el A Quo resuelve la
controversia declarando Fundada la demanda interpuesta por la actora contra el Banco
de Crédito y otros, sobre nulidad de acto jurídico y acumulativamente, levantamiento o
cancelación de gravamen, en consecuencia declara la nulidad del acto jurídico
celebrado por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada ‐
en representación de Rosa Arias con el Banco de Crédito del Perú sobre Constitución
de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria contenida en la Escritura Publica número
trescientos noventidós folio número mil uno; dispone se oficie al Registro Público de
Pasco para que se cancele el gravamen existente en el Registro de Propiedad Inmueble
en la ficha cuatro mil quinientos doce consistente en Hipoteca constituida por Rosa
Arias Sarmiento viuda de Francia a favor del Banco de Crédito del Perú Sucursal Cerro
de Pasco hasta por la suma de veintiséis mil dólares americanos; asimismo se declara
válida la fianza otorgada por Distribuidora Comercial Pasco a favor del Banco de
Crédito; sostiene que está probado que Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia ha
otorgado poder especial a Jesús Moisés Francia Arias en su calidad de persona natural
para que en su nombre y representación se apersone ante los Bancos Comerciales y
entidades de crédito de Cerro de Pasco y solicitó préstamo, celebró Contratos de Fianza
Hipotecaria, firmando la Minuta y Escritura Pública sobre sus propiedades inmuebles
ubicados en Cerro de Pasco de conformidad con el artículo ciento cincuentiséis del
Código Civil e igualmente los artículos setenticuatro y setenticinco del Código Procesal
Civil, el mismo que fuera inscrito en la Ficha Regis tral número cero ciento treintiséis
del Registro de Mandatos de los Registros Públicos de Pasco conforme consta (fojas
trece); consiguientemente, en virtud de dicho poder, la persona natural de Jesús Moisés
Francia Arias podía celebrar los contratos que en ella se hace mención de modo
expreso; asimismo, ha quedado acreditado que dicho poder ha sido revocado por
Escritura Pública (fojas catorce vuelta); también está acreditado que durante la vigencia
del poder, se ha constituido una de Fianza Solidaria con Garantía Hipotecaria que ha
sido otorgada mediante Escritura Pública por Distribuidora Comercial Pasco Sociedad
de Responsabilidad Limitada a favor del Banco de Crédito del Perú (fojas dos) y en la
carátula de la referida escritura se hace mención que el otorgante de la Escritura Pública
es la persona jurídica de Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad
Limitada, de igual forma en la parte introductoria de la referida escritura, el Notario
dejó constancia que le han entregado una minuta solicitando que se eleve a escritura
pública una constitución de fianza solidaria respaldada con garantía hipotecaria que
41
otorga Distribuidora Comercial Pasco e inclusive, dicha otorgante se identifica con el
Registro Único de Contribuyentes y al suscribir la escritura pública lo hace el
representante de la empresa, incluso poniendo su sello; de lo que se concluye que la
fianza solidaria y la hipoteca del bien inmueble ubicado en el Jirón Pedro Caballero y
Lira número ciento sesentiocho y ciento setentinueve del distrito de Chaupimarca en
Pasco, inscrita en los Registros Públicos ha sido otorgada por la persona jurídica de
Distribuidora Comercial Pasco y las demás pruebas en nada modifican esto; conforme
el segundo párrafo del artículo ciento sesentiuno del Código Civil (falsus procurador);
habiéndose dado en este caso, ya que Distribuidora Comercial Pasco ha, otorgado una
Fianza y una Garantía Hipotecaria a favor del Banco de Crédito del Perú Sucursal
Pasco en representación de Rosa Arias Sarmiento viuda de Francia atribuyéndose un
poder que no tiene como persona jurídica para otorgar la referida hipoteca; sin
embargo, es menester tener presente que este acto es válido entre las partes que lo
celebraron, pero no afecta a la representada y le es inoponib!e, lo que significa que la
Fianza otorgada por Distribuidora Comercial Pasco subsiste y ésta se haya obligada a
responder con su propio patrimonio, más, no así la hipoteca cuya nulidad queda en
manos de la representada Rosa Arias Viuda de Francia; QUINTO.‐ Que, apelada esta
decisión por el Banco, reiterando los argumentos de su contestación a la demanda; la
Sala Revisora confirma la apelada, sin embargo, dicha resolución es recurrible en
casación, siendo que el Tribunal Casatorio la declara nula, al configurarse un vicio
procesal y al volver a renovar el acto procesal Revoca la sentencia apelada, que declara
fundada la demanda interpuesta por Rosa Arias viuda de Francia contra el Banco de
Crédito del Perú Sucursal de Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad
de Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias sobre nulidad de acto
jurídico y acumulativamente levantamiento o cancelación de gravamen y declara nula
la escritura pública número trescientos noventitrés, celebrada por Distribuidora
Comercial Pasco Sociedad de Responsabilidad Limitada, en representación de Rosa
Arias Sarmiento Viuda de Francia con el Banco de Crédito del Perú sobre constitución
de fianza solidaria con garantía hipotecaria; Reformándola declararon Fundada en Parte
la demanda interpuesta por Rosa Arias Viuda de Francia contra el Banco de Crédito del
Perú Sucursal Cerro de Pasco, Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de
Responsabilidad Limitada y Jesús Moisés Francia Arias; en consecuencia declararon
Ineficaz respecto a la demandante el acto jurídico de Fianza Solidaria y Constitución de
Garantía Hipotecaria constituido por escritura pública de fecha veintidós de setiembre
42
de mil nove cientos noventiocho; Dispusieron la cancelación de la inscripción registral
de la hipoteca contenida en la Ficha número cuatro mil quinientos doce – rubro "D",
asiento uno del Registro de Propiedad Inmueble de los Registros Públicos de Pasco,
sosteniendo que el acto de constitución de la fianza solidaria e hipoteca para respaldar
lo realizó la persona jurídica (Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de
Responsabilidad), quien actuó representada por su Gerente Jesús Moisés Francia Arias,
sin tener poder de la demandante Rosa Arias Sarmiento, insertando inclusive en la
minuta que "El Cliente" actuaba según poder inscrito en la Ficha número ciento dos
del Registro de Sociedades Mercantiles de la Oficina Registral Regional Andrés
Avelino Cáceres, cuando en realidad se aprecia de la copia de dicha partida registral
(fojas doce) correspondiente a Distribuidora Comercial Pasco Sociedad de
Responsabilidad Limitada, que no figura registrado ningún poder otorgado por la
demandante a favor de esta persona jurídica; por tanto, no tiene asidero el argumento
del Banco, sobre la doble situación jurídica de Jesús Moisés Francia Arias, esto es,
como gerente de la Distribuidora aludida y como apoderado de Rosa Arias Sarmiento
Viuda de Francia, cuando lo real es que del texto de la escritura pública aparece que
solo actuó como representante legal de la empresa co‐ demandada, ya que se aprecia
que en dicho negocio son partes sólo el cliente (la persona Jurídica co‐demandada), la
otorgante (Rosa Arias Viuda de Francia) y el Banco demandado, más no así Jesús
Moisés Francia Arias como persona natural; y el hecho de que ésta última persona haya
intervenido como gerente del cliente, esto no lo convierte en parte del acto, porque,
conforme a lo dispuesto en el artículo setentiocho del Código Civil, la persona jurídica
tiene existencia distinta de sus miembros; además, el artículo ciento sesentiuno tercer
párrafo del Código acotado establece que es ineficaz ante el supuesto representado el
acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye,
norma que regula la figura conocida como “falsus procurador” o el caso de aquella
persona que, sin autorización de ninguna especie, utiliza el nombre de otro y actúa de
manera ficticia como si fuera representante suyo, caso en el cual "en puridad no hay en
este caso invasión de la esfera jurídica ajena como se cree comúnmente, pues los
efectos del acto no repercuten en el haber o deber del que figura como representado.
Para poder afectar el patrimonio de éste es menester la previa autorización o la ulterior
ratificación" (Juan Guillermo Lohmann Lúca de Tena: El Negocio Jurídico. Editorial
Grijley, Lima mil novecientos noventicuatro página doscientos once) La Ley entonces
sanciona con ineficacia el acto jurídico celebrado por el falso representante; esto es, el
43
negocio celebrado por el falsus procurador es ineficaz y no genera efectos respecto al
representado, quien puede ratificarlo, pero en el caso demandado la actora no lo ha
hecho, por lo que se encuentra legitimada para la pretensión demandada; SEXTO.‐
Que, sobre el tema casatorio, en puridad lo que se denuncia es la violación al principio
de congruencia procesal, al haberse planteado la causal de nulidad y declararse la
ineficacia del acto jurídico cuya nulidad se ha demandado, el mismo que es un supuesto
no de nulidad sino de anulabilidad; SÉTIMO.‐ Que, es deber del Juez, fundamentar los
autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de
las normas y el de congruencia; asimismo, las resoluciones contienen: La mención
sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en
orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y
los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto,
según el mérito de lo actuado; La expresión clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el Juez denegase una petición
por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio,
deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente;
OCTAVO.‐ Que, siendo esto así, no debe de confundirse las instituciones, por un lado,
de acuerdo con la demanda, se ha planteado nulidad de un acto jurídico determinado, la
cual puede ser considerada, por el Profesor Freddy Escobar Rozas como “(…) la forma
más grave de invalidez negocial (Bianca). La invalidez negocial presupone la existencia
de un “juicio de conformidad” en virtud del cual se concluye que el negocio no cumple
con las “directrices” establecidas por el ordenamiento jurídico. El fenómeno indicado
("incumplimiento de las directrices") se presenta cuando por lo menos alguno de los
"elementos" (manifestación de voluntad, objeto o causa) o de los "presupuestos"
(sujetos, bienes y servicios) del negocio no presenta alguna de las condiciones o
características exigidas por el ordenamiento jurídico. La invalidez negocial viene a
constituir una sanción que el ordenamiento jurídico impone al negocio que presenta
"irregularidades". Esta sanción puede determinar (i) que dicho negocio no produzca las
consecuencias jurídicas a las cuales está dirigido (lo que significa que es absolutamente
ineficaz); o, (ii) que dicho negocio produzca las consecuencias a las cuales está
dirigido, pero que éstas puedan ser "destruidas" (lo que significa que es precariamente
eficaz) (BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI y NATOLI). La invalidez
negocial puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando el requisito no cumplido por
un elemento o un presupuesto del negocio tutela intereses que no son "disponibles" por
44
la parte o las partes, sea porque los mismos comprometen principios básicos del
ordenamiento jurídico o porque comprometen necesidades de terceros o de la
colectividad en general (piénsese en el requisito de la licitud o en el de la posibilidad
física y jurídica). Es relativa cuando el requisito en cuestión tutela intereses
"disponibles" por las partes (piénsese en el requisito de la seriedad o en el de la
ausencia de vicios). La invalidez absoluta supone la nulidad del negocio; la invalidez
relativa, en cambio, la anulabilidad del mismo (…)”; este mismo autor, sobre la
anulabilidad, vuelve a señalar: “(…) La anulabilidad es la forma menos grave de la
invalidez negocial (BIANCA); y lo es porque, a diferencia de lo que ocurre con la
nulidad, la anulabilidad supone que la "irregularidad" que presenta el negocio
únicamente afecta el interés de la parte (o de una de las partes) que lo celebra
(FRANZONI). Como consecuencia de ello, la anulabilidad no determina que el negocio
no produzca las consecuencias a las cuales está dirigido sino solamente que dichas
consecuencias puedan ser, durante cierto lapso, "destruidas" por la parte afectada por la
"irregularidad" (BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLl y NATOLI); por lo menos
teóricamente, la anulabilidad (del negocio jurídico) supone lo siguiente: a) La eficacia
"precaria" del negocio. b) La posibilidad de que el negocio sea "saneado". c) La
naturaleza constitutiva de la sentencia (o laudo) que compruebe su existencia. d) La
imposibilidad de que el Juez (o el arbitro) la declare de oficio y de que los terceros con
interés puedan accionar para que la misma sea declarada. e) La prescriptibilidad del
derecho a solicitar que la misma sea declarada. El Código Civil recoge la totalidad de
las características enunciadas. Así, en su artículo doscientos veintidós establece (i) que
el acto anulable es nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare;
y, (ii) que este tipo de nulidad se pronuncia a petición de parte, no pudiendo ser alegada
por otras personas distintas de las designadas por ley. De igual modo, en su artículo
doscientos treinta establece que el acto anulable puede ser "confirmado". A diferencia
de la nulidad, que no otorga a la parte o a las partes derecho alg uno que se encuentre
dirigido a "atacar" al negocio (en tanto que aquélla opera de iuré), la anulabilidad
concede a la parte afectada por la "irregularidad" que éste presenta un derecho
potestativo negativo, consistente en la posibilidad de alterar la esfera jurídica de la otra
parte (o del tercero beneficiario) mediante la destrucción de los efectos ‐precarios‐
generados por el negocio (…)” (Comentarios al Código Civil; varios autores; Gaceta
Jurídica; Tomo I; Primera Edición; Lima – Perú; página novecientos noventitrés y
novecientos treinticinco); NOVENO.‐ Que, en consecuencia, la Sala Revisora no
45
puede entender y, consecuentemente aplicar, un instituto jurídico, respecto de otro,
puesto que ambos responden a supuestos configurantes disímiles, así como
consecuencia diferentes; DÉCIMO.‐ Que, por ende, la sentencia de la Sala de mérito
deviene en incongruente, debiendo renovar el acto procesal, en el más breve plazo, al
devenir en nulo, conforme el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil; por
las razones descritas, de conformidad con el inciso primero del artículo trescientos
ochentiséis del Código Adjetivo; declararon: FUNDADO el recurso de casación,
interpuesto a fojas trescientos sesentirés por el Banco de Crédito; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista, de fojas trescientos cincuenticinco, su fecha dos de junio
del dos mil seis; ORDENARON que la Sala Superior de origen vuelva a expedir un
nuevo fallo, con arreglo a los autos; RECOMENDARON a la Sala Superior mayor celo
en el cumplimiento de sus funciones; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por
Rosa Arias viuda de Francia con el Banco de Crédito y otros sobre Nulidad de Acto
Jurídico; y, los devolvieron; Vocal Ponente Señor Palomino García.‐
S.S. TICONA POSTIGO PALOMINO GARCIA MIRANDA CANALES
CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA crb
3.4.CASACION 1280-2017

Lima, Primero de Septiembre del año dos mil ocho.‐ LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA;
Con los acompañados; vista la causa número mil doscientos ochenta guión dos mil
siete, en el día de la fecha expide la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO.‐ Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas mil trescientos
cuarentidos, por Banco de Crédito del Perú contra la sentencia de vista de obrante a
fojas mil trescientos veinticuatro, su fecha veintisiete de diciembre del año dos mil seis,
expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Tacna, que confirmando
la sentencia apelada obrante a fojas quinientos veintisiete, su fecha treintiuno de enero
del año dos mil uno, declara fundada la demanda interpuesta; en consecuencia, nulo el
acto jurídico de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca, así como su
escritura pública de fecha dieciocho de octubre del año dos mil cinco, y nulo el acto
jurídico de dación en pago, así como su escritura pública de fecha catorce de enero del
año dos mil ocho; e infundada la reconvención interpuesta por el Banco, con lo demás
que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.‐ Esta Sala Suprema, mediante

46
resolución de fecha diecinueve de julio del año dos mil siete, obrante a fojas ochentiseis
del presente cuadernillo, ha declarado procedente el recurso de casación por las
causales previstas por los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochentiseis
del Código Procesal Civil, relativas a la interpretación errónea de una norma de derecho
material y la inaplicación de una norma de derecho material, bajo las siguientes
alegaciones: 1) Respecto a la interpretación errónea de una norma de derecho material,
sostiene que se habría interpretado erróneamente los siguientes numerales: 1.1) El
artículo mil cien del Código Civil, sosteniendo que en la sentencia de vista se
pretende señalar que el cuestionado contrato de constitución de fianza solidaria
respaldado con hipoteca, de fecha doce de octubre de mil novecientos noventicinco,
otorgado por las partes en litigio adolece de nulidad, puesto que el bien hipotecado no
se encuentra determinado, debido a que en los antecedentes registrales aparecen dos
áreas distintas y que al momento de gravarse el bien no se ha tomado en cuenta el área
de mayor extensión que aparece en la partida registral; sin embargo, la interpretación
correcta de la citada norma refiere que la hipoteca debe recaer sobre inmueble
específicamente determinado y debe estar individualizado respecto de otros bienes,
debe tener existencia física, reconocida por autoridad competente, que esté identificado
su ubicación y numeración y tenga existencia jurídica, es decir que por efectos de la
publicidad registral, sea de conocimiento erga ommes; en este caso la inscripción
registral es obligatoria para efectos de los requisitos de validez de la hipoteca, mas aún
si dicha hipoteca fue constituida ad corpus, es decir, que el bien está individualizado
por su situación, limites y apariencia y no en función a su área o dimensiones lo que
determina que el citado bien se encuentra debidamente determinado; 1.2) El inciso
segundo del artículo mil noventinueve del Código Civil, alegando que el Colegiado
pretende establecer que no se ha precisado el monto de la obligación en el contrato de
constitución de hipoteca; sin embargo la interpretación correcta de dicha norma es que
la hipoteca puede garantizar obligaciones futuras y eventuales conforme se desprende
del artículo mil ciento cuatro del mismo Código, siendo que la hipoteca puede
constituirse por un monto fijo lo que conlleva a que se trate de una obligación
determinada o que simplemente no se haya precisado el monto por tratarse de una
obligación determinable como son las obligaciones futuras o eventuales; 1.3) El
artículo mil ciento uno del Código Civil, alegando que el Colegiado considera que al no
haberse precisado la extensión superficial, perímetros y linderos del in mueble, el
predio no ha sido individualizado; sin embargo, el bien se encuentra perfectamente
47
individualizado al encontrarse debidamente ubicado en la avenida Bolognesi número
dos mil setenta, mas aún si en la cuarta cláusula del contrato de constitución de
hipoteca, el gravamen hipotecario comprende el terreno, las construcciones que existen
o pudieran existir, sus aires, vuelos, usos, costumbres y en general, cuanto de hecho y
por derecho corresponda al inmueble hipotecado sin reserva ni limitación alguna; y,
1.4) El artículo mil ciento dos del Código Civil, arguyendo que al tratarse de una
hipoteca en que se comprende todo lo que de hecho y por derecho le corresponde al
inmueble y sin existir reserva ni limitación alguna, es que ésta subsiste por tener el
carácter de indivisible; y, 2) Respecto a la inaplicación de una norma de derecho
material, expresa que la Sala Superior habría dejado de aplicar los siguientes
numerales: 2.1) El artículo mi ciento cuatro del Código Civil, que refiere que la
hipoteca puede garantizar obligaciones, futuras o eventuales, por lo que al haberse
pactado en la primera cláusula del contrato de constitución de hipoteca que el
inmueble aseguraba el pago de obligaciones futuras y eventuales, la Sala debió de
aplicar la norma denunciada; 2.2) El artículo ciento cuarenta del Código Civil,
sosteniendo que en los considerandos de la recurrida se ha debido analizar si los actos
jurídicos contenidos en los contratos cuestionados de constitución de hipoteca y de
dación en pago cumplen con los requisitos comunes para cualquier acto jurídico, y en
su caso, mencionar las causales por las cuales debe declararse su nulidad; 2.3) El
artículo novecientos veintitrés del Código Civil, alegando que al quedar
establecido que en el caso de autos se ha determinado la cantidad por la cual el
acreedor recibe el bien en pago, la dación se rige por las reglas de la compraventa,
contrato por el cual el vendedor ha ejercido uno de los poderes del derecho de
propiedad como es la enajenación del bien; refiere que la declaración de nulidad
amparada en que no se ha tomado en cuenta que el inmueble materia de venta tenía una
dimensión mayor de hecho pero no registrada, constituye una limitación al derecho de
propiedad consagrado en la norma denunciada, más aún si en el contrato se establece
que la dación en pago es ad corpus sin reserva ni limitación alguna, incluido todo lo que
de hecho y por derecho corresponde al inmueble; 2.4) El artículo mil quinientos
setentisiete del Código Civil, argumentando que si el bien se vende fijando el precio por
el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se indique en el
contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar que se compruebe que
la extensión o cabida real es diferente; en el caso de autos, la cuarta cláusula del
contrato de dación en pago se declara que la dación en pago es ad corpus, es decir que
48
la venta del inmueble se efectuó teniendo en cuenta su situación, límites y apariencia
externa u objetiva y no en función de su área o dimensiones, en donde las partes
acordaron que esta dación en pago abarcaba todo cuanto de hecho y por derecho le
correspondía; 2.5) El artículo ciento sesentiocho del Código Civil, sosteniendo que los
contratos se interpretan de conformidad con la buena fe y común intención de las
partes, razón por la cual la Sala de mérito debió aplicar la norma en mención pues la
parte demandante no habría demostrado que no ha cumplido con los fines para los
cuales se suscribieron, ni la Sala ha fundado su decisión en que éstos hayan sido
desnaturalizados o contraríen el principio de la buena fe con que actuó el banco
recurrente; y, 2.6) El artículo mil trescientos sesentiuno del Código Civil, alegando que
se debió aplicar la norma denunciada al haber quedado demostrado la inexistencia de
nulidad en ambos contratos de constitución de hipoteca y de dación en pago; actos
jurídicos netamente patrimoniales. CONSIDERANDO: Primero.‐ Es necesario precisar
que mediante la presente demanda, los accionantes Paulina Yamile Manzur Luna viuda
de Berríos, Jorge Farah Berríos Manzur y Yamile Lia Berríos Manzur reclaman ante el
órgano jurisdiccional, la nulidad e invalidez del acto jurídico de constitución de fianza
solidaria respaldada con hipoteca que otorgan Jorge Berríos Velarde y Paulina Yamile
Manzur Luna de Berríos con intervención de Avícola San José de Pachia Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada a favor del Banco de Crédito del Perú, sobre el
inmueble de propiedad de la sociedad conyugal Berríos – Manzur, sito en avenida
Bolognesi número dos mil setenta, distrito, provincia y departamento de Tacna con un
área de tres mil veinticinco metros cuadrados, asimismo, acumulativamente, solicitan la
nulidad del acto jurídico de dación en pago que otorgan Jorge Berríos Velarde y su
cónyuge a favor del Banco de Crédito. Los accionantes sostienen que, respecto al
primer acto jurídico, éste adolece de nulidad porque infringe el principio de
indivisibilidad de la hipoteca, prevista en el numeral mil ciento dos del Código Civil,
esto es, porque se constituyó la hipoteca sobre el inmueble mencionado hasta por un
área de tres mil veinticinco metros cuadrados cuando el área real de dicho predio es de
tres mil trescientos treinta metros cuadrados, conforme consta en los Registros
Públicos; no se determina las construcciones existentes en parte o en todo; igualmente
no reúne el requisito de validez de la hipoteca, porque no se asegura el cumplimiento de
una obligación determinada o determinable, requisito establecido en los artículos mil
noventinueve inciso segundo del acotado Código Sustantivo; asimismo, expresa que
este acto jurídico está incurso en causal de nulidad establecido en los incisos sexto y
49
octavo del artículo doscientos diecinueve y artículo V del Título Preliminar del Código
Civil por no revestir las formalidades prescritas por ley y no reunir los requisitos de
validez previstos en los numerales mil cien y mil ciento uno del mismo Código
(Principio de Especialidad), pues el inmueble sobre el que recae la hipoteca debe ser
determinado. Por otra parte, respecto al segundo acto jurídico, sostienen que adolece
de nulidad por las causales previstas en los incisos tercero y octavo del artículo
doscientos diecinueve del Código Civil, esto es, porque el objeto de la dación en pago
no se haya determinado; no se ha precisado el monto al que asciende numéricamente la
obligación que se paga y consecuentemente debió precisarse el valor del bien con que
se paga. Segundo.‐ Examinadas las sentencias de mérito, se desprende que el Juez de la
causa, mediante sentencia obrante a fojas quinientos veintisiete, declara fundada la
demanda, declarando nulos los actos jurídicos cuestionados, en virtud de que, respecto
del acto jurídico contenido en el contrato de fianza con garantía hipotecaria corriente a
fojas nueve, adolece de nulidad establecida en las causales previstas en los incisos
tercero y séptimo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, porque se habría
infringido los principios de indivisibilidad y especialidad de la hipoteca, pues, el área
real del predio hipotecado difiere del consignado en dicho contrato; asimismo, respecto
del acto jurídico contenido en el contrato de dación en pago, obrante a fojas once,
afirma que este acto jurídico es una consecuencia del contrato de hipoteca, el cual al
haber sido declarado nulo el accesorio debe seguir la misma suerte que el principal.
Igualmente, el Juez se pronuncia respecto de la reconvención planteada por el Banco de
Crédito del Perú, declarándola infundada. La Sala Superior confirma dicha sentencia en
todos sus extremos, mediante resolución corriente a fojas mil trescientos veinticuatro.
Sin embargo, respecto a las pretensiones de nulidad de la hipoteca llega a la conclusión
de que el bien hipotecado no se encuentra individualizado y no se ha precisado el
cumplimiento de la obligación determ inada o determinable, mientras que la dación en
pago es nula porque no se precisa el monto de lo cancelado parcialmente ni el saldo de
la deuda, la forma de pago de ésta ni la garantía de cumplimiento de la obligación
pendiente. Tercero.‐ Contra dicha decisión, el Banco de Crédito formula el presente
recurso, a través del cual cuestiona el razonamiento del Colegiado respecto de las
pretensiones propuestas por los demandantes, no cuestionando respecto de la
reconvención propuesta por su parte, por lo que cabe precisar que dicho extremo ha
quedado consentido al no ser impugnado a través de este recurso; en tal sentido, el
análisis de esta Sala Suprema se centrará respecto de las pretensiones antes señaladas,
50
esto es, la nulidad de los actos jurídicos cuestionados. Cuarto.‐ En relación al primer
cargo in iudicando, debemos tener presente que la causal de interpretación errónea de
una norma de derecho material se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:
a) El Juez establece determinados hechos, a través de una valoración conjunta y
razonada de las pruebas aportadas al proceso; b) Que éstos, así establecidos, guardan
relación de identidad con los supuestos fácticos de una norma jurídica determinada; c)
Que elegida esta norma como pertinente (sólo ella o en concurrencia con otras) para
resolver el caso en concreto, la interpreta (y aplica); y, d) Que en la actividad
hermenéutica, el juzgador, utilizando los métodos de interpretación, yerra al establecer
el alcance y sentido de aquella norma, es decir, incurre en error al establecer la
verdadera voluntad objetiva de la norma, con lo cual resuelve el conflicto de intereses
de manera contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, vulnerando el
valor superior del ordenamiento jurídico, como es el de la justicia. Quinto.‐ Para
efectos de determinar si en el caso en concreto se ha incurrido en la errónea
interpretación de las normas denunciadas, corresponde señalar que el sustento de la
Sala Superior para confirmar la apelada, respecto de la declaración de nulidad de
hipoteca, consiste en que ésta debe recaer sobre inmuebles específicamente
determinados, (artículo mil cien del Código Civil), sosteniendo que en el caso de autos
dicho requisito no se habría cumplido pues está comprobada la diferencia existente en
un área de doscientos cincuentiun punto veintinueve metros cuadrados, por ende,
constituye un inmueble distinto al hipotecado, infringiendo el numeral
citado. Sexto.‐ El artículo mil cien del Código Civil establece que “La hipoteca debe
recaer sobre inmuebles específicamente determinados” (El resaltado es de esta Sala). El
numeral glosado recoge uno de los principios y requisitos exigibles para la constitución
de la hipoteca, esto es, el principio de especialidad, según el cual sólo se pueden gravar
bienes determinados y existentes. El mandato contenido en el mencionado artículo, se
refiere al objeto del contrato de hipoteca, el cual impone que dicho objeto sea
específicamente determinado, es decir, los bienes deben ser individualizados o deben
las partes establecer por lo menos los mecanismos para su individualización, debiendo
entenderse que tal individualización consiste en su especificación al punto de que sea
posible identificarlo entre el conjunto de bienes de especie similar o idéntica a los que
también podría referirse el negocio. En este caso, tal individualización supone
determinar qué bien va a ser afectado por el derecho de hipoteca, en qué medida, o, de

51
ser el caso, hasta porqué monto. Séptimo.‐ Sobre el particular, cabe advertir que la
hipoteca voluntariamente constituida por los demandantes a favor del Banco
impugnante ha recaído sobre una misma unidad inmobiliaria, el inmueble urbano sito
en la avenida Bolognesi número dos mil setenta, distrito, provincia y departamento de
Tacna, con un área de tres mil veinticinco metros cuadrados, con linderos y medidas
perimétricas descritos en el asiento dos, folio ciento ochentiseis, Tomo treint idos,
Partida CCXIII del Registro de Propiedad Inmueble de Tacna y con dominio inscrito en
el asiento tres del mismo folio, tomo y partida registral, según es de verse de la cláusula
tercera de dicho contrato; siendo así, si bien es cierto que en el asiento cero cuatro de la
partida registral de dicho predio, aparece que éste cuenta con una extensión mayor a la
señalada en el acto jurídico impugnado, sin embargo, debe quedar establecido que el
bien que fuera hipotecado en esencia es el mismo, pues, los contratantes cumplieron
con individualizarlo al punto de que es posible identificarlo respecto de otros bienes de
especie similar o idéntica a los que también podría referirse, toda vez que está descrita
su ubicación y se hace referencia a la partida registral que precisamente corresponde al
predio hipotecado. Es más, debe tenerse presente que de acuerdo al artículo doscientos
nueve del Código Civil el error en la declaración sobre la identidad o la denominación
de la persona, del objeto o de la naturaleza del acto, no vicia el acto jurídico, cuando
por su texto o las circunstancias se puede identificar a la persona, al objeto o al acto
designado; por tal razón, se concluye que este extremo del recurso merece ser
amparado, pues, no se advierte que la hipoteca cuestionada adolezca del requisito
previsto en el anotado numeral mil cien. Octavo.‐ El artículo mil ciento uno prevé que
“La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus
accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación,
salvo pacto distinto”. (Resaltado es de esta Sala). Esta norma también recoge el
principio de especialidad de la hipoteca en cuanto al bien, señalando que a falta de
acuerdo, la hipoteca se extiende a las partes integrantes, accesorios, e indemnizaciones
que corresponden al bien hipotecado; lo que también se denomina “extensión natural de
la hipoteca”. En el caso en concreto, la Sala Superior sostiene respecto del numeral mil
ciento uno que éste se refiere a la extensión o indivisibilidad de la hipoteca, la cual se
extiende a todas sus partes integrantes y accesorias; en tal sentido, de tal razonamiento
no se desprende una errónea interpretación del Colegiado, pues, como afirma
correctamente, dicha norma material regula lo que se denomina como “extensión
natural de la hipoteca”, sino que en virtud de la interpretación que la Sala Superior
52
realizó del numeral mil cien del Código Civil, esto es, la falta de individualización del
bien hipotecado, llegó a la conclusión que no se habría cumplido con la característica
prevista en el numeral mil ciento uno; por consiguiente, este extremo de la denuncia
debe ser declarada infundada. Noveno.‐ Igualmente, respecto al artículo mil ciento dos
del acotado Código Civil, según el cual “La hipoteca es indivisible y subsiste por entero
sobre todos los bienes hipotecados”. (Resaltado es de esta Sala), numeral que recoge el
principio de indivisibilidad de la hipoteca, es del caso señalar que el Colegiado, en
virtud del razonamiento antes descrito, considera que dicho artículo no es aplicable al
caso de autos; sin embargo, se desprende que la Sala no habría efectuado interpretación
alguna de la norma de derecho material denunciada al considerar que no era aplicable a
la materia controvertida; por tanto, esta Sala Suprema llega a la conclusión de que mal
podría denunciarse su interpretación errónea, teniendo en cuenta que dicha causal se
configura cuando el Juez aplica la norma pertinente, pero le da un sentido o alcance que
no tiene; por consiguiente, la denuncia respecto del artículo mil ciento dos del Código
Civil también deviene en infundada. Décimo.‐ Por otra parte, cabe precisar que el
Colegiado declaró nulo el contrato de hipoteca porque no se habría precisado el
cumplimiento de la obligación determinada o determinable, es decir, por no cumplir
con el requisito de validez, previsto en el inciso segundo del numeral mil noventinueve
del Código Civil. Al respecto, debemos tener en cuenta que dicho numeral denunciado
como erróneamente interpretado, recoge también el principio de especialidad de la
hipoteca pero en cuanto al crédito, al exigir la garantía de obligaciones individualizadas
y hasta por montos determinados. Según este artículo, la hipoteca debe asegurar no sólo
el cumplimiento de una obligación determinada, esto es, cuando la obligación está
perfectamente establecida en el contrato, sino también puede asegurar una obligación
determinable, es decir, cuando no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades, como es el caso de las obligaciones futuras o la fianza solidaria de deudas
futuras. Esta interpretación se corrobora con el texto del numeral mil ciento cuatro del
mismo cuerpo legal cuando señala que “La hipoteca puede garantizar una obligación
futura o eventual”; por tanto, se concluye que la Sala Superior ha interpretado
erróneamente dicha norma al sostener que la hipoteca sólo garantiza obligaciones
determinadas y no determinables; por tal razón, no se evidencia que el acto jurídico de
constitución de fianza solidaria con garantía hipotecaria adolezca de nulidad por falta
de cumplimiento del requisito de validez previsto en el inciso segundo del numeral mil
53
noventinueve, pues, de acuerdo a nuestra legislación está permitida la garantía de
obligaciones eventuales o futuras, siendo que en el caso en concreto, se advierte que la
hipoteca cuestionada respalda la fianza solidaria otorgada por los demandantes con el
objeto de garantizar hasta un límite de doscientos cuarenticuatro mil cien dólares
norteamericanos las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener el cliente en el
futuro a favor del Banco, en su oficina principal o en cualesquiera de sus sucursales,
provenientes de saldos deudores en cuentas corrientes, pagarés o letras a su cargo, letras
descontadas, etcétera; según es de verse de las cláusulas primera y tercera de dicho
contrato, supuesto que se conoce con el nombre de hipoteca sábana o abierta; por
consiguiente, esta Sala estima que el recurso merece ser amparado en este
extremo. Décimo Primero.‐ En relación a la otra causal in iudicando, es necesario
señalar que la causal de inaplicación de una norma de derecho material se presenta
cuando: a) El Juez, por medio de una valoración conjunta y razonada de las pruebas,
establece como probado ciertos hechos alegados por las partes y relevantes del litigio;
b) Que estos hechos guardan relación de identidad con determinados supuestos fácticos
de una norma jurídica material; y, c) Que no obstante esta relación de identidad
(pertinencia de la norma) el Juez no aplica esta norma (específicamente, la
consecuencia jurídica) sino otra distinta, resolviendo el conflicto de intereses de manera
contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el valor
justicia. Décimo Segundo.‐ El artículo mil ciento cuatro del Código Civil, una de las
normas denunciadas como pertinente para resolver la controversia, señala que “La
hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual”. (Resaltado es de esta
Sala). Es necesario precisar que conforme las instancias de mérito han establecido en el
caso de autos, la hipoteca cuya nulidad se pretende es una hipoteca sábana o llamada
también abierta, que tiene como finalidad garantizar obligaciones presentes o futuras,
conforme se desprende de las cláusulas primera y tercera de dicho contrato. En este
orden de ideas, conforme se ha señalado en el considerando décimo primero de la
presente resolución, nuestro ordenamiento jurídico permite la constitución de hipotecas
sobre bienes futuros o eventuales; por tal razón, se llega a la conclusión de que el
Colegiado Superior ha dejado de aplicar el artículo mil ciento cuatro; no obstante,
haberse comprobado que estamos ante una hipoteca que garantiza obligaciones futuras;
por consiguiente, este extremo del recurs o también merece ser amparado. Décimo
Tercero.‐ Respecto a la nulidad del acto jurídico de dación en pago, aquí hay que tener

54
en cuenta que la Sala declara la nulidad del mencionado acto jurídico, en razón del área
y precio del inmueble, así como la omisión en la precisión del monto del pago parcial.
En tal sentido, es del caso precisar que el artículo mil doscientos sesenticinco del
Código Civil define a la dación en pago como “El pago queda efectuado cuando el
acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debía
cumplirse”. Del numeral glosado, se advierte que la dación en pago es un medio
extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda,
teniendo como requisitos esenciales la preexistencia de una obligación válida, el
cumplimiento con una obligación distinta al objeto de la deuda y el asentimiento del
acreedor. En el caso en concreto, se aprecia que los demandantes otorgaron en pago al
Banco el inmueble objeto de litigio por la suma de doscientos cincuenta mil dólares
americanos, importe que se utilizaría para rebajar cualquiera de las obligaciones
directas o indirectas de cargo de “Avícola” ante el Banco, según es de verse de las
cláusulas segunda y tercera de dicho contrato; en tal virtud, se desprende que dicho acto
jurídico reúne los requisitos para que se configure la dación en pago, pues, se encuentra
acreditada la existencia de obligaciones garantizadas por los demandantes a favor del
Banco, tal como se advierte del contrato obrante a fojas nueve; siendo que dichas
obligaciones serían canceladas parcialmente con la venta del inmueble dado en
garantía; y, finalmente, está acreditado el acuerdo entre acreedor y deudor, quienes
celebraron dicho acto jurídico; por tal razón, se concluye que en este contrato se
presentan los requisitos antes descritos, por lo tanto, resulta de aplicación lo estipulado
en el numeral mil trescientos sesentiuno del Código Civil, según el cual los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos; por consiguiente, este extremo
del recurso merece ser amparado. Décimo Cuarto.‐ Por otro lado, el numeral mil
doscientos sesentiséis del mismo Código estipula que “Si se determina la cantidad por
la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se regulan por
las reglas de la compraventa”; en ese sentido, el artículo mil quinientos setentisiete del
acotado Código regula la compraventa ad corpus señalando que: “Si el bien se vende
fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta se
indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de que se
compruebe que la extensión o cabida real es diferente. Sin embargo, si se indicó en el
contrato la extensión o cabida, y la real difiere de la señalada en más de una décima
parte, el precio sufrirá la reducción o el aumento proporcional”. (Resaltado es de esta
Sala). Décimo Quinto.‐ En tal virtud, se desprende de la cláusula cuarta del contrato de
55
dación en pago de fojas catorce, que el contrato era ad corpus, sin reserva ni limitación
alguna, comprendiendo el terreno, la fábrica levantada, usos, entradas, salidas, aires,
servidumbres, costumbres y todo cuanto de hecho o por derecho corresponde al
inmueble sin reserva ni limitación alguna; por ende, se concluye que el predio objeto de
la dación en pago se transfirió fijando el precio por el todo y no con arreglo a su
extensión o cabida; por tal razón, también resulta de aplicación el numeral mil
quinientos setentisiete del Código Civil; concluyéndose que el error en la extensión del
área no vicia de nulidad dicho contrato; por lo que este extremo de la denuncia merece
ser amparado. Décimo Sexto.‐ Igualmente, la recurrente denuncia la inaplicación del
artículo ciento cuarenta del citado Código, el cual hace referencia a los elementos
esenciales para la validez de todo acto jurídico, sosteniendo que la recurrida ha debido
analizar si los actos jurídicos cuestionados cumplen con los requisitos comunes para
cualquier acto jurídico y, en su caso, mencionar las causales por las cuales debe
declararse su nulidad; sin embargo, analizada la sentencia impugnada, se desprende que
la Sala Superior al declarar la nulidad del contrato de constitución de fianza solidaria
respaldada con hipoteca señaló que adolecía de nulidad prevista en los incisos tercero,
cuarto y octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil, esto es, cuando su
objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, cuando su fin
sea ilícito o en el caso del artículo V del Título Preliminar del Código Civil,
respectivamente; y, respecto al contrato de dación en pago, lo sancionó con la nulidad
prevista en los incisos tercero, cuarto y octavo del numeral doscientos diecinueve del
mismo Código; por tanto, el Colegiado habría cumplido con analizar la existencia o no
de los elementos esenciales para la validez del acto jurídico para llegar a la conclusión
de que no cumplía con alguno de los requisitos del numeral ciento cuarenta del
mencionado Código; por ende, dicha Sala habría aplicado implícitamente dicho
artículo; por lo que mal podría denunciarse su inaplicación; deviniendo en infundado
este extremo del recurso. Décimo Séptimo.‐ Asimismo, se denuncia la inaplicación del
artículo novecientos veintitrés del Código Civil, referido a las atribuciones del derecho
de propiedad; no obstante, es del caso señalar que respecto a la pretensión de nulidad
del contrato de dación en pago, lo que está en discusión no es la capacidad de
disposición del bien por parte del propietario, sino la nulidad del mismo porque no se
precisa el monto de lo cancelado parcialmente ni el saldo de la deuda, la forma de pago
de ésta ni la garantía de cumplimiento de la obligación pendiente; por consiguiente, el
numeral denunciado es impertinente para resolver la controversia. Décimo
56
Octavo.‐ Finalmente, también se denunció la inaplicación del artículo ciento
sesentiocho del Código Civil, referido a la interpretación objetiva de los actos jurídicos;
no obstante, debe tenerse en cuenta que la presente controversia gira en torno a
determinar si los actos jurídicos cuestionados adolecen de causales de nulidad absoluta
y no respecto a la existencia de duda en la interpretación de las cláusulas de dichos
contratos; por consiguiente, no existe relación de identidad entre la norma denunciada y
la materia controvertida; por lo que este extremo del recurso debe ser declarado
infundado. Por las razones anotadas y en aplicación de lo dispuesto por el artículo
trescientos noventiseis del Código Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto a fojas mil trescientos cuarentidos por Banco de Crédito del Perú,
en consecuencia, CASARON la sentencia de vista; y, ACTUANDO EN SEDE DE
INSTANCIA: REVOCARON la apelada que declara fundada la demanda; y,
REFORMANDOLA declararon INFUNDADA la demanda sobre nulidad de acto
jurídico; y, CONFIRMARON respecto a la reconvención sobre indemnización de daños
y perjuicios; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario
Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jorge Farah Berríos
Manzur y otros contra Banco de Crédito del Perú y otro, sobre nulidad de acto jurídico;
y los devolvieron; Vocal Ponente señor Castañeda Serrano

a) ANALISIS DE CASACION 1280-2017

MATERIA DEL PROCESO: El proceso versa sobre dos contratos cuestionados,


constitución de fianza solidaria y dación en pago, no obstante invocando para ambos
la nulidad e invalidez del acto jurídico.

PARTES PROCESALES: Paulina Yamile Manzur- Jorge Farah Berrios- Banco


Crédito

RECURRENTE: Banco de Crédito

Fundamentos por los que se declaró procedente el recurso de casación:

Artículo 1100 del C.C

El inciso 2 del artículo 1099

El artículo 1101 del C.C

57
El artículo 1102 del C.C

El artículo 1104 del C.C

El artículo 923 del C.C

El artículo 1507 del C.C

El artículo 361 del C.C

El artículo 168 del C.C

Análisis- Fundamentos

La sociedad conyugal Berrios- Manzur reclama ante el órgano jurisdiccional la


nulidad del acto jurídico de constitución de fianza solidaria respaldada con hipoteca
( Empresa Individual R. Limitada) a favor del banco de crédito sobre el inmueble de
la sociedad situado en avenida Bolognesi numero dos mil siete con un área de tres
mil veinticinco metros cuadrados , no obstante, también solicitan la invalidez del
acto jurídico de dación en pago que otorge Jorge Berrios y su cónyuge a favor del
Banco de Crédito.

Respecto al primer acto jurídico, éste adolece de nulidad porque infringe el principio
de indivisibilidad de la hipoteca, , esto es, porque se constituyó la hipoteca sobre el
inmueble mencionado hasta por un área de tres mil veinticinco metros cuadrados
cuando el área real de dicho predio es de tres mil trescientos treinta metros
cuadrados, conforme consta en los Registros Públicos; no se determina las
construcciones existentes en parte o en todo; igualmente no reúne el requisito de
validez de la hipoteca, porque no se asegura el cumplimiento de una obligación
determinada o determinable, requisito establecido en los artículos mil noventinueve
inciso segundo del acotado Código Sustantivo; asimismo, expresa que este acto
jurídico está incurso en causal de nulidad establecido en los incisos sexto y octavo
del artículo doscientos diecinueve y artículo V del Título Preliminar del Código
Civil por no revestir las formalidades prescritas por ley y no reunir los requisitos de
validez previstos en los numerales mil cien y mil ciento uno del mismo Código
(Principio de Especialidad), pues el inmueble sobre el que recae la hipoteca debe ser
determinado.

58
Por otra parte, respecto al segundo acto jurídico, sostienen que adolece de nulidad
por las causales previstas en los incisos tercero y octavo del artículo doscientos
diecinueve del Código Civil, esto es, porque el objeto de la dación en pago no se
haya determinado; no se ha precisado el monto al que asciende numéricamente la
obligación que se paga y consecuentemente debió precisarse el valor del bien con
que se paga. En instancias de mérito el Juez de la causa declara fundada lo incoado
por los cónyuges.

ARGUMENTOS DEL BANCO DE CREDITO:

La entidad bancaria afirma que Colegiado declaró nulo el contrato de hipoteca


porque no se habría precisado el cumplimiento de la obligación determinada o
determinable, es decir, por no cumplir con el requisito de validez, previsto en el
inciso segundo del numeral mil noventinueve del Código Civil. Al respecto,
debemos tener en cuenta que dicho numeral denunciado como erróneamente
interpretado, recoge también el principio de especialidad de la hipoteca pero en
cuanto al crédito, al exigir la garantía de obligaciones individualizadas y hasta por
montos determinados. Según este artículo, la hipoteca debe asegurar no sólo el
cumplimiento de una obligación determinada, esto es, cuando la obligación está
perfectamente establecida en el contrato, sino también puede asegurar una
obligación determinable, es decir, cuando no estando determinada en el contrato
puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo
de voluntades, como es el caso de las obligaciones futuras o la fianza solidaria de
deudas futuras.

Frente a esto la legislación permite la garantía de obligaciones eventuales o futuras


aplicando lo siguiente en el caso concreto:

la hipoteca cuestionada respalda la fianza solidaria otorgada por los demandantes


con el objeto de garantizar hasta un límite de doscientos cuarenticuatro mil cien
dólares norteamericanos las obligaciones que actualmente tiene o pudiera tener el
cliente en el futuro a favor del Banco, en su oficina principal o en cualesquiera de
sus sucursales, provenientes de saldos deudores en cuentas corrientes, pagarés o
letras a su cargo, letras descontadas, etcétera; según es de verse de las cláusulas
primera y tercera de dicho contrato, supuesto que se conoce con el nombre de
hipoteca sábana o abierta; por consiguiente, esta Sala estima que el recurso merece

59
ser amparado en este extremo, eso quiere decir que el Colegiado ha dejado de aplicar
el artículo mil ciento cuatro.

Respecto a la nulidad del acto jurídico de dación en pago, aquí hay que tener en
cuenta que la Sala declara la nulidad del mencionado acto jurídico, en razón del área
y precio del inmueble, así como la omisión en la precisión del monto del pago
parcial. En tal sentido, es del caso precisar que el artículo mil doscientos sesenta y
cinco del Código Civil define a la dación en pago como “El pago queda efectuado
cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a
la que debía cumplirse”. Del numeral glosado, se advierte que la dación en pago es
un medio extintivo de obligaciones por ejecución de una prestación diversa al objeto
de la deuda, teniendo como requisitos esenciales la preexistencia de una obligación
válida, el cumplimiento con una obligación distinta al objeto de la deuda y el
asentimiento del acreedor.

¿Y que se aprecia en el caso concreto?

Que los demandantes otorgaron en pago al Banco el inmueble objeto de litigio por la
suma de doscientos cincuenta mil dólares americanos, importe que se utilizaría para
rebajar cualquiera de las obligaciones directas o indirectas de cargo de “Avícola”
ante el Banco, según es de verse de las cláusulas segunda y tercera de dicho
contrato; en tal virtud, se desprende que dicho acto jurídico reúne los requisitos para
que se configure la dación en pago, pues, se encuentra acreditada la existencia de
obligaciones garantizadas por los demandantes a favor del Banco, tal como se
advierte del contrato obrante a fojas nueve; siendo que dichas obligaciones serían
canceladas parcialmente con la venta del inmueble dado en garantía; y, finalmente,
está acreditado el acuerdo entre acreedor y deudor, quienes celebraron dicho acto
jurídico; por tal razón, se concluye que en este contrato se presentan los requisitos
antes descritos, por lo tanto, resulta de aplicación lo estipulado en el numeral mil
trescientos sesentiuno del Código Civil, según el cual los contratos son obligatorios
en cuanto se haya expresado en ellos; por consiguiente, este extremo del recurso
merece ser amparado.

En tal virtud, se desprende de la cláusula cuarta del contrato de dación en pago de


fojas catorce, que el contrato era ad corpus, sin reserva ni limitación alguna,
comprendiendo el terreno, la fábrica levantada, usos, entradas, salidas, aires,

60
servidumbres, costumbres y todo cuanto de hecho o por derecho corresponde al
inmueble sin reserva ni limitación alguna; por ende, se concluye que el predio objeto
de la dación en pago se transfirió fijando el precio por el todo y no con arreglo a su
extensión o cabida; por tal razón, también resulta de aplicación el numeral mil
quinientos setentisiete del Código Civil; concluyéndose que el error en la extensión
del área no vicia de nulidad dicho contrato; por lo que este extremo de la denuncia
merece ser amparado. La interpretación de la norma se ciñe que Si el bien se vende
fijando precio por el todo y no con arreglo a su extensión o cabida, aun cuando ésta
se indique en el contrato, el comprador debe pagar la totalidad del precio a pesar de
que se compruebe que la extensión o cabida real es diferente.

Parte Resolutiva:

Declararon fundado el recurso de casación

Casaron la sentencia de vista

Revocaron la apelada que declaro fundada la demanda, REFORMANDOLA ,


declarándola infundada sobre la nulidad de los dos actos jurídicos.

61
CONCLUSIONES
Desde el nacimiento de la figura jurídica de la fianza en el derecho romano, su fin a sido el
otorgar una garantía y seguridad a una persona llamada acreedor en relación con su deudor.
Donde actualmente, la fianza se define un contrato por el cual una persona, llamada fiador, se
compromete con el acreedor a pagar por el deudor si este no lo hace. La fianza como figura
jurídica posee ciertas características tales como: Ser un contrato accesorio, personal, con
libertad de formalidades, etc. Es importante el haber distinguido a la fianza de diversas
figuras afines como es la novación, la obligación solidaria, el aval, etc.

Nuestro ordenamiento jurídico nos presenta diferentes formas de extinción de la fianza, lo


cual el fiador se va a ver deliberado de la obligación principal por distintas situaciones las
cuales establecen seguridad jurídica para las partes.

El contrato de fianza funciona de manera eficaz como garantía de la ejecución de la


obligación principal, dejando al fiador como responsable de las obligaciones, este contrato
requiere el consentimiento del acreedor lo que le da potestad a asumir el cambio del
cumplimiento obligacional, sin embargo siendo ventajoso para el, pues l constitución de un
fiador, le da la garantía de los bienes de este, quien desde un principio debe poseerlos,
además de asegurar su posición territorial, con la posibilidad de ser cambiada por otro tipo de
garantía lo cual también es beneficioso para el fiador y para el deudor.

Nuestro ordenamiento jurídico nos presenta diferentes formas de extinción de la fianza, lo


cual el fiador se va a ver deliberado de la obligación principal por distintas situaciones las
cuales establecen seguridad jurídica para las partes.

62
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 dialnet. (s.f.). codigo civil comentado . En dialnet, contratos nominativos, tomo IX


(págs. 190-193). gaceta juridica.

 Velaochaga, L. B. (s.f.). apuntes sobre la fianza en el codigo civil peruano. la revista.

 Rodriguez Velarde.Capitulo II FIANZA.


en:http://rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro3_parte2_cap2.pdf

 FIANZA. en monografias.com.
https://www.monografias.com/trabajos13/fianza/fianza.shtml
 Las Garantias Personales en los Titulos Valores
https://www.monografias.com/trabajos65/garantias-titulos-valores/garantias-titulos-
valores3.shtml
 codigo civil comentado
 Codigo civil peruano de 1984
 Diccionario de la Real Academia Española
 Contratos civiles y comerciales-Eduardo Lavalle Zago
 Derecho Civil, de las obligaciones, Tomo III-Arturo Valencia Zea
 Sistema de Derecho Civil (volumen 11)- Luis Diez Picazo y Antonio Gullon

63
ANEXOS

64
MODELO Nº 18 FIANZA SOLIDARIA

Conste por el presente documento la constitución de FIANZA SOLIDARIA que otorga el


señor ………………………………………con DNI No. …………..y su esposa la señora
………………………….con DNI Nº .................... con domicilio en ....................
…………………………a quienes en lo sucesivo se les denominará LOS FIADORES, con
la intervención del señor ……………………...................... con DNI N° .................... con
domicilio en .................... ………………..a quien en lo sucesivo se denominará EL
CLIENTE, y EL BANCO …………………………debidamente representado por el señor
……………………….. con DNI No. …………………., con facultades inscritas en la Partida
No. …………… del Registro de Personas Jurídicas, a quienes en adelante se les denominará
EL BANCO, conforme a las cláusulas siguientes:

PRIMERA: LOS FIADORES se constituye en fiador solidario de EL CLIENTE para


garantizar el pago total del préstamo dinerario que EL BANCO le ha aprobado a EL
CLIENTE por la suma de US$ 100 000,00 (CIEN MIL 00/100 DOLARES AMERICANOS),
y que ha sido desembolsado en la cuenta corriente de EL CLIENTE No. 215-000123555, así
como el pago de los intereses compensatorios y moratorios pactados, comisiones, tributos,
seguros, penalidades y gastos que correspondan a la cobranza de dicho préstamo, hasta su
total cancelación, de conformidad con lo establecido por las normas del Código Civil, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros y demás aplicables.

Para estos efectos LOS FIADORES renuncia expresamente a lo siguiente:

1. Al beneficio de excusión.

2. A la posibilidad de oponer a EL BANCO las excepciones que correspondan a EL


CLIENTE, si es que este último ha renunciado a ellas.

3. Al plazo legal para que EL BANCO, una vez requerido por LOS FIADORES, haga
efectivo su derecho respecto a las obligaciones garantizadas.

4. A su liberación como consecuencia de la pérdida por evicción del bien que EL BANCO
pudiera recibir en pago de EL CLIENTE.

5. A su liberación por prórrogas concedidas por EL BANCO a EL CLIENTE, las cuales


consiente y acepta desde ahora.

65
6. A su liberación por imposibilidad de subrogación. LOS FIADORES declaran que la fianza
solidaria que otorgan a favor de EL BANCO es por monto y plazo indeterminados y
mantendrá su vigencia hasta la total cancelación del préstamo dinerario antes referido.

SEGUNDO: Las partes dejan expresa constancia que, en cualquiera de los siguientes
supuestos:

1. Si EL CLIENTE y/o LOS FIADORES dejan de cumplir, total o parcialmente, según


corresponda, con una cualesquiera de sus obligaciones frente a EL BANCO.

2. Si EL CLIENTE y/o LOS FIADORES suspenden o cesan en sus pagos, solicitan


moratoria, son declarados insolventes, acuerdan disolverse y liquidar su patrimonio, solicitan
arreglo judicial o extrajudicial, incurren en protestos de títulos valores, son declarados en
quiebra o sus bienes son embargados.

3. Si EL CLIENTE proporcionó información falsa a EL BANCO en su solicitud de crédito, o


resultase falso lo manifestado con carácter de declaración jurada, lo cual es también aplicable
tratándose de LOS FIADORES. EL BANCO podrá -a su único y exclusivo criterio-, en
relación a todos los contratos de crédito celebrados entre las partes -cualquiera sea su
modalidad-, directos, indirectos o contingentes y arrendamientos financieros, dar por
vencidos sus respectivos plazos. Dicho vencimiento anticipado operará de pleno derecho y
sin necesidad de declaración judicial alguna, en cuyo caso quedarán automáticamente
vencidos los plazos de todas las obligaciones garantizadas por la fianza otorgada conforme al
presente contrato, y EL BANCO podrá proceder de inmediato a ejecutarla.

EL BANCO hará conocer su decisión de aplicar lo dispuesto en la presente cláusula


mediante una comunicación notarial a EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, manifestando su
voluntad en dicho sentido y exigiéndoles que cancelen de inmediato todas sus obligaciones
bajo apercibimiento que, de no hacerlo, iniciará el respectivo proceso judicial.

TERCERO: EL CLIENTE y/o LOS FIADORES facultan a EL BANCO, en forma expresa e


irrevocable para que, si éste así lo estima conveniente, en los casos de incumplimiento de las
obligaciones de EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, pueda retener y/o aplicar a la
amortización y/o cancelación del préstamo y demás obligaciones a su cargo frente a EL
BANCO toda cantidad que, por cualquier concepto, EL BANCO tenga en su poder y/o esté
destinada a serles entregada o abonada, sin reserva ni limitación alguna, estando facultado
además para cargar el íntegro de lo adeudado en cualquiera de las cuentas que EL CLIENTE

66
y/o LOS FIADORES mantengan en EL BANCO. Queda establecido que la señalada facultad
inclusive se extiende a la posibilidad de transferir fondos entre cuentas, de ser el caso; siendo
entendido que EL BANCO no asumirá responsabilidad alguna por la diferencia de cambio
que pudiera resultar por la adquisición de la moneda destinada al pago parcial o total de las
obligaciones a cargo de EL CLIENTE y/o LOS FIADORES, cualquiera sea la oportunidad en
que se efectúe la misma.

CUARTO: Todos los gastos y tributos que se devenguen conforme a las cláusulas del
presente contrato, así como los notariales, los de un testimonio de la escritura pública que
origine la presente, serán por cuenta y costo de EL CLIENTE y/o de LOS FIADORES.
Queda expresamente convenido que cualquier gasto o costo derivado del presente contrato
que EL BANCO se vea obligado a efectuar o asumir por cuenta de EL CLIENTE y/o LOS
FIADORES devengará, a partir de la fecha en que EL BANCO realice el desembolso
correspondiente, los intereses compensatorios y moratorios a la máxima tasa que tenga
vigente EL BANCO para sus operaciones activas, sin que sea necesario requerimiento alguno
de pago, quedando automáticamente constituidas en mora EL CLIENTE y/o LOS
FIADORES.

QUINTO: Se deja expresa constancia que el presente contrato no está sujeto al pago de
tributo alguno.

SEXTO : Las partes se someten a la jurisdicción de los jueces y tribunales del distrito judicial
de la ciudad de Lima, renunciando expresamente a cualquier otra, y señalan como sus
domicilios los que figuran en la introducción del presente documento, lugares donde se
cursarán todas las comunicaciones relacionadas con este contrato, salvo que se señale, por
conducto notarial, nuevo domicilio dentro del radio urbano del señalado distrito judicial con
una anticipación no menor de quince días calendario. Estando las partes de acuerdo con todas
y cada una de las cláusulas que anteceden, lo firman en señal de conformidad en ....................
....................

67
Contrato Fianza Solidaria N° Solicitud

Señor Notario:

Sírvase extender en su Registro de Escrituras Públicas una por la cual conste el Contrato de Fianza Solidaria
que otorga el Fiador/es Solidario/s, cuyos nombres/denominación o razón social, domicilio y demás generales
de ley se señalan al final de este documento, a favor del BANCO DE CRÉDITO DEL PERU con R.U.C.
20100047218, domicilio y representado por las personas que se señalan al final de este documento, (en
adelante EL BANCO), bajo los términos siguientes:

Primero
La fianza solidaria que otorga el/los Fiador/es Solidarlo/s a favor del BANCO, garantiza el total cumplimiento
de las obligaciones que el deudor (en adelante EL CLIENTE) tiene a favor del BANCO.

Las partes precisan que las referencias al Cliente y a los Créditos Afianzados son las siguientes:

Cliente afianzado (Nombre/Razón Social):

De los Créditos Afianzados:

Todos los créditos directos e indirectos que EL CLIENTE adeude o pueda adeudar en el futuro a EL
BANCO, más sus intereses, comisiones y gastos.

Todos los créditos directos e indirectos que EL CLIENTE adeude o pueda adeudar al BANCO,
con el límite de , más sus intereses, comisiones y gastos.

El crédito a que se refiere el contrato/pagaré/documento N° , de fecha / / , y hasta


por la suma de , más sus intereses, comisiones y gastos.

Segundo
El Fiador/es declara/n que la presente fianza es solidaria con EL CLIENTE y entre ellos mismos, con
renuncia expresa al beneficio de excusión y se obligan a atender los pagos exigidos por EL BANCO
en forma inmediata e incondicional, al primer requerimiento, haciendo renuncia expresa a todo
derecho de oposición a que se refiere el Art. 1885 del Código Civil.

EL BANCO podrá requerir el pago al/los Fiador/es sin necesidad de observar formalidad alguna,
pudiendo hacerlo mediante carta notarial, requerimiento judicial o carta simple, dirigida a su
domicilio señalado en este contrato, la que surtirá plenos efectos desde su entrega y aún cuando
no fuese recibida personalmente por el/los Fiador/es.

Tercero
El/los Fiador/es declara/n su fianza en respaldo de las obligaciones indicadas en la Cláusula primera
del presente contrato, así como sus intereses, comisiones y gastos, y se mantendrá vigente aún
cuando dichas obligaciones se hubieren prorrogado, renovado o cedido a terceros, a lo que prestan
desde ya su consentimiento, conforme con lo dispuesto en el Art. 1901° del Código Civil.

N° Fianza
El plazo de la presente fianza es indefinido y se mantendrá vigente hasta que las obligaciones
garantizadas sean totalmente pagadas. Para ese efecto el/los Fiador/es renuncian al
requerimiento y plazo a que se refiere el Art. 1899 del Código Civil.

Cuarto
La honra de la presente Fianza Solidaria podrá ser requerida por EL BANCO por una, varias o
todas las obligaciones garantizadas, por parte o toda la deuda, pudiendo el BANCO, dirigir otros
requerimientos por los saldos u otras deudas de cargo del mismo CLIENTE garantizadas por esta
fianza.

EL BANCO expedirá constancia de los pagos recibidos a solicitud del Fiador/es Solidario/s,
señalando su importe y conceptos, para facilitar su subrogación en dichas acreencias. La
subrogación se limitará al crédito mas no a las otras garantías, salvo que EL BANCO convenga en
ello expresamente y siempre tendrá carácter subsidiario respecto a las demás obligaciones
pendientes para con EL BANCO.

Quinto
EL BANCO queda expresamente autorizado por este acto, para cargar cualquier suma o valor o
activo de propiedad del/los Fiador/es que pueda mantenerse en EL BANCO o sus subsidiarias,
con el fin de aplicarla al pago parcial o total y en el orden que EL BANCO determine, de las
deudas garantizadas, para lo cual, no será necesario que EL BANCO cumpla con aviso o
formalidad previa alguna.

Sexto
Si los pagos requeridos por EL BANCO no fuesen atendidos al día siguiente del requerimiento, se generarán
intereses compensatorios y moratorios a cargo del Fiador/es Solidario/s, a las tasas más altas que EL BANCO tenga
vigentes para sus acreencias en mora, quedando EL BANCO facultado para abrir en esos casos una cuenta
corriente a nombre del Fiador/es Solidario/s o conjunta con EL CLIENTE, en la que cargará las sumas requeridas, y
que se regirá por las mismas estipulaciones del contrato de EL BANCO de Cuenta Corriente. EL BANCO podrá
requerir el pago del saldo deudor de la cuenta de acuerdo a la Ley General del Sistema Financiero; extendiéndose
las garantías constituídas por el Fiador/es a favor de EL BANCO en respaldo del saldo deudor de la misma.

Sétimo
El Fiador/es Solidario/s conviene(n) también en subrogarse de inmediato y obligatoriamente en los derechos
crediticios de EL BANCO que garantiza/n, si EL CLIENTE fuese sometido o se someta a cualesquiera de los procesos
regulados en la Ley General del Sistema Concursal, otros procesos concursales o procesos similares de
reprogramación de pagos; para tal efecto, deberán previamente cancelar, al simple requerimiento de EL BANCO
los importes que EL CLIENTE estuviera adeudando.

Sin perjuicio de ello y entre tanto no opere la subrogación, el Fiador/es Solidario/s, desde ya, faculta(n)
expresamente a EL BANCO para que éste, de presentarse como acreedor de EL CLIENTE en el concurso que se
diere, pueda aprobar eventualmente un Plan de Reestructuración o Acuerdo Global de Refinanciación, según
estime pertinente, sin que se requiera de nueva autorización ni confirmación adicional alguna de parte de el
Fiador/es Solidario/s.

En tal sentido, el Fiador/es Solidario/s, renuncia(n) expresamente a toda pretensión liberatoria de la fianza que
por la presente cláusula prestan, en el supuesto que EL BANCO aprobara el Plan de Reestructuración o Acuerdo
Global de Refinanciación de EL CLIENTE, por lo que dejan constancia expresa de que no podrán invocar a su favor

N° Fianza

1
la norma contenida en el artículo 67.3 de la Ley General del Sistema Concursal, al ser su voluntad el garantizar en
la misma calidad de Fiador/es Solidario/s, el cumplimiento de las obligaciones que EL CLIENTE asuma según dicho
Plan de Reestructuración y/o Acuerdo Global de Refinanciación derivadas de EL CONTRATO.

En el supuesto que EL BANCO decidiera no presentarse como acreedor de EL CLIENTE en el concurso respectivo,
éste se reserva el derecho de exigir el cumplimiento inmediato de las obligaciones garantizadas por el Fiador/es
Solidario/s, con facultad de ejecutar todas las garantías reales y/o personales que se tengan establecidas por el
Fiador/es Solidario/s a favor de EL BANCO, en modo tal que éste no participará del proceso concursal de EL
CLIENTE, ni en la junta de acreedores respectiva, ni en los procedimientos de liquidación o de quiebra
correspondientes, asumiendo el Fiador/es Solidario/s plena y total responsabilidad en concurrir y participar en
dichos procedimientos, ejercitando los derechos crediticios en los que se obligan a subrogar automáticamente por
el mero hecho de las resoluciones administrativas o judiciales que se dicten contra EL CLIENTE afianzado. Por
tanto, el Fiador/es Solidario/s renuncia(n) a toda excepción u oposición a la ejecución de su fianza y/o contra
garantías respectivas que EL BANCO le dirija, aceptando y autorizando la ejecución de la fianza que prestan, en
forma independiente al proceso que corresponda a las situaciones de concurso de su afianzada, hechos que no
suspenderán la ejecución de esta fianza ni de las garantías adicionales; salvo en los casos que EL CLIENTE haya
cumplido con el pago de sus obligaciones o que éstas no resultasen vencidas y exigibles, en cuyo caso, el Fiador/es
Solidario/s podrá(n) ejercer todos y cada uno de los mecanismos que la Ley les otorga, pudiendo interponer
cuestiones previas, excepciones, defensas previas, oposiciones, etc. La subrogación que se acuerda en este acto,
no conlleva la transferencia de las garantías adicionales que EL BANCO puede tener en su favor; salvo que el
Fiador/es Solidario/s pague(n) la totalidad de las obligaciones que dichas garantías respalden.

Queda precisado que en caso de honrarse la presente Fianza Solidaria, la subrogación en los derechos crediticios
frente a EL CLIENTE se limitará sólo al pago realmente verificado a favor de EL BANCO, según se señale en la
constancia o recibo de pago que EL BANCO expida a su petición, sin incluir las garantías que puedan respaldarlo,
las que se transferirán a su favor, solamente si EL BANCO lo manifestara expresamente.

Octavo
El Fiador/es señala/n como domicilio cualquiera de los indicados al final, donde podrán dirigirse las
comunicaciones y notificaciones judiciales o extrajudiciales respectivas, el/los que no será/n variado/s, salvo
mediante aviso cursado a EL BANCO por carta notarial y siempre dentro de esta misma ciudad.

Toda comunicación de requerimiento que EL BANCO curse a el Fiador/es Solidario/s para que sea honrada la
Fianza Solidaria, podrá ser hecha mediante fax, telex, carta notarial o judicial o mediante simple comunicación
escrita directa con cargo de recepción en el domicilio señalado en la introducción del presente documento, o
mediante carta notarial dirigida al mismo domicilio del afianzado, la que surtirá plenos efectos.

Noveno
En todo aquello lo no previsto en este contrato de Fianza Solidaria, se aplicarán las disposiciones contenidas en el
Código Civil y en la Ley General del Sistema Financiero.

N° Fianza

2
Décimo
Interviene/n la/s cónyuge/s del Fiador/es, de acuerdo al Art.292 y 315 del Código Civil, manifestando su aceptación a las
estipulaciones que contiene el presente documento, y su aceptación y plena conformidad en constituirse también como Fiador
Solidario/s.

Décimo primera
El Fiador/es Solidario/s se someten a la jurisdicción y competencia de los jueces del Distrito Judicial
de en caso de cualquier discrepancia derivada de la ejecución o interpretación
del mismo.
Los gastos que origine la formalización de la presente minuta, y su elevación a escritura pública, incluyendo un Testimonio para
BANCO, serán de cargo y cuenta del Fiador/es.
Agregue usted, señor Notario, las demás cláusulas de Ley y eleve a escritura pública la presente minuta.

Lugar Día Mes Año

1. DEL CLIENTE
Nombres y apellidos/Razón social/Denominación

DNI / RUC

Dirección Distrito Provincia

Representate facultado

DNI

Representate facultado

DNI

2. DEL CONYUGE
Nombre y apellidos

DNI / RUC

3. DEL REPRESENTANTE DEL BANCO


Nombre y apellidos

DNI / RUC

Dirección Distrito Provincia

Firma Representante Legal Firma Representante Legal Firma Banco de Crédito


Firma del Titular Firma del Cónyuge

N° Fianza

3
N° Fianza

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