MÓDULO 1: A

LA EXPERIENCIA EN LO JURÍDICO
Las leyes y las normas son importantes herramientas para la construcción de lo social,
ellas tienen que estar al servicio de las personas, evitando o solucionando conflictos.
El derecho debe facilitar la convivencia social.
La realidad social, en su conjunto (la conducta humana en su interferencia ínter subje-
tiva, el conflicto potencial o actual), constituyen el objeto de toda normatividad, la ra-
zón de ser y de existir del derecho. Éste se crea y existe para regular, encauzar y orga-
nizar una convivencia humana que se nos presenta conflictiva.
Existe una tensión permanente entre el medio social y el individuo. Ese medio social
se hace real en otra persona o grupo de personas que pretende y reclama conductas,
actitudes y cosas que interfieren con las de ese individuo. Por lo que, el derecho, como
sistema de normas, constituye una herramienta o una estrategia para mejorar el fun-
cionamiento de la sociedad.
La vida humana se da sólo en sociedad, el ser humano toma conciencia de su indivi-
dualidad en relación con los otros.

LA REALIDAD SOCIAL
La sociedad, para asegurar su supervivencia, exige un orden social; éste produce un
condicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento
(reacciones previsibles y similares frente a situaciones típicas).
Socialización es un proceso educativo, en el cual el hombre se hace apto para asumir
las tareas correspondientes a los roles sociales. Ésta supone una interiorización en la
cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en los
que se inspira. Cuando los componentes del grupo no se comportan como es esperado
por la sociedad, se origina la falta de conformidad que se manifiesta a través de:

1- Variación: comportamiento no conforme pero favorable para el grupo que ter-

mina siendo aceptado. Estas faltas de conformidad se previenen con el control social
mediante técnicas promocionales que ligan consecuencias favorables a comporta-
mientos deseados.
2- Desviación: comportamiento no conforme pero que tiende a la desintegración
del grupo, por lo que no es aprobado por éste. La falta de conformidad aquí se pre-
viene con técnicas disuasorias.

Las formas de prevenir estas faltas de conformidad son con el CONTROL SOCIAL, las
TÉCNICAS PROMOCIONALES que ligan consecuencias favorables a comportamientos
deseados o las TÉCNICAS DISUASORIAS que ligan consecuencias desfavorables a com-
portamientos no deseados.

EL DERECHO COMO PALABRA

El derecho es un conjunto de normas de carácter general, dictadas para regir sobre
una sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social,
que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios, cuyo incumplimiento debe
acarrear una sanción o la respuesta del Estado a tales acciones.

ETIMOLOGÍA
La palabra derecho proviene de la voz latina “directum” o “derectum” (participio del
verbo “dirigere”) que significa: “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma”
(Idea principal)
En otros casos proviene del verbo “dirigere” que quiere decir, disponer, ordenar, diri-
gir, poner recto o, el verbo “regere”, que significa conducir, gobernar.
La palabra “derecho” es un sustantivo. En nuestra lengua hemos acuñado un adjetivo,
por lo que cuando queremos calificar con la voz adecuada una situación que se refiere
al derecho nos valemos del término “jurídico”.
 ACEPCIONES
Tiene 4 acepciones:
1- Normatividad Jurídica: sistema de normas o reglas cuyo cumplimiento se
puede exigir, incluso, por medio de la fuerza. Ej.: Derecho Argentino.
2- Ciencia Jurídica: sistema de conocimientos referidos a dichas normas o re-
glas. Ej.: Estudios del derecho.
3- Facultad Jurídica: poder que tiene una persona para hacer o exigir algo de
otra persona, con la protección de la autoridad. Ej.: Derecho de transitar.
4- Impuestos, tasa o aranceles: valor económico exigible obligatoriamente.
Ej.: Derecho de peaje.

DERECHO COMO OBJETO

El derecho, en sentido objetivo (derecho-norma), es una norma o un sistema de nor-
mas. Es el derecho que está ahí, frente a nosotros, que ha sido puesto, sancionado y
aprobado legalmente, y que todos debemos respetar.
Estas normas (constituciones, leyes, decretos, ordenanzas, etc) son órdenes creadas e
impuestas a fin de que sean cumplidas. Son disposiciones obligatorias. Ej.: Derecho de
la República Argentina, Código Civil, Código Penal, Ley de alquileres, etc.

DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO: COMO NORMA Y COMO ORDENAMIENTO

El derecho como norma: se presenta como una norma de comportamiento, algo que
regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para ordenar la vida social y evi-
tar o solucionar conflictos.
Sin embargo, lo característico de las normas jurídicas (en las sociedades desarrolla-
das), es la de ser normas institucionalizadas, es decir que son creadas por órganos es-
pecializados (órganos legislativos), para luego ser aplicadas y ejecutadas por otros ór-
ganos también especializados (órganos ejecutivos y judiciales)
El derecho como ordenamiento: en las sociedades desarrolladas, son normas institu-
cionalizadas, es decir que son creadas por órganos especializados (órganos legislati-
vos), para luego ser aplicadas y ejecutadas a través de otros órganos también especia-
lizados (órganos ejecutivos y judiciales). En este sentido aparece como un ordena-
miento, como institución, que cumple determinadas funciones en la sociedad.

DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO: COMO RELACIÓN

Una de las funciones del derecho es la de crear y regular relaciones inter-subjetivas.
Las normas jurídicas son bilaterales ya que de ellas se desprenden correlativamente
derechos o facultades para un sujeto y, deberes u obligaciones para otro, estable-
ciendo entre ellos una relación jurídica.

Estas 3 teorías (como norma, como ordenamiento, como relación), no son incompati-
bles, ni se excluyen entre sí, sino que se completan y complementan, por lo que deben
unirse para lograr una visión integral del fenómeno jurídico.
El fenómeno jurídico, desde un punto de vista filosófico, es el aspecto que las cosas
ofrecen ante nuestros sentidos, a partir de la experiencia que tenemos de él. Se deno-
mina fenómeno jurídico, al derecho tal cual como lo percibimos en nuestras experien-
cias jurídicas.

DERECHO SUBJETIVO
El derecho, en sentido subjetivo, es el derecho-facultad. Es la prerrogativa, la facultad
con que cuenta un individuo para reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas, y
que considera le favorecen y tutela. Este derecho pertenece al sujeto.
De las normas jurídicas, no sólo surgen deberes sino también derechos. Frente al deu-
dor siempre hay un acreedor. El primero debe pagar; el segundo, tiene derecho a exi-
gir el pago.
La pretensión o facultad del acreedor para exigir el pago es derecho subjetivo. Está en
la persona, es del ciudadano (es su derecho), particular.
Ej.: El acreedor Juan recurre a los Tribunales para exigir que se le pague, aquí ejerce su
facultad (derecho subjetivo), pero invoca una norma legal (derecho objetivo). Juan
dirá al Juez interviniente: “Pedro no me ha pagado la deuda al vencimiento del plazo
otorgado. Por consiguiente, señor Juez, de conformidad a la norma jurídica que im-
pone la obligación de pagar (norma que invocó), pido se condene a Pedro al pago de la
deuda”. Es decir, al ejercer Juan la facultad que tiene como acreedor (derecho subje-
tivo) invoca la norma legal (derecho objetivo).

DERECHO COMO CIENCIA

El derecho como ciencia surge del estudio racional del objeto del derecho, el derecho
como normatividad.
El derecho se define como ciencia porque constituye un conjunto de conocimientos or-
denados, sistematizados, de carácter racional, fáctico, que tienen implicancias jurídi-
cas. Se rigen por principios.
La expresión “Ciencia del derecho” es utilizada en 3 sentidos:
1. Amplísimo: Comprende todas las disciplinas jurídicas, incluyendo la filoso-
fía.
2. Amplia: Abarca todas las ciencias jurídicas, es decir todas aquellas discipli-
nas científicas que tiene por objeto el derecho. Ej.: Sociología jurídica, psico-
logía jurídica, la historia del derecho, etc., quedando excluida la filosofía.
3. Estricto: Es la acepción más corriente. Se denomina ciencia jurídica a la lla-
mada “dogmática jurídica”.

El derecho como normatividad, puede aparecer como objeto, que se somete a un estu-
dio racional, del cual surge la ciencia del derecho. En este caso vemos como reciben el
mismo nombre tanto el objeto estudiado (derecho), como la ciencia que lo estudia
(Derecho). Ej.:
a) La historia de nuestra patria, fue profundamente marcada por la Revolución de
Mayo. (Objeto estudiado)
b) La historia determinó la existencia del pueblo Hitita que habitó en el Asia Menor.
(Ciencia)
c) La geografía de Córdoba es accidentada. (Objeto estudiado)
d) La geografía cordobesa está desactualizada. (Ciencia que lo estudia)
Ej.:
a) La carrera de derecho es fácil. (Ciencia)
b) El derecho se presume conocido por todos. (Normatividad)
c) El derecho de un país debe servir para su organización. (Ciencia)
d) El derecho debe lograr interpretar lo que el legislador quiso al dictar una ley.
(Ciencia)
Dogma: Proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable/
Fundamento o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religión.

Diferencia entre la aceptación racional y la aceptación dogmática de una norma.

1. La racional se da en el sentido de que una persona llega a tal aceptación por conve-
niencia o resignación, pero la misma no es obligatoria pero sí el mejor ca-
mino. Al que se llega por medio del razonamiento.
2. La dogmática en cambio es el camino al que se obliga a seguir ya que éste se en-
cuentra preescrito y no hay otra alternativa porque es el fundamento o punto capital
de un sistema
Se la clasifica a las ciencias jurídicas como dogmática porque su estudio abarca la in-
terpretación de leyes que son obligatorias para todo ciudadano y estas mismas leyes
son los fundamentos para que una sociedad viva en armonía, sin llegar al conflicto.

DOGMÁTICA JURÍDICA
El derecho es una ciencia que estudia la interpretación, integración y sistematización
de un ordenamiento jurídico determinado, para su aplicación.
A la dogmática jurídica le interesa estudiar objetos que son, en sí mismos, concretos
individuales, bien singulares; no le interesa “el” derecho como objeto concreto-típico,
sino un determinado derecho positivo: un determinado derecho elaborado por los
hombres, impuesto por la autoridad social de sus respectivas sociedades. Las ciencias
pueden ser generalizantes o individualizantes; la dogmática jurídica o ciencia del de-
recho, es una ciencia individualizante, pues estudia un ordenamiento jurídico determi-
nado y, dentro de ese ordenamiento, estudia también las normas genéricas e indivi-
duales que lo integran y caracterizan.

DOGMÁTICA JURÍDICA: ACTIVIDADES

1. Interpretar: Desentrañar el verdadero sentido y alcance de la ley. Descubrir
qué manda la norma; para esto, hay que saber por qué y para qué lo manda.
Ej.: Una inundación. A raíz de la inundación y para establecer el orden en la zona
inundada, la norma (supongamos) que establece la ley marcial1. En función de
que se establece un control de autoridad totalmente fuera de lo común: fue con
motivo de la situación extraordinaria (una emergencia) que es la inundación, y
para conseguir obviar los desórdenes y el pillaje (Hurto, latrocinio, rapiña); enton-
ces la medida extraordinaria, que es la ley marcial, se tiene que interpretar en fun-
ción del por qué, y del para qué.
El alcance es a quién se manda. El modo de determinar a quién se manda se puede dar
de muchas formas:
A- Todos los que habitan en tal lugar: un modo espacial de determinarlo.
B- Todos los que se encuentran en tal situación: todos los que mataron, todos
los que saquearon, todos los que se encuentran en esa situación.
C- El de tal y tal época: determinación de tipo temporal.
Aunque la determinación sea espacial, de situación o temporal, en definitiva, en último
término, lo que la ley pretende determinar es la persona a la cual afecta; lo que está
mandando a quién está mandando.
2. Integrar: Completar, llenar las lagunas de ese ordenamiento; llenar los vacíos
que puedan existir dentro del ordenamiento.
3. Sistematizar: Ordenar de acuerdo a ciertos caracteres jerárquicos; en un or-
den de tipo jerárquico.
4. Aplicar: Resolver casos concretos, individualizando normas genéricas. Los ca-
sos concretos son individuales y las normas son genéricas; por lo tanto lo que
hay que hacer es resolver los casos concretos a través de la individualización
de la ley, que es la norma general.
El ordenamiento jurídico determinado con el cual hay que interpretar, integrar, siste-
matizar, es un ordenamiento jurídico positivo, pues es elaborado por el hombre, por la
autoridad social de una sociedad dada; se dice positivo por que esta impuesto por los
hombres, por la autoridad social.
Entonces, es elaborado y después de tener la norma individual, tenemos que ejecu-
tarla.
1. La elaboración (poder legislativo), que es actividad política, nos da normas ge-
nerales;
2. La aplicación (poder judicial), que es actividad judicial, nos da normas indivi-
duales, para que la aplicación sea posible, hace falta realizar intermediaria-
mente, en función a ella, la interpretación, integración y sistematización;
3. La ejecución (poder ejecutivo), que es actividad política, de las normas indivi-
duales, su cumplimiento.
El derecho está entre las normas generales y las individuales. Así, una ley es derecho,
norma genérica; una sentencia es derecho, norma individual, al igual que también lo
es una cláusula contractual.
La normas generales e individualizantes son normas que contienen juicios imperati-
vos (esto no se hace, esto sí), estas normas integran el derecho como cosa, como pro-
ducto. Pero es un producto alrededor del cual giran actividades: la primera, la elabo-
ración de las normas generales; la segunda, la elaboración de normas individuales
(la aplicación a partir de la norma general) y; la tercera, es la ejecución, la realización
de la norma individual.

1La Ley marcial es un estatuto de excepción de aplicación de las normas legales ordina-
rias, en Estados Unidos, por medio del cual se otorgan facultades extraordinarias a las
fuerzas o la policía en cuanto a la administración de justicia y resguardo del orden pú-
blico. La meta de la ley marcial es preservar el orden durante una emergencia.
Además de estas actividades, existen otras 3: La interpretación, la integración, y la
sistematización las cuales son actividades científicas.

Derecho Objetivo (puede ser)

Normas Generales
1ª actividad: elaborar nor-
mas generales
2ª actividad: elaborar nor-
mas individuales
Actividad Jurídica Normas Individuales
3ª actividad: ejecución de
1- Aplicar
la norma individual
2- Interpretación
3- Integración
4- Sistematización

DISCIPLINAS JURÍDICAS Y RAMAS DEL DERECHO

Dentro del derecho, en general, se distinguen grupos de normas que, por referirse a
sectores individualizados de la vida social y por apoyarse en los principios comunes
que les dan trabazón y una coherencia interna, y los diferencian de otros grupos de
normas, se consideran ramas autónomas del Derecho, ej.: Derecho internacional o De-
recho Penal.
Las partes de la ciencia jurídica consagradas al estudio de cada una de las ramas del
Derecho forman las correspondientes disciplinas autónomas, ej.: la Ciencia del Dere-
cho internacional o del Derecho penal. Los fenómenos jurídicos se contemplan asi-
mismo desde puntos de vista distintos del Derecho positivo por otras disciplinas jurí-
dicas, cuya autonomía se funda en la peculiaridad de sus métodos o en el ángulo bajo
el que contemplan el Derecho, ej.: de la Filosofía o de la Historia jurídica.
El concepto de autonomía de una rema del derecho y de su correspondiente ciencia es
relativo. El objeto y los métodos jurídicos son sustancialmente uniformes, y tanto en la
doctrina como en la práctica, la mutua influencia y continua relación entre las diversas
ramas es habitual e insoslayable (no se puede pasar por alto).
Si un proceso de especialización es necesario, no es aconsejable la tendencia de crear
nuevas parcelas independientes en el campo del Derecho, pues tiende a acortar la
perspectiva del jurista y fomenta la tendencia a exagerar y hasta inventar diferencias
que justifiquen aquella perspectiva.
El hecho de que ciertos sectores del Derecho ofrezcan particularidades, o sea conve-
niente su estudio, o su enseñanza independiente, no basta para elevarlos al campo de
rama autónoma cuando no presenten la individualidad necesaria.
El derecho y el derecho positivo se dividen en tres grandes ramas que son el derecho
público, el derecho privado y el derecho social, cada una de estas tres grandes ramas
del derecho se dividen en diferentes ramas a las cuales se denomina ramas del dere-
cho.
De estas tres ramas del derecho las más conocidas son el derecho público y el derecho
privado.

El derecho público comprende las siguientes ramas: derecho político, derecho cons-
titucional, derecho administrativo, derecho procesal, derecho penal, derecho tributa-
rio, Derecho Internacional Público, Derecho Financiero, Derecho Municipal, Derecho
de la Integración, Derecho de Comunicaciones, Derecho Tributario, Derecho Adua-
nero, Derecho Sanitario, Derecho Penal Militar, Derecho Electoral, Derecho Notarial,
Derecho de la Seguridad Social, Derecho Consular, Derecho Diplomático, Derecho Par-
lamentario, Derecho Marítimo, Derecho Aéreo y Espacial, principalmente.

El derecho privado comprende las siguientes ramas: derecho civil y derecho comer-
cial. El derecho comercial abarca el derecho cambiario o cartular, societario, bursátil,
concursal antes conocido como derecho de quiebras, telecomunicaciones, marcario,
bancario, de comercio internacional, de defensa de la libre competencia, de derecho de
autor, entre otras.
El derecho social comprende las siguientes ramas: derecho laboral o derecho de tra-
bajo, derecho de familia, derecho agrario y derecho minero.

Disciplina jurídica: Son las ramas especializadas que se desprenden del Derecho Pú-
blico o Privado.
Sistematización jurídica: Es el ordenamiento y especialización de los estudios jurídi-
cos.
Rama del derecho: Es un sector dentro del derecho que ofrece una enseñanza inde-
pendiente, autónoma.
Las partes de la Ciencia Jurídica consagradas al estudio de cada una de esas ramas for-
man las correspondientes ramas autónomas (Ciencias del Derecho, Derecho Interna-
cional, Derecho Penal) que se fundan en la peculiaridad de sus métodos, en el ángulo
bajo en el que contemplan al derecho.

Criterios que justifican la constitución de una rama del derecho

Tienen que ser grupos o conjuntos de normas que por referirse a sectores individuali-
zados de la vida social y por apoyarse en principios comunes, se diferencian de otros
grupos de normas y se consideran ramas autónomas del Derecho, cuya autonomía se
funda en la peculiaridad de sus métodos o en el ángulo bajo en el que contemplan al
Derecho.
"El concepto de autonomía de una rama del derecho y de su correspondiente cien-
cia es relativo".
Si bien dentro del Derecho se puede ramificar para que cada una de ellas estudie mas
detenida y detalladamente cada disciplina o ciencia, se dice que es relativo ya que
cada una de estas ramas no dejan de ser cien por ciento autónomas. El objeto y los mé-
todos jurídicos son similares y tanto en la doctrina como en la práctica se influencian
mutuamente, habiendo relación entre las distintas ramas.

Esquema de las ramas del derecho público y privado

El Derecho Público se subdivide en:

Derecho Constitucional: Regula la estructura de la administración publica, así como
el funcionamiento de los órganos políticos supremos; establece también la situación
del ciudadano frente al Estado, además señala la forma de gobierno.
Derecho Administrativo: Conjunto de normas que regulan la organización y funcio-
nes del poder Ejecutivo.
Derecho Penal: Conjunto de normas jurídicas que establecen los delitos así como la
sanción correspondiente.
Derecho Procesal: Conjunto de normas jurídicas que regulan los procedimientos que
deben seguirse para hacer posible la aplicación del Derecho.
Derecho Internacional Público: Conjunto de reglas jurídicas que fijan los derechos y
los deberes de los Estados entre sí.
Derecho Electoral: Conjunto de normas jurídicas que regulan las instituciones y pro-
cedimientos para la planeación, desarrollo y cumplimiento de las elecciones de cargos
públicos de elección popular en nuestro país.
Derecho ecológico o ambiental: Conjunto de normas jurídicas que regulan el cui-
dado, preservación y equilibrio en miras de un desarrollo sustentable de los recursos
naturales y el medio ambiente.
Derecho Agrario: Regula todas aquellas relaciones jurídicas derivadas del campo.
Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que regulan la recauda-
ción, gestión y gasto de los ingresos del Estado y de los demás entes públicos menores
del Estado.
Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que establece los impuestos
que van a estar vigentes en un estado determinado y en una fecha determinada.

El Derecho Privado se subdivide en:

Derecho Civil: Regula las relaciones entre particulares, ya sean personas físicas o ju-
rídicas, o el propio estado, cuando no lo hace en ejercicio de su poder como autoridad
pública. Es la más utilizada entre las ramas del derecho ya que comprende las relacio-
nes patrimoniales, personales, de vecindad, de familia, de derecho sucesorio, etc. Se
divide en especialidades:
a-) Derecho de las personas: Regula la personalidad jurídica, capacidad, domicilio, es-
tado civil y todos los derechos personalísimos (nombre, identidad).
b-) Derecho de familia: Regula el matrimonio, divorcio, patria potestad, adopción, tu-
tela, etc.
c-) Derecho sucesorio: Regula lo referido a testamentos, legados, etc.
d-) Derecho de las obligaciones: Regula los hechos y los actos jurídicos, obligaciones
y derechos emergentes, etc.
e-) Derecho contractual: Regula las relaciones contractuales, su forma y modo.
f-) Derecho Real: Regula sobre los bienes, su clasificación, posesión, derecho de pro-
piedad y el desmembramiento por ej.: el usufructo.
Derecho Internacional Privado: Conjunto de normas jurídicas que rigen a los indivi-
duos nacionales cuando se encuentran en otro Estado; es decir, cuando existen situa-
ciones jurídicas entre personas de diversas nacionalidades, precisamente el Derecho
aplicable es el Internacional Privado.
Derecho Social o del Trabajo (Laboral): Conjunto de normas que regulan las rela-
ciones jurídico – laborales. Establece los requisitos de contrato de trabajo, regula el
salario, la suspensión y el despido, obras sociales, sistema jubilatorio, accidentes de
trabajo, etc.
Derecho Comercial o Mercantil: Conjunto de normas relativas al estatuto de los co-
merciantes y a los actos de comercio.

La distinción entre el Derecho Público y Privado tiene un significado ideológico. El libe-

ralismo trajo la necesidad de delimitar claramente el campo de la actividad de los parti-
culares del campo de acción del Estado.

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

El derecho privado: es aquel que regula las relaciones entre particulares (en situa-
ción de igualdad), en virtud de que ninguna de las partes posea autoridad estatal. Un
ente público entabla con particulares relaciones de Derecho privado cuando no actúa
en su condición de órgano revestido de poder. Al contrario del Derecho Público, las re-
laciones de Derecho privado intervienen todos como iguales, al menos jurídicamente.
Las normas contemplan, primero que nada, conveniencia de los individuos.
El derecho público: es aquel que regula la organización y la actividad del Estado y de-
más entes públicos y sus relaciones con tales entes públicos con los particulares. La
relación del Derecho público con los particulares se caracterizan por porque en ellas
existe una situación de desigualdad entre las partes. Por un lado, el órgano público re-
vestido de imperium2; por otra el particular que ocupa una posición inferior y subordi-
nada. Las normas están consagradas al interés de la comunidad considerada en su
conjunto.
Actualmente, se dice que ambos derechos, no son campos tajantemente diferenciados
y aún opuestos, sino principios y criterios que se encuentran combinados, aunque en
diversas proporciones, en cada una de las ramas del Derecho.

EL SISTEMA SOCIAL
Es el conjunto de personas que se comporta de acuerdo a un sistema relativamente es-
table de normas de conductas.
 Tipos:
1. Elementales: se da la unión informal y espontánea de varios individuos con
fines comunes, sin una división interna de tareas o funciones. Ej.: Concierto.
2. Estructurados: Su característica principal es la existencia de poder que ge-
nera diferencias entre la minoría de los gobernantes y la mayoría de los go-
bernados. Ej.: Sociedad.

2El Imperium es un término latino que se traduce como «dominio» y cuyo significado
moderno es poder público.
 EL PODER
Es la potencia institucionalizada, es la fuerza organizada revestida de legitimidad. Esta
es una característica de los grupos sociales estructurados, genera una institucionaliza-
ción de la reacción frente a la desviación; se da en primer lugar, mediante la designa-
ción de una categoría de sujetos a la que se le pide la aplicación de las sanciones al que
violó la norma y en segundo lugar, a través de la determinación de la especie y entidad
de las sanciones, como en los casos y modalidades en los que deben aplicarse dichas
sanciones por los órganos correspondientes; esto da origen al ordenamiento jurídico.

EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO Y FINALIDAD

El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con un conflicto de intereses entre
dos o más personas que mantienen posturas incompatibles. Frente al conflicto de in-
tereses, la sociedad, puede permanecer indiferente y dejar que se resuelva en forma
espontánea o, cuando comprometen la convivencia social, se exige una ordenación o
solución.
La sociedad puede tutelar o privilegiar a algunos de los intereses en pugna. En estos
casos, la comunidad toma partido a través de diversas técnicas, impone el triunfo de
uno de los intereses o un parcial o recíproco sacrificio de cada uno de ellos
La necesidad social primaria es la pacificación, el objetivo mínimo es el restableci-
miento de la paz, y una secundaria sería la satisfacción, que sería encontrar una solu-
ción aceptable para las partes. En estos casos, la solución proviene del diálogo. Esto da
origen a la existencia de las vías de resolución de conflictos.

EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS

El derecho se da como conjunto de normas positivas que establece los criterios que
estos funcionarios institucionalizados de las comunidades organizadas deben utilizar
para resolver los conflictos.
La decisión debe basarse en un parecer autorizado, en un criterio emanado de la
norma general, no autoritario, pues no se impone por la fuerza. Todo ser humano as-
pira a la igualdad de trato, por lo cual es preciso que iguales conflictos reciban iguales
decisiones.

Vías de solución de conflictos

Auto-composición Hetero-composición

Proceso Judi-
Violencia Negociación Mediación Arbitraje
cial
Impone pre- Se llega a través de El tercero no El tercero El tercero
tensiones y pactos y acuerdos tiene faculta- tiene facul- tiene faculta-
hace valer para obtener la paz. des de solu- tades de so- des de solucio-
supuestos Las partes llegan a cionar el con- lucionar el nar el con-
derechos. un acuerdo. flicto. conflicto. flicto.
El tercero
Se llega a la
Se llega a la pacifi- asume de ma-
pacificación Facilita la ne-
cación con satisfac- nera obligato-
sin satisfac- gociación
ción. ria la función
ción.
de pacificador.
Propone al- Las decisiones
Tiene 2 resultados: ternativas de del tercero son
solución. obligatorias.
1. Allanamiento: Se Las partes Las partes de-
reconoce una de las Las partes no deben aca- ben acatar la
posturas como la están obliga- tar la deci- decisión to-
correcta. sión tomada mada.
 das de acep-
tar lo pro-
puesto.
El tercero El tercero
2. Transacción: Sa- Las partes no
puede ser ele- puede ser
crificio de ambas eligen al ter-
gido por las elegido por
partes. cero.
partes. las partes.
El conflicto puede resolverse con o sin satis-
facción para alguna de las partes.

MÓDULO 1: B
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO: MEDIAL, MATERIAL Y MOTORA
3 clases de fundamentos sobre lo cual se construye lo jurídico (en una visión inte-
grada del derecho):
1. Fundamento medial: Es el medio, entendido como el ámbito en el cual se da el de-
recho. El ámbito en el cual encontraremos que el derecho es lo social y lo grupal. Los
hombres interactúan, construyen relaciones entre ellos, con los cuales van tejiendo la
trama de lo social. A partir de estas relaciones, los hombres se van agrupando para lo-
grar ciertos fines y así nacen los distintos grupos sociales.
2. Fundamento material: La materia con la cual trabaja el derecho, es el hombre y su
conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto a actividad típicamente
humana, es actividad libre y conducida, orientada a fines. El derecho regula vincu-
lando las conductas de seres humanos.
3. Fundamento motor: Es el poder y los valores, en cuanto ponen en movimiento al
derecho. Lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por los
valores.

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MÓDULO 2:
FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO
LO SOCIAL JURÍDICO:
LA SOCIEDAD Y EL DERECHO
Uno de los fundamentos del derecho es la interacción que se da entre los seres huma-
nos, interacción que se estabiliza y los constituye en grupos.
No existiría lo jurídico sin la vinculación e inter-influencia entre los hombres, es decir
lo social, que se vuelve estable para conformar lo grupal. Esto constituye uno de los ci-
mientos sobre los cuales se construye lo jurídico.
Lo jurídico existe en la medida en que haya por lo menos dos seres humanos, y que es-
tos estén en relación recíproca: en interacción o inter-influencia. El derecho aparece
en lo social, en lo social entendido como convivencia.
Para Martín Paz, el logro de los fines existenciales del hombre requiere de un medio
que posibilite la relación con los otros hombres. Este medio es la sociedad.

EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
Lo jurídico existe en la medida en que hay por lo menos dos seres humanos en rela-
ción.
El hombre vive sólo en sociedad (no puede vivir aislado), ya que en ésta satisface sus
necesidades, forma su personalidad y logra sus fines existenciales.
Características sociales del hombre: Depende de manera prolongada de un núcleo
familiar para su constitución física y espiritual, posee un lenguaje como medio de co-
municación y de expresión con los demás, necesita de la sociedad para el desarrollo
pleno de sus potencialidades en el campo del arte, de la ciencia y en la esfera religiosa,
moral y jurídica.
Estas características se pueden ver desde una doble perspectiva:
A- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente.
B- La sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana, que la construye
y la desarrolla.
A partir de estas perspectivas se pueden construir los distintos modelos de sociedad, y
de relación entre individuo y sociedad.

Modelos de sociedades (según las corrientes sociológicas):

1- Modelo mecanicista o individualista: (tomado de la física) la sociedad es el resul-
tado de las acciones realizadas por cada individuo para el logro de sus fines particula-
res. Lo preeminente es el hombre, en cuanto ser autónomo y autosuficiente. Este mo-
delo aparece a partir de la modernidad, que surge con el Renacimiento y la Ilustración.
Este modelo da cuenta de la estructura de las sociedades estatales actuales, caracteri-
zados por intereses en competencia y pluralidad de sistemas valorativos, su forma de
organización es más democrática.
2- Modelo organicista: (tomado de la biología) considera a lo social como un gran or-
ganismo, donde los hombres al igual que las células están subordinados a las funcio-
nes generales del organismo, se encuentran en situación de inferioridad. Surge en un
momento cronológico anterior, lo encontramos en todos los tiempos. La sociedad po-
see identidad propia, a partir de su estructura, funciones, características y finalidades.
El hombre es un producto de la sociedad. Este modelo describe sociedades primitivas,
familiares o clanes que se organizan de forma más autocrática.

Hay una inter-relación necesaria y continua entre hombre y sociedad, que se nos pre-
senta como tensión, la cual surge por la tendencia del hombre de usar a la sociedad
para el logro de sus fines individuales y por la inclinación de la sociedad a instrumen-
talizar al hombre para realizar fines sociales.
Esta tensión hace surgir la necesidad del derecho como instrumento para resolver
conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo que trata
de prevenir dichos conflictos, y de garantizar la supervivencia del hombre y de la so-
ciedad y el logro de los fines personales y sociales.

LA SOCIALIZACIÓN
Socialización o culturización: es el proceso educativo por el cual el hombre se hace
apto para vivir en sociedad. Es un proceso de adaptación de la persona a la sociedad, y
de transmisión por parte de ésta de modelos de comportamiento y valores, que con-
duce a la interiorización de formas.
Los principales agentes de socialización: los pequeños grupos como la familia, la
escuela y los medios masivos de comunicación, los grupos de pares.

EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO SOCIAL

a) Los modelos o pautas de comportamiento social

Cualquier ordenamiento supone una uniformidad de comportamientos. Cuando un
grupo ha comenzado a funcionar como tal, comienza a seleccionar las formas que me-
jor le sirven para lograr los fines. Esta selección va consolidando algunas conductas
sociales que se van repitiendo.
Un modelo o pauta de comportamiento es una uniformidad de acción o de pensa-
miento que se reproduce regularmente en un grupo o sociedad.

b) La clasificación de los modelos o pautas de comportamiento social

1- Ideales o reales: según si la pauta corresponde al campo del deber o del ser. Los
ideales corresponden a lo que es debido en el grupo social, los reales reflejan lo que
realmente sucede.
2- Explícitos o implícitos: si la pauta ha sido formulada expresamente o no. Las ex-
plícitas son aquellas pautas que han sido establecidas conscientemente y formuladas o
expresadas en el grupo. Las implícitas son pautas no textualizadas y aceptadas en
forma inconsciente por el grupo.
3- Internos o externos: Las pautas internas son los que se refieren a pensar, al sen-
tir, conductas interiores del hombre; denominados modelos pensados de comporta-
miento, convicciones o actitudes. Las pautas externas son uniformidades en las con-
ductas exteriores (en el actuar humano), son llamados modelos de acción.
4- Normas, costumbres o usos: según su grado de obligatoriedad se clasifican en:
 • Normas: obligatorias, cuya infracción genera sanciones. Se las denomina “pautas
del tener que”. Ej. La obligación de respetar la propiedad ajena.
• Costumbres: conductas generalizadas, cuyo incumplimiento no genera una san-
ción mientras no haya daño. Son “pautas del deber”. Ej. La obligación de utilizar cu-
biertos en un restaurante.
• Usos: son modelos deseables aprobados por la sociedad, cuyo incumplimiento
queda librado a la voluntad de cada uno. Son “pautas del poder”. Ej. Posibilidad de
usar jeans.

c) Distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas

1. Comportamiento estandarizado o común: forma de interpretar y aplicar unan
pauta por el grupo. Ej.: Ir a 80 Km. /h
2. Comportamiento conformista: la adecuación a la pauta. Ej.: Ir a 80 Km/h
3. Comportamiento hiperconformista: el sujeto supera las expectativas más es-
trictas respecto a una pauta. Ej.: 60 Km. /h
4. Comportamiento negligente: el comportamiento se ajusta en forma incompleta.
Ej.: 120 Km. /h
5. Comportamiento anormal consentido: existe una pauta pero en ocasiones se
admite su trasgresión. Ej. Una ambulancia, cuando hay una emergencia, tiene permiso
para superar la velocidad permitida.
6. Comportamiento desviado: trasgresión consciente que el grupo no aprueba. Ej.:
Bailar en el salón de clases o insultar al profesor.
7. Comportamiento inconformista: el sujeto o grupo no está de acuerdo con la
pauta y trata de transformarla. Ej.: Los revolucionarios.
8. Variación: (Lumia) es un comportamiento no conforme pero que se juzga favora-
ble para el grupo. Las variaciones constituyen uno de los principales mecanismos de
introducción de cambios en los usos sociales. Ej.: La aceptación del cambio, en las mu-
jeres, de la pollera al pantalón.

Las normas jurídicas son modelos o pautas del comportamiento social ideales ya que
corresponden a lo que es debido, nos dicen cómo debe ser nuestro comportamiento.
En los estados modernos, el derecho es establecido en forma consciente, y promul-
gado y publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurídicas las
ubicamos en la categoría de comportamiento social explícitos. Son también predomi-
nantemente exteriores, porque regulan las conductas exteriores de los hombres. Sin
embargo, pueden ser interiores, pues regulan también las conductas internas del hom-
bre (la intención, la buena fe, entre otras).
Las normas jurídicas, según su grado de obligatoriedad, entran en la pauta del “tener
que”, son obligatorias y su incumplimiento acarreará una sanción.

EL CONTROL SOCIAL
Conjunto de mecanismos o procedimientos a través de los cuales hacen que el hombre
cumpla con lo establecido y evitan las desviaciones.
La principal manera de lograr que los miembros cumplan con las pautas es a través de
la autorregulación, es decir, de la presión y el control. Cuando la autorregulación no es
suficiente aparecen los mecanismos de control social. La gama de sistemas de control
es muy amplia, pasando por la opinión pública, la educación, la religión, el derecho, los
medios de comunicación.
Podemos diferenciar entre:
1- Control Social Difuso: se caracteriza por ser poco preciso en los medios emplea-
dos. Ej.: Medios masivos de comunicación, relaciones de convivencia, rumores, moda,
etc.
2- Control Social Institucionalizado: cuando aparecen órganos especializados para
ejercerlo, cuyo accionar está sujeto a normas preestablecidas.
a- Control Social NO Punitivo: cuando se realiza a través de instituciones. Ej.: La fa-
milia, la escuela.
b- Control Social Punitivo: donde el derecho, en especial el sistema penal es un
ejemplo típico
 A- Control Social Punitivo con Discurso NO Punitivo: Ej. Los asilos de ancianos, los
establecimientos de menores, los manicomios u hospitales para enfermos mentales.
(Saffaroni)
B- Control Social Punitivo con Discurso Punitivo: El sistema penal. (Saffaroni)

El control social puede ejercerse a través de dos técnicas:

1- Promocional: ligar consecuencias favorables al comportamiento deseado. Ej.: Estu-
diando me recibo.
2- Disuasoria: consiste en ligar consecuencias desfavorables al comportamiento des-
viante. Ej.: Si incumple las reglas habrá un castigo.

STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURIDICOS

Status: es la posición social del hombre.
1- Status Adscripto: cuando la persona no hace nada por obtenerlo. Ej.: La nacionali-
dad.
2- Status Adquirido: cuando es el producto de la vida biográfica de una persona (de
su trabajo y sus capacidades). Ej.: El diploma.

Rol: es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado sta-

tus.
1- Rol Prescripto: es el modo en que la sociedad espera que desempeñemos nuestro
rol.
2- Rol Desempeñado: es la forma en que una persona realiza un rol.

Los grupos de referencia nos proveen de los modelos que nos permiten, a través de la
comparación, evaluar si estamos desempeñando bien nuestro rol.
Respecto a la relación jurídica encontramos dos status:
1- Las Partes: son los sujetos que integran la relación jurídica.
Encontramos dos status:
A- El Sujeto Activo (titular del derecho o facultad): Persona que ejercita la acción en
un procedimiento judicial en concepto de demandante, teniendo a tal fin la capacidad
legal necesaria. Conocida también como parte actora, querellante o demandante.
B- El Sujeto Pasivo (titular del deber u obligación): Aquel contra el que se dirige una
demanda en lo procesal; y que de no acceder a ella, adquiere carácter definido con la
contestación a la demanda.
2- Los Terceros: son los que sin formar parte de la relación pueden ser beneficiados
o perjudicados por ella. Ej.: Testigo, quien declara haber percibido a través de sus 5
sentidos un hecho.

EL DERECHO COMO INSTITUCIÓN SOCIAL

Es la configuración más o menos estable de Status y Roles, de relaciones sociales y de
modelos o pautas, que se agrupan alrededor de la satisfacción de una necesidad social.

LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO

Institución social: (desde un punto de vista sociológico) es una estructura relativa-
mente permanente de pautas, roles y relaciones que las personas realizan según de-
terminadas formas, con objeto de satisfacer necesidades sociales.
Las instituciones sociales básicas: son la familia, la educación, la política, la religión,
el derecho, la economía y el descanso y tiempo libre.
Dentro de cada una existen sub-instituciones, ejemplo: dentro de la economía como
institución encontramos la agricultura, el comercio.
Características de las instituciones:
-Su permanencia es relativa (la sociedad se adapta a los cambios.
-Su existencia simplifica y estabiliza la vida de las personas en la sociedad, pero al
mismo tiempo dificulta el progreso social (detiene el desarrollo de la personalidad).
El sistema de todas las instituciones de una sociedad, constituye su cultura.
La existencia de instituciones estabiliza la vida de las personas en sociedad, ofre-
ciendo modelos de comportamiento social apropiados para distintas situaciones, que
hacen predecibles sus conductas sociales.
El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta, transversalmente, todas
las instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurídicos es-
pecíficos, que le dan sistematicidad y autonomía a sus regulaciones.
Desde otra perspectiva, el derecho constituye una institución social, es decir una es-
tructuración de modelos, de status y roles y de relaciones sociales para satisfacer la
necesidad social de orden y resolución de conflictos.

“Una institución no es un grupo”.

Desde un punto de vista sociológico no son personas ni grupos, son una parte de la
cultura compuesta por una determinada configuración o combinación relativamente
permanente de modelos o pautas de comportamiento, de status, roles y relaciones so-
ciales compartidas y valoradas por los miembros de una sociedad que se agrupa alre-
dedor de la satisfacción de una determinada necesidad social básica.

“Las instituciones son relativamente permanentes”.

La permanencia es relativa ya que la vida social se encuentra sometida a un con junto
de continuos cambios sociales, y por lo tanto las instituciones se van adaptando y aco-
modando a las distintas necesidades que van surgiendo en la sociedad.

“Hay instituciones básicas y adyacentes”.

Las instituciones sociales básicas, comunes a toda sociedad son la familia, la educa-
ción, la política, religión, etc. Por ejemplo dentro de la economía como institución en-
contramos instituciones adyacentes como la agricultura, el comercio, la industria, etc.

“El derecho, como modelo o pauta de comportamiento corta transversalmente a

todas las instituciones sociales”.

Cada una de ellas caracterizados por principios jurídicos específicos, que le dan siste-
maticidad y autonomía a sus regulaciones, constituyendo las diversas ramas. Así la fa-
milia se encuentra regulada por el derecho civil, la economía por el derecho comercial,
la política por el derecho constitucional y el derecho administrativo. Es por esto que
en todas las instituciones encontramos normas, es decir aquellos modelos o pautas de
comportamiento caracterizados por ser obligaciones reforzadas por sanciones en caso
de ser incumplidas

CULTURA
Es todo aquello que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Se distingue entre:
1-Cultura subjetiva o dinámica: es la actividad típicamente humana, la actividad con-
ducida. La conducta, en cuanto operar humano, puede ser interior o exterior. La inte-
rior, consiste en su operar hacia adentro, en el mundo interior (decidir, pensar); y la
exterior, consiste en su actuar hacia fuera, en el mundo externo (escribir, martillar).
2-Cultura objetiva o estática: constituida por los productos de su operar interno y ex-
terno. El hombre, a través de sus conductas interiores produce decisiones que confor-
man su mundo interior, y a través de sus conductas exteriores crea.
El derecho positivo, desde un punto de vista subjetivo o dinámico, encontramos las ac-
tividades de creación, aplicación, interpretación, integración y ejecución de las nor-
mas, en cuanto a actividades orientadas a fines. Los productos de esas actividades jurí-
dicas, las normas, forman parte de la cultura objetiva, en cuanto a conductas decididas
como debidas, por imposición ajena.
Una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas dentro de la socie-
dad, por ejemplo profesionales.
Una contracultura no esta dispuesta a adoptar los valores ni pautas de la cultura ma-
yor. Es un grupo que desafía y se opone.

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN

El derecho positivo (creado por los hombres), se nos presenta como “un sistema de
normas, que imponen deberes, que son elaboradas por alguien con el poder sufi-
ciente, producto de factores sociales, económicos, políticos y culturales, con la fi-
nalidad de realizar valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz, en la so-
ciedad.”
El análisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:

1- Perspectiva funcionalista:
La sociedad es una totalidad en funcionamiento. Se llama función social a las conse-
cuencias de los fenómenos sociales que constituyen su contribución para la supervi-
vencia, persistencia, integración o estabilidad de la sociedad.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas o reconocidas) o latentes (ni queridas,
ni reconocidas). Se llama disfunción a las consecuencias negativas, que tienden a dis-
minuir la integración o supervivencia de la sociedad.
Desde esta perspectiva funcionalista, el derecho cumple las siguientes funciones socia-
les:
1. PRIMARIAS:
- Función de prevención o resolución de conflictos que surgen en la sociedad civil,
proveyendo medios para una solución pacífica.
- Función de control social, entendido como prevención y represión de comporta-
mientos desviados.
2. SECUNDARIAS:
- Función tuitiva o de protección de los miembros del grupo respecto a las conductas
de los individuos y del propio Estado (función garantista del derecho).
- Función educativa o de socialización, en cuanto orienta el comportamiento de los
miembros de un grupo, dando certeza y seguridad al comportamiento de las personas.
- Función de planificación o configuradota de las condiciones de la vida social, el Es-
tado moderno interviene, activamente, en la vida social dictando normas.
- Función constitucional o de legitimación y organización del poder político, nacio-
nal, internacional y el procedimiento de decisión, legitimando el título del poder y le-
galizando su ejercicio.
- Función distributiva o de repartición a los individuos o grupos de individuos de los
recursos económicos y no económicos disponibles. A través del derecho se distribu-
yen las cargas públicas en la sociedad.
- Función promocional, de estimulo o de provocación de los comportamientos desea-
bles por el grupo que el Estado difunda y promueva. Interpretada como nueva técnica
de control social.
- Función de cambio del orden constituido, radical o revolucionario, para adaptarlo a
las nuevas necesidades sociales.
- Función de supervisión o de “cuidado del derecho”, de control de la propia institu-
ción jurídica, para cumplir todas sus demás funciones.

El operador jurídico desarrolla nuevos instrumentos y prácticas jurídicas para resol-

ver casos de la comunidad y adapta la maquinaria del derecho a las necesidades de la
misma.

2- La perspectiva conflictualista:
Parten de un punto de vista crítico de la sociedad. Sostienen que el derecho desarrolla
dos funciones:
a- una función de dominación al servicio de la clase dominante
b- una función ideológica de esconder esa dominación, revistiéndola de legalidad y le-
gitimidad.

LO GRUPAL JURÍDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO

LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO
No existiría lo jurídico sin lo social y sin lo grupal (agrupamientos de personas que en
forma estable se propongan fines y tareas comunes) Lo social y lo grupal constituyen
el fundamento medial del derecho, es decir el ámbito donde encontramos lo jurídico.
LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORIAS, LOS AGREGADOS, LOS GRUPOS
SOCIALES
Todo agrupamiento de individuos, señala Barraco Aguirre, consta de dos elementos:
1-Material: que consiste en una pluralidad de individuos;
2-Formal: las características que comparten los grupos de individuos.
La sociología estudia personas relacionadas entre sí, y tiene distintos modos de agru-
parlas:
1. Las categorías sociales son agrupamientos por similitud o coincidencias. Sus inte-
grantes poseen características comunes pero entre ellos no existe interacción física.
Son estadísticas, como por ejemplo menores de 14 años, varones, solteros, desocupa-
dos. Para el derecho adquieren relevancia porque van a constituir el sujeto normativo
de normas generales (son las que regulan la conducta de una categoría de personas)
2. Los agregados sociales son agrupamientos por co-estancia. Existe sólo proximidad
física, ya que las personas que los integran son anónimas, pero no poseen característi-
cas comunes, ni interactúan mutuamente. Por ejemplo las multitudes, los públicos, los
auditorios. Al no tener tareas comunes, carecen de organización y por lo tanto de nor-
mas jurídicas. No son relevantes para el derecho.
3. Los grupos sociales constituyen agrupamientos por convivencia, se caracteriza por
la continuidad, por la permanencia en la interacción, por la labor común encaminada a
la persecución de objetivos concretos. Esto hace necesaria la existencia de una organi-
zación y de normas que regulen la vida del grupo. El derecho aparece como uno de los
elementos ordenadores de la convivencia. Desde el punto de vista jurídico adquieren
importancia ciertos grupos sociales como las asociaciones, fundaciones, sociedades ci-
viles y comerciales, el Estado nacional, provincial y municipal la Iglesia católica. A es-
tos grupos sociales el derecho les atribuye personalidad jurídica, es decir la aptitud de
ser titulares de derechos y obligaciones.
Se distingue dentro de los grupos sociales a los: característicos, una pluralidad de in-
dividuos que tienen características en común, llamados también categorías sociales; y
a los relacionales, una pluralidad de individuos con relaciones reciprocas.
Encontramos dos tipos de agrupamientos relacionales: los comunitario, que se distin-
gue por la existencia de características iguales entre los miembros, por la inexistencia
de autoridad u ordenamiento y conciencia en toda esa igualdad, ej.: La nación; y los
asociativos, que se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, que
requieren de una autoridad y de un ordenamiento; ej.: El país.

Dentro de los asociativos, encontramos los grupos societarios, donde las tareas son
dirigidas al logro de fines propios del grupo; y los grupos corporativos, donde las ta-
reas están al servicio de a consecución de fines de un grupo mayor que integran.

LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD
Jacques Maritain intenta diferenciar nación de Estado, partiendo de la distinción entre
comunidad y sociedad. Afirma que son de naturaleza distinta.
En la comunidad, el objeto precede a las determinaciones de la inteligencia y voluntad
humanas, y actúa independientemente para crear sentimientos, estados psicológicos
comunes y costumbres comunes. En las comunidades prevalece la conciencia social
sobre la conciencia personal, y el hombre aparece como producto del grupo social. Ej.:
grupo étnico, clases sociales
En la sociedad, el objeto es un fin que depende de la inteligencia y voluntad humana,
estando precedido por la actividad. La prioridad radica en la conciencia personal de
sus miembros, y el grupo social aparece como producto por los hombres que los inte-
gran. Ej.: empresa comercial, sindicato, partido político.
LA NACIÓN
Deriva de “nascere” nacimiento. Es una comunidad (y no una sociedad), que se carac-
teriza por poseer características comunes, y la conciencia de sus miembros de esas ca-
racterísticas.
Para Barraco Aguirre, la nación es un grupo relacional comunitario.
Para Jacques Maritain, la nación es la más importante, compleja y completa que existe.
La nación posee o poseía un suelo, que no es territorio, sino lugar donde se forjaron
características comunes. Por esto se dice que puede estar dispersa en el territorio de
más de un Estado. La nación tiene estructuras pero no formas, ni organizaciones jurí-
dicas. Sus principales características son la comunidad de lenguaje, y un núcleo cons-
ciente de sentimientos.

EL PAIS, SOCIEDAD CIVICA O ESTADO

Estado en un sentido amplio (de la sociedad como un todo): se utiliza para designar
a los países o cuerpos políticos.
Estado en un sentido restringido: parte sobresaliente de ese todo que se especializa
en la administración de los intereses de la sociedad.

Se tiende a confundir país o Estado con nación. Tener nacionalidad argentina no cons-
tituye un requisito para ser ciudadano del estado argentino.
El Estado en sentido amplio es una sociedad, es la forma más elevada y perfecta de
las sociedades temporales. Una sociedad, a diferencia de la nación, surge de la razón y
de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para el logro de fines
comunes, orientados por el bien común. Lo mismo un país.
En la clasificación de Barraco Aguirre, el país supone un elemento intencional y una
finalidad a lograr. Es un grupo relacional porque el elemento común son las relacio-
nes entre sus miembros y no sólo las características comunes. Es social porque viven
en un territorio. Es asociativo porque sus miembros realizan tareas diversas para el
logro de fines comunes. Como todo grupo asociativo presupone la existencia de un or-
denamiento, y dentro de este grupo es societario, ya que el fin es un beneficio para los
miembros.
Utilizaremos país para designar el todo social, reservando Estado para nombrar a la
parte que se ocupa de la realización de los intereses comunes.
3 elementos del país o Estado en sentido amplio:
a- El territorio: porción del espacio donde se asienta la población y se ejercita el po-
der. Incluye agua, aire y tierra, es decir, todo el ámbito donde ejerce su soberanía,
donde tiene jurisdicción y donde posee dominio.
El dominio del país sobre un territorio se manifiesta en dos formas: una negativa, nin-
gún poder extraño puede ejercer su autoridad sobre este espacio sin el consenti-
miento del Estado; y una positiva, todas las personas que viven en el mismo ámbito se
encuentran sujetas al poder estatal.
El principio de impenetrabilidad establece que en un territorio solo puede haber un
país. García Maynez enumera excepciones:
- Los condominios, donde dos países q ejercen su soberanía en el mismo terri-
torio;
- Los países federales, donde el ámbito espacial de vigencia de los ordena-
mientos jurídicos locales es, al mismo tiempo, una parte del espacio geográfico del
país Federal;
- mediante tratados entre países, un país le permite a otro la realización de
ciertos actos de imperio
- casos de ocupación militar.

b- La población: constituida por la totalidad de los seres humanos que habitan el te-
rritorio del país, hayan nacido o no en él. Puede ser considerada como sujeto u objeto
del poder del país (visto como súbditos o ciudadanos). Los súbditos, son hombres que
integran la población, sometidos a la autoridad política, y por lo tanto, forman el “ob-
jeto” del ejercicio del poder. Los ciudadanos participan de la voluntad general y son el
“sujeto” de la actividad del país.
Objeto del imperium: La población es un conjunto de sujetos subordinados a la acti-
vidad del Estado.
Sujeto del poder político: Los individuos que forman la población aparecen como
miembros de la comunidad política.
La población no se identifica con la nación, hay países cuya población está integrada
por sujetos con distintas nacionalidades, y naciones que componen la población de di-
versos Estados.
 c- El poder: toda sociedad organizada está supeditada a una voluntad que la dirija:
el poder político del grupo.
El poder del Estado, es un poder político coactivo, es decir, irresistible. Los mandatos
que expiden tienen validez absoluta y pueden ser impuestos en forma violenta contra
la voluntad del obligado.

EL ESTADO
El país o cuerpo político, es el todo; y el Estado es la parte sobresaliente de ese todo.
Es la parte interesada ene. Mantenimiento de la ley, fomento del bienestar común, el
orden público y la administración de los asuntos públicos. Es un grupo relacional
porque los miembros relaciones sociales, que lo componen, tienen en común, las rela-
ciones sociales entre ellos. Asociativo, porque existen tareas diversas para el logro de
fines comunes. Corporativo, porque estos fines comunes son para un beneficio del
grupo mayor que lo incluye, que es el país.
Es una parte integrante de la sociedad, pero internamente la conduce y externamente
la representa. Además es el organismo facultado para utilizar el poder y la coerción,
integrado por expertos en ordenamiento y bienestar público.
Según la teoría instrumentalista, el Estado es la parte superior del cuerpo político,
pero no es superior a éste.
Según la teoría substancialista o absoluta, el Estado constituye un todo que se super-
pone o absorbe al cuerpo político.

LA NACION Y EL DERECHO
La nación, en cuanto grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento. Sin em-
bargo, influye en el derecho que se elabore, aplique y ejecute en el país.
El derecho de cada país será la expresión de las características propias del grupo co-
munitario que le sirve de fundamento subjetivo.
La acción reguladora constante del ordenamiento de un país hace aparecer caracterís-
ticas comunes, aún en aquellos países donde la base es plurinacional o no nacional.

EL PAIS Y EL DERECHO
En el país, en cuanto grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho.
Donde hay sociedad hay derecho.
En el grupo asociativo, los fines colectivos hacen la necesidad de medios colectivos,
que son el ordenamiento y la autoridad (en la sociedad política o país). La autoridad se
manifiesta siempre a través de normas elaboradas y ejecutadas.
Barraco Aguirre señala que el derecho cumple funciones:
1- Respecto a los individuos: cumple una función educativa y tuitiva, la educativa
en cuanto su normatividad y efectividad constituye modelos y testimonios de con-
ducta respectivamente; y tuitiva por la protección de los individuos respecto a la con-
ducta de los demás.
2- Respecto a la sociedad: es un elemento de control social que encauza conductas
con el propósito de mejorar la convivencia y la asociación, como instrumento de cam-
bio social que ayuda a que el grupo se vaya transformando.
El Estado, como grupo asociativo, tiene un ordenamiento interno para su propio fun-
cionamiento como grupo.
Las normas del derecho público, del derecho constitucional, del administrativo, etc.
Son las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad del estado como
grupo asociativo.

EL ESTADO DE DERECHO
Es el principio político de que el poder del estado debe quedar sometido a lo estable-
cido por las normas jurídicas (rule of law). Todo país esta regido por normas jurídicas,
sin embargo no todo país es un estado de derecho. El estado de derecho es un país
donde el poder estatal está regulado por las normas jurídicas. Consiste en:
a- El imperio de la ley: el estado se encuentra reglado por leyes dictadas por órga-
nos representativos de la voluntad de los miembros de ese país.
 b- La división de poderes: separación de funciones: el Poder Legislativo elabora las
leyes y las normas, el Poder Ejecutivo ejecuta las leyes y las normas; y el Poder Judicial
aplica las leyes y las normas. Esta separación no es absoluta, es una distribución de
poderes y competencias, con relaciones y controles recíprocos.
c- La legalidad de la administración pública: La administración del estado debe
ajustar su actuación a lo establecido por las normas jurídicas vigentes, y debe ser posi-
ble el control por parte del Poder Judicial.
En relación a esta característica se encuentra el de la publicidad de los actos de la ad-
ministración.
d- La vigencia de los derechos y libertades fundamentales: Supone las garantías
formales y realización material de los derechos humanos básicos.

Relación entre Comunidad Internacional y Derecho

El Derecho Internacional nace por la necesidad de controlar el caos en las relaciones
existentes entre los Estados y las Personas que lo integran, y para hacer prevalecer los
Derechos Humanos y la paz mundial. Abarca las normas y la relaciones de los Estados
entre sí.
La relación que existe se debe a que toda doctrina jurídica, o la gran mayoría, se basa
en el Derecho Internacional. Es una disciplina jurídica fundada en métodos estricta-
mente jurídicos y que se aplica a un conjunto de problemas prácticos que encuentran
solución en sentencias de tribunales internacionales.
El Derecho Internacional obliga por todos los medios a la comunidad internacional a
que adopte sus normas rectoras. Los Derechos estatales son la consecuencia de una
delegación de poderes hechas por el Derecho Internacional a los Estados, aunque és-
tas no serían aplicables si estuviesen en contradicción a los principios de su propio
Derecho.
La mayoría de los Derechos estatales adecuan las normas internas a las exigencias del
Derecho Internacional.

FUNDAMENTO MATERIAL
LO SUBJETIVO JURIDICO: EL HOMBRE, SU CONDUCTA Y EL DERECHO
El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta. Es el ámbito en el
cual se da el derecho. La materia regulada por el derecho es la actividad propia del
hombre, su actividad conducida y orientada a fines.

LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO

El hombre, a lo lago de la historia, se ha ido contemplando con una dirección funda-
mental: la creciente exaltación de la conciencia de sí mismo.
En el mundo primitivo, los hombres se conciben como parte de una unidad que lo en-
laza con todo lo viviente, en una democracia de todo lo existente; en la cultura griega,
aparece la razón como algo que lo diferencia del resto; en el cristianismo, Dios se hace
hombre y aparece el hombre como hijo de Dios; y en la modernidad, cada hombre es
un pequeño Dios.
En este camino de creciente toma de conciencia, Max Scheler describe 3 ideas clásicas:
1- La concepción deísta o judeocristiana: Proviene del mito de la creación en el
Génesis, sostiene que el hombre sido creado, en cuerpo y alma, por un Dios a su ima-
gen y semejanza; que todos descienden de una pareja primitiva, que se hallaba en es-
tado original paradisíaco, donde todo les era dado; Dios entrega al hombre el dominio
sobre todos los seres de la naturaleza, por lo que el hombre ocupa un lugar privile-
giado en la naturaleza; con el pecado se produce la pérdida del paraíso y como conse-
cuencia la inmortalidad; el ser humano es redimido por Cristo, Dios hombre, reesta-
bleciéndose la relación filial con Dios.
2- La concepción del homo sapiens: Idea que surge en la Gracia Antigua, se abre
una brecha entre el hombre y la animalidad. La razón lo va a diferenciar al hombre del
resto de los seres. Esta facultad le permite conocer la divinidad, el mundo y a sí
mismo, dar sentido y contenido moral a su obrar respecto a sí mismo y a sus semejan-
tes, y transformar la naturaleza, produciendo artefactos, mediante la técnica. La per-
fección del hombre consiste en la perfección de la razón, y el modelo de ser humano es
el sabio. La razón humana, para los griegos, participa de la razón divina, que posee la
fuerza de las ideas y ordena el mundo.
3- La concepción del homo faber: Esta idea, sostenida por las técnicas naturalistas,
pragmatistas y positivistas, Niega una facultad racional separada, especifica del hom-
bre, y afirma que entre el hombre y el animal sólo hay diferencia de grado y no de
esencia.
En todos los seres vivos, actúan las mismas fuerzas y leyes, sólo que en el hombre las
consecuencias son más complejas. El hombre es un ser instintivo, especialmente desa-
rrollado. Todo el espíritu debe comprender por los instintos y sensaciones. La razón,
la voluntad, los valores, el amor, la cultura representan una evolución y perfección de
la inteligencia técnica que ya encontramos en los animales superiores, y que tiene la
satisfacción de los instintos fundamentales.
El hombre es, o un animal de señales, poseedor de un idioma, o un animal de instru-
mentos, o un ser cerebral, que consume más energía en el cerebro que los otros ani-
males.
En él existen tres potencias instintivas fundamentales: la reproducción, el crecimiento
y poderío y la nutrición.
Las concepciones de la historia, correspondientes a la idea naturalista del hombre, po-
drán adoptar 3 formas fundamentales, según la primacía que se otorgue a cada uno de
los 3 instintos: “A cada una de estas formas de concebirse el hombre a sí mismo, le
corresponde una forma de concebir la historia humana y el derecho”.
Ej.:
a) “El hombre ha sido creado en, cuerpo y alma, por un Dios personal” (Concepción
Judeocristiana)
b) “El hombre por naturaleza tiene un agente específico, que solo él posee: la razón.
(Concepción del Homo Sapiens)
c) “No existe en el hombre una facultad racional separada, específica”
(Concepción Homo Faber)
d) “Entre el hombre y el animal no existe diferencia de esencia, sólo de grado” (Con-
cepción Homo Faber)
e) “En el hombre actúan los mismos elementos, las mismas fuerzas y leyes que en to-
dos los demás seres vivos; solo que con consecuencias mas complejas”.
(Concepción Homo Faber)
“El hombre es en primer lugar un ser instintivo”. (Concepción Homo Faber)

LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGÚN MARTINEZ PAZ

Plantea la naturaleza ética y social del hombre como el fundamento de la naturaleza
ética y social del derecho.
El hombre, es un ser esencialmente diferente respecto a los seres animados e inani-
mados, tanto espiritualmente como corporal y biológicamente.
El hombre, a diferencia de los animales, no puede desarrollar su vida a partir de sus
instintos, debe crear su propia vida, definir su existencia y autodeterminarse, a partir
de dos facultades: la razón y la voluntad libre.
Éstas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo. Otra característica
especial del hombre es la capacidad de perfeccionamiento y de superación.
El autor analiza el actuar humano para fundamentar la naturaleza ética del hombre:
De frente a una situación, no encuentra en el hombre, al carecer de instintos seguros
en su naturaleza biológica, una respuesta adecuada e inmediata que determine un
obrar único y mecánico. Por ello, debe analizar, desde la razón, las alternativas de ac-
tuación, y puede elegir libremente una de ellas, para realizarla. Esta elección debe ser
justificada, dándole sentido o valor a su obrar. Todo acto debe ser justificado para ser
plenamente humano.
De la elección la alternativa y de su justificación surgirá el carácter moral o inmoral de
la conducta.
La conciencia moral, constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre,
pues le permite elaborar un juicio moral sobre su conducta.
Esta conciencia, a partir de la cual se genera la aprobación de las conductas del hom-
bre, presenta 2 dimensiones: conocimiento y acto.
La conciencia moral como conocimiento: le permite intuir los principios morales
generales (el bien, la justicia) Estos principios son aplicados a cada situación a través
de la conciencia moral como acto, que funciona antes del actuar, iluminándolo, y
luego de la conducta, aprobando o no lo realizado.
El hombre a través de su inteligencia y su conciencia moral, conoce lo que debe hacer,
y lo que debe hacer por ley:
La ley natural, entendida como modo de obrar propio de la naturaleza racional del
hombre, difiere de las leyes físicas por el hecho de que la persona puede obedecer o
no esta ley natural, porque es libre, y puede actuar “antinaturalmente”.
Los fines existenciales, son los fines objetivos a los que el hombre tiende por natura-
leza: son objetivos porque se fundamentan en datos de la experiencia humana y tienen
en cuenta el mundo en que nace y vive el hombre.
El hombre por naturaleza tiende a realizar los siguientes fines: “la conservación y ge-
neración de la vida; el perfeccionamiento físico; espiritual y religioso y la partici-
pación en el bien común general”. La consecución de estos fines implica la necesidad
de un ámbito que le haga posible, y este es la sociedad, donde el hombre se relaciona
con los demás. A partir de esta idea, el autor afirma la naturaleza social del hombre,
fundamentándola en diversos datos de la experiencia:
1- Su dependencia prolongada de un núcleo familiar para su constitución física y
espiritual.
2- Su lenguaje como medio de comunicación y de expresión con los demás.
3- Su necesidad de la sociedad para desarrollar plenamente sus posibilidades en
el campo del arte, de la ciencia, y en la esfera religiosa, moral y jurídica.
El carácter social del hombre (visto desde una doble perspectiva):
1- El hombre depende de la sociedad para lograr sus fines.
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
3- El modo de relacionarse con el mundo que lo rodea: la realidad natural que
percibe a través de sus sentidos y la realidad inteligible, de las ideas y creaciones
humanas, realidad cultural que es también captada por los sentidos. El mundo sensi-
ble 3 y el mundo inteligible 4 constituyen un todo unitario, a partir de la existencia del
hombre que los distingue, les da sentido y los complementa.
La relación del hombre con el mundo es activa, pues debe crearlo para satisfacer sus
aspiraciones. Las creaciones del hombre expresan su experiencia personal y su inte-
rioridad, y constituyen la cultura.
La cultura consiste en las soluciones de vida que los hombres han ido encontrando a
los problemas y exigencias de la vida cotidiana.
Sólo se da en el ámbito de una comunidad que la posibilite:
1- Como forma de vida, se manifiesta en la tradición social: modos de pensar, va-
lorar y actuar que se transmiten de generación en generación dentro de una so-
ciedad.
2- Como orden, se manifiesta en la conexión del hombre con los valores y solu-
ciones de la sociedad: donde surge un orden social que responde a los fines
existenciales del hombre, y en el cual éste puede desarrollarse plenamente
3- Como tarea, porque el mundo es algo inacabado, que el hombre construye to-
dos los días.
El hombre necesita de la sociedad para su desarrollo, y la sociedad necesita del hom-
bre para construir la cultura; y que estas dos dimensiones exigen un orden que facilite
e impulse el logro de los fines sociales e individuales. Este orden está dado por el dere-
cho.

3 Mundo sensible o visible: mundo al que tenemos acceso a través de los sentidos, fun-
damentalmente las cosas físicas. No es real, es el mundo de la multiplicidad, del cambio
y el devenir. Es una copia defectuosa del mundo inteligible.
4
Mundo inteligible o de las ideas: Es la auténtica realidad, el ámbito en el que se sitúan
las ideas. Se llega a él por medio de la razón.
 Individuo
Revelació
n Tensión o
ambivalen conflicto
te
Sociedad
Necesidad
de un
Constituid
orden
o por social
modelos o Interioriza
pautas de ción
comporta
Socializaci
miento Desviació
ón n

Control
social

LA CONCEPCION DE HOMBRE SEGÚN BARRACO AGUIRRE

Propone una doble integración:
1- Hacia lo externo, incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad.
2- Hacia lo interno, comprendiendo sus diversos aspectos.
Todo se presenta como una parte de un todo mayor y que todo se presenta como una
serie de partes menores.

a- La relación entre hombre – sociedad – derecho

El derecho se comprende a partir de un ser humano que posee determinadas caracte-
rísticas, que se relaciona con los otros hombres en lo social y grupal. Sin hombre no
habría sociedad, y sin sociedad no habría derecho.
b- El hombre como ser biológico.
El hombre es un ser vivo que se manifiesta como unidad consciente de todo lo que
existe en el universo. Esta unidad está integrada por tres elementos:
1. La personalidad.
2. La psiquis, como sistema de instrumentos naturales, posibilita el actuar del hombre
que se realiza en el mundo interno y, hace posible el operar interior (pensamientos,
decisiones, etc.).
3. El cuerpo, como sistema de instrumentos naturales, posibilita el operar exterior y
la producción de instrumentos culturales exteriores (martillo, PC, hojas, etc.).
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. En cada
hombre está presente todo el universo, la materia inerte, con sus átomos y moléculas,
la materia viva con sus células con su funcionamiento vegetativo; está presente la vida
sensitiva, la animal y la intelectiva.
Esta conciencia de nuestra propia naturaleza, que es propio y particular del hombre,
nos va a diferenciar del resto de los seres vivos.
c- El hombre como ser intelectivo.
El hombre, un ser pensante, es capaz de formular:
1. Ideas o conceptos, que son representaciones intelectuales que el hombre realiza so-
bre las cosas materiales e inmateriales que constituyen su mundo.
2. Juicios, que son la vinculación de esas ideas que previamente ha formulado.
3. Razonamientos, que es la hilvanación entre las relaciones previamente establecidas
en los juicios. Los animales desarrollan su inteligencia práctica a partir del campo sen-
sitivo, vinculan y asocian.
d- La personalidad del hombre como capacidad de conducción.
La personalidad del hombre, es la capacidad de operar. La capacidad de conducción es
desarrollable, perfectible y actualizable. El hombre es responsable de sus actos. Puede
actuar (actuación potencial) y actúa (actuación actual).
La capacidad de conducción se desarrolla operando. Esta capacidad operativa tiene 2
orientaciones:
1. Hacia adentro, como posibilidad de actuar en la interioridad (operatividad inte-
rior).
2. Hacia fuera, como posibilidad de actuar en la exterioridad del hombre (operativi-
dad exterior).
El resultado del operar es la conducta.
e- La conducta como actividad típicamente humana.
La conducta diferencia a los hombres de otros seres vivos, es la actividad del hombre
dirigida a fines y orientada por la realización de determinados valores. El hombre de-
cide el fin y luego, el medio para lograr la conducta, para luego ejecutar ese medio
para realizar dicho fin.
El fin es el efecto querido, buscado por el sujeto con su conducta; la cual es una de las
causas que producen un determinado resultado.
Las relaciones entre fines y medios son de causalidad que se dan entre actos sucesi-
vos, dada una determinada causa se va a dar un efecto.
Barraco Aguirre distingue entre los fines:
a- Fines debidos: pertenecen al campo del deber ser. Clasificadas en conductas exi-
gidas y el decididas.
1. Conductas exigidas: lo es en función de las circunstancias o de la naturaleza de
las cosas y, supone un acto de conocimiento estimativo.
2. Conductas decididas: es el fin propuesto, asumido por el sujeto de la acción, su-
pone un acto de conocimiento y de decisión.
La conducta exigida en función del fin exigido por la situación o la naturaleza de las
cosas es una conducta éticamente exigida.
La conducta exigida en función del fin decidido por el sujeto que realiza la acción, es
una conducta técnicamente exigida.
b- Fines producidos: los hallamos en el ámbito del deber ser, diferencia el fin per-
seguido del resultante. Distingue entre conducta en ejecución y ejecutada.
1. Fin perseguido: se busca a través de la conducta durante la acción.
2. Fin resultante: es el resultado que tenemos cuando el sujeto termina la acción.
A- Conducta en ejecución: realizada mientras el acto se esta ejecutando.
B- Conducta ejecutada: Se obtiene cuando el acto ya se realizó.
Las conductas es el medio para el logro de los fines propuestos por el sujeto de la ac-
ción.
f- El hombre como ser que utiliza herramientas.
El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de
sus fines propuestos. No sólo fabrica productos que luego utiliza como instrumentos,
sino que ya nace con instrumentos potenciales.
El hombre trabaja el material que la naturaleza le provee; y también a través de herra-
mientas que él mismo ha creado. Al actuar, el hombre pone en movimiento una cadena
instrumental.
La conducta es la actividad de un instrumento, no de la personalidad. La conducción
sólo se realiza efectivamente en el acto de mover un instrumento.
Barraco distingue:
1- Los instrumentos interiores, la capacidad cognoscitiva, que constituyen nuestra
interioridad;
2- Los instrumentos exteriores, de operar hacia fuera, que pueden ser:
A- Pasivos, que le permiten tener impresiones, como los sentidos,
B- Activos, que le permiten expresarse, como las manos.
g- El hombre como productor de objetos culturales.
La conducta es productora de objetos culturales, que van a construir su mundo in-
terno por las ideas, sentimientos, emociones, sensaciones, decisiones, es decir por lo
psíquico; y su mundo externo por el cuerpo, es decir por lo físico.
El hombre es un ser fabricante en el mundo externo; y en el mundo interno es un pro-
ductor.
El producto termina siendo el resultado, el efecto; y el producir es la acción previa al
resultado, pero es la acción necesaria para que se produzca el resultado.
Nada es producido sin el pago de un precio, no sólo en el ámbito cultural, sino en la
naturaleza en general. Todo tiene un precio, todo requiere esfuerzo y, a partir de ello,
entendemos que se dan los resultados.
h- El hombre como ser histórico.
La realidad humana puede ser vista:
1- En forma estática, como visión de simultaneidad, es decir como diversidad estruc-
turada de entes, que constituyen una unidad sistemática;
2- En forma dinámica, como serie de sucesos que se estructuran en relación de suce-
sión, constituyendo una unidad procesal.
Estas dos visiones del hombre y el universo son complementarias. El hombre puede
ser visto como sistema en proceso y como procesos de sistema.
En el hombre la conducta es dinámica y constituye un proceso; los objetos son pro-
ducto de la actividad conducida, y objetos culturales estáticos: productos.
 LA CONDUCTA DEL HOBRE Y EL DERECHO
El derecho como normatividad regula la conducta del hombre en relación con otros
hombres.
La norma jurídica es una conducta debida, que mientras no es ejecutada, o sea cum-
plida, pertenece al campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, la norma jurídica natural, pertenece al ámbito de las
conductas exigidas como debidas, en función del fin exigido éticamente, por la natura-
leza de la situación o de las cosas.
La norma jurídica positiva, en cambio, es una decidida como debida por imposición de
otro, en este caso del legislador que creó la norma positiva. Esta es conocida interpre-
tativamente, y una vez determinado su sentido y alcance, debe ser aplicada y conver-
tida en una conducta decidida por imposición propia, para poder hacerla efectiva, es
decir cumplirla.
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MÓDULO 3:
LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO:
EL PODER, LOS VALORES Y EL DERECHO.
Fundamentación motora: Hace referencia al poder y valores en cuanto lo ponen en
movimiento. Lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por
los valores. El poder y los valores están siempre presentes, y dan lugar a la tensión y al
movimiento propio de lo jurídico, que se desarrolla procesalmente, como creación,
aplicación y ejecución de normas, es decir, de conductas decididas como debidas, que
tienden a ser conductas ejecutadas.
Cuando un legislador dicta una norma, que establece una conducta como debida para
lograr un determinado fin social, lo hace porque tiene poder para hacerlo y orientado
hacia la realización de un valor dentro de la sociedad. Ej.: Cuando un juez dicta una
sentencia, o cuando dos personas celebran un contrato, lo hacen a partir de ciertos po-
deres y para realizar ciertos valores.
Lo eficiente motora: Se denomina al poder como lo eficiente jurídico porque es lo
que posibilita el derecho, que lo produce. La expresión (eficiente jurídico) se relaciona
con la causa eficiente del derecho.
Lo atractivo jurídico: Se da en que lo jurídico en la sociedad se ve atraído por los va-
lores. Un legislador realiza una norma atraído por un determinado valor.

LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER

a- El poder en sentido amplísimo: Es sinónimo de potencia, energía, capacidad de
provocar un cambio, de transformar la realidad. Ej.: un árbol puede crecer y puede ser
derribado, una piedra puede golpear y puede ser partida, en este sentido todo tiene
poder.

b- El poder humano: Capacidad del hombre de cambiar la realidad. Se distingue por

ser consciente, libre y, por estar dirigido a un fin. Se relaciona con la libertad. El poder,
en cuanto a energía intelectual y física connatural y característica del hombre, es lo
que permite la actuación de la libertad humana, es decir que es la producción de efec-
tos que se quiere producir.
No tiene sentido ni valor, en sí mismo, sólo se define su significado o valor cuando el
hombre es conciente de él, decide sobre él, lo transforma en una acción y esto lo hace
responsable de ese poder. Por esto, el poder, es una potencialidad regida por la liber-
tad, del cual el hombre puede o no hacer uso. Tiene carácter universal, pues se vincula
con las actividades y situaciones del hombre. Los ámbitos de la vida humana están
comprendidos dentro de esos poderes o posibilidades.

c- El poder social: Capacidad de influir en forma intencional y libre sobre la con-

ducta de los otros hombres. Es una libertad influyente sobre la sociedad, influencia
que se traduce en la capacidad de mandar el servicio o la sumisión de otros.
Max Webber, lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relación
social esté en posición de realizar su propia voluntad, a pesar de las resistencias de la
otra parte, independientemente de las bases en que resida tal probabilidad.
García Pelayo, lo define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la con-
ducta de los demás sin consideración a su voluntad.
Ejercer el poder, es determinar las acciones de los otros, impedir que el otro haga algo
es también ejercer el poder.
El poder social, es una relación y puede ser aumentado o disminuido a través de su
ejercicio.
El fundamento de la capacidad para imponer la propia voluntad a otros, puede encon-
trarse en:
1- El poder económico: la posesión de determinados bienes. Es simples o no do-
minantes.
2- El poder ideológico: la posesión de conocimientos o informaciones. Es simples
o no dominantes.
3- El poder político: la posesión de determinados instrumentos de fuerza. Es
coactivo y dominante.

LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL

Relaciones de influencia: La influencia ejercida por cada una de las partes en la rela-
ciones puede ser simétrica o asimétrica. A su vez la orientación emocional en estas re-
laciones puede ser positiva, ambivalente, negativa o neutra.

Simétricas
Positivas: Existe un equilibrio estable de influencia recíproca, una simetría en la rela-
ción, caracterizado también por una orientación emocional positiva si hablamos de
una amistad. Ambas partes experimentan afecto en la relación, existiendo coopera-
ción, reciprocidad y sentido de coparticipación entre ellas (conyugues, hermanos).
Neutra: Excluye la idea de poder. Son relaciones casuales o fortuitas, donde la orienta-
ción emocional se caracteriza por la indiferencia (personas que esperan el ascensor o
que caminan en un parque).
Ambivalente: Incluyen el poder de manera expresa o tácita. Por ejemplo en una socie-
dad comercial donde los socios participan en partes semejantes en la vida social, es-
tando sujetos sin embargo a identificaciones y antagonismos alternantes.
Negativa: El pode esta incluido en situaciones de conflicto equilibrado, donde las per-
sonas o grupos con fuerza y capacidades semejantes, luchan por la superioridad en un
determinado ámbito. La orientación emocional es negativa ya que está caracterizado
por la hostilidad, el miedo (relación entre dos empresas que compiten en el mismo
mercado de un determinado país o región).

Sin embargo en la sociedad encontramos muchas mas relaciones asimétricas que si-
métricas, con diversas orientaciones emocionales. 3 tipos de relaciones (Schemer-
hon):

1- Asimétrica positiva
La popularidad: No hay poder. En estas relaciones se quiere estar con él pero no se-
guirlo. No implica necesariamente influencia en las conductas de sus seguidores.
El modelo: No hay poder. La persona o grupo imita el comportamiento de la figura
idealizada.
Líder carismático: Atrae a sus seguidores por su magnetismo personal, siguiendo sus
órdenes. Ejerce poder ya que influye en forma conciente en los comportamientos de
otros, que adecuan sus conductas a su ejemplo u órdenes.

2- Asimétricas emocionalmente ambivalente: Son relaciones caracterizadas por la

compulsión y por el respeto, por la identificación y el antagonismo y también por el
predominio de las sanciones negativas. Encontramos a:
1. El líder informal o figura dominante, el cual su sometimiento se basa en
que éste corporiza las normas de todo un grupo o de la sociedad en general.
2. El experto, el cual la sumisión se basa en sus capacidades o conocimientos
especializados en una determinada materia y el de quien ejerce un cargo institu-
cional por ocupar esa posición o status dentro de la institución
3. El que ejerce un cargo institucional.
En estas relaciones se dan por una presión desde arriba y una sumisión u obediencia
desde abajo.
Así, el líder es informal (por ejemplo jefe de pandilla) o institucional (por ejemplo abo-
gado, gerente de una empresa, juez).

Ej.: El ladrón que amenaza a un cajero con su arma es un ejemplo de influencia asimé-
trica, donde se presenta una situación de conflicto desequilibrado, con sometimiento a
una persona en cuanto ejerce una fuerza superior, con orientación emocional nega-
tiva, de miedo y hostilidad.

3- Asimétrica con orientación emocional neutra o indiferente: Se da en relaciones

fortuitas, donde nos sometemos a una figura dominante por costumbre, hábito o indi-
ferencia. Por ejemplo cuando vamos por un camino y tomamos un desvío ante la indi-
cación de una persona.
Se puede decir que:
a) El poder no es influir. Existen relaciones donde no hay poder ejercido (amistad,
relaciones casuales, etc).
b) El poder generalmente se encuentra en relaciones de influencia asimétricas,
donde la decisión depende de uno de los participes, a pesar de la resistencia del
otro.
c) En general, no siempre, las relaciones de poder implican conflicto y una orien-
tación emocional ambivalente o negativa.
d) El poder esta siempre presente en relaciones asimétricas o en sanciones nega-
tivas.
e) Al poder social lo encontramos en distintas y numerosas relaciones sociales y
no únicamente en la política.

Ejemplos:
 Padre e hijo: Simétrica – Positiva
 Docente – Alumno: Asimétrica positiva, el Modelo
 Cantante – Admiradores: Asimétrica positiva, Popularidad.
 Juez – Demandado: Asimétrica emocionalmente ambivalente, Institucional.
 Abogado – Cliente: Asimétrica emocionalmente ambivalente, Experto.
 Ladrón – Víctima: Asimétrica con orientación emocional negativa.
 Gobernante – Gobernado: Asimétrica ambivalente. Institucional.
 Propietario – Inquilino: Simétrica. Ambivalente
 Esposa - Esposo: Simétrica. Positiva.
 Amigo – Amiga: Simétrica. Positiva.

El poder rara vez se manifiesta en nuestras relaciones más íntimas y duraderas, El po-
der está presente en las situaciones de conflicto equilibrado, donde fuerzas y capaci-
dades semejantes, luchan por la superioridad en un determinado ámbito. Ej.: dos em-
presas. La orientación emocional es negativa.
En estos dos últimos tipos de influencias asimétricas encontramos predominio de san-
ciones negativas, en cuanto a refuerzos de la conducta deseada.
Las sanciones negativas son las penalidades o castigos.
-Conclusión: el poder no es idéntico a influencia, ya que existen relaciones de influen-
cia que no implican ejercicio del poder, como la amistad. Al poder lo encontramos, en
distintas relaciones sociales, de naturaleza diversa y no sólo alrededor de aquel as-
pecto de la vida social, es decir la política, en las relaciones de influencia asimétrica o
en las relaciones en que se den sanciones negativas. En general, las relaciones de po-
der implican un cierto conflicto y una orientación emocional ambivalente o negativa.

EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA

El poder social supone la aplicación potencial o actual de cualquier medio coactivo o
recurso psíquico inhibitorio de la resistencia que pudiera oponer la voluntad del desti-
natario del acto de poder.
-El poder social simple o no coactivo, se caracteriza por la capacidad de influir sobre
las conductas de otros hombres, estableciendo normas, pero no puede asegurar su
cumplimiento por sí mismo.
-El poder coactivo o dominante, es irresistible, las normas que establece tienen una
pretensión de validez universal y pueden ser impuestas aún en contra de la voluntad
de la persona obligada. No es sólo fuerza, va acompañado del conocimiento del desti-
natario, que habitualmente obedece en forma voluntaria, por razones morales o inte-
lectuales.
La fuerza auxilia al poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer.
La legitimación distingue al poder social de la fuerza. El poder es fuerza legitimada por
los valores vigentes en la sociedad. No ejerce poder el ladrón cuando apunta con su
arma, en cambio si la persona que mediante la fuerza física impide que se le sustraiga
el bolso. A la fuerza ejercida por el ladrón le falta legitimación.
La fuerza exige la obediencia a través de la presión física o coactiva, basada en la supe-
rioridad física o psíquica. El poder provoca la obediencia por su superioridad moral,
basada en la legitimación. Ej.: casos de legítima defensa.

EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD

Cuando, dentro de un grupo o sociedad, el plexo valorativo muestra un cierto con-
senso o acuerdo, el poder se estabiliza en forma de autoridad.
La autoridad, supone el reconocimiento por parte del destinatario de cualidades en al-
guien, que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones las directrices
emanadas de esa persona. Se da, según García Pelayo, cuando se sigue a otro o el crite-
rio de otro por el crédito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y de-
mostrando cualidades excepcionales de orden espiritual, moral o intelectual.

EL PODER Y LA SOCIEDAD (Schermerhorn, Richard)

Es un tipo de influencia, pero no es idéntico a ella. El esquema de valores, normas o ni-
veles aceptado por las personas que interactúan, modifican el poder. Cuando los va-
lore muestran cierto acuerdo, el poder se estabiliza en forma de autoridad.
Puesto que las reacciones ambivalentes o negativas (hostiles) son más frecuentes que
las positivas (afectuosas), el poder implica habitualmente cierto conflicto. Se presen-
tan excepciones de ese conflicto cuando el poder resulta de la atracción que se siente
por una figura dominante, siendo el carisma su forma típica. La relación par aparece
en el concepto de sociedad.

EL PODER POLITICO
El poder político se manifiesta a través de normas y actos regulados, es decir del dere-
cho. El poder político, como elemento del país, se distingue de otras formas de poder
social por su coactividad, exclusividad, generalidad, estabilidad, institucionalización y
finalidad.
Está relacionado con el uso de la fuerza, es decir es un poder coactivo o dominante.
Las otras formas de poder social son simples o no coactivas. El poder político, desde
una perspectiva subjetiva, pretende ser ejercitado sobre un grupo de una sociedad, es-
tado o país.
El fin del poder político debe ser el bien común. Es estable y permanente. El poder po-
lítico es un poder estabilizado, es decir, que viene ejercitado con continuidad y que
viene obedecido en forma permanente.
El poder político es un poder institucionalizado, es tenido y ejercitado por varias per-
sonas que desempeñan roles diferenciados y coordinados entre ellos.
La coactividad, la exclusividad, la generalidad subjetiva y objetiva, la estabilidad, la
institucionalización y la finalidad constituyen características del poder político que
nos permiten diferenciarlo de otras formas de poder social. A partir de esas caracte-
rísticas podríamos definir al poder político como el poder social que se ejerce, en
forma coactiva o dominante, exclusiva e institucionalizada, sobre una gama de poten-
cialidades sociales de un grupo numeroso de personas, para obtener su obediencia en
forma habitual.
 EL PODER POLITICO Y LA SOBERANIA
El poder político puede ser: Soberano o no soberano.
El poder político estatal soberano puede ser caracterizado:
1- Positivamente, como un poder independiente respecto de cualquier poder externo;
2- Negativamente, como un poder supremo que implica la negación de cualquier po-
der interno superior al estado.
El poder del Estado, a pesar de ser poder soberano, supremo e independiente, no es
ilimitado en los estados modernos, ya que se encuentra sometido al derecho. Sin em-
bargo, no implica una restricción de su soberanía, ya que la regulación jurídica de la
actividad del estado constituye una auto-limitación, como expresión de la capacidad
que tiene el estado de organizarse a sí mismo.

LA OBEDIENCIA
Se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar acciones guiadas por
indicaciones consideradas como mandatos o normas.
Como fenómeno social, es un síntoma de poder social. Tiene poder aquella persona
que espera que sus órdenes sean obedecidas.
La relación de estos fenómenos sociales es directa: A mayor obediencia, mayor poder.
Distintas clases de obediencia:
1. La automática es la obediencia normal y natural. Es la más común y la que supone
menos dificultades para el que obedece.
2. La reflexiva se apoya en la racionalidad de quien obedece. En general, obedecemos
reflexivamente por temor a las consecuencias negativas que el acto de desobediencia
puede implicar, o porque hemos aceptado racionalmente e interiorizado lo mandado.
La obediencia que se basa en el temor de las consecuencias negativas, refleja un poder
centrado en la fuerza, que tiende a debilitarse, pues va en contra de la naturaleza ra-
cional del hombre; en cambio, la obediencia que se basa en la interiorización del man-
dato, en la racionalidad y en el consenso acrecienta el poder de quien manda.

LA OBEDIENCIA POLITICA
Es la contracarta del poder político.
Características esenciales: plenitud e inexcusabilidad.
1- La obediencia política es plena, en cuanto comprende la totalidad de las potenciali-
dades sociales públicas del hombre. Los comportamientos personales y las acciones
privadas de miembros quedan exentos del poder político.
2- La inexcusabilidad, hace referencia a la ausencia de pretextos para desobedecer y a
la posibilidad de ser lograda la obediencia política aún a través de la fuerza, es decir
de la coercibilidad.
-Problema con la inexcusabilidad de la obediencia política es el de la legitimidad de la
desobediencia cuando son estimados injustos por sus destinatarios. La falta de legiti-
midad o legalidad del poder político, tiende a legitimar la desobediencia.
- Problema de legitimidad de la desobediencia, cuando los mandatos del poder van en
contra de los preceptos de la conciencia moral de sus destinatarios.
La obediencia política alcanza su plenitud en el Estado moderno, pues el único mono-
polizador de la fuerza como instrumento para lograr obediencia. El Estado moderno
no tolera que otros grupos compitan con él, pretendiendo exigir obediencia absoluta.

a) “El poder social es una libertad influyente”.

Es la capacidad de influir en forma intencional y libre sobre la conducta de los otros
hombres.
b) “Las relaciones de poder se caracterizan por la influencia asimétrica”.
La mayoría de las relaciones donde hay poder, hay uso desmedido de un individuo por
sobre otro.
c) “Las relaciones de poder se caracterizan por el predominio de sanciones negati-
vas”.
Generalmente las relaciones de poder tienen una orientación emocional ambivalente o
negativa. Se da una presión desde arriba y una sumisión desde abajo o se ejerce fuerza
superior de miedo y hostilidad.
d) “El poder simple no puede por sí mismo asegurar el cumplimiento de las pres-
cripciones o normas que establece”.
Es el hombre quién le da sentido o valor al poder. Lo transforma en acción.
e) “El poder coactivo es solo fuerza”.
Es irresistible y puede ser impuesto por medio de la fuerza, en contra de la voluntad
de la gente.
f) “La autoridad es el poder socialmente sancionado”.
Cuando las normas y valores son aceptados por las personas dentro de una sociedad
el poder se transforma en autoridad.
g) “La obediencia es el síndrome del poder”.
Tiene poder la persona que espera que se obedezca a sus órdenes. A mayor obedien-
cia, mayor poder.
h) “La obediencia es sumisión mas conformismo”.
Es someter a la voluntad del otro y que este otro acepte el mandato, se deja obedecer.

EL PODER Y EL DERECHO
El poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vacío. El poder contribuye a
la efectividad y eficacia del derecho. El derecho justifica el poder para darle legalidad y
legitimidad.

Notas que caracterizan al Poder Político:

El poder político se manifiesta a través de normas y actos normativamente regulados,
es decir, del derecho. Varias son las notas que la caracterizan:
1-Coactividad: Está relacionado con el uso de la fuerza.
2-Exclusividad: Se caracteriza por la tendencia del poder político a la exclusividad del
uso de la fuerza.
3-Generalidad: Puede ser:
A-Subjetiva: el poder pretende ser ejercitado sobre la totalidad o grupo numeroso de
los miembros de una sociedad, estado o país. El estado o país es el objeto del
poder político.
B-Objetiva: Hace referencia al ámbito de acción del poder político. Se caracteriza por
abarcar la totalidad de las potencialidades sociales del hombre.
4-Estabilidad: Es un poder estabilizado y ejercitado con continuidad. Hay un hábito de
obediencia y una permanencia de efectividad.
5-Institucionalización: Poder tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempeñan roles diferenciados y coordinados entre sí.
6-Finalidad: El fin del poder político debe estar orientado por el bien común. La finali-
dad es mantener un mínimo de orden, de convivencia pacífica.

Poder político es el poder social que se ejerce en forma coactiva y dominante, exclu-
siva e institucionalizada, sobre una gama de potencialidades sociales de un grupo nu-
meroso de personas, para obtener su obediencia en forma habitual.
El poder puede ser soberano o no soberano:
El poder soberano es supremo: Está caracterizado por ser negativo. Este poder im-
plica la negación de cualquier poder interno superior al estado.
El poder soberano es independiente: Se caracteriza por ser positivo. Es independiente
en relación a otros poderes externos.
El poder del estado a pesar de ser un poder soberano, supremo o independiente no es
un poder limitado ya que se encuentra sometido al derecho. El poder estatal halla su
limitación en la necesidad de un poder jurídico.

a- El poder político como medio para la realización del derecho.

El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurídico de
un estado.
El derecho, desde esta perspectiva, es un conjunto de normas respaldadas por la posi-
bilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento y también por el consenso de
los miembros de la sociedad.
El poder y la fuerza cumplen una función instrumental respecto al derecho, como me-
dio para lograr su efectividad y eficacia.
 En el poder político lo que va a permitir identificar desde una dimensión fáctica al po-
der constituyente originario, que da unidad a todo el ordenamiento, es la efectividad
de sus mandatos, es decir su capacidad para imponer obediencia a la norma. Por ello,
es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario
de un grupo subversivo.
Un grupo subversivo, logra convertirse en poder constituyente originario cuando lo-
gra que la población cumpla con sus mandatos.
La otra dimensión del hecho fundante básico del ordenamiento jurídico como totali-
dad, es la normativa o valorativa, constituida por la adhesión del ordenamiento al con-
junto de valores y derechos fundamentales reconocidos y aceptados por la sociedad
en cuestión.

Modelos posibles de relación entre derecho y poder:

1-Supremacía del poder sobre el derecho: El gobierno de los hombres prevalece
sobre el gobierno de las leyes. Es la teoría de la monarquía absoluta de que el Rey hace
la ley y no al revés.
2-Supremacía del derecho sobre el poder: Se constituye sobre la tesis de que existe
un derecho natural cuyo autor es Dios, que está por encima del poder que crea el dere-
cho positivo. Si el derecho positivo es contrario a la orden de Dios, no será derecho
sino corrupción del derecho.
3-Identificación entre derecho y poder: Es la forma extrema entre los dos modelos
anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. Dice que
el poder es una realidad solo jurídica.
4-Separación entre poder y derecho: Dice que el derecho surge y es mantenido al
margen del poder estatal o poder político y no que surge del derecho como conse-
cuencia del poder político.
5-Coordinación e integración entre poder y derecho: Considera al poder y al dere-
cho como dos caras de la misma moneda. El poder respalda y garantiza la eficiencia de
un sistema de normas. Es una institución que agrupa e integra a grupos de personas
que se adhieren a la ideología. Así esta ética pública política se positiviza y se incor-
pora al derecho como valores superiores de su ordenamiento, que tienen también en
relación, legitimidad del poder y jurídica del derecho.

b- El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder político.

Una de las funciones sociales del derecho es la legitimar y organizar el poder social.
El derecho regula el cuándo, el quién, el cómo, y el cuánto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder político:
1. Determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
2. Señala las personas que pueden y deben ejercerlo.
3. Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas situaciones y por esas personas.
4. Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder.
El derecho, al regular y racionalizar el ejercicio de la fuerza o coacción, se constituye
en fuente de legitimidad y legalidad de poder político, coactivo o dominante, y cumple
una función garantista, al asegurar que la coacción sólo va a ser utilizada en casos per-
mitidos por el ordenamiento.
Relación entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa legitimidad y esa le-
galidad, como atributos del poder político (según Bobbio):

1) Legitimidad del poder político: Un poder es legítimo cuando su posesión esta de

acuerdo con el derecho. La legitimidad fundamenta el derecho a mandar del gober-
nante, es decir de quién posee el poder. Para los gobernados o súbditos, es decir aqué-
llos sobre los cuales se ejerce el poder, la legitimidad cimienta su deber de obediencia.

2) Legalidad del poder político: Se vincula con su ejercicio. Va a ser legal si quién lo de-
tecta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas. La legalidad para el súb-
dito o gobernante constituye un derecho, es su garantía de no ser oprimido. Para el so-
berano o gobernante es un deber. Sin embargo el ejercicio del poder político no debe
ser valorado solo desde una perspectiva formal, de conformidad con los procedimien-
tos establecidos por la normativa vigente, sino que también debe ser materialmente
enjuiciado desde la perspectiva de su efectividad, de su eficacia y de la justicia del con-
tenido de sus mandatos.

Bobbio termina reduciendo la legitimidad en la legalidad porque la legitimidad se

caracteriza por el uso de la fuerza por parte del poder político sin la participación
del súbdito o gobernado. Este debe obedecer y acatar las ordenes de arriba; en
cambio en la legalidad tiene mayor influencia e injerencia el gobernado, que tiene
derecho y el gobernante, deberes.
La sociedad debe enjuiciar la efectividad, la eficacia y de la justicia del contenido
de sus mandatos. La legalidad se adapta más al ideal en cuanto al poder político.

c- El derecho como fuente del poder: los poderes jurídicos.

El derecho como normatividad, se nos presenta, a su vez, como fuente de los poderes
jurídicos.
Un derecho subjetivo, una facultad jurídica constituye un poder jurídico, como posibi-
lidad de exigir a otro a hacer o no hacer algo; y el poder jurídico, al mismo tiempo, su-
pone la posibilidad de exigir a los órganos jurisdiccionales el reconocimiento y la efec-
tivización de ese derecho o facultad. El derecho a la acción es también un poder jurí-
dico.
Los poderes jurídicos surgen de los hechos jurídicos, a los que las normas atribuyen
capacidad para generarlos.
Los hechos de la naturaleza, como un nacimiento, una granizada; los actos jurídicos,
como un contrato; los actos ilícitos como, un homicidio; y las situaciones jurídicas,
como la patria potestad, son fuentes de poderes jurídicos, como derechos subjetivos,
potestades o facultades, cuando las normas así lo establecen

LO ATRACTIVO JURIDICO:
LOS VALORES DEL DERECHO
Los valores no tienen una existencia física y no podemos percibirlos a través de nues-
tros sentidos, por lo que aparecen relacionados con los objetos de existencia material
(cosas naturales o culturales). Se habla así de la justicia de una norma. Es decir, se pre-
sentan como cualidades de un objeto. No se dan aislados, tienen una existencia parasi-
taria. La experiencia de los valores es independiente de la experiencia de las cosas.
Son irreales, pues no equivalen a ninguna de las cualidades de los objetos ni a la suma
de éstas. El valor depende de las cualidades empíricas en las que se apoya, pero al
mismo tiempo no puede reducirse a ellas.
Los valores están condicionados por los elementos subjetivos (del sujeto que valora) y
objetivos (del objeto valorado), y además por la situación concreta en la cual se pre-
sentan (carácter situacional)

OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES

Los valores
Objetivos Subjetivos
El valor existe independientemente del El valor debe su existencia a reacciones
sujeto o de una conciencia valorativa. fisiológicas o psicológicas del sujeto que
valora.
El valor es diferente a la valoración (acti- El valor no puede ser ajeno a la valora-
vidad del sujeto). El sujeto sólo descubre ción o visualizarse como algo distinto a
al valor que preexiste y a partir de él en- él. Afirman que las cosas tienen valor
juicia objetos, deseando algunos de ellos porque las deseamos.
porque tienen valor, porque son valio-
sos.
Consideran sólo al objeto. Consideran sólo al sujeto.

El valor puede ser el resultado de una tensión entre el sujeto y el objeto, y así ofre-
cer una cara subjetiva y otra objetiva.
Jerarquía de valores:
Los valores, según Scheler, se presentan objetivamente, esto es a priori, como estruc-
turados según dos rasgos fundamentales y exclusivos:

1. La polaridad: todos los valores se organizan como siendo positivos o negativos.

A diferencia de las cosas que sólo son positivas.
2. La jerarquía: cada valor hace presente en su percepción que es igual, inferior o
superior a otros valores. Esta jerarquía da lugar a una escala de valores que
Scheler ordena de menor a mayor en cuatro grupos:
1. Los valores del agrado o desagrado: dulce - amargo
2. Las valores vitales: sano - enfermo
3. Los valores espirituales, estos se dividen en:
1. Estéticos: bello - feo
2. Jurídicos: justo - injusto
3. Intelectuales: verdadero - falso
4. Los valores religiosos: santo - profano

Valores del agrado o desagrado, una persona puede reaccionar diferente a otra frente
al mismo estímulo.
Valores éticos, tienen fuerza impositiva que nos obliga a reconocerlos aún contra
nuestros deseos, tendencias o intereses personales.

EL CARÁCTER RELACIONAL DE LOS VALORES

Los valores surgen a partir de una relación entre el sujeto y el objeto, pero las valora-
ciones no son todas iguales. Cada grupo humano tiene pautas sociales y culturales; ello
impacta sobre los valores. Siempre nos encontraremos con la presencia de las dos ca-
ras de la cuestión: la subjetiva y la objetiva.
Con respecto al aspecto subjetivo, la valoración cambia, de acuerdo con las condicio-
nes fisiológicas y psicológicas del sujeto, y mantiene con la vivencia valorativa una re-
lación mutua. El carácter dinámico del elemento subjetivo, ya que la vivencia valora-
tiva recibe la influencia de todas las otras vivencias anteriores o contemporáneas.
Con respecto al ingrediente objetivo no hay valoración sin la presencia de un objeto.
Hay cualidades en el objeto que obligan a reaccionar de un modo, a valorar positiva o
negativamente aunque no desee hacerlo.
Los valores están depositados en bienes y suponen un depositario. Un valor no se da
con independencia de los demás valores.

LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES

Los objetos poseen diversos tipos de cualidades:
1. Primarias: las esenciales para la existencia del objeto como su extensión, su peso.
Sin alguna extensión en el espacio o peso, el objeto corporal no existe. Estas cualida-
des forman parte de la existencia misma del objeto, hacen de un modo directo a su ser
y su existir.
2. Secundarias o sensibles: forman parte del objeto pero no son esenciales al mismo,
como por ejemplo el color, sabor, olor.
3. Terciarias o sui generis: donde encontramos a los valores, son cualidades estruc-
turales, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para existir. Son propieda-
des que poseen ciertos objetos, no son independientes ni sustantivos.
Según Frondizi, los valores son cualidades estructurales. El valor es una cualidad que
depende de las cualidades primarias y secundarias de los objetos pero que al mismo
tiempo no se reduce a ellas. La característica principal de una estructura es que tiene
prioridades que no se encuentran en ninguno de los miembros o partes constitutivas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstracción, y los miembros
que la componen se encuentran en una interrelación activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. La estructura va-
liosa se caracteriza por tener propiedades que no se hallan en ninguno de sus miem-
bros sino en el conjunto. El valor como cualidad estructural es una propiedad distinta
a las cualidades primarias y secundarias que lo constituyen.
LOS VALORES Y LA SITUACION (NATURAL Y CULTURAL)
El valor es una cualidad estructural, que tiene un carácter relacional ya que surge de la
relación entre el sujeto que valora y el objeto valorado. Los elementos que constituyen
una situación son:
a- El ambiente físico, la temperatura, el clima, la presión.
b- El ambiente cultural, cada cultura tiene su propio conjunto de valores, aunque no
sean estables (el medio social forma parte del ambiente cultural).
c- El conjunto de necesidades, expectativas, aspiraciones y posibilidades de cumplir-
las.
d- El factor tempo-espacial, que constituye al microclima en que ocurre la valoración.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones con-
cretas. Se apoya doblemente en la realidad, la estructura valiosa surge de las cualida-
des empíricas y el bien al que se incorpora se da en situaciones reales. El valor es una
cualidad empírica, producto de cualidades naturales, aunque no reducible a ellas.
Cuando se nos presenta un conflicto entre 2 o más valores positivos se prefiere el su-
perior.

LA POLARIDAD DE LOS VALORES

Los valores son bipolares. No se concibe un valor sin su correspondiente disvalor.

LAS ESCALAS DE VALORES

El problema de la jerarquía depende de la concepción que se tenga del valor. En cada
momento hay un valor supremo de acuerdo a la situación.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerárquica, se debe
atender a:
1. Las reacciones del sujeto: necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias, etc.
2. Las cualidades del objeto.
3. La situación: si varían las condiciones en que se da la relación del sujeto con el ob-
jeto variará la altura del valor.
Estos factores son inestables. El de mayor inestabilidad es el sujeto, mientras el objeto
es más estable, y la situación es el resultado de un conjunto de factores cambiantes de
orden natural y cultural. El sujeto es considerado importante por los subjetivistas, el
objeto, en cambio, es considerado importante por los objetivistas; pero ambos omiten
considerar la situación, porque ésta afecta a la relación sujeto-objeto.

TEORÍAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES

Teoría Cognoscitiva y No Cognoscitiva de los valores: El modo de conocer los valores
puede ser:
Cognoscitiva: Naturalistas, racionalistas e intuicionistas.
No Cognoscitivas: Voluntaristas y emotivistas.

LOS VALORES JURIDICOS

Participan de las mismas características que el resto de los valores, pero se diferen-
cian en que podemos considerarlos como valores sociales o bilaterales. Están referi-
dos a conductas o situaciones que importen a la alteridad. El derecho y la moral im-
portan valoraciones de la conducta. En el plano moral, sin embargo, se valora la con-
ducta de cada sujeto, con otras posibles conductas del mismo, mientras que la valora-
ción jurídica se atiende a la conducta en interferencia intersubjetiva. La justicia y los
otros valores que interesan al derecho son valores sociales, de coexistencia, de comu-
nidad.

LA JUSTICIA
Relación entre Derecho y Justicia: La justicia es un valor central, ésta se funda en el en-
tendimiento comunitario. La justicia es solo una posibilidad, la mayor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho se afianza sobre todo en el consenso de los destinatarios de sus normas,
los cuales adecuan sus conductas a ellas. Por esto se sostiene que el derecho positivo,
además de vigente y válido debe ser justo, conforme a aquellos criterios ideales que
deben presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo público. Al conjunto de es-
tos criterios ideales se les da el nombre de justicia, y éste es el supremo valor jurídico

CONCEPTO Y CONCEPCIONES DE JUSTICIA

La justicia es el supremo valor jurídico.
Se invoca la justicia en los juegos de niños o adultos. Se apela a ella en contextos reli-
giosos. Ocupa un lugar central en el discurso jurídico. Es absolutamente distintiva del
discurso moral, tanto en lo que hace a la dimensión referida a la virtud o a la excelen-
cia personal, como a la que se refiere a las relaciones interpersonales y a las prácticas
e instituciones que regulan estas instituciones.
John Rawls, distingue entre el concepto y las concepciones de justicia.
La primera, se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a princi-
pios que asignan derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ven-
tajas sociales.
Las concepciones como la que él mismo propicia, son las que interpretan el concepto
determinando qué principios determinan aquel balance y esa asignación de derechos
y obligaciones, y ésta división apropiada.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA

Teorías cognoscitivas, parten del supuesto de que los valores son cualidades y pue-
den ser conocidas a través de sus facultades. Dentro de ellas encontramos tres tipos:
1- Teorías naturalistas: sostienen que la justicia es una cualidad que pertenece a las
normas o a las acciones y que su existencia puede ser conocida y comprobada empíri-
camente. Ej.:
a. El utilitarismo, que identifica justicia con utilidad. Una norma justa en tanto sea útil
para un tipo de fin.
b. El iusnaturalismo, que sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la socia-
bilidad, por lo cual son justas aquellas normas necesarias para promover una convi-
vencia ordenada.
2- Teorías racionalistas: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad sólo puede ser co-
nocida a través de la razón y no por los sentidos o la verificación. Kant.
3- Teorías intuicionistas: consideran que la justicia es una cualidad que pertenece a
las acciones o a las normas que las regulan, pero sostienen que tal cualidad no es em-
píricamente verificable, ni racionalmente demostrable. Sólo puede ser conocida por
medio de la intuición.
Teorías no cognoscitivas, sostienen que no puede darse propiamente el conoci-
miento de los valores ya que el fundamento de éstos ha de buscarse en el campo de la
voluntad o del sentimiento. En virtud de ello se distinguen:
1- Teorías voluntaristas: la justicia depende de actos de voluntad. Encontramos
aquí:
a. El materialismo, que se funda en la consideración de que las leyes se imponen por
los individuos o grupos socialmente más fuertes. La justicia a la que tiende o pretende
realizar el sistema jurídico expresa los intereses de la clase dominante. Está destinada
a desaparecer en una sociedad sin clases.
b. El contractualismo, que sostiene la existencia, entre los ciudadanos, de un pacto
por el cual cada uno respeta la paz social del otro. Esto da origen al estatalismo, donde
el estado se rige o por la fuerza de quienes detentan el poder o bien por el consenso de
los asociados.
2- Teorías emotivistas: la justicia tiene un significado emotivo y sólo expresa nues-
tras preferencias hacia ciertos comportamientos o normas. Los valores no son signifi-
cativos, no tienen sentido. Pueden asumir dos formas:
Una Psicológica y una sociológica, según que el juicio de valor exprese la preferen-
cia personal del que habla o de la mayoría de las personas.
Las doctrinas cognoscitivas tienden a absolutizar el criterio de justicia, en cuanto
piensan que se trata de un criterio objetivo, inherente al objeto. Lo justo es un criterio
absoluto y como tal inmutable en el tiempo y el espacio. En cambio, para las teorías re-
lativistas (no cognoscitiva) el criterio de lo justo está condicionado por las fluctuacio-
nes de la historia y de las opiniones cambiantes de los hombres. Tienden a afirmar la
relatividad de la justicia.
CONTENIDOS DE LA JUSTICIA
A lo largo de la historia:
-Justicia como orden:
Implica entender por justicia exactitud, precisión, congruencia. Los hombres partici-
pan de la justicia en cuanto se inscriben en el orden universal.
-Justicia como legalidad:
Justicia no expresa cualquier orden, sino la conformidad del comportamiento humano
con la norma que lo regula. Por eso la justicia consistirá en obediencia a la ley y se
identificará con lo que llamamos legalidad.
El concepto del orden y la legalidad están relacionados, ley significa normalidad, regu-
laridad, seguridad de las relaciones sociales, predecibilidad de las consecuencias de la
conducta propia y ajena. Como se busca el orden y la legalidad, y puesto que la ley ase-
gura al menos cierto orden en las acciones humanas, se ve en la legalidad una primera
encarnación de justicia.
No sólo la acción debe ser conforme con la ley, la ley es, también, conforme con la jus-
ticia
-Justicia como igualdad:
La justicia asume 2 funciones:
Justicia distributiva: distribución de beneficios y cargas sociales, estableciendo una
relación entre una cosa y una persona, tiende a que cada uno reciba un tratamiento
conforme a su valía. Son especificaciones de la justicia distributiva la justicia social y la
justicia fiscal. La primera es la exigencia de una equitativa participación de todos los
asociados en los recursos y en los beneficios económicos, y la segunda es la exigencia
de una distribución de la carga tributaria de una manera progresivamente creciente
en relación con las riquezas de cada uno para que recaiga un sacrificio igual sobre to-
dos.
Justicia conmutativa: preside las relaciones entre los particulares, sean relaciones
derivadas de hechos lícitos (contratos), sean relaciones derivadas de hechos ilícitos
(delitos). De ésta deriva la justicia penal, que establece una proporción entre la grave-
dad del delito y la entidad del a pena.
-Justicia como libertad:
Kant dice que una acción es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro, según una ley universal. La justicia se ase-
meja a la libertad de cada uno, no conoce límites.
-Justicia como bien común:
Es el bien que el individuo puede conseguir sólo insertándose en una sociedad; en este
caso se lo considera como bien social. Cuando el bien de todos se opone al bien de los
particulares hablamos de bien colectivo.

LA JUSTICIA COMO IDEOLOGIA

a) “Un sistema de valores determinados no puede ser lógicamente deducidos ni
empíricamente verificados, pero puede ser justificado con argumentos”. Según
Kant esos valores pueden persuadir aunque no tengan la fuerza de convencer.
b) “Los desacuerdos de creencia pueden ser eliminados con el uso de técnicas de
verificación”. Los desacuerdos de creencia, desacuerdos de actitud o ideológicos se
eliminan fácilmente con técnicas de verificación fáctica.
c) “Algunos desacuerdos de actitudes se superan mediante el uso de técnicas ló-
gico – deductivas”. Permiten demostrar que de creencias comunes se deducen con-
clusiones similares, y que cuando ello no ocurre, se debe llegar a un acuerdo.
d) “Los desacuerdos ideológicos solo pueden superarse mediante técnicas de argu-
mentación”. Si cada parte no puede convencer a la otra, al menos puede procurar per-
suadirla mediante el uso de argumentos. El acuerdo puede alcanzarse mediante el uso
de una técnica argumentativa.
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MÓDULO 4:
EL DERECHO COMO NORMA: LAS NORMAS JURÍDICAS
 LAS NORMAS GENERALES
Si se pretende obtener una visión integral del derecho, éste puede y debe ser exami-
nado desde distintas perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad
y como relación.
Las normas son principios directivos de la actividad humana. Ligada a la noción de
modelo o guía para hacer algo, y se une el concepto de norma con la idea de deber,
como conducta estimada o decidida como debida.
El deber impuesto por la norma puede ser de carácter positivo, una obligación, ej.: se
debe pagar el alquiler de un inmueble alquilado; o de carácter negativo, una prohibi-
ción, ej.: no se debe fumar en el aula. También, normas que nos permiten a hacer algo
o no, ej.: los alumnos pueden formular preguntas durante la clase.
Toda la vida del hombre está regulada por normas, existiendo variedad de ellas: Las
reglas técnicas o directivas son las que nos indican un medio para lograr un fin, ej.:
instrucciones de cómo jugar a algo.
Los modelos de pautas o comportamiento social, nos dicen como debemos pensar y
actuar para convivir de manera ordenada en la sociedad. Las normas jurídicas son un
tipo de normas, una clase especial de reglas de la conducta humana.

Los sentidos de la palabra norma, clasificación de si significados:

Significados principales:(Von Wright)
1- Norma como regla de juego o determinativas, establecen los movimientos co-
rrectos y permitidos en una determinada actividad o juego. Ej.: los reglamentos de un
deporte o juego, las reglas gramaticales, las reglas de la matemática.
2- Norma como prescripción o regulación, establecidas o dictadas por una auto-
ridad normativa, destinadas o dirigidas a un determinado sujeto normativo, buscando
que éste se comporte de una cierta manera. Las prescripciones son promulgadas (co-
municadas) para su conocimiento y van acompañadas por una amenaza de sanción.
Ej.: las normas jurídicas positivas, las reglas de transito, las ordenes de padres a hijos,
las leyes del Estado.
3- Norma como directriz o norma técnica, se caracteriza por ser los medios para
alcanzar un fin. Ej.: manuales.
Significados secundarios:
1- Norma como costumbre: como hábito social en la conducta de los miembros de
una sociedad, que tiende a hacer cosas parecidas en situaciones similares. Las costum-
bres se imponen a los individuos y tienen que ver con la forma en que la gente actúa y
piensa. Se pueden catalogar como normas en cuanto influyen sobre los miembros de
una comunidad para que se comporten de determinada manera. Se diferencian de las
prescripciones porque no son creadas por una autoridad normativa, son de creación
anónima y no necesitan ser promulgadas; pero se asemejan a ellas por ejercer una
presión normativa sobre los miembros de una comunidad para que conformen su con-
ducta con esos modelos. Son pautas de comportamiento implícitas. Se parecen a las
reglas determinativas en cuanto establecen las formas de vida dentro de una determi-
nada comunidad.
2- Norma como moral: Hay concepciones que la vinculan con las normas religiosas
emanadas de la autoridad de Dios; y otras que las entienden como una especie de re-
gla técnica que señala el medio para lograr un determinado fin, ej.: la felicidad del indi-
viduo o el bienestar de la sociedad.
3- Norma como ideal: reglas vinculadas al concepto de virtud, bondad, patrón o
modelo. Señalan las características de una especie óptima de la clase. Se asemejan a
las reglas determinativas en cuanto definen cómo se debe realizar una cierta activi-
dad, y a las normas técnicas, al representar el medio para el logro de la perfección en
la forma de hacerla. Ej.: lo que debe hacer una persona para ser el mejor en su profe-
sión.

LAS NORMAS JURIDICAS: SUS CARACTERES

Las normas morales y las normas jurídicas.
Tipos de normas:
1. Normas Morales: Son “unilaterales” ya que frente al sujeto obligado no hay otra
persona autorizada para exigirle el cumplimiento de su deber. Son solo “imperativas”
porque imponen deberes. Regulan conductas en “interferencia subjetiva”, es decir
que establecen la conducta a seguir respecto a otras posibles conductas de ese mismo
sujeto. Son “predominantemente interiores” ya que si bien la interioridad es funda-
mental, exigen que esas buenas intenciones se exterioricen.
Otro criterio que cabe destacar es que son “autónomas” ya que no crean obligaciones
sino han sido interiorizadas por el sujeto. Las normas morales son “incoercibles”, su
cumplimiento ha de efectuarse de manera espontánea sin llegar a la violencia.
En cuanto a su finalidad, las normas morales tienen por objeto el “perfeccionamiento
del sujeto obligado”, se preocupa del sujeto que comete un acto inmoral y lo de los
sujetos que sufren las consecuencias del mismo.
2. Normas Jurídicas: Son “bilaterales” ya que imponen siempre deberes u obligacio-
nes a una o mas personas, correlativos a facultades o derechos de otra u otras perso-
nas. No son deberes sino deudas. Por ello las normas jurídicas son siempre “impero-
atributivas” ya que imponen deberes al mismo tiempo que atribuyen facultades.
Las normas jurídicas regulan conductas en “interferencia intersubjetiva”, es decir
que establece la conducta de un sujeto frente a otro. Son “predominantemente exte-
riores” ya que a veces permiten penetrar la conciencia de los sujetos obligados, sin
embargo la exteriorización de los actos tiene una importancia mayor.
Son “heterónomas” ya que en ellas, la obligación jurídica se establece por el legisla-
dor de una manera exclusivamente objetiva, obligando de la misma manera y estando
o no de acuerdo el sujeto.
La “coercibilidad” de las normas jurídicas radica en el hecho de que el derecho per-
mite y prescribe el uso de la fuerza como medio para conseguir la observancia de sus
preceptos. En el derecho, las normas jurídicas cuidan la suerte de las posibles victimas
de actos ilícitos y procuran el “perfeccionamiento del orden social”.
3. Normas Sociales: Los usos y costumbres son “unilaterales” ya que son solo impe-
rativas en el sentido que de frente a nuestros deberes u obligaciones sociales no existe
otro sujeto con la facultad de exigirnos su cumplimiento, o sí, pero sin la posibilidad
de recurrir a organismos jurídicos para lograr dicho cumplimiento. Al igual que en las
normas jurídicas, los usos costumbres son “heterónomas” en el doble sentido: de ser
creados por una voluntad distinta del sujeto obligado, aunque relativamente porque
los destinatarios participan en cuanto miembros del grupo, del proceso de formación
espontáneo de los modelos o pautas. El otro sentido es el de ser impuestos y obligato-
rios con independencia de haber sido interiorizados y aceptados por sus destinatarios.
Otra característica que comparten es la de ser “predominantemente exteriores” ya
que ambas regulan no solo las conductas exteriores, sino también las conductas inte-
riores de los miembros de la sociedad. Los usos y costumbres al igual que las normas
morales son “incoercibles” dado que no es posible lograr su cumplimiento por medio
de la fuerza. También las normas jurídicas y los demás modelos o pautas de comporta-
miento social comparten la misma finalidad: el perfeccionamiento de la convivencia
social.

Tipo de Norma Jurídica Moral Social

Conductas Bilaterales Unilaterales Unilaterales
(Derechos y obliga-
ciones)
Autonomía Heterónomas Autónomas Heterónomas
Actos Exteriores/Interio- Interiores/Exterio- Exteriores/Interio-
res (Predominan- res (Predominan- res
temente exterio- temente interio-
res) res)
Coercibilidad Coercibles Incoercibles Coercibles
Finalidad Perfeccionamiento Perfeccionamiento Perfeccionamiento
del grupo social del sujeto obligado de la sociedad

La moral y el derecho
Si bien existen elementos que posibilitan distinguir a las normas morales de las nor-
mas jurídicas, el hecho que se distinguen no supone que el derecho y la moral puedan
separarse en cuánto a órdenes normativas.

“Diez Picazo” hay ámbitos de la conducta del hombre donde los preceptos morales
y las normas jurídicas coinciden o se superponen, persiguiendo el mismo objetivo y
buscando la realización de unos mismos valores (tanto el derecho como la moral san-
cionan el robo).
Existen incluso una zona en la que el derecho pretende una moralización de las rela-
ciones jurídicas, impidiendo resultados jurídicos que sean inmorales. Está también la
posibilidad de descubrir ámbitos donde la moral produce normas que no son recogi-
das por el derecho (la moral prohíbe el suicidio y éste no constituye un hecho antijurí-
dico). Otro ejemplo (mentir en una prohibición moral mientras que en el derecho la
mentira repercute solo en casos particulares como falsos testimonios, peritos o falsas
denuncias).
Se plantea la existencia de zonas en las cuales el derecho establece soluciones que no
van de acuerdo con los principios morales (el desalojo por falta de pago del alquiler de
una familia numerosa por el propietario de la vivienda, donde el padre ha perdido el
trabajo). Podría ser reprochable desde el punto de vista moral, pero perfectamente lí-
cito jurídicamente.
El derecho puede establecer deberes que son indiferentes desde el punto de vista mo-
ral (el deber de circular en cierta dirección en una calle o avenida o la obligación de
transmitir la propiedad de un inmueble por medio de escritura pública).

La diferenciación entre las normas jurídicas y las demás normas sociales

Las normas jurídicas han sido caracterizadas como modelos o pautas de comporta-
miento social, ideales, explicitas, predominantemente exteriores, y según el grado de
su obligatoriedad, como normas. Los preceptos del derecho son ideales ya que fijan
como debe ser nuestro comportamiento. Constituyen modelos explícitos, porque las
normas jurídicas son establecidas en forma consciente, y promulgadas y publicadas
en forma expresa. Son predominantemente exteriores porque regulan, las conductas
exteriores del hombre. Según su grado de obligatoriedad, son normas del “tener que”,
ya que son obligatorias y su infracción genera sanciones.
Mientras las normas jurídicas son bilaterales, los usos y costumbres son unilaterales,
ya que son sólo imperativos, frente a nuestros deberes u obligaciones sociales (no ju-
rídicos), no existe otro u otros sujetos con la facultad de exigir su cumplimiento. O sí,
pero sin la posibilidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales para lograr el cumpli-
miento de dichas obligaciones. Los usos y costumbres, son heterónomos en el doble
sentido de 1. Ser creados por una voluntad distinta del sujeto obligado y 2. Ser im-
puestos y obligatorios con independencia de haber sido interiorizados y aceptados.
Los usos y costumbres son predominantemente exteriores, ya que regulan las conduc-
tas exteriores de los hombres y las conductas interiores en la medida en que se exte-
riorizan.
Los usos, costumbres y las normas sociales no jurídicas, al igual que las normas mora-
les, son incoercibles, dado que no es posible lograr su cumplimiento por medio de la
fuerza. Las normas jurídicas y los modelos de comportamiento comparten la misma
finalidad, la perfección social.

LAS NORMAS JURIDICAS NATURALES

El derecho natural
Dentro del Derecho encontramos 2 tipos de normas jurídicas:
1. Norma jurídica natural o derecho natural: Se pueden definir como las normas
que surgen, se basan o fundamentan en la naturaleza. Es natural cuando es extraída de
la naturaleza humana.
Tiene 3 significados:
a. Derecho natural como ciencia: es la disciplina que estudia las normas jurídicas na-
turales.
b. Derecho natural como normatividad: designa al conjunto de normas jurídicas na-
turales.
c. Derecho natural como facultad: es utilizada para nombrar a las facultades o dere-
chos otorgados al hombre por el ordenamiento jurídico natural. En este sentido, es si-
nónimo de derechos humanos.
2. Normas jurídicas positivas o derecho positivo: Es positiva cuando es creada por
un legislador.

El concepto de naturaleza
Según Fernández Galeano:
Naturaleza: Todo aquello en cuya producción o desarrollo no interviene factores ex-
trahumanos.
1. Naturaleza como opuesto a cultura: representa un sentido de lo primario y es-
pontáneo.
2. Naturaleza versus espíritu: lo natural se circunscribe al mundo material.
3. Naturaleza como opuesto a libertad: comprende la zona de la necesidad y la cau-
salidad, siendo libre lo contingente y lo que es consecuencia de un obrar finalista.
4. Natural como opuesto a artificial: aquello que tiene existencia independiente-
mente de la transformación operada por la actividad humana.
5. Naturaleza como suceso extraño: cuando no se produce de modo normal y en el
sentido que cabría esperar.
Desde la filosofía:
2 concepciones:
A- Cosmológica: conjunto de seres corpóreos que existen en el universo. Noción utili-
zada por las ciencias naturales. Existen distintas versiones de esta concepción: Organi-
cista, mecanicista e historicista.
B-Metafísica: aquello que tipifica y constituye cada ser, es el modo de ser de cada
realidad.
Para esta concepción la naturaleza tiene 2 aspectos:
1. Estático: corresponde a la esencia de cada ser.
2. Dinámico: corresponde a esa misma esencia vista como principio operativo, como
fuente de operaciones propias de cada ser.

La naturaleza humana
Es el modo de ser propio del hombre que lo diferencian de otros entes, y que es el ori-
gen de los movimientos típicos del hombre. Las notas que caracterizan al hombre son
su naturaleza ética y social. El hombre, a través de su existencia por naturaleza tiende
a realizar los siguientes fines: la conservación y generación de la vida; el perfecciona-
miento físico, espiritual y religioso y la participación en el bien común general.
El logro de estos fines implica la necesidad de un medio que lo haga posible., en este
caso la sociedad donde el hombre se relaciona con los demás.

Las concepciones del derecho natural

El derecho natural es aquel ordenamiento que brota y se funda en esa naturaleza hu-
mana. Las normas jurídicas naturales son aquellas dirigidas al mejor desarrollo de las
actividades propias del hombre.
Fernández Galeano distingue 2 concepciones:
1. Derecho natural en sentido estricto o clásico: (sustentado por el iusnaturalismo)
Conjunto de normas que se conoce a través de la razón, y que surgen de la naturaleza
humana. El legislador debe respetar al crear las normas jurídicas positivas.
2. Derecho natural en sentido amplio: (sostenido por el objetivismo jurídico), Con-
junto de normas que conocemos a través de la razón, que surgen y se infieren de una
pluralidad de factores (sociales, económicos, culturales), uno de los cuales es consti-
tuido por la naturaleza del hombre.
3. Derecho natural en sentido amplísimo: conjunto de valores que guían la activi-
dad del legislador. En esta el derecho natural pierde su carácter normativo. El derecho
natural es un simple ideario, no obligan al legislador en su actividad, lo orientan.

Las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo

No se puede convertir al derecho natural en un orden normativo jurídico capaz de re-
gular de una vez y en forma definitiva todas las situaciones de la convivencia social.
Pero tampoco es posible de conocer los requerimientos y exigencias que surgen de lo
que el hombre es, y construir una organización social y jurídica de convivencia sin an-
clarla en principios jurídicos universales.
El derecho natural comprende un “conjunto de normas, conductas debidas en cuanto
exigidas por la naturaleza del hombre y de la situación. Las normas jurídicas naturales
constituyen entonces los medios exigidos si nos proponemos regular y ordenar la con-
vivencia social conforme a los requerimientos de los fines exigidos como debidos,
también por la naturaleza del hombre y por la situación.
El derecho positivo constituye un sistema de principios y normas, conductas decididas
como debidas, cuyo cumplimiento puede lograrse por medio de la fuerza, que impo-
nen deberes y atribuyen facultades correlativas, creando relaciones entre los miem-
bros de la sociedad, elaborada por alguien con poder suficiente y con la finalidad de
realizar una serie de valores sociales vigentes, en forma efectiva y eficaz en la socie-
dad.
El derecho positivo no puede surgir como una mera imposición de la voluntad de una
autoridad normativa, sino que ésta debe justificar racionalmente las conductas decidi-
das como debidas.
De estas dos concepciones surgen la compatibilidad: el derecho natural necesita del
derecho positivo para hacerse efectivo dentro de la sociedad, y éste de aquel para en-
contrar un fundamento que le permita ser algo más que un mero mandato o imposi-
ción basado en la fuerza.

DERECHOS HUMANOS
J. Maritain encabeza a este grupo y encuentran la justificación racional de estos dere-
chos en una ley natural. Esta corriente iusnaturalista, afirma que tales derechos huma-
nos se originan en la propia naturaleza del hombre, que son anteriores y superiores a
toda legislación positiva y que no incumbe al legislador humano sino reconocerlos y
sancionarlos. Ellos formarían parte de un derecho natural vigente y obligatorio desde
el comienzo del mismo hombre.
Los derechos humanos como valores limitantes en mayor o menor grado del poder del
legislador positivo, hunden su raíz en principios morales vinculados al respecto de la
dignidad del ser humano y se sustentan en cuanto principios obligantes para una so-
ciedad organizada adelantada, en concepciones políticas avanzadas acerca de lo que
debe ser una comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad. Se fun-
dan en las necesidades de las comunidades humanas.

Relación entre Derecho Natural y Derechos Humanos: La concepción del derecho na-
tural se vincula estrechamente con los llamados hoy “recursos humanos”. A partir de
la Revolución Francesa la humanidad ha ido preocupándose por la existencia de unos
derechos naturales del hombre, derechos humanos que constituyen un límite que el
legislador debe respetar.
Podemos distinguir dos tipos de fundamentos contrapuestos respecto a los derechos
humanos: Para unos, el fundamento de los derechos humanos lo encontramos en las
exigencias de las notas características propias del hombre, son reglas jurídicas inhe-
rentes al hombre mismo.
Para otros, son conquistas político – sociales que el hombre ha logrado mediante un
sostenido avance progresivo y que han sido acogidas por el ordenamiento jurídico
moderno, al cual han sido incorporados.

LA NORMA JURIDICA POSITIVA

La naturaleza de la norma jurídica positiva
Desde una perspectiva sociológica, son modelos de comportamiento social ideales, ex-
teriores, generalmente explícitos, normas del tipo del “tener que”, ya que establecen
comportamientos obligatorios, reforzados con una sanción para su incumplimiento.
Dentro de las teorías imperativistas podemos distinguir dos tesis:
1. La imperativa radical: sostiene que la norma jurídica positiva es un imperativo, un
precepto o mandato ordenado por una voluntad legisladora que obliga a sus destina-
tarios, la norma jurídica vincula 2 voluntades: la del que manda y la del que obedece.
2. La imperativa moderada: concibe a la norma jurídica como regla imperativa o
prescripción, esto es prescribe comportamientos, pero no relaciona fácticamente dos
voluntades.
Las teorías imperativistas están vinculadas en general con las concepciones e40stata-
lestas y coactivas del derecho.
Las teorías anti-imperativistas niegan el carácter imperativo de las normas jurídicas
positivas poniendo el acento en otros aspectos, concibiéndolas como juicios, razona-
mientos de carácter hipotético que alcanza un supuesto con una consecuencia jurí-
dica; reglas técnicas, carácter instrumental para el logro de fines; o juicios de valor el
contenido de la norma mas que un imperativo es una alternativa valorativa.
Se señala que las normas jurídicas positivas son reglas de motivación social indirecta,
de carácter prescriptivo, expreso o reflejo, concretadas tras una valoración de las si-
tuaciones y las acciones del sector social regulable.

Los caracteres de la norma jurídica positiva

Características:
A. La validez: una norma jurídica es válida si reúne dos requisitos:
1- Si ha sido elaborada por los órganos y procedimientos establecidos en las normas
de grada superior.
2- Si su contenido no es incompatible con lo dispuesto por las normas jerárquica-
mente superiores, normas de grada superior.
Tipos de validez:
a- Validez materia o sustancial: Cuando su contenido está de acuerdo con las normas
de grada superior. Es inválida si lo que se dispone es contrario a los derechos huma-
nos fundamentales de la persona humana, desde que éstos los tiene el hombre por el
sólo hecho de ser hombre y, por tanto, siendo anteriores y superiores a toda ley posi-
tiva, se deben respetar.
b- Validez formal: Cuando es elaborado por el órgano, y que a través del procedi-
miento haya sido establecido por las normas de grada superior. Es inválida si se dicta
sin respetar la voluntad del pueblo.
c- Validez natural: Cuando una norma jurídica positiva está conforme con lo estable-
cido por las normas jurídicas naturales.
B. La coercibilidad institucionalizada: Se cumple una norma a través de la fuerza
ejercida por una institución de la sociedad.
En las sociedades modernas la coercibilidad esta institucionalizada, es decir que el uso
de la fuerza para lograr el cumplimiento de las normas se halla regulado por normas
jurídicas que establecen las ocasiones en que es posible utilizarla, cuál es el procedi-
miento para ello y los órganos facultados para su uso.
La utilización de la fuerza queda reservada a órganos especializados, como son el Po-
der Judicial y la policía.
C. La vigencia: una norma jurídica positiva esta vigente si es exigible actualmente, y
es derecho no vigente si no es exigible actualmente. La norma no vigente, de vigencia
pasada es aquella que habiendo estado vigente, por algún motivo no es exigible ac-
tualmente. La norma no vigente, de vigencia futura es aquella que habiendo sido
creada, aún no entró en vigencia, por no haber llegado el momento para el comienzo
de su exigibilidad.
En relación con la duración de su vigencia, las normas jurídicas pueden ser de vigen-
cia determinada o indeterminada. Estas últimas son las que no desprenden hasta
cuando es exigible, y pierden su vigencia de dos modos: expreso o directo, cuando son
derogadas en forma explícita por otra norma de la misma jerarquía o superior, o tácito
o indirecto cuando se dicta una norma de igual o superior cuyo contenido sea incom-
patible.
En relación con la finalización de la vigencia, podemos distinguir:
1- La derogación: que deja parcialmente sin efecto una ley
2- La abrogación o derogación total: que estriba en dejar totalmente sin efecto una
ley
3- La modificación o reforma: que deja sin efecto parcialmente una ley y la reem-
plaza por otra
4- La subrogación: que reemplaza una norma en forma completa por otra.
D. La efectividad: La norma jurídica positiva es efectiva cuando es actualmente real.
Esta depende, para su cumplimiento, de la voluntad de los hombres.
E. La eficacia: La norma jurídica positiva es eficaz cuando a través de su cumpli-
miento se logran los fines propuestos. Si a través del cumplimiento de la eficacia no lo-
gra los fines propuestos, debe ser derogada, porque ha perdido su razón de ser.

Las distintas clases de normas jurídicas positivas

La sistematización de las normas que integran el ordenamiento jurídico de un país,
tiende a ordenar los materiales normativos para facilitar su conocimiento y aplicación
a los casos concretos. Criterios de clasificación de las normas jurídicas:
A- Según el lugar que ocupan el ordenamiento jurídico:
1. Primarias: las que ocupan el lugar más alto en el ordenamiento y cuya validez no
deriva de ninguna otra. (Constitución Nacional)
2. Secundarias: Derivan su validez de las normas de grado superior. (Leyes, decretos,
sentencias)
B- Según el sujeto activo (sujeto creador de la norma. Ej.: legislador):
1. Personales: creadas por órganos unipersonales. (Sentencias, decretos)
2. Colectivas: elaboradas por colegiados o un órgano colectivo. (Leyes, ordenanzas)
C- Según el sujeto pasivo (destinatario de la norma):
1. Generales: Destinado a una clase o categoría de persona.
2. Particulares: Destinada a una o más personas determinados
D- Según su contenido:
1. Típicas: normas que establecen un modelo de conducta. Al ser cumplida la norma
permanece vigente.
2. Concretas: regulan una conducta determinada. Al ser cumplida la norma pierde su
vigencia.
E- Según la función que cumplan en el ordenamiento:
1. De comportamiento: Regulan la conducta de las personas. Estableciendo lo que
pueden o no hacer.
2. De organización: Establecen los medios para la aplicación de las normas de com-
portamiento y para el logro de su efectividad y eficacia.
Tipos según la función que cumplen:
a- Definitorias: las que establecen el significado de términos utilizados en la formula-
ción de las normas de comportamiento.
b- Interpretativas: las que aclaran el sentido y el alcance de las normas de comporta-
miento.
c- De organización: las que constituyen los órganos encargados de la creación, aplica-
ción y ejecución de las normas de comportamiento.
d- De competencia: las que establecen atribuciones de esos órganos de creación, apli-
cación y ejecución de normas de comportamiento.
d- Permisivas: establecen una excepción a lo mandado o prohibido por una norma de
comportamiento. Pueden ser positivas o negativas, según sean excepciones a una
prohibición o a una obligación.
e- Sancionarias: regulan la consecuencia correspondiente a la violación de una norma
de comportamiento: las normas de comportamiento son llamadas también normas
sustantivas o de fondo, y las normas de organización, normas adjetivas, procedimenta-
les o de forma.
F- Según la autonomía de la voluntad de los destinatarios:
1. Taxativas: Se imponen a la voluntad del sujeto.
2. Dispositivas: Ceden ante la voluntad concorde de los destinatarios de la norma.
G- Según el ámbito de validez:
1. De derecho público: Regula la relación de los Estados entre sí o con los particulares.
2. De derecho privado: Regula la relación entre los particulares.
H- Según el ámbito espacial de validez:
1. Vigentes: actualmente aplicables. 2 tipos:
a. Vigencia determinada: que establecen hasta cuando pueden ser aplicadas.
b. Vigencia indeterminada: que son aplicables mientras no sean derogadas.
2. No vigentes: actualmente no aplicables. 2 tipos:
a. Vigencia pasada: son las que habiendo estado vigente en un determinado momento
histórico han sido derogadas expresamente por normas de igual o mayor grado.
b. Vigencia futura: son las que habiendo sido promulgadas, aún no ha comenzado el
período de su obligatoriedad.

ESTRUCTURACION LÓGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS

La norma como juicio
Las normas jurídicas positivas son imperativos, conductas decididas como debidas,
por una autoridad normativa para regular la convivencia social. Estas decisiones del
legislador son pensadas a través de la forma de un juicio.
Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos. En un juicio
se enuncia, se dice que es la relación de conveniencia o no entre dos conceptos. Consta
de tres partes:
1. Sujeto: sobre lo cual se afirma o niega algo.
2. Predicado: lo que se afirma o niega.
3. Cópula: la unión que expresa la relación de conveniencia o no.
Según su relación pueden ser clasificados en:
1- Categóricos: La relación de conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a
condición, ni alternativas.
2- Hipotéticos: la relación entre el sujeto o predicado está sujeta a una condición. Ej.:
si llueve iré al cine.
3- Disyuntivos: se afirma que alternativamente a un sujeto le convienen o no más
predicados. Ej.: el libro es de Juan o de María.
Las normas jurídicas en cuanto a conductas debidas, son pensadas a través de juicios
del deber.
Kelsen plantea los juicios imputativos, que son hipotéticos y vinculan dos sucesos: un
supuesto y una consecuencia. A un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una con-
secuencia jurídica. Ej.: “si alguien mata” es el supuesto, “debe ser” la cópula, y “una
pena de 8 a 25 años” la consecuencia jurídica.
Cossio, sostiene que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos disyunti-
vos, donde existe una norma con dos partes unidas en forma disyuntiva: la endo-
norma que comprende la conducta lícita, y la perinorma, que comprende la conducta
ilícita más la sanción. Ej.: “debe respetarse la vida ajena” endonorma, “o” copula, “si no
se respeta la vida ajena, la pena debe ser de 8 a 25 años” perinorma.

Las reglas y los principios jurídicos

Existen dos tipos de normas jurídicas concretas, las reglas y los principios.
Los principios son normas que se caracterizan por determinados rasgos. Esos rasgos
serían: el carácter fundamental, el carácter general y la vaguedad.
Los principios son “normas fundamentales”, su modificación o sustitución tiene
como efecto directo una transformación del ordenamiento en el que actúan o desarro-
llan sus efectos. A su vez se puede entender diversas formas:
1) fundamentalidad jerárquica: se identifica con la jerarquía normativa;
2) fundamentación lógico-deductiva: normas de las que son deducidas por vía lógica,
otras normas;
3) fundamentalidad teológica: caracteriza las normas que establecen fines u objetivos
respecto a otras;
4) fundamentación axiológica: se toma de aquellas normas que contienen los valores
políticos y éticos sobre los que se asienta una determinada estructura política y social.
Los principios son “normas generales” en el sentido de que el supuesto está formu-
lado en términos muy generales y abstractos, de la misma manera que las consecuen-
cias normativas tampoco están fijadas y determinada con certeza.
En tercer lugar, los principios son “normas de vaguedad”. Quiere decir que dado su
amplio ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una identificación en-
tre un caso y el supuesto de hecho previsto en la norma.

Diferencia entre principio y reglas: Los principios configuran el caso de forma abierta,
mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada. En las reglas las propiedades que
conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado. En los principios no puede
formularse una lista cerrada.

La estructuración lógica de la norma jurídica: supuesto jurídico y consecuencia

jurídica
Diversos elementos de un juicio: Un juicio es el pensamiento de una relación enuncia-
tiva entre conceptos. En un juicio se enuncia, se dice que es la relación de convenien-
cia o no entre dos conceptos. Un juicio consta de tres partes: un sujeto, una cópula y
un predicado.
El sujeto es aquello de lo cual se afirma o niega algo, el predicado es lo que se afirma o
niega y la cópula es el nexo o unión que expresa la relación de conveniencia o no.
(El Pizarrón es verde)
Sujeto-cópula-predicado

Los juicios según su relación pueden ser clasificados en:

Categorías: La relación de conveniencia o no entre los conceptos no está sujeta a con-
dición, ni alternativas.
Hipótesis: Son los juicios donde la relación entre el sujeto o predicado está sujeta a
una condición (si es primavera, el árbol es verde o si llueve, iré al cine).
Disyuntivos: En los juicios disyuntivos se afirma que alternativamente a un sujeto le
convienen uno o más predicados (si llueve iré al cine o al teatro; el libro es de Juan o
de María).

Juicio enunciativo vs. Juicios imputativos

Un juicio es el pensamiento de una relación enunciativa entre conceptos. En un juicio
se enuncia, se dice que es la relación de conveniencia o no entre dos conceptos.
En los juicios imputativos se vinculan dos sucesos o hechos: un supuesto y una conse-
cuencia. A un supuesto jurídico se le imputa o atribuye una consecuencia jurídica. El
supuesto y la consecuencia están relacionados por la cópula “debe ser”. Ej.:
Si alguien mata debe ser una pena de 8 a 25 años.
Supuesto-cópula-consecuencia jurídica

Para Kelsen la norma jurídica tiene la estructura lógica de un juicio hipotético. Para él
hay un supuesto y una consecuencia, a un supuesto jurídico se le imputa o atribuye
una consecuencia jurídica. Hace hincapié en la conducta ilícita como presupuesto de la
sanción, dejando en segundo plano el pensamiento de la conducta lícita. Denomina
norma primaria a la que comprende la conducta ilícita y la sanción, y norma secunda-
ria a la conducta lícita que es la que evita la sanción.

Cossio sostiene que el derecho debe pensarse a través de juicios imputativos disyunti-
vos. Dice que no existen dos normas, sino una con dos partes unidas en forma disyun-
tiva. Una, la endonorma, que comprende la conducta lícita y la otra, la perinorma que
comprende la conducta ilícita más la sanción.

COSSIO (existe solamente) 1 norma (que se divide en:

1- Endonorma: Comprende la conducta lícita (respecto a la vida ajena).
2- Perinomia: Conducta ilícita mas la sanción (si no se respeta la vida ajena, es decir,
si se mata a otro debe ser de 8 a 25 años).
KELSEN (debe pensarse como Juicios hipotéticos a los impulsivos). 2 sucesos o he-
chos:
1- Norma Primaria: la que comprende la conducta lícita y la sanción supuesto.
2- Norma Secundaria: Conducta lícita, la que evita la sanción consecuencia.

El supuesto jurídico
La estructura lógica de las normas jurídicas pensadas como juicios imputativos tiene
dos partes: el supuesto jurídico y la consecuencia jurídica.
El supuesto jurídico: es la hipótesis que si se actualiza desencadena las consecuen-
cias jurídicas previstas en la norma. Ej.: Art. 8 de Ley 24.192 “será reprimido con pri-
sión de 6 meses a 3 años el que destruyere una cosa inmueble o mueble ajena, con mo-
tivo de un espectáculo deportivo”. El supuesto jurídico es la destrucción de una cosa
mueble o inmueble, con motivo de un espectáculo deportivo. Este hecho puede suce-
der o no, por lo que se dice que es contingente. La consecuencia es la prisión de 6 me-
ses a 3 años.
El supuesto jurídico es la representación normativa de un hecho jurídico, productor
de consecuencias jurídicas.
Los supuestos jurídicos pueden adoptar 3 formas:
1- Hechos jurídicos: son fenómenos naturales que producen consecuencias jurídicas,
sin la intervención del hombre
2- Actos jurídicos: libres u obligados, interviene el hombre con su libertad, para ejer-
cer un derecho o cumplir con un deber impuesto por una norma jurídica.
3- Situaciones jurídicas: comportan un haz de derechos y obligaciones estables sur-
gidas de los status o posiciones ocupados por las personas en la sociedad. Producen
consecuencias con independencia de la concurrencia de actos humanos. Ej.: el status
jurídico de padre genera derechos y deberes.
El código Civil establece que los supuestos jurídicos pueden tener como contenido:
A. Hechos naturales o externos: se realizan por causas ajenas al sujeto, pero que pue-
den producir consecuencias jurídicas. Ej.: nacimiento, muerte, granizo.
B. Hechos humanos o actos jurídicos: ejecutados con discernimiento, intención y li-
bertad. Pueden ser:
a- Voluntarios: son lo ejecutados con discernimientos, intención y libertad, se los de-
nomina actos y se pueden clasificar en:
I. Actos lícitos o actos jurídicos: cuando se dirigen en forma inmediata a la produc-
ción de consecuencias jurídicas.
II. Actos ilícitos: cuando no tiene ese fin, pero la ley les atribuye algún efecto jurídico.
3. Involuntarios: no producen, generalmente, consecuencias jurídicas, pero cuando
son ilícitos, sí. Cuando causan un daño a otro y si, con el daño, se enriqueció el autor
del daño.

La consecuencia jurídica
Son los efectos derivados de la actualización del supuesto jurídico. Son los derechos y
obligaciones que nacen, se modifican y extinguen con la actualización del supuesto ju-
rídico.
4 tipos:
A- Ejecución directa del deber establecido en forma libre o coactiva. Ej.: se firma
un contrato y se debe cumplir con lo estipulado.
B- Sanciones negativas o castigos: son las consecuencias desfavorables. Correspon-
den a una técnica de control social disuasoria, y buscan una doble prevención de las
conductas ilícitas: particular, que el sujeto no vuelva a repetirla; y general, que el
resto viendo la realización de la consecuencia desfavorable se abstenga de esa con-
ducta ilícita. Dentro de las sanciones negativas encontramos la nulidad, la ineficacia
de un acto jurídico, proveniente de la ausencia de una de las condiciones de fondo o de
forma requeridas para su validez.
C- Sanciones positivas: son las consecuencias favorables. Se consideran premios y
corresponden a una técnica de control social promocional. Ej.: concesión de un dere-
cho.
D- Indemnización: tiene una finalidad reparatoria, que busca la obtención de una
prestación económica equivalente al deber jurídico no cumplido.

LA EXPRESIÓN LINGÛÍSTICA DE LA NORMA JURÍDICA

Barraco Aguirre denomina emergente jurídico a la expresión lingüística de la volun-
tad de la autoridad normativa. Las normas jurídicas se exteriorizan generalmente a
través de un texto legal. Este texto, es lo que emerge de lo jurídico.

El lenguaje como forma de comunicación

El lenguaje: es un sistema de signos convencionales o símbolos.
El signo: es un fenómeno que nuestra mente relaciona con otro fenómeno mediante
un vínculo de causalidad. En cambio, cuando la relación entre el signo y el fenómeno
es arbitraria o convencional, es lo que se conoce como símbolo.
Los símbolos: son arbitrarios porque no relacionan el símbolo con el objeto, y con-
vencionales porque la relación se expresa a partir de una convención del grupo.
Elementos de la comunicación:
Emisor: Emite el mensaje.
Receptor: Recibe el mensaje.
Mensaje: lo que se quiere comunicar
Canal: medio o vía utilizada para transmitir el mensaje.
Código o lenguaje: sistema de símbolos utilizados.

2 Clases de lenguajes
1. Natural o vulgar: Lo utilizan los hombres cotidianamente. Se forma espontánea-
mente por los usos lingüísticos del grupo o sociedad.
2. Artificial: creados intencionalmente para la comunicación de ciertos contenidos.
Pueden ser:
a- Técnicos: característicos en los ámbitos profesionales
b- Formales: sólo símbolos arbitrarios, con el fin de centrar la atención en las relacio-
nes entre esos símbolos. (Matemática, lógica)

Las normas jurídicas y las clases de lenguaje

En la mayor parte de las normas jurídicas se recurre al lenguaje con la finalidad de
promulgarlas. Sin embargo, existen normas jurídicas sin que se haya realizado ningún
acto lingüístico.
En general, al supuesto de la norma jurídica conviene expresarlo a través del lenguaje
natural; las consecuencias jurídicas suelen ser comunicadas a través de un lenguaje
técnico.

Los usos o funciones del lenguaje y el derecho

Principales funciones del lenguaje:
1. La función descriptiva o informativa: se da cuando utilizamos el lenguaje para
llevar a la mente del receptor una determinada idea o proposición, que describe un es-
tado de cosas, provocando un cambio en las informaciones o datos que posee. Se
puede predicar verdad o falsedad. Es el más importante.
2. Función directiva o prescriptita: cuando buscamos provocar en los demás una
modificación de sus comportamientos, a través de mandatos, pedidos, ruegos, reco-
mendaciones, indicaciones. Se busca en el receptor una respuesta practica, una acción
determinada.
3. Función expresiva, emotiva o valorativa: se utiliza para transmitir, manifestar o
provocar sentimientos o emociones, o emitir juicios de valor. Se busca conmover al
otro de la acción.
4. Función operativa: para realizar un cambio en la realidad.

La textualización de las normas jurídicas

Favorecen la certeza jurídica, aumenta la posibilidad de divulgación y da una mayor
estabilidad jurídica. Además supone una racionalización mayor de la conducta deci-
dida como debidas.
En la actualidad las normas jurídicas generalmente se exteriorizan a través de un
texto normativo escrito, pero a veces se manifiesta a través de los usos y las costum-
bres de los miembros de la sociedad. Esto nos da la pauta de que la norma jurídica, en
cuanto imperativo o conducta decidida como debida, no se identifica con el texto legal.
La codificación constituye el punto culminante del proceso de textualización del dere-
cho. Un código es una recopilación sistemática de normas sobre una determinada ma-
teria o institución.

El lenguaje y el lenguaje de los juristas

Las normas jurídicas son interpretadas y estudiadas por los científicos del derecho, es
decir los juristas que a partir de esa actividad producen la llamada “doctrina”, consti-
tuido por un conjunto sistematizado de reglas de derecho.
El lenguaje legal es aquel en el que vienen formuladas o promulgadas las leyes y las
demás normas jurídicas positivas, mientras que el lenguaje de los juristas incluye el
empleado por los jueces, abogados y juristas cuando hablan o se refieren a lo que di-
cen las normas jurídicas.
Hay interinfluencia ya que los legisladores se basan en la ciencia de los juristas al ela-
borar las normas, y los juristas participan asesorando en el proceso de elaboración de
las leyes.

Los usos y funciones del lenguaje y el derecho

A través del lenguaje el emisor trata de alguna manera de influir al receptor. Las prin-
cipales funciones del lenguaje son: “la función descriptiva o informativa” que se da
cuando utilizamos el lenguaje para llevar a la mente del receptor una determinada
idea, que describe un estado de cosas, pudiéndose predicar la verdad o falsedad del
mensaje.
Otro uso que realizamos del lenguaje es el “directivo o prescriptivo”, cuando busca-
mos en los demás provocar una modificación en sus comportamientos a través de
mandatos. En la forma prescriptiva no tiene sentido predicar la verdad o falsedad de
lo dicho. Se busca en el receptor una respuesta práctica.
La función “expresiva” del lenguaje se da cuando la utilizamos para transmitir senti-
mientos o emociones, teniendo como objetivo conmoverlo.
Por último el lenguaje cumple una función “operativa” cuando la utilizamos para
crear un cambio en la realidad, por ejemplo cuando decimos “buenas noches” las per-
sonas quedan saludadas.
Estas distintas funciones se dan en forma mixta en la realidad. El uso mas importante
que se realiza del lenguaje en el derecho es el prescripto o directivo, que es el que hace
el legislador al promulgar una ley o el juez cuando dicta la sentencia. Y se da el uso del
tiempo futuro del modo indicativo.

Los problemas del lenguaje jurídico

La ambigüedad de una palabra consiste en que ésta tenga varios significados siendo
un problema a la hora de interpretar una norma (Derecho).
La vaguedad de una palabra se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta
el uso ordinario (alto, pesado, lejos, etc). Estas palabras hacen referencia a una carac-
terística que se da en la realidad en grados diferentes.
La textura abierta constituye un vicio potencial que afecta a todos los términos de los
lenguajes vigilantes o naturales. Consiste en la posibilidad de que surjan dudas acerca
de la aplicabilidad de una palabra que en la actualidad posee un significado preciso y
en un futuro su significado sea insólito o imprevisto.
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MÓDULO 5: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO

EL DERECHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACIÓN

Las normas jurídicas positivas están relacionadas en un sistema que es designado or-
denamiento jurídico, siendo este un medio para establecer el orden social. La expre-
sión orden jurídico se reserva para designar el orden objetivo que surge de la aplica-
ción, cumplimiento o aplicación coactiva de las normas que integran dicho ordena-
miento. En este sentido, orden social y orden jurídico se implican y correlacionan.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA

Un sistema es un conjunto ordenado de elementos según un común principio ordena-
dor donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar y su función. El derecho visto
como ordenamiento jurídico es un conjunto de normas y principios organizados y re-
lacionados de un modo coherente y que forman una unidad.

Ordenamiento jurídico como sistema: sistema de normas e instituciones jurídicas

vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo.
Tipos de sistemas normativos: (Kelsen)
1. Sistemas normativos estáticos: las normas están vinculadas entre sí como las pro-
posiciones en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras par-
tiendo de una o más normas originarias de carácter general. Estas normas están rela-
cionadas por razón de su contenido. Ej.: Los ordenamientos morales.
2. Sistemas normativos dinámicos: las normas se relacionan entre sí a través de una
delegación sucesiva de poder, por lo que la relación entre las normas es formal. Ej.:
Los ordenamientos jurídicos.

Ordenamiento jurídico como estructura (en sentido técnico): una pluralidad de ele-
mentos heterogéneos que integran una totalidad dinámica con capacidad de autorre-
gulación que constituye un sistema cerrado.
-Pluralidad de elementos heterogéneos (integrados por distintas clases de normas).
-Que integran una totalidad /relaciones de subordinación y coordinación entre las
normas)
-Totalidad dinámica (cambia sin modificar su propia identidad)
-Con capacidad de autorregulación (tiene previsto mecanismos para solucionar pro-
blemas). Ej.: la falta de efectividad o eficacia)
-Constituye un sistema cerrado (no depende de otros ordenamientos, es autosufi-
ciente)
Características de estructura:
a- Constituir una totalidad.
b- Dinamicidad
c- Capacidad de autorregulación

El ordenamiento jurídico constituye una estructura en sentido técnico, porque el con-

junto de las normas que lo integran conforman una totalidad de normas inconexas.
Las normas se encuentran entre sí y con el todo resultante, en relaciones de coordina-
ción y subordinación. Las relaciones de coordinación se dan entre las normas de una
misma jerarquía, lo que trae por consecuencia que la introducción de una nueva
norma modifica todo el sistema y también que cada norma extrae su significado de su
relación con las demás. Las relaciones de subordinación se establecen entre normas
de distinta jerarquía, lo que supone que cada norma obtiene su validez de una norma
de grado superior. El ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, ya que posee re-
glas de formación y de transformación que posibilitan su modificación a través de in-
troducción de nuevas normas, sin que el ordenamiento mismo cambie su identidad. La
capacidad de autorregulación del ordenamiento jurídico se visualiza en ciertos dispo-
sitivos encaminados a su conservación, previniendo y corrigiendo posibles fallas.

LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO ESTRUCTURA DE

NORMAS
La estructuración jerárquica del ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico: estructura donde las normas están dispuestas en un or-
den jerárquico, existiendo normas superiores e inferiores. En un ordenamiento, cada
norma obtiene su validez de una norma de grado superior y a su vez otorga validez a
las normas de grado inferior
Las normas primarias pueden limitarse a establecer cuáles son los sujetos competen-
tes para la creación de las normas secundarias, y cuál es el procedimiento que debe
seguirse para su elaboración, pero pueden determinar también criterios materiales de
acuerdo con los cuales deben elaborarse las normas inferiores.
Existe un doble límite en toda actividad creadora de normas:
1. Límite externo: (de forma o de procedimiento), se establece cuando en las normas
de grado superior se fija por quién y con qué procedimiento o formalidades debe ejer-
citarse un poder de creación normativa.
2. Límite interno: (sustancial, material o de contenido), cuando en las normas de su-
perior jerarquía se indica cómo y para qué fines debe ejercitarse aquel poder jurídico.
La existencia de límites en la actividad creadora de normas se vincula con la validez.
La validez: de una norma, consiste precisamente en su conformidad con las demás
normas de jerarquía superior. La validez debe contemplarse desde dos puntos de
vista:
1. La validez formal: tiene relación con la competencia de quien la elaboró y el modo
en que lo hizo. Se vincula con los límites externos de la actividad creadora de normas.
Ej.: ley nacional es formalmente válida cuando ha sido elaborada por el Congreso y el
Poder Ejecutivo, siguiendo el proceso que establece la Constitución Nacional.
2. La validez material o sustancial: se vincula con el contenido de la norma, con su
prescripción. Se vincula con los límites internos. Ej.: ley nacional es sustancial o mate-
rialmente válida cuando lo que dispone respeta los derechos y garantías establecidos
en la Constitución Nacional.
3. Validez natural: es todo derecho positivo fundado en el derecho natural, siendo
éste un derecho superior a toda ley humana.
A partir de las normas constitucionales, que casi siempre son generales y típicas, por
medio de la individualización, se pasa a normas cada vez más particulares y concretas,
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias.

El problema de la validez de las normas primarias: la norma hipotética funda-

mental:
Kelsen afirma que es necesario presuponer la existencia de una norma hipotética fun-
damental, que es la que otorga validez a las normas constitucionales. Esta otorga al
poder constituyente la facultad de dictar la primera constitución y establece la obliga-
ción de la sociedad de obedecer los mandatos. Esta norma constituye una norma hipo-
tética, un presupuesto necesario para dar validez y unidad a todo el ordenamiento ju-
rídico.

La coherencia del ordenamiento jurídico

La coherencia del ordenamiento puede tener problemas cuando existe un exceso de
normas, 2 o más normas regulan una misma conducta.
Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles. Pode-
mos distinguir dos situaciones: la redundancia y las antinomias

La redundancia de normas
Redundancia: Cuando dos normas tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas
consecuencias jurídicas, además pertenecen al mismo ordenamiento y coinciden los
ámbitos de validez.
Requisitos de redundancia:
1. Que el supuesto y la consecuencia de ambas normas coincidan.
2. Que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento.
3. Que coincidan total o parcialmente los ámbitos de validez.

El problema de las antinomias

Antinomia: son dos normas que tienen el mismo supuesto o condición pero las conse-
cuencias son incompatibles. Existe incompatibilidad por contrariedad entre mandatos
y prohibiciones, y por contrariedad entre mandatos y permisos negativos por un lado
y entre prohibiciones y permisos por otro.
Requisitos de antinomias:
1. Incompatibilidad lógica (normas contrarias o contradictorias).
2. Pertenencia al mismo ordenamiento: hay tres posibilidades:
a- Hay antinomia: cuando las dos normas pertenecen al ordenamiento de un mismo
país.
b- No hay antinomia: cuando las dos normas pertenecen a distintos ordenamientos.
c- Situaciones dudosas: la incompatibilidad se da entre normas de un ordenamiento
positivo y del derecho natural, o la incompatibilidad entre normas legisladas y normas
consuetudinarias, o entre las normas del derecho internacional o comunitario, y el de-
recho nacional.
3. El mismo ámbito de validez espacial, material, temporal y personal: Espacial
referido al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias jurídicas. Tem-
poral por el tiempo de aplicación de las normas. Personal, constituida por los sujetos
obligados por una norma. En este sentido habrá antinomia cuando dos normas incom-
patibles regulen las conductas de las mismas personas. Material, se refiere a la mate-
ria o tipo de objeto regulado por la norma.

Clases de antinomias
Clases:
A- Respecto a la coincidencia de los ámbitos de validez:
1. Antinomia Total-Total: cuando los ámbitos de validez de las normas sean total-
mente coincidentes, no pudiéndose aplicar en ningún caso, ninguna de las dos normas
sin que entren en conflicto
2. Antinomia Parcial-Parcial: cuando la coincidencia entre las normas es sólo en
parte.
3. Antinomia Total-Parcial: cuando una de las normas no puede ser aplicada sin en-
trar en conflicto con la otra.
B- Segun concurran o no todos los requisitos necesarios para su existencia:
1. Antinomia propia: cuando las normas son incompatibles, pertenecen a un mismo
ordenamiento y coinciden los ámbitos de validez.
2. Antinomia impropia: cuando concurren sólo algunos de los requisitos necesarios
para su existencia. En este último caso encontramos situaciones donde existe algún
grado de incompatibilidad, sin constituir una antinomia.
a. Antinomias ideológicas: que surgen cuando un ordenamiento se inspira en valores
contrapuestos de igualdad, libertad.
b. Antinomias de proporción: cuando la consecuencia jurídica es desproporcionada
con el supuesto.
c. Antinomias teleológicas: cuando hay contradicción entre los medios propuestos en
la norma y los fines perseguidos por el legislador.
C. Según su solución:
1. Antinomias aparentes: son las que pueden solucionarse.
2. Antinomias reales: son las que no pueden solucionarse.

Criterios de solución de las antinomias

Criterios para la solución:
1- Jerárquico: de 2 normas incompatibles la norma superior o primaria prevalece so-
bre la inferior.
2- Temporal: la norma posterior (última) deroga a la anterior.
3- Especialidad: la norma más particular y concreta deroga a la más general y típica.
También puede ocurrir una antinomia (de criterios) dentro de otra antinomia (nor-
mativa), o conflicto de segundo grado:
A- Por insuficiencia de criterios: cuando las normas incompatibles tienen el mismo
grado jerárquico, el mismo ámbito de validez temporal, personal, material y espacial.
Las normas se anulan existiendo un vacío que el juez deberá llenar considerando vá-
lida una sola o conciliándolas.
B- Cuando la antinomia se da entre las soluciones: se admite que prevalezca el cri-
terio jerárquico sobre los otros.
Solución de conflictos de criterios: Hacer prevalecer el orden jerárquico.

La declaración de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias

La declaración de inconstitucionalidad sólo puede ser realizada, a instancia de parte,
no de oficio, es decir no por iniciativa del juez sólo en un caso concreto. Solo tiene
efecto de la inaplicabilidad de la norma cuestionada respecto a ese caso, es decir, ge-
nera efectos sólo entre partes, sin que la norma pierda su vigencia. De este modo se
soluciona para ese caso concreto la antinomia.

La plenitud del ordenamiento jurídico

La ausencia de norma aplicable da lugar a una laguna del ordenamiento.
Plenitud o completitud en sentido absoluto: Tiene para cada uno de los casos nor-
mas generales y típicas que lo regulan, sin ninguna laguna de legislación.
Plenitud o completitud en sentido relativo o de segundo grado: Con o sin lagunas,
tiene recursos para solucionar esos casos. Prevé mecanismos para llenar las lagunas a
través de la actividad de integración

Los fundamentos de la plenitud:

Tesis del espacio jurídico vacío (Karl Bergbohm): el derecho ocuparía un plano de-
limitado. El plano jurídico es un espacio pleno de derecho, mientras que el plano res-
tante es un espacio vacío o extrajurídico. El juez para resolver el conflicto debe aplicar
el derecho, y conceptualizar, en cada caso, lo que es derecho y lo que no lo es.
Teoría de la norma general excluyente Zitelmann: parte de la existencia de un uni-
verso representado por el espacio social, regulado por normas que se presentan como
copas invertidas. Cada norma regula una porción de ese universo, incluido dentro de
la copa. Cada norma contiene dos mandatos: uno concreto incluyente, que ordena el
modo de regular ese espacio específico de la vida social y otro general excluyente,
que ordena que el resto de la vida social quede excluido de esa regulación.
Carnelutti: sostiene que la capacidad del legislador de prever situaciones de la vida
social es limitada, y por lo tanto es normal la existencia de lagunas legislativas. La ple-
nitud sería relativa o de segundo grado, ya que significa la posibilidad de que todos los
casos encuentren una solución, porque el ordenamiento proporciona instrumentos
para colmar dichos espacios no regulados.
La afirmación sólo existen lagunas de la legislación, se fundamenta en la obligación
que tienen los jueces de resolver todos los casos que se les planteen, aun los no previs-
tos por el legislador.

Fundamentos:
1. Todo caso o conflicto no regulado, constituye un caso extra-jurídico (espacio jurí-
dico vacío).
2. Todo lo que no está prohibido u obligado, está permitido (norma general exclu-
yente).
3. La obligación del juez de resolver los casos, aún cuando haya oscuridad, insuficien-
cia o silencio de la ley (integración).

La clasificación de las lagunas legislativas

A- Según su causa u origen:
1. Subjetivas: Dependen del legislador, quien en forma voluntaria o involuntaria deja
algún caso sin regular.
a- Voluntarias: se producen cuando el legislador decide por algún motivo no regular
un determinado caso. El legislador se limita a orientar al que aplica del derecho, de-
jando que sea éste quien complete la regulación.
b- Involuntarias: surgen por el descuido o imprevisión del legislador.
2. Objetivas: No dependen del legislador. Surgen por el contexto social, político, cultu-
ral que se modifica y aparecen supuestos no previstos por el legislador.
B- Según su relación con las otras normas:
1. Extra legem: El legislador dicta una norma, concreta y particular, que deja fuera del
ámbito de su aplicación espacios sin regular.
2. Inter legem: aparecen cuando la norma es demasiado general y típica. Regula la
conducta de manera general.
C- Según su propia naturaleza:
1. Aparentes o impropias: que pueden ser llenadas a partir de elementos del propio
ordenamiento. (Auto-integración)
2. Reales o propias: para su solución requieren la utilización de recursos que están
fuera del ordenamiento. (Hetero-integración)

La integración de las lagunas legislativas

La afirmación de la plenitud del ordenamiento debe ser vinculada con la idea de que el
ordenamiento debe dar una respuesta jurídica a los casos no previstos, a través de dis-
tintos mecanismos de integración.
2 mecanismos de integración:
1. Mecanismos de auto-integración: cuando se recurre a instrumentos o medios pro-
porcionados por el propio ordenamiento, ej.: la analogía y los principios generales del
ordenamiento
2. Mecanismos de hetero-integración: las lagunas son integradas utilizando elementos
externos al ordenamiento, ej.: los principios de justicia, las costumbres, etc.

LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS

La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos, no se deriva sólo de la
multiplicidad de los Estados, cada uno de los cuales tiene su propio ordenamiento,
sino también de la pluralidad de ordenamientos que surge de otras instituciones so-
ciales. La unidad no significa nada (Lumia)
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MÓDULO 6: EL DERECHO COMO ACTIVIDAD

LAS ACTIVIDADES JURIDICAS

El derecho comprende un conjunto de normas relacionadas constituyendo un ordena-
miento que regla la vida de una sociedad. El derecho es el producto de una serie de ac-
tividades a través de las cuales se elaboran, interpretan, aplican y ejecutan dichas nor-
mas.

ELABORACION DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el con-
junto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (dere-
cho positivo).

Acepciones:
A- Como documento: son los documentos con los que aprehendemos el contenido de
las normas, hace referencia a las fuentes del conocimiento del derecho, (antiguos do-
cumentos, o el Digesto como fuente del derecho romano).
B- Como origen del contenido de las Normas Jurídicas: Elementos, datos, hechos
que determinan el contenido de las normas jurídicas, también llamados fuentes mate-
riales o reales. La doctrina de los juristas, la historia, la opinión pública, las ideologías.
Las fuentes materiales o reales del derecho para alcanzar el status normativo deben
transitar el camino de las fuentes formales.
C- Como hecho creador de una Norma Jurídica: fuente formal del derecho, designa
tres realidades:
1. Autoridad u órgano creador de Normas Jurídicas: Sujetos autores de las normas (le-
gislador).
2. El acto creador de Normas Jurídicas: modo o método de creación de las normas jurí-
dicas, (el acto constituyente, la actividad ejecutiva, la jurisdicción)
3. La forma de manifestación de las Normas Jurídicas: El llamado derecho objetivo, o
derecho en sentido objetivo, es decir, como normatividad, (la constitución, la ley, la
norma consuetudinaria).
D- Como fundamento de validez de las Normas Jurídicas: Kelsen designa como
fuente del derecho a la norma fundante básica de un ordenamiento jurídico, (constitu-
ción).
E- Como fundamento de un Derecho subjetivo: utilizado por los civilistas que entien-
den que aquéllas constituyen el origen de donde nacen derechos y obligaciones para
las personas.
2-Como fundamento del contenido de una norma.
3-Actividad creadora de las Normas Jurídicas Positivas.

La clasificación de las fuentes formales

Existen diversas posturas respecto a la teoría de las fuentes del derecho:
  Teoría monista: Sostiene que el derecho es siempre una producción del es-
tado, que se constituye en la única fuente de creación del derecho.
 Postura dualista: La sociedad crea normas jurídicas en forma paralela con el
derecho estatal, a través de la costumbre jurídica.
 Postura pluralista: Existe una diversidad de fuentes de producción de normas
jurídicas, en forma deliberada o espontánea, por órganos públicos o por los
particulares: la legislación, la costumbre, la jurisdicción, el negocio jurídico, etc

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

Clasificación: (Llambías)
1. Fuente formal del derecho: aquellas que obligan por su autoridad, como la ley, la
costumbre y la norma. Conjunto de actos o procedimientos mediante los cuales son
producidas las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento
Se divide en:
A- Sistematizada: los actos de elaboración de normas jurídicas están previstos y orga-
nizados, estando definidas las condiciones para que se produzca la creación. Son sub-
divididas según los sujetos que intervienen:
a. Por actos públicos: Intervienen los órganos del Estado.
b. Por actos privados: Norma elaborada por particulares.
B-No Sistematizada o espontánea: determinados actos que no se efectúan con el pro-
pósito de crear una norma jurídica, pero que sin embargo producen tal resultado.
a. La costumbre jurídica: La Norma Consuetudinaria.
b. El acto revolucionario: La primera Constitución
2. Fuente material o real del derecho: aquellas que son respetadas por la persuasión
que de ellas emana, como la jurisprudencia, la doctrina de los autores y el derecho
comparado. Factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el conte-
nido de dichas normas.

EL ACTO CONSTITUYENTE
Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de modificación está
previsto en la primera constitución. El producto de esa fuente del derecho es la consti-
tución.
La constitución, ley suprema o fundamental, es la norma primaria del ordenamiento
jurídico. Según su procedimiento de reforma se clasifican en:
1- Pétreas: no proveen mecanismos para su modificación. Solo pueden ser sustituidas
o modificadas a través de un acto revolucionario que imponga otra constitución.
2- Rígidas: La modificación se realiza a través de un órgano especial y a través de un
procedimiento distinto al de la reforma de normas ordinarias.
3- Semirrígidas o semiflexibles: Son modificadas por órganos legislativos ordinarios
pero a través de un procedimiento especial, por ejemplo una mayoría especial para su
aprobación.
4- Flexibles: Son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo procedimiento
que el de las leyes ordinarias.
A nuestra constitución podemos ubicarla en las semirígidas o semiflexibles a partir de
1994.
El Art. 30 establece que la constitución puede reformarse total o parcialmente a través
del siguiente procedimiento:
1- la declaración de la necesidad de la reforma.
2- la convocatoria de una Convención Constituyente, que debe convocarse con el fin de
aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.

LA LEGISLACION
Legislación: conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales que partici-
pan en la función legislativa formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de
obligatoriedad general. La más importante fuente creadora de normas generales y tí-
picas. Sus productos son las leyes.
Los sentidos de la palabra ley
a- En sentido restringido: son las normas jurídicas emanadas del poder legislativo
con el carácter de leyes.
b- En sentido amplio o legislación: todo el derecho legislado, a toda norma jurídica
instituida deliberadamente por órganos que tengan potestad legislativa.
a-Norma jurídica: Tiene los caracteres de toda norma jurídica.
b- Establecida en forma deliberada y consciente: La ley es una norma esencialmente
reflexiva y técnica, lo que distingue de la norma consuetudinaria que se origina en
forma espontánea en la sociedad.
c- Por órganos con potestad legislativa: Representan a la comunidad política organi-
zada, por lo que no abarca a la jurisprudencia.

El proceso de elaboración de las leyes

Seis etapas:
1- La iniciativa: constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el poder legis-
lativo. Podemos distinguir entre:
A. Iniciativa parlamentaria: es ejercida por los miembros del poder legislativo.
B. Iniciativa ejecutiva o presidencial: es ejercida por el poder ejecutivo.
C. Iniciativa judicial: es ejercida por los miembros del poder judicial.
D. Iniciativa popular: es ejercida por los particulares.
En nuestro país los miembros del poder judicial no tienen iniciativa legislativa.
2- La discusión: es el análisis por parte del poder legislativo del proyecto presentado.
En nuestro país, en el poder legislativo existen dos cámaras que integran el congreso
de la nación:
A. Cámara de Diputados: que representa al pueblo, cada provincia elige un número
de diputados proporcional a su población.
B. Cámara de Senadores: que representa a las provincias, hay tres senadores por
cada una, elegidos dos pertenecientes al partido con más votos y uno por el que le siga
en número de sufragios.
La cámara en donde es presentado un proyecto de ley, cualquiera de las dos, se de-
nomina cámara de origen. La cámara que lo recibe en segundo término se llama cá-
mara revisora. Con el fin de establecer una especialización en cada cámara funcionan
comisiones que deben dictaminar los proyectos sometidos a decisión. Después que se
da entrada a un proyecto de ley, la cámara decide si lo envía a la comisión competente
según la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir directamente. Antes de la apro-
bación hay dos discusiones: en general, sobre la idea del proyecto en su conjunto; y la
otra en particular, tratando articulo por artículo y se va votando sobre si se los modi-
fica, suprime o se los deja como están.
3- La sanción: consiste en la aprobación del proyecto por las dos cámaras del con-
greso.
4- La promulgación o veto: una vez sancionado pasa para su análisis y consideración
al poder ejecutivo, que tiene dos posibilidades: vetarlo total o parcialmente, o promul-
garlo expresa o tácitamente.
A)- La promulgación es la aprobación del proyecto de ley, que había sido sancionado
por el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo. Puede ser:
a. Promulgación expresa: cuando el Poder Ejecutivo, por medio de un decreto pro-
mulga la ley, disponiendo su cumplimiento y ordenando su publicación en el Boletín
Oficial.
b. Promulgación tácita: Cuando el Poder Ejecutivo deja transcurrir el plazo establecido
para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada automáticamente.
B)- El veto es el rechazo total o parcial, que el ejecutivo devuelve a la cámara donde es
nuevamente discutido. Si las dos cámaras lo aprueban nuevamente entonces el ejecu-
tivo lo deberá promulgar si o si.
5- La publicación: es la última etapa del proceso legislativo, a través de ella se pone
en conocimiento de todos, el texto de la ley sancionada y promulgada, se realiza en el
boletín oficial
6- La vigencia: Las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la norma, sino 8
días después de su publicación.
La codificación
La elaboración de normas generales y típicas adopta 2 formas:
El sistema de la incorporación: consiste en el dictado aislado y progresivo de las le-
yes, en función de las exigencias y los requerimientos de la vida social. Las normas son
recopiladas en colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por mate-
ria, en forma cronológica.
El sistema de la codificación: radica en la promulgación de un cuerpo sistemático de
normas sobre una determinada materia o institución, llamado código. En la práctica
coexisten los códigos con las leyes. 2 Formas de codificación:
1. Por materia, civil, penal, comercial.
2. Por instituciones, de la familia, del niño, de la propiedad.

La legislación como fuente del derecho en el derecho argentino

El código civil establece que las leyes son obligatorias para todos los habitantes del te-
rritorio argentino, ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
Las leyes no podrán alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la
constitución nacional. De este modo se establece el principio de subordinación de la
legislación a las normas constitucionales.

LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS

4 clases de reglamentos:
1- De ejecución o ejecutivos: también llamados reglamentarios, son los que regla-
mentan las leyes emanadas del poder legislativo, para facilitar su aplicación. Están je-
rárquicamente subordinados a la ley.
2- Autónomos o independientes: dictados por el poder ejecutivo en uso de sus atri-
buciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
3- Delegados: dictados por el poder ejecutivo en razón de una delegación que, en
ejercicio de sus atribuciones, le realiza el poder legislativo.
4- De necesidad y urgencia: son los dictados por el poder ejecutivo, frente a una si-
tuación excepcional que hiciera imposible seguir los trámites normales de sanción de
las leyes, sin autorización del congreso.
Los decretos deben ser publicados en el boletín oficial para tener vigencia. Los
decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto.

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA JURISPRUDENCIA

La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho, en
cuanto a productora de los fallos y sentencias, normas jurídicas, particulares y concre-
tas.

Los sentidos de la expresión jurisprudencia

Jurisprudencia: proviene del latín jurisprudentia. Compuesta por los vocablos
juris (derecho), y prudentia (conocimiento, ciencia).

1- como ciencia del derecho:

Es una importante fuente material del derecho, ya que la opinión de los juristas in-
fluye en la creación de normas jurídicas típicas y generales por el legislador, como en
la elaboración de las sentencias judiciales, normas individuales y concretas, por parte
de los jueces.
2- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y
órganos dotados de potestad jurisdiccional:
Constituye una de las fuentes documentales del derecho más importante para los es-
tudios jurídicos. Las sentencias de tribunales permiten:
a. Conocer el derecho vigente de una sociedad determinada, receptando con fidelidad
y efecto práctico las diversas manifestaciones de los cambios en un ordenamiento jurí-
dico.
b. Medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurídicas.
La jurisprudencia en el significado que estamos analizando, es una fuente material del
derecho, ya que el legislador al crear nuevas normas generales, y el juez al dictar su
sentencia, tiene en cuenta lo resuelto por los jueces con anterioridad. Es innegable la
incidencia de la jurisprudencia de nuestros tribunales en el cambio legislativo, ya que
muestra al legislador la necesidad de nuevas normas, y sugiere su contenido.
3- como la decisión de un juez o tribunal:
Los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas. En esta tarea los
magistrados suelen conceder a las normas jurídicas un alcance mayor o menor del que
surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance en aras de alcanzar la
justicia en el caso planteado.
La sentencia sólo es efectiva en relación con el caso concreto decidido, por ello, la mi-
sión del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar sentencia sin
crear normas generales y típicas como lo hace el legislador.
Existen fallos que adquieren un valor especial como fuente del derecho, los de la corte
suprema de justicia de la nación y de los tribunales supremos de cada provincia.
Los fallos plenarios son sentencias dictadas por los miembros integrantes de las cáma-
ras de una determinada circunscripción, en un caso determinado respecto al cual
existe jurisprudencia contradictoria en casos semejantes. A través de estos, se esta-
blece jurisprudencia obligatoria para todas las cámaras que participan en el acuerdo y
jueces de primera instancia subordinados, además de resolver el caso concreto.
Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:
1. como hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso en
cuestión.
2. como hecho creador de una norma general y típica que obliga a las cámaras y a los
tribunales inferiores.
4- como la actividad decisoria concordante de los órganos jurisdiccionales:
Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a través de sus sentencias
adquieren mayor significado cuando reciben la aceptación social, que comienza
cuando dichos criterios son aplicados por los demás órganos jurisdiccionales para re-
solver casos similares.

La jurisprudencia en el derecho argentino

Aunque no corresponde contrariar la jurisprudencia de la corte suprema de justicia,
nada impide a los jueces apartarse de la doctrina cuando exponen fundamentos váli-
dos para llegar a diferente conclusión, pues las sentencias tienen eficacia vinculante
sólo en relación al proceso en que se dictan y la interpretación no es intangible ni obli-
gatoria fuera de su ámbito. El plenario es la unificación de la jurisprudencia con ca-
rácter obligatorio. La doctrina plenaria no constituye una ley, sino la interpretación
de una ley. Los fallos plenarios tienen por objeto fijar la doctrina legal y la interpreta-
ción de las leyes. La sentencia plenaria inviste el carácter y condición de ley interpre-
tativa. La reunión plenaria se justifica cuando el caso a decidir requiera la interpreta-
ción de la ley aplicable o evitar el dictado de sentencias contradictorias.

Las principales colecciones de jurisprudencia en la república Argentina

Los fallos de los tribunales son publicados, a través de colecciones de jurisprudencia,
las cuales pueden ser de carácter oficial y también de carácter privado, o comercial.
La colección de jurisprudencia es una serie de publicaciones que dan a conocer los fa-
llos judiciales, también puede ser un conjunto de libros de una determinada editorial
(pública o privada) que publica fallos judiciales en forma ordenada y sistemática, fa-
llos a los que se suelen agregar monografías, notas doctrinales, resúmenes de senten-
cias, etc., facilitando en todos los casos el acceso a los fallos a través de índices.

LA COSTUMBRE JURIDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS

El concepto de costumbre jurídica
La costumbre jurídica, derecho no escrito o derecho consuetudinario, es un fenó-
meno social consistente en la repetición constante y prolongada de actos realizados
con la conciencia de su obligatoriedad jurídica.
2 elementos:
1. Objetivo: La práctica constante, general y uniforme de una determinada conducta.
2. Subjetivo: La conciencia de su obligatoriedad jurídica.
Los caracteres fundamentales son:
1. La repetición uniforme de conductas en determinadas circunstancias y condiciones.
2. La aprobación expresa o tácita de los órganos estatales competentes, normas que no
pertenecen a ningún cuerpo legal.
3. Son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de regular la convivencia
de sus miembros.
La costumbre jurídica se diferencia de la legislación como modo de crear normas jurí-
dicas en que es un proceso de creación normativa descentralizado, democrático y au-
tónomo, mientras que la legislación es un proceso centralizado, autocrático y heteró-
nomo. Como proceso de creación de normas consuetudinarias es descentralizado pues
la norma surge de la repetición constante y uniforme de determinados comportamien-
tos por parte de la generalidad de los miembros de la sociedad.

Clasificación en su relación con las normas legisladas:

Según su posición frente a la ley:
1. Costumbres según la ley: son aquellas cuyas disposiciones están de acuerdo con
los principios de las normas legisladas, cumpliendo una función complementaria
2. Costumbres fuera de la ley: son aquellas cuyas normas regulan los casos no pre-
vistos por la ley, desempeñando una función subsidiaria y extralegal
3. Costumbres contra la ley: contradicen las normas legisladas, funcionan como anu-
lación de normas jurídicas positivas. Podemos distinguir dos situaciones:
a. Costumbre derogatoria: cuyo contenido es contrario con el de una ley, a la que
hace perder su vigencia.
b. Desuetudo: al caso donde la ley nunca tuvo vigencia.
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MÓDULO 7: La elaboración de normas particulares y concretas
LA APLICACIÓN DEL DERECHO
Aplicación: es la actividad de resolver un caso o situación, elaborando una norma
particular y concreta, a partir de las normas generales y típicas, y constituye una con-
dición de la efectividad social del derecho. Las normas generales y típicas, para poder
ser cumplidas deben ser particularizadas y concretadas, es decir que determinen los
derechos y obligaciones de cada persona involucrada en cada situación.
En la actividad de aplicación no siempre intervienen los jueces, ya que en la mayor
parte de los casos, son el Estado a través de los órganos administrativos y ejecutivos, y
los particulares los que aplican el derecho en la vida cotidiana.
Tanto el estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en forma habitual
innumerables normas particulares y concretas.

LA APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

A. La actividad jurisdiccional como forma de resolución de los conflictos de inte-
rés.
En la vida social encontramos conflictos, que derivan de la contraposición de intereses
particulares entre los hombres, y del incumplimiento de las normas dictadas para pre-
venir y resolver estos conflictos.
En las vías de hetero-composición de conflictos, intervienen los órganos especializa-
dos que son los tribunales o jueces.

B. Las formas de entender la actividad jurisdiccional

2 maneras de entender la actividad de los órganos jurisdiccionales, al aplicar el dere-
cho, en la resolución de conflictos de intereses que se plantean:
1. Como una actividad declarativa: tendiente a establecer lo que las normas genera-
les y típicas prescriben para una situación, la aplicación del derecho consiste en una
subsunción mecánica de los hechos o casos que se presentan en la vida social, bajo la
norma legal, para extraer, por medio de un razonamiento las consecuencias previstas
en la norma. Para esta concepción, conocida como formalismo jurídico, el derecho
constituye un conjunto de normas del que pueden deducirse soluciones para todas las
situaciones posibles; la única fuente valida es la ley y, en su aplicación a los casos con-
cretos, ésta debe limitarse a su inclusión o exclusión en el sentido de la norma. Tiene
como objetivo, la seguridad jurídica, “es mejor un gobierno de las leyes a un go-
bierno de los hombres”.
2. Como actividad creadora: la aplicación es una actividad creadora donde existe un
grado de ponderación y valoración de las normas, que deben ser interpretadas por
parte de quien las aplica, antes de ser cumplidas. Para estos autores, los realistas, el
derecho esta constituido especialmente por decisiones judiciales; las normas genera-
les y típicas son meras pautas que los tribunales podrán o no tener en cuenta en su la-
bor de administración de justicia. La aplicación constituye una tarea creativa, donde
existe una amplia libertad para interpretar el caso.
En la aplicación de las leyes confluyen 2 limitaciones:
A. El límite legal: constituido por las normas que establecen los criterios para la aplica-
ción del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador.
B. El límite ideológico: constituido por las convicciones morales e ideológicas del apli-
cador hace imposible una aplicación rígida de lo establecido por las normas cuando
lleva a una solución que vaya en contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.

La aplicación del derecho plantea una serie de problemas:

a)- La elección de la norma aplicable con relación al tiempo.
b)- La determinación de la norma aplicable con relación al territorio.
c)- La interpretación de las normas jurídicas vigentes.
d)- La solución de los casos no previstos por el ordenamiento jurídico, es decir su inte-
gración.

C. La jurisdicción como actividad productora de normas individuales y concretas

Los tribunales o jueces están dotados de jurisdicción. La jurisdicción es la potestad
conferida por el estado a determinados órganos para resolver mediante la sentencia
las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer cumplir sus decisiones. Por
ello pensamos a la jurisdicción como una actividad productora de normas particulares
y concretas. Los productos son las sentencias o fallos y demás resoluciones judiciales.
Clases de jurisdicción:
a. Según el poder del estado que la ejerce:
1- Judicial: cuando está a cargo del poder judicial: Jueces o tribunales, nacionales o
provinciales.
2- Administrativa: cuando está a cargo del poder ejecutivo.
3- Parlamentaria o Legislativa: cuando está a cargo del poder legislativo.
b. Según su carácter:
1- Ordinaria: ejercida por el Poder Judicial, se clasifica en nacional o federal y provin-
cial.
2- Especial: ejercida por los otros poderes a través de distintos órganos, Ej.: Jurisdic-
ción militar.
c. Según la fuente de la cual emana:
1- Propia: cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley.
2- Delegada: ejercida en virtud de encargo de otro juez o tribunal, a través de un ex-
horto o carta rogatoria. Está circunscripta o restringida a los límites que el tribunal
delegante le hubiere fijado.
d. Según haya o no conflicto de intereses:
1- Contenciosa: cuando hay intereses en conflictos.
2- Voluntaria: cuando la intervención del juez o tribunal se limita a formalidades.

D. La competencia
La aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado. Criterios para
distribuir la competencia:
a. Competencia territorial: se vincula con el ámbito espacial dentro del cual un juez
o tribunal ejerce su jurisdicción.
b. Competencia material: determinada por la diversidad de las cuestiones y la ne-
cesidad de especialización de trabajo de jueces o tribunales. Ej.: Tribunales civiles, pe-
nales, comerciales.
c. Competencia personal o por razón de personas: Ej. Juez de menores.
d. Competencia según el monto: la cuantía del asunto. Ej. Delitos con prisión mayor
a 3 años.
 e. Competencia por razón de la instancia o grado: supone la existencia de tribu-
nales de distinta jerarquía. El examen y juzgamiento de los distintos casos comienzan
ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos fallos o sentencias son sus-
ceptibles de ser revisados, por los tribunales de alzada o de segunda instancia, si al-
guna parte interpusiera un recurso. Excepcionalmente puede existir una tercera ins-
tancia o instancia extraordinaria, generalmente ante los tribunales superiores de justi-
cia o la Corte Suprema.
f. Competencia según el turno: regula el tribunal competente según determinado
momento. Ej.: Si un determinado ámbito territorial o circunstancial existe más de un
tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece la necesi-
dad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos.

E. La acción
Es el derecho de una persona para promover la intervención de un órgano jurisdiccio-
nal del estado, a efecto de tutelar una determinada pretensión jurídica, basada en un
derecho sustancial. Ej.: si Juan me debe mil pesos tengo el derecho de presentarme
ante tribunales para solicitar su intervención y lograr que me pague (pretensión jurí-
dica). El acto por el cual ejercito mi acción se llama demanda.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso para mediante éste, alcanzar que
la jurisdicción decida el conflicto que determinó el nacimiento de aquélla. Es un dere-
cho autónomo. Acción y jurisdicción se corresponden, pues mediante la acción se pone
en movimiento la actividad del órgano jurisdiccional que ha de culminar en el fallo o
decisión que acoja o desestime la pretensión, según ésta resulte o no basada en un de-
recho sustancial fundado en una norma válida vigente aplicable.
Quien interpone una acción se denomina demandante, y en el ámbito penal acusador o
querellante. A la acción se contrapone, en carácter de defensa, la excepción que es la
facultad de repeler la acción cuando es injusta.
Para interponer una acción se debe cumplir con ciertas condiciones. Para que la ac-
ción sea admitida se debe ser el titular del derecho invocado, conforme a alguna
norma del ordenamiento jurídico y el demandado debe ser el titular de la obligación
correlativa.

F. El proceso
Serie de actos jurídicos realizados principalmente por el juez y las partes, que tiende
objetivamente a la realización del derecho sustantivo, y subjetivamente a la solución
de las controversias entre las personas.
El juicio es el acto final de la función jurisdiccional, el acto de decisión del juez res-
pecto al conflicto.
El proceso, en cambio, sería la serie de actos necesarios para llegar a juicio, por lo que
se dice que es un instrumento del juicio. Sin embargo, hay que reconocer que durante
el proceso también se enjuicia, ya que todos los actos procesales necesitan de otros
tantos juicios. “No se puede proceder, sin juzgar, ni juzgar sin proceder”.
El procedimiento es el conjunto de las normas que se deben seguir para la realización
del proceso. Todo proceso requiere un procedimiento.
El litigio es el conflicto de intereses planteado en el proceso, y queda establecido una
vez que se ha contestado la demanda.

El proceso judicial tiene 5 etapas:

A- Etapa introductoria: comienza con la demanda, a través de la cual se inicia el
proceso, y consiste en la exposición de los hechos y del derecho en que se fundamenta
una determinada pretensión. Al presentar la demanda ante un órgano jurisdiccional el
actor está solicitando la intervención del juez o tribunal.
- Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que comparezca ante
el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso. Si el demandado no
comparezca, se lo declara en rebeldía y el proceso continúa sin su presencia. Si com-
parece se le corre traslado de la demanda para que la conteste. Correr traslado de la
demanda significa comunicar a la otra parte la existencia y el contenido de la demanda
para que la responda. El demandado puede contestar la demanda allanándose u opo-
niendo excepciones.
El allanamiento es el reconocimiento como fundada la pretensión del actor, que
exime a éste de la carga de la prueba, y produce la extinción del litigio.
Oponer excepciones significa defenderse. Las excepciones son las defensas invocadas
por la parte demandada tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del ór-
gano jurisdiccional. La demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva,
inoportuna, generando cada situación distintos tipos de excepciones.
Las excepciones perentorias, buscan destruir la acción oponiéndole una defensa sus-
tantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda, Ej. Si se demanda para obtener el
pago de una deuda, las excepciones del pago total o parcial constituyen excepciones
perentorias.
Las excepciones dilatorias, se fundan en aspectos formales de la acción, y buscan pro-
rrogar o postergar la consideración del contenido mismo de la demanda. Ej., una ex-
cepción dilatoria sería la de incompetencia del tribunal ante el cual se inició la de-
manda.
- Una vez contestada la demanda, queda trabada la litis, a partir de lo manifestado
por las partes en la demanda y en la contestación. Luego comienza la etapa probatoria.
B- Etapa probatoria: la prueba es la fase del proceso donde el actor y el demandado
tratan de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la acción y sus excep-
ciones.
La carga de la prueba pasa en primer lugar sobre el actor por ser el primero que sos-
tiene la realidad del hecho; el demandado le es suficiente negar lo que dice el actor,
para colocar a la otra parte en el deber de probar. Solo si el demandado invoca otras
defensas, debe probar los hechos que sustenta.
Medios de pruebas:
Directos Suponen un contacto inmediato del magistrado con el motivo de la
prueba, tenemos al reconocimiento judicial.
IndirectosLa confesión, el testimonio, la pericia, los informes. La percepción del
juez es reemplazada por la representación que se efectúa a través de los dichos de
otros. Cuando ninguno de estos dos caminos es posible se recurre a la re-
construcción a través de las presunciones.
1- La confesión: Consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de
un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas desfavorables para
ella. Es decir la declaración del actor o el demandado en contra de sí mismo.
2- La prueba testimonial: Consiste en la declaración de un tercero no interesado
en el conflicto ni vinculado con la partes, sobre hechos que ha visto, oído o per-
cibido por cualquiera de sus sentidos. El testimonio constituye un acto procesal
en donde una persona relata lo que sabe sobre ciertos hechos.
No pueden ser testigos los menores de catorce años ni los dementes. El paren-
tesco o la amistad del testigo con una de las partes, si bien no impiden el testi-
monio son causales que invalidan o disminuyen su valor.
3- La prueba pericial: Constituye el informe que hacen al juez personas idóneas,
peritos, en una determinada ciencia u oficio. Ej.: pueden ser peritos los médi-
cos, ingenieros, trabajadores sociales, etc.
4- El reconocimiento judicial: Consiste en una visión del lugar del hecho que
realiza el propio magistrado. Se efectúa en materia de desalojos, delitos, etc.
5- Las presunciones o prueba indiciaria: son los indicios sobre los hechos que
se alegan, resultan de la inferencia que se saca de un hecho conocido, para lle-
gar al establecimiento de otro hecho desconocido. Las presunciones para ser
admitidos como prueba deben ser graves, precisas y concordantes, como por
ejemplo la existencia de manchas de sangre en la ropa del supuesto autor del
homicidio, su presencia en cercanías del lugar del hecho, el salir huyendo o elu-
dir a la autoridad.
Éstas pueden ser:
A- Presunciones legales: (establecidas por la ley) Pueden ser absolutas o de iuris et
de iure, que no admiten prueba en contrario (por Ej. que las leyes son conocidas por
todos); o pueden ser relativas o iuris tantum, que admiten prueba en contrario.
B- Presunciones judiciales o simples: (establecidas por el tribunal o juzgador). Ej.:
Manchas de sangre en la ropa del supuesto homicida.
 6- La prueba documental:
Documentos Representación objetiva de un pensamiento bajo la forma material o
literal.
Instrumentos Son los escritos que comprueban la existencia de los hechos (contra-
tos, escrituras). Pueden ser "públicos” (escrituras públicas o actos judiciales con la in-
tervención de un funcionario público) o “privados” (como cartas, facturas. Estas no
tienen valor probatorio por sí mismo como ocurre con los públicos, sino que se debe
constatar su autenticidad).Son los documentos o representación objetiva de pensa-
miento en forma literal o material; y los instrumentos, que son los escritos que com-
prueban la existencia de los hechos, Ej. un contrato, una carta.
7- La prueba informativa: consiste en los datos proporcionados por escrito al tri-
bunal.
3 sistemas de valoración de las pruebas:
1- Pruebas legales o tasadas, o de la verdad formal: consiste en establecer de an-
temano el valor de las pruebas.
2- Las libres convicciones o de la verdad real: el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectúe el juez o tribunal.
3- La sana critica o apreciación razonada de las pruebas: sistema intermedio en-
tre los dos anteriores: el juez debe convencer a los demás, con una ponderación razo-
nada de las pruebas producidas.
C- Etapa Conclusiva
a) El alegato: Se inicia con el alegato de las partes. Es una expresión oral o escrita ba-
sada en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se
trata de afirmar o reafirmar una pretensión o debilitar o desvirtuar las razones de la
parte contraria. A través de los alegatos las partes exponen al juez sus conclusiones en
relación con las pruebas producidas durante el proceso.
Recibido los alegatos de las partes, el expediente de la causa pasa al juez o tribunal
para ser resuelto a través de la sentencia.
b) Sentencia: Consta de 3 partes.
 Los vistos: Relación sintética de lo obrado en los autos, las pretensiones aducidas y
sus fundamentos de hecho y de derecho.
 Los considerandos: contienen la obra crítica del juzgador que apoyándose en lo
obrado formula un juicio acerca de los derechos de las partes. Constituyen la expre-
sión dialéctica del proceso.
 Los resultandos: En el momento decisivo de la sentencia expresa aquello que el
juez resuelve para poner término al debate judicial. En ella está, brevemente expre-
sada la justicia para el caso concreto.
2 Tipos de resoluciones:
1. Decretos o providencias: son decisiones de mero trámite, que el juez dispone, res-
pecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para llevar adelante el proceso.
Los decretos o providencias no deben estar necesariamente fundados. Ej.: los que ad-
miten la demanda.
2. Los autos interlocutorios: son las decisiones judiciales, debidamente fundadas,
que resuelven un incidente.
c) Recurso: Acto procesal por el cual la parte que se considera agraviada por una re-
solución judicial pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo juez o tribu-
nal que la dictó, o a un juez o tribunal jerárquicamente superior.
Tipos:
1- Recurso de apelación: remedio personal que tiene la parte de un juicio que se
considera perjudicado o agraviado por la sentencia del juez inferior, a fin de
que un tribunal de alzada (jerarquía superior) anule, la decisión.
2- Recurso extraordinario: solicitud de anulación o reforma de un fallo judicial,
que se presenta ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por aplicación
de las leyes no conforme con lo dispuesto por la Constitución Nacional.
Si las partes no están de acuerdo con la sentencia pueden imponer un recurso con lo
cual se inicie la etapa impugnativa, donde el expediente es enviado a un tribunal de se-
gunda instancia para que lo revise y resuelva confirmando o revocando la sentencia. Si
la sentencia es consentida por las partes adquiere calidad de “firme”, pasando a la úl-
tima etapa del proceso que es la ejecución de la sentencia.
d) Ejecución: El juez hace cumplir aun por medio de la fuerza la sentencia, siendo ésta
efectiva.
“El Proceso Penal se caracteriza por consistir de dos partes, el sumario y el plenario. El
sumario es la etapa previa que es llevada a cabo por el fiscal a través de la investiga-
ción fiscal, actuando el juez de instrucción solo como órgano de control. Esta concluye
cuando el fiscal requiere la citación a juicio, teniendo pruebas suficientes para expo-
ner ante el tribunal. Si el imputado es procesado se pasa a la etapa del plenario,
donde el fiscal ejerce la acción penal en nombre de la sociedad y acusa al procesado. El
resto del proceso penal es similar a las etapas que hemos analizado del proceso en ge-
neral”.
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MÓDULO 8: Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho:
La interpretación.

 Interpretar: Es determinar el sentido y alcance de la ley, es decir, que ordena y a

quién ordena. La interpretación se hace en función de todo el ordenamiento jurídico
positivo.
 Integrar: Es producir una norma individual cuando hay una laguna legislativa.
Esta norma será aplicada en principio para la resolución del caso que motivo su crea-
ción.

La interpretación del derecho:

 Sentido amplio: Actividad dirigida a comprender el significado de algo que fun-
ciona como signo de cualquier otra cosa. En lo jurídico se utiliza este sentido para la
interpretación de los hechos de un caso o circunstancia política, social, etc que dan
origen a una ley.
 Sentido estricto: Es una actividad mental que sirve para buscar o atribuir signifi-
cados a un símbolo.

La interpretación jurídica se distingue de la general porque su texto, es decir las nor-

mas jurídicas positivas son su objeto. Esto no solo es una actividad de los jueces sino
que todos los destinatarios de las normas jurídicas positivas combinen con la inter-
pretación de las leyes para su comprensión.

Las clases de interpretación

1- Interpretación Doctrinal: Es, como su nombre claramente lo indica, la interpreta-
ción practicada por los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos,
por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican
a la ciencia del derecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como
“científica”.
2- Interpretación Judicial: Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus
decisiones (sentencias y demás resoluciones motivadas jurídicamente) en las cuales
esta interpretación queda plasmada. Preferida de quienes han trabajado en este
campo de la teoría general del derecho.
3- Interpretación Auténtica: Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice
también que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo,
en el entendimiento de que éste es el autor de la norma y de allí que a esta interpreta-
ción se le denomine también “interpretación legislativa”.
a) Según el sujeto:
1- Privada: Es la que realizan los científicos del derecho como los abogados, y recibe
el nombre de “interpretación doctrinal”. Es una actividad que no se dirige directa-
mente a la aplicación del derecho sino a su conocimiento y sistematización. Contri-
buye a facilitar la aplicación del derecho por los distintos operadores jurídicos. Una ta-
rea que realizan los abogados además es la de elaborar informes, no para resolver
conflictos sino para prevenir de los mismos a sus clientes por medio del asesora-
miento profesional. La interpretación privada carece de obligatoriedad pero contri-
buye a la tarea de jueces y legisladores.
2- Pública: Es la que realizan los órganos del Estado. Dentro de la interpretación pú-
blica podemos distinguir:
a. Interpretación Legislativa: Es la que realiza el propio legislador que creo la norma
interpretativa. Sin embargo se cuestiona que el legislador al dictar la norma interpre-
tativa no esta creando una, sino que solo esta interpretando la anterior.
Aún así, las normas interpretativas tienen el mismo grado de obligatoriedad que las
normas interpretativas. Los órganos jurisdiccionales también pueden dictar y dictan
resoluciones o sentencias que aclaran o interpretan sus disposiciones.
b. Interpretación Judicial: Es la interpretación realizada por los jueces o tribunales a
través de sus sentencias o fallos, para resolver los casos que se le presentan a partir de
las normas generales o típicas del ordenamiento.

b) Según sus efectos o su resultado:

1-Literal o declarativa: Aquella cuyo resultado corresponde con el texto de la norma
interpretada.
Una interpretación puede ser restrictiva o extensiva cuando el resultado restringe o
amplía el significado textual de la norma.
2- Restrictiva: Consiste en la restricción del significado literal de una norma, de ma-
nera que quedan excluidos de su ámbito de aplicación algunos supuestos que podrían
quedar incluidos en la letra de la norma.
3- Extensiva: Radica en el extender el significado literal de una norma hasta abarcar
casos que estaban excluidos en la letra.

Las formas de interpretación jurídica

Existen dos grandes teorías que intentan dar respuesta de diversas maneras sobre el
objeto o fin de la interpretación jurídica.
1-Teoría subjetiva de la interpretación: Consiste en establecer lo que efectiva-
mente quiso imponer como debido el legislador, es decir, en conocer la voluntad nor-
mativa del creador de la norma. El problema que presenta es el hecho de que las nor-
mas en general son antiguas y no se puede conocer la voluntad de los legisladores.
Además el proceso de elaboración de leyes es extenso y no se puede saber a quien
atribuirle la voluntad creadora de las leyes, ya que en su mayoría desde la etapa inicia-
tiva hasta su publicación surgen cambios desde las distintas cámaras.
2-Teoría objetiva de la interpretación: Esta teoría nos dice que el significado de una
norma hay que hallarlo en ella misma y no en su creador, y que tanto la teoría objetiva
como la subjetiva deben trabajar de manera conjunta, es decir, dejando la subjetividad
para las normas que recién ingresan en el ordenamiento. Saber sobre que hechos fue-
ron creadas, y que a medida que transcurra el tiempo se interprete de manera más ob-
jetiva las mismas normas ya que la sociedad cambia y evoluciona.

Los instrumentos para la interpretación jurídica

La interpretación jurídica es un acto unitario que exige la coordinación y la conjuga-
ción de distintos instrumentos o criterios complementarios que deben ser utilizados
en la búsqueda del significado exacto de la voluntad del legislador y de la solución mas
justa, conforme a los valores vigentes en la sociedad. Estos métodos son:
1. Instrumento literal: Dado que las normas jurídicas se encuentran textualizadas, la
primera tarea del intérprete es la fijación del texto normativo a partir del análisis del
significado de los términos utilizados en la expresión lingüística.
Los problemas aquí surgen en el sentido de la ambigüedad de las palabras utilizadas
en el texto. La ambigüedad debe ser resuelta por el intérprete, eligiendo significados
que se ajustan con el fin propuesto por el legislador.
Otro problema es el buen uso de la sintáctica, ya que si no fuese así, una coma puede
alterar el fin propuesto por una ley. Y por último, otro problema surge con el hecho
del lenguaje vulgar y el técnico ya que la misma palabra puede tener significados dis-
tintos en épocas anteriores a las de hoy en día. Generalmente no se busca reemplazar
la palabra, pero de ser así, se busca una que se adecue al fin propuesto por el legisla-
dor.
2. Criterio lógico-conceptual: Establecido el texto normativo, el interprete debe bus-
car el sentido y el alcance investigando la razón de ser o motivo de la norma. La com-
prensión de la norma se logra a través de un método analítico – sintético: descompo-
niendo la norma en sus partes constitutivas, para después reconstruir la voluntad del
legislador por medio de conceptos y principios jurídicos comunes.
3. Instrumento sistemático: Consiste en descubrir el sentido de la norma relacionán-
dola con las otras normas que constituyen el sistema jurídico, procurando descubrir
su sentido y alcance desde afuera de sí misma y en función de la posición que ocupa
en el ordenamiento. Esto se debe a que ninguna norma dentro del ordenamiento se
encuentra aislada de las demás, sino que forman un conjunto, un todo, una totalidad
ordenada.
El instrumento sistemático supone en la tarea interpretativa: a) la solución de antino-
mias, es decir problemas de contrariedad y contradictoriedad en las normas. b) la con-
sideración especial del contexto normativo. c) la referencia al criterio sistemático es-
tricto, es decir, al contenido de las otras normas del ordenamiento.
4. Instrumento histórico: Se distinguen cuatro precedentes históricos.
a) Precedentes remotos: el derecho romano y el canónico constituyen los prece-
dentes remotos de la formación de nuestro ordenamiento.
b) Precedentes legislativos inmediatos: están constituidos por las normas del
propio país o de otros, anteriores en el tiempo que han influenciado en la crea-
ción de dicha norma.
c) Materiales del proceso de elaboración de la norma: los proyectos, los infor-
mes, los dictámenes, los actos de los debates en comisión y en cada cámara.
Tienen una importancia a la hora de fijar la voluntad del legislador en el texto
normativo.
d) Exposición de motivos de las normas en cuanto que resume su proceso de
elaboración: constituye un elemento importante a la hora de fijar la voluntad
del legislador. Aquí se resume la razón de ser y los motivos que han llevado al
legislador a crearlas.
5. Instrumento teológico: Se refiere a la finalidad de la norma, o mejor, al fin pro-
puesto por el legislador al establecer una conducta decidida como debida. Una inter-
pretación finalista se encuadra dentro de los límites reguladores constituidos por los
fines de las normas superiores en el ordenamiento, y por los valores y principios cons-
titucionales y por los elementos sociales, con el objeto de que la interpretación sea la
más objetiva posible.
6. Instrumento histórico evolutivo: Lo que se busca es comprar la situación social,
económica, cultural, política en la cual se dicta la norma, con la situación en donde se
va a aplicar la norma. Se procura responder a la pregunta “¿qué es lo que querría el le-
gislador hoy, en esta situación?”. Este recurso es lo que permite una interpretación
evolutiva, lo que le da al derecho una cualidad dinámica.

El lenguaje y la interpretación
En derecho, el tener dudas interpretativas acerca del significado de un texto legal im-
plica una indeterminación o falta de certeza con respecto a las soluciones normativas
que el orden jurídico ha establecido para ciertos casos.

Problemas de interpretación lingüística:

1. La ambigüedad: consta en que una palabra tenga varios significados. Este pro-
blema es aún mayor en los casos de palabras que tienen varios significados, que están
relacionados entre sí, ej. “derecho” (derecho subjetivo o facultad jurídica, derecho ob-
jetivo o normatividad jurídica y estudio del echo o ciencia jurídica).
2. La vaguedad: se da cuando no es posible enunciar, teniendo en cuenta el uso ordi-
nario, características que deben estar presentes en todos los casos en que la palabra
se usa. La realidad denotada por el término puede clasificarse en 3 zonas:
a- De claridad: constituida por hechos denotados con certeza por el término.
b- De oscuridad: por hechos respectos de los cuales se sabe con seguridad que la pala-
bra no se aplica.
c- De penumbra: constituida por casos de los cuales dudamos si aplicar o no el tér-
mino.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA

ARGENTINA
El art 16 CC contiene las pautas que deben observarse por parte de los jueces en la in-
terpretación de las leyes. La interpretación de las leyes debe tender a armonizar la
aplicación de las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico. Se debe buscar la
armonía y concordancia entre las diversas normas.
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MÓDULO 9: Las actividades auxiliares de la aplicación del derecho:

La integración.

La integración como actividad auxiliar de la aplicación del derecho

Integrar el derecho consiste en producir una norma individual y concreta para llenar
una “laguna” de la legislación. Dicha norma solo será valida para la resolución del caso
que motivó su creación, es uno de los procesos intelectuales previos que acompañan
la tarea de aplicación, sosteniendo así una plenitud del ordenamiento jurídico.

Clasificación de los mecanismos de integración:

2 tipos:
 Autointegración: Procedimientos que utilizan recursos o elementos que se en-
cuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa.
 Heterointegración: Se recurre a elementos que se encuentren fuera del ordena-
miento.
Cuando existen mecanismos de autointegración, las lagunas legislativas son aparen-
tes; si se llenan a través de mecanismos de heterointegración, se consideran lagunas
reales.

Procedimientos de integración en la legislación y en la jurisprudencia de nues-

tro país

El ordenamiento jurídico argentino establece que los jueces no pueden dejar de juzgar
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (Art. 15CC). Las nor-
mas procesales regulan esta obligación, estableciendo los plazos y las condiciones en
que se deberán resolver las causas.

En el ámbito del derecho privado, la legislación establece los mecanismos de integra-

ción, así cuando en un negocio jurídico nos encontramos con una laguna negocial, la
doctrina sostiene que puede ser llenada a través de dos mecanismos: a) a través de la
aplicación de las normas legales supletorias, b) derivando de la voluntad manifestada
de las partes lo que hubieran querido respecto del aspecto no previsto.

En el derecho penal, conforme al principio de legalidad, no es posible la integración de

casos no previstos en relación a conductas delictivas o a la imposición de penas. En el
caso de conducta disvaliosa, rige el principio de libertad o de reserva, que prescribe
que todo lo que no está expresamente prohibido u obligado está permitido

La analogía como procedimiento de autointegración del derecho

La analogía constituye el primero de los mecanismos técnicos de autointegración del
derecho. Consiste en la aplicación de una norma a un caso no previsto por ella pero
que presenta una similitud o semejanza relevante con el supuesto que tal norma con-
templa. Es decir, se asimila un caso no previsto a otro que lo esté, dándole alguna pro-
piedad que posean en común.
1. En sentido amplio: Es un instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de
las normas utilizando la expresión lógica del derecho.
2. En sentido estricto: Es la aplicación de la norma a un caso no previsto por ella pero
que presenta una semejanza con el caso que tal norma completa.
Los fundamentos de la utilización de la analogía en la integración del derecho
Se fundamenta su utilización en la semejanza de los casos y en la identidad de razón
en su solución, aunque aparezca como dificultad el decir cuándo y en qué grado, dos
casos deben ser semejantes para aplicar este recurso.

La analogía y la interpretación extensiva

La interpretación extensiva comporta la extensión de la norma a supuestos no com-
prendidos primariamente en su texto, pero sí susceptibles de entrar dentro de su sig-
nificado. Mientras la interpretación extensiva funciona dentro de la ley, la analogía
opera fuera de ella, sobre un supuesto nuevo.
En la interpretación extensiva hay siempre una norma que se expande y alcanza ma-
yor capacidad normativa, mientras que en la aplicación analógica se crea una norma
simplificada que retoma las consecuencias jurídicas de una norma anterior.

2 clases de analogía
1. Analogía de la ley (analogía legis): El punto de partida es una norma determinada
que se aplica a un caso que presenta cierta semejanza al contemplado por ella. En este
caso se precede de lo particular a lo particular.
2. Analogía del derecho (analogía iuris): Resulta de la utilización de un conjunto de
normas, del que se extrae un principio jurídico que se aplica a un caso no previsto
pero similar.

El razonamiento utilizado en la aplicación de la analogía

En la aplicación por analogía se sigue, a grandes rasgos, el desarrollo del llamado mé-
todo analógico, que consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece regulado de
manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un su-
puesto de hecho distinto, pero que se considera semejante.
El esquema del procedimiento analógico sería el siguiente:
Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusión: Para H debe ser C

Las condiciones para la utilización de la analogía

Para que sea lícita:
1. No debe existir una norma jurídica aplicable directamente o en forma indirecta a
través de una interpretación extensiva; es decir, debe existir una “laguna legislativa”.
2. Que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean sustancial-
mente semejantes.
3. Que exista la misma igualdad jurídica esencial entre las dos situaciones.
4. Que se justifique la aplicación de la analogía proporcionando las razones jurídicas
de su utilización.
5. Que se preste atención a los fines implícitos y explícitos.
6. Que no exista una prohibición legislativa de recurrir a la analogía en la materia o
rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto.

Las restricciones a la utilización de la analogía

La analogía se encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado “principio
de legalidad” que establece que no hay delito ni pena sin ley previa.
También el recurso de la analogía se encuentra restringido respecto a las normas jurí-
dicas excepcionales, es decir que son establecidas a un caso determinado, no pudiendo
ser ampliados por medio de una aplicación analógica.
Otros supuestos donde la utilización de la analogía debe ser limitada, son las normas
que restringen la capacidad de las personas o los derechos subjetivos, y respecto a las
leyes prohibitivas.

La analogía, los valores jurídicos y el estado de derecho

En primer lugar, la integración del ordenamiento por medio de la analogía contribuye
a realizar la seguridad jurídica como valor, ya que de este modo todos los casos tienen
una solución normativa, lo que facilita la confianza y la certeza de las relaciones socia-
les, cumpliendo el derecho su función de resolución de los conflictos de intereses.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento de la prohibición de la analo-
gía en relación de las normas penales, lo que limita la capacidad de las personas y los
derechos subjetivos. Aplicar analógicamente una ley en estos casos, implica violar el
espacio no sometido a la regularización jurídica, es decir el ámbito de libertad de cada
persona.
Otro valor que se busca es el de justicia como igualdad, esto quiere decir que situacio-
nes con los mismos rasgos esenciales sean regulados del mismo modo, logrando así
solucionar los vacíos legislativos.
La utilización de la analogía constituye también un modo de resolver por los jueces los
casos no previstos por el legislador. El juez crea una nueva norma para regular la la-
guna legislativa, pero lo hace utilizando lis criterios establecidos por el legislador para
casos semejantes. Es por eso que la analogía constituye el primero de los mecanismos
de integración en los estados modernos, junto a los principios generales del derecho.

La analogía en el derecho argentino

El artículo 16 fija que si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni
por el espíritu de la ley, debe atenerse a los “principios de leyes análogas”.
La jurisprudencia de nuestro país ha establecido los siguientes requisitos:
a) que no exista disposición expresa que contemple el caso.
b) que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho.
c) que las diferencias entre ambos no sean sustanciales.
d) que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables al
caso no previsto.
e) que la aplicación analógica conduzca a un resultado racional.

Los principios generales del derecho como procedimiento de auto integración

Etimología de la voz principio: Tiene 3 sentidos
 Histórico: “lo antiguo”
 Axiológico: “lo valioso”
 Ontológico: “cabeza”

Significados de la palabra “principio”: De acuerdo con los teóricos del derecho y juris-
tas, existen diversos significados:
a) Como norma muy general
b) Como norma redactada en términos vagos e imprecisos
c) Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico o
de un sector de éste.
d) Como norma directriz que es la que prescribe la prosecución de determinados
fines u objetivos.
e) Como norma dirigida a los órganos de aplicación del derecho, que señala con
carácter general y típico, cómo se debe efectuar la elección y la interpretación
de la norma aplicable.
f) Como máxima de un considerable grado de abstracción que permite la sistema-
tización del ordenamiento jurídico.

Los principios y las normas jurídicas: Los principios como su nombre lo indica se opo-
nen a algo terminado, son ideas germinales, normas sin una terminación acabada, fle-
xibles, susceptibles a ser completadas.
Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno, y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.
Existen diversos elementos que permiten diferenciar a una norma de un principio.
1. Según su origen: Las normas surgen de los órganos legislativos o tribunales, mien-
tras que los principios se desarrollan oportunamente en el tiempo.
2. Respecto a la derogación: Tiene sentido hablar de ella en cuanto a normas, pero
no a los principios que siguen vigentes mientras sean estimados.
3. Su identificación: Resulta imposible formular una nómina o listado de principios o
establecer un enunciado de cada uno de ellos, mientras que es factible hacerlo en
cuanto a las normas.
4. El contenido: De los principios es la moral, mientras que en las normas aparecen
diversificados.
5. Su aplicación: Las normas si son validas son aplican y sino lo son, no. En los princi-
pios no hay condición que haga válida su aplicación, solo enuncian un criterio en una
sola dirección, pero no exigen una decisión particular de cuando se aplican o no.
6. El modo de resolver las contradicciones: En las normas si existe contradicción,
una de las dos debe no ser válida. En cuanto a los principios, la interferencia entre
ellos se resuelve a través de su peso o importancia.
7. Destinatarios: De las normas son los ciudadanos y los principios tienen como des-
tinatarios los órganos que aplican el derecho.
8. Descubrimiento: De los principios se da por una trabajosa tarea de la juristas,
mientras que las normas aparecen como dadas para su interpretación y sistematiza-
ción.

El fundamento de los principios generales del derecho: Existen dos posiciones

 Positivista o histórica: Los principios son contingentes e históricos, y tienen
como fundamento el ordenamiento jurídico positivo de un país determinado, estén o
no consagrados en la legislación. Cuando no están expresamente señalados en una
norma, se extraen de manera inductiva a través del método conocido como el de las
construcciones jurídicas.
 Filosófica o iusnaturalista: Sostiene que los principios generales son los princi-
pios de justicia, universales y externos (principios del derecho natural). Para esta po-
sición los principios son anteriores al ordenamiento jurídico positivo, y lo informan y
configuran, en cuanto se sostiene que el derecho debe tener siempre un contenido de
justicia.

Para Garrido Falla existen 2 clases de principios generales del derecho:

1) los que informan un determinado ordenamiento positivo estricto, y que se inducen
de las normas que lo integran, y que sirven para completar e interpretar su sentido.
2) los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento positivo.
Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar las normas y de llenar
las lagunas.

Clases de principios generales del derecho

a) Principios positivos explícitos: Son aquellos expresamente enunciados por el le-
gislador en la Constitución, en los códigos y demás normas. Su obligatoriedad es inde-
pendiente de su contenido, en cuanto surge de la autoridad normativa y no de lo que
establecen de manera específica. Son caracterizados como no perentorios porque
configuran en forma abierta las condiciones de aplicación y no determinan, en qué ca-
sos prevalecen unos frente a los otros.
b)Principios jurídicos implícitos o no enunciados: Son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento. Son los principios fundamen-
tales de nuestra legislación positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna
parte, son los presupuestos lógicos de las normas legisladas. Al igual que las anterio-
res, son “no perentorias” porque no establecen en forma precisa su aplicación. Pero
son “no independientes” porque su obligatoriedad surge del contenido de lo que ellos
prescribieron.

Tanto de “explícitos” como de “implícitos” se pueden distinguir dos clases:

1º Sectoriales: son aquellos que se infieren de una norma. Son numerosos y su conte-
nido es técnico.
2º Generales: son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan funda-
mento positivo aplicable a todo el ordenamiento jurídico. Están consagrados en las
normas constitucionales. Son escasos y su contenido es axiológico.
c) Los principios de justicia inmediatos: Son los que expresan de un modo directo
los valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien común y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al ordena-
miento jurídico positivo y representan “las verdades supremas del derecho, es decir
aquellos elementos lógicos y éticos, que por ser raciones y humanos son virtualmente
comunes en todos los pueblos”. (dar a cada uno lo suyo – no dañar al otro).
d) Principios mediatos: Son los principios de justicia que se concretan y objeti-
van históricamente en una determina sociedad y que reflejan ideas o valores éticos –
jurídicos de esa comunidad.
e) Directrices: Pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo a ser alcanzado,
una mejora en el ámbito político, económico o cultural. (“Afianzar la justicia” – “conso-
lidar la paz interior”- “Asegurar el acceso de todos a la educación”)

Funciones de los principios generales del derecho: 3 tipos de funciones:

 Función Ontológica: Causa originaria o de donde derivan las normas u otros prin-
cipios.
 Función Prescriptita o Normativa: Todo principio señala una exigencia de deter-
minadas conductas que realizan lo estimado como valioso en él. Cuando se actúa, se
parte de un fin que buscamos satisfacer y dicho fin adquiere el carácter de principio
de esa conducta.
 Función Cognoscitiva: Hacen posible el conocimiento o la dilucidación del sentido
de una norma, de un principio o de una conducta.
Los principios abarcan o comprenden los conceptos básicos y los preceptos funda-
mentales que inspira la conciencia y el sentido jurídicos, definen el carácter del Es-
tado, que son aplicables y vigentes en las distintas esferas de la vida social, y son im-
prescindibles para construir un mundo jurídico justo.

Los principios generales del derecho en el derecho argentino: En nuestro país los prin-
cipios cumplen una función integradora, en virtud de lo establecido por el artículo 16
del Código. “Si una cuestión civil no puede ser resuelta a partir de las normas legisla-
das, ni a través del recurso de analogía, se deberá hacerlo por medio de los principios
generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Derecho Ambiental: Se distinguen principios jurídicos sustancies (Ej.: principio pre-

cautorio, que establece que es suficiente la verosimilitud de un daño para que se pue-
dan tomar medidas judiciales) y procesales (Ej.: el llamado de sentencia abierta para
todos los afectados por el daño ambiental y no solo las partes legitimadas).

Derechos Humanos: Se reconocen 4 principios generales:

 Libertad: Las personas deben gozar de libertad sin afectar la libertad de otros.
 Igualdad: Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho y ante la
ley. Tienen derecho a igual protección, no debiendo establecerse privilegios o excep-
ciones entre ellos.
 Legalidad: Los derechos fundamentales solo pueden ser restringidos por la ley.
 Razonabilidad: Las leyes que restringen el goce y el ejercicio de los derechos han
de ser dictadas por razones de interés general.

Derecho Penal: Hay dos ejemplos

 Legalidad: Art. 18 “Ningún habitante puede ser penado sin juicio previo”-
 Reserva: Art. 19: “Ningún habitante será obligado a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

La equidad como procedimiento de heterointegración jurídica

Concepto de equidad: Es un criterio de determinación y de valoración del derecho,
que busca la adecuación de las normas y de las decisiones jurídicas a los imperativos
de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permite dar a los casos concretos de
la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas conforme a su naturaleza y
circunstancia.
Funciones de la equidad:
1º) Como concepto extra-jurídico: que funciona como un límite al derecho impuesto
desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las normas a partir de criterios
religiosos, morales, etc.
2º) Como conciencia del derecho: como reflexión sobre la misión del derecho en la
sociedad.
3º) Como fuente material del derecho: Formando normas y sirviendo de guía para
jueces y operadores jurídicos.
4º) Como recurso metódico-hermenéutico: Procedimiento mediante el cual se
adapta la tipicidad y generalidad de las normas a la particularidad de los casos concre-
tos.
5º) Como mecanismo de integración del derecho: cumple una función subsidiaria
que se aplica frente a las lagunas legislativas.
6º) Como fuente autónoma del derecho: utilizado para resolver conflictos de intere-
ses.
La equidad constituye un remedio necesario frente a la generalidad y la abstracción de
las normas que permite su adaptación a los casos concretos, cuya y riqueza de matices
es imposible de contemplar por el legislador.

La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales

Son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la
interpretación de las normas jurídicas, a la integración del ordenamiento jurídico y a
la efectiva y eficaz realización del derecho. Por ejemplo la jurisprudencia atribuye un
rol importante a la equidad en la celebración de un contrato. Constituye un deber y
una facultad del juez interpretar los términos del contrato con equidad y prudente ar-
bitrio para así poder desentrañar lo que verosímilmente los contratantes entendieron,
pues la interpretación de los contratos es reconstruir la voluntad de las partes.
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MÓDULO 10: EL DERECHO COMO RELACIÓN
LA RELACIÓN JURÍDICA
El derecho como relación: Se define a la relación jurídica como una de las relaciones
inter-subjetivas (las que existen entre dos o mas sujetos), reguladas por normas que
forman parte del ordenamiento jurídico.
En la relación jurídica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los he-
chos generadores, a los vínculos y al objeto. La relación jurídica, es un vínculo que se
establece entre un sujeto titular de un derecho o facultad, y otro, sujeto titular de un
deber u obligación, en virtud de un cierto hecho generador, alrededor de un cierto ob-
jeto.

Los sujetos de la relación jurídica: Existen dos clases de sujeto

Sujeto activo titular del derecho (Actor)
 Partes → Sujeto pasivo titular del derecho (Demandado)

 Terceros → Ajenos a la relación, pero que pueden obtener de ella en forma indi-
recta un beneficio o un prejuicio. (Testigo)
Los sujetos de la relación son las personas (personas físicas, individuales o de existen-
cia visible), y las personas jurídicas (colectivas o de existencia ideal).

Concepto jurídico de Persona

a) La persona como sujeto del derecho: Todo ente susceptible de adquirir dere-
chos y contraer obligaciones, es decir que tenga capacidad de ser sujeto de una rela-
ción jurídica.
b) Las personas físicas o individuales: Seres humanos.
c) Las personas jurídicas o colectivas: Personas de existencia ideal, entes a los
cuales el Derecho atribuye la posibilidad de adquirir derechos y contraer obligacio-
nes (sociedades, cooperativas, Estado nacional, provincial o municipal).
Teorías sobre las personas colectivas: Algunas de las teorías más significativas son:
 Ficción: La personalidad jurídica es una cualidad conferida por el poder estatal.
Esta atribución del carácter de persona se realiza por vía de una ficción. Si bien son
entes que no existen realmente, el legislador y el derecho suponen existentes para
ciertos fines prácticos, o de convivencia social.
 Negativas: Afirman que el único sujeto es el ser humano. La persona jurídica es un
mero procedimiento de técnica jurídica, detrás de la cual hay una realidad que deve-
lar.
 Realistas: La persona jurídica es una realidad social que existe tanto como el ser in-
dividual y que el derecho reconoce. Por lo tanto, la personalidad jurídica es una cuali-
dad inferida de la realidad socioeconómica, a la cual el derecho solo reconoce como
universalidad de bienes o personas puestas al servicio de un fin común.

El contenido de la relación jurídica: los vínculos

La relación jurídica aparece como la vinculación entre dos tipos de situaciones: las si-
tuaciones jurídicas activas son las que atribuyen facultades o derechos (vinculada a la
noción de derecho subjetivo). Las pasivas son las que imponen deberes (vinculadas
con el deber jurídico).

Clasificación de los derechos subjetivos:

Según contra quién se ejerzan
 Absolutos: Son aquellos correlativos de un deber general del respeto, los cuales po-
seen el carácter de ser contra todos. Aquí el sujeto pasivo no es una o varias personas
determinadas, sino la generalidad de las personas. El derecho absoluto no significa
que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento jurídico (la propiedad es un
derecho absoluto y sin embargo puede sufrir limitaciones en función del interés pú-
blico).
 Relativos: Son aquellos que corresponden a un deber particular de una o varias
personas determinadas (derechos de crédito o familia).

Según la esfera jurídica a la que se refieran: Se divide en:

 Derechos subjetivos públicos: Existe cuando entre los miembros de la relación ju-
rídica se encuentra vinculado el Estado o un órgano del mismo. Dentro de este pode-
mos distinguir:
a) Derecho público de los particulares: Particular contra el Estado.
b) Derecho público del Estado: Son ejercidos por los distintos órganos que forman
el gobierno (emitir moneda, exportación, aduana). Son limitados por la Consti-
tución y los tratados de Derechos Humanos, que son también de carácter cons-
titucional.
 Derechos subjetivos privados: Son los que tienen los particulares entre sí (dere-
chos de la personalidad, de la familia, de crédito, reales e intelectuales).

Según su contenido:
 Patrimoniales: Son los derechos reales, intelectuales, crediticios, etc.
 Extrapatrimoniales: Derechos de la personalidad, de familia, etc.

Algunos derechos subjetivos privados:

 Derechos de la Personalidad: Todo lo que tenga que ver con lo humano, la digni-
dad, el derecho a la vida, al honor, al nombre, etc.
 Derechos de Familia: Son lo que una persona tienen para regir la conducta extra-
patrimonial de otra persona (adopción, cúratela, patria potestad).
 Derechos Crediticios: Consisten en la facultad que una persona posee para exigir a
otra, el cumplimiento de deber jurídico (cobros, deudas, etc.).
 Derechos intelectuales: Facultad reconocida a una persona para disponer de una
creación determinada, tanto desde el punto de vista intelectual como patrimonial.
El deber jurídico: Es una conducta debida, como una actividad libre y conciente que
estamos obligados a realizar. Existen diversas clases de deberes: morales, sociales, re-
ligiosos, etc. Un deber jurídico es una conducta que resulta obligada por imposición de
una norma jurídica. Se diferencia por sus fines y se impone en función del perfecciona-
miento del grupo social.