LA PRIVACIÓN DE DOMINIO

COMO HERRAMIENTA PARA LA

RECUPERACIÓN DE ACTIVOS

Gilmar Giovanny Santander Abril

UN PUNTO DE REFERENCIA *

Se estiman las ganancias del Crimen

Organizado en el orden del 2,3 a 5,5
por ciento del PIB mundial

Se considera que aproximadamente el 70 % de las

ganancias ilícitas son lavadas en los circuitos financieros

Menos del 1% de las ganancias ilícitas logra ser

recuperado a través de comiso o privación de dominio

*Informe UNODC : “Estimando los flujos financieros ilícitos del tráfico de

drogas y otros delitos transnacionales” (2.011)
 ¿PARA QUÉ SIRVE EL REMANENTE DEL
99% QUE NO SE DECOMISA?

 Corrupción de las instituciones públicas y privadas

 Fuente de violencia para mantener un status quo
 Reducción de las actividades productivas lícitas
 Eliminación de empresas lícitas del sector privado legal
 Riesgo de desestabilización de las economías legales
 Sistemas políticos democráticos en riesgo
 Desigualdades sociales
 Desconfianza en los sectores financieros
 Formación de burbujas inflacionarias
Las dimensiones que ha alcanzado el poderío
económico de las organizaciones criminales,
pone en evidencia las enormes falencias que
tienen nuestros sistemas jurídicos

Tradicionalmente los aspectos patrimoniales del

delito son tratados como asuntos intrascendentes o
secundarios

La problemática de las ganancias ilícitas no se

puede encasillar el tema criminal como un simple
problema penológico, pues éste irrumpe en
ámbitos normativos, sociales, económicos y
culturales de un país
 GANANCIAS DE LA CORRUPCIÓN
 Los actos de corrupción son típicas conductas de
motivación económica

 Constituye el principal obstáculo para el desarrollo de

un país

 Es el principal carburante de la anti- cultura de la

ilegalidad

 Arruina la competitividad de los mercados sanos e

impone sobrecostos a la inversión lícita
 Cambio de
paradigmas
La necesidad de la
Recuperación de Activos
 MECANISMOS PARA LA RECUPERACIÓN
DE ACTIVOS
 Medidas civiles de protección de
derechos de vícitmas – Estado-

 Comiso penal

 Privación de dominio
 MEDIDAS CIVILES DE
PROTECCIÓN A VÍCTIMA
Deben ser una pretensión adicional dentro de
todo proceso penal por corrupción.

Persiguen garantizar el restablecimiento del

derecho y la indemnización de los perjuicios

La no recuperación de los activos producto de

la corrupción es la forma mas común de
impunidad de estos delitos.

La legislación hondureña presenta debilidades

frente a este tema subsanable por otras vías
 COMISO PENAL

Es una medida efectiva contra la corrupción y

contra las conductas de motivación económica

Cumple fines sancionatorios, preventivos y

disuasivos

Su objeto son bienes o derechos comprometidos

en los actos de corrupción – ganancias, medios,
instrumentos.

Comparte algunos factores de legitimación del

derecho penal
 DEFICIENCIAS DEL COMISO TRADICIONAL

Muerte del acusado

Prescripción de la acción penal

Fueros e inmunidades

Terminación anticipada del proceso – aceptación de

cargos

Reconocimientos de criterios de oportunidad

Titularidad de bienes en cabeza de terceros

Titularidad de bienes en cabeza de personas jurídicas …

 EL COMISO TRADICIONAL ESTÁ EN EVOLUCIÓN

 Para neutralizar de manera efectiva el

poder económico de la denominada
‘criminalidad organizada’
 Superar las deficiencias y limitaciones
actuales: ej. Personas jurídicas – menores,
terceros, fallecidos, amnistías, etc.-

 Trascender la responsabilidad individual

 La tendencia es su total emancipación

del proceso penal
RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DE
LA PRIVACIÓN DE DOMINIO

CUMPLE CON LA CONVENCIÓN DE LAS

NACIONES UNIDAS CONTRA LA
CORRUPCIÓN
Prevención de la corrupción

Investigación de la corrupción

Enjuiciamiento de la corrupción

Embargo - incautación

Decomiso de bienes producto

de la corrupción

Restitución producto de la
corrupción
PRECISIONES
PRELIMINARES
PRECISIONES FRENTE A LA PRETENSIONES
EN TORNO A UNA ACIÓN PENAL

Pretensión declarativa de responsabilidad penal

Pretensión de condena

Pretensiones de medidas cautelares

Pretensión indemnizatoria y de restablecimiento

del derecho

Pretensión de comiso, privación de dominio o

recuperación de activos
PRIVACIÓN DE DOMINIO
Como instituto de derecho sustancial
(decomiso sin condena)

PRIVACIÓN DE DOMINIO

Como acción especial

 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LOS
INSTITUTOS DE DECOMISO SIN CONDENA

Objeto diferente al del proceso penal: origen

y destinación ilícita de bienes

La conducta penal no es el elemento principal

– lo relevante es el origen o la destinación de
los bienes (conductas neutras)

Prevalencia de las acciones in rem

Mantienen el carácter jurisdiccional

Tratamiento diferencial de la carga de la

prueba (carga dinámica – criterio de
probabilidad)

Adopción del principio de la buena fe como

criterio subjetivo (calificada)
Presenta excepciones a los principios penales de
temporalidad de la ley

Responde a criterios de lógica sustancial: ¿cuál

es la propiedad que es objeto de protección?

Acogen principios y garantías diversas a las del

derecho penal. Ej: presunción de buena fe en
contraposición a la presunción de inocencia
PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE
DECOMISO SIN CONDENA

COMISO AUTÓNOMO -
Ley 4.575 de 2012

COMISO AMPLIADO-
Ley Orgánica 5 de 2010

PROCESO PARA LA DECISION ANTICIPADA

DE LA SITUACION JURIDICA DE BIENES
APREHENDIDOS- Ley 34 de 2010

DECOMISO SIN CONDENA -Ley 26.683 de

2011
PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE
ACCIONES IN REM

ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMNIO-

Ley 793 de 2002

LEYES DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -

LEY SOBRE PRIVACIÓN DEFINITIVA DE

DOMINIO DE BIENES DE ORIGEN ILÍCITO –
Decreto 27 de 2010
 PROCESO SOBRE PERDIDA DE DOMINIO -
Decreto Legislativo 1104 de 2012

COMISO CIVIL
Sección 983 del US CODE

LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto

55 de 2010

LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto

534 de 2013
PROYECTOS DE LEY

LEY MODELO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -

ONU
FUNDAMENTOS DE LA
PRIVACIÓN DE
DOMINIO
FINES CONSTITUCIONALES DEL ESTADO
Efectividad de
principios,
derechos y
deberes

Reafirmar vigencia
de los valores ético
- sociales

Vigencia de un
orden social justo
 Declaración universal de
LA GARANTIA DE derechos humanos- art. 17
PROTECCIÓN reconoce derecho a la
CONSTITUCIONAL DEL propiedad
DERECHO A LA
PROPIEDAD SOLO PUEDE
RECAER EN LA PROPIEDAD Es principio general del
LICITAMENTE ADQUIRIDA derecho que nadie puede
sacar provecho de su
propio dolo, culpa o
fraude (nulidad ab initio)

Trabajo licito, libre

empresa – reglas para
acceder a la propiedad
legítimamente.
La privación de dominio se
desarrolla dentro de los
límites razonables de
protección constitucional
a la riqueza lícita

La privación de dominio
reafirma los presupuestos
de validez de la
propiedad privada ‘con
arreglo a la ley’ –causa
lícita, objeto lícito -
DERECHO A LA IGUALDAD

Igualdad en el
acceso al derecho
de propiedad

Igualdad en el
reconocimiento de
las garantías de
protección

Principio de
distinción razonable
 FUNCION SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD

PACTO DE SAN JOSÉ

DERECHO A LA PROPIEDAD
PRIVADA

Toda persona tiene

derecho al uso y goce de
sus bienes. La ley puede
subordinar tal uso y goce al
interés social.

Devolución de la función
social que debe cumplir
los bienes incautados
 CARACTERÍSTICAS
 Desarrolla compromisos
internacionales.

 Diseñada a partir de las

distintas clases de comiso
existentes en el mundo.

 Se tramita a través de una

acción de naturaleza
constitucional

 Su objeto son bienes o

derechos y no conductas o
personas.
 Se sustenta en los postulados de la buena fe exenta
de culpa «debida diligencia»

 Se desarrolla a través de un
proceso in rem

 Es autónoma del proceso

penal

 Es independiente de la
responsabilidad penal.

 Procede sobre bienes transferidos por causa de

muerte
BIENES OBJETO DE PRIVACIÓN DE
DOMINIO
 BIENES PRODUCTO DEL DELITO

Los que sean producto directo o indirecto de una actividad

ilícita

Se sustenta en el principio
general del derecho de que
nadie le esta permitido obtener
provecho, ventaja, ni derivar
derecho alguno del crimen o el
fraude.

El bien o dinero que se entrega por cohecho, que es apropiado

por vía de una malversación de fondos, la comisión ilícita por el
contrato, etc..
 BIENES OBJETO MATERIAL DEL DELITO

Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita

Se excluyen los bienes que

son objeto material, pero por
mandato legal deben ser
destruidas o restituida a la
víctima
El objeto material del delito
es la única causal delictiva de
la extinción de dominio.

Se representan en los bienes que constituyen el

enriquecimiento ilícito, el dinero cancelado por cohecho, etc.
 BIENES ILÍCITOS OBJETO DE
TRANSFORMACIÓN
Los que provengan de la transformación o conversión parcial o
total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto
material de actividades ilícitas

No importa que el bien

ilícito cambie su forma o
sea lavado

La transformación puede ser fisica, como cuando el dinero

ilícito se invierte en oro y se transforma en joyas; o jurídica,
en el caso de las permuta de bienes.
 BIENES PRODUCTO DE UN INCREMENTO
PATRIMONIAL INJUSTIFICADO
Los que formen parte de un incremento patrimonial no
justificado, cuando existan elementos de conocimiento que
permitan considerar razonablemente que provienen de
actividades ilícitas

Se sustenta en principios
lógicos – contradicción-

Contempla el caso de quienes aparecen de un momento a

otro con bienes que no corresponden con sus fuentes lícitas
de ingresos.
 BIENES DESTINADOS ILÍCITAMENTE

Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron

hallados, o sus características particulares, permitan establecer
que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.

Se sustenta en la exigencia del

cumplimiento de la función
social del derecho a la
propiedad.

Procede sobre la la casa o el local donde se receptan o

venden los bienes apropiados, la empresa utilizada para
canalizar o lavar el producto de la malversación, etc
 BIENES FRUTO DEL DELITO

Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros

beneficios derivados de los anteriores bienes.

Es la teoría del fruto

del árbol envenenado
trasladado al tema
patrimonial

Recae sobre las utilidades de las sociedades, los intereses de

los productos financieros, bonos o acciones, los arriendos
percibidos por el alquiler de bienes ilícitos etc.
 BIENES DESTINADOS A OCULTAMIENTO
O MEZCLA
Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar o mezclar
bienes de ilícita la procedencia

Es una causal concebida para neutralizar

las maniobras de evasión de la acción de
extinción de dominio cuando se
confunden patrimonios lícitos con ilícitos.

La mezcla de un bien lícito con uno ilícito

contamina todo el bien

Es el caso del funcionario corrupto que mezcla sus ahorros con el

producto de un peculado para terminar una casa en construcción,
o el que utiliza su empresa lícita como pantalla para lavar activos.
 BIENES EQUIVALENTES

Bienes lícitos cuyo valor equivale a aquellos bienes

ilícitos que no se pueden identificar, encontrar o
privar el dominio
 GRACIAS

Gilmar Giovanny Santander Abril

Asesor en Crímenes Financieros
gilmarsantander@hotmail.com