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2003he Restrucpatrimonial PDF
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I. Introducción
Con fecha 22 de septiembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” la Ley
de Reestructuración Patrimonial, Decreto Legislativo N.º 845, la misma que entró en
vigencia a partir del día siguiente de publicada, quedando derogados su antecesora, la
Ley de Reestructuración Empresarial, Decreto Ley N.º 26116, y su Reglamento,
Decreto Supremo N.º 044-93-EF.
Con el objeto de encontrarnos en aptitud de visualizar con claridad cuáles son las
principales funciones de la Ley de Reestructuración Patrimonial, resulta ser un
ejercicio muy eficaz el imaginarnos por un momento qué ocurriría si es que dicha ley (o
una ley que regulara la misma materia) no existiera.
Si de pronto, después de este ejercicio imaginario, concluimos que no ocurriría
absolutamente nada, es decir no logramos identificar ningún problema con motivo de
la falta de regulación del tema, habrá que aceptar que la Ley de Reestructuración
Patrimonial no tiene justificación real, que es en realidad una norma que no cumple
función social alguna, y que entonces su existencia responde quizás a algún tipo de
tradición jurídica.
En cambio, si luego de nuestro ejercicio identificamos una serie de problemas
generados justamente con motivo de la inexistencia de un régimen como la Ley de
Reestructuración Patrimonial, será sencillo concluir cuáles son los problemas que un
régimen como el referido está llamado a resolver y, a partir de ello, cuál es la función
social del régimen.
Nos encontramos ante el caso de una empresa del ramo textil que concentra el 80 %
del mercado peruano y que con motivo del desarrollo de sus actividades en Lima y
provincias brinda trabajo a más de 1 200 familias. De pronto, después de largos años
de bonanza económica, la empresa empieza a ver peligrosamente incrementados sus
pasivos y resulta que el negocio ya no es tan rentable como lo era antes. Ello,
principalmente, con motivo de los efectos perjudiciales que el Fenómeno del Niño
ocasionó a dicha industria en 1998. El panorama es pues el de una empresa cuyos
activos, ya no son suficientes para asumir el pago de sus obligaciones. La empresa
cuenta con activos por US$ 5 000 000,00 (cinco millones de dólares) y enfrenta
obligaciones por US$ 25 000 000,00 (veinticinco millones de dólares).
Con motivo de la falta de pago de las obligaciones que la empresa contrajo con el
sector financiero, las entidades financieras adquieren conciencia del problema que
enfrenta uno de sus principales clientes y comparten dicha información. En ese
sentido, instruyen a sus departamentos legales a fin de que inicien las acciones
legales pertinentes a fin de procurar el pronto recupero de sus créditos. Asimismo, la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante SUNAT) inicia
procesos coactivos contra la empresa, y logra embargar algunos de sus locales.
Todo lo anterior genera que las dificultades que enfrenta la empresa para asumir el
pago de sus obligaciones se hagan públicas a través de la información que manejan
las entidades financieras y de algunas notas de prensa que aparecen en los diarios
con relación a los embargos realizados por la SUNAT.
En cambio, los acreedores laborales, quienes tienen en juego no sólo el pago de sus
créditos por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, sino además sus
puestos de trabajo, no cuentan con los recursos ni la asesoría necesarias como para
iniciar procesos frente a su deudor a fin de procurar algún nivel de recupero de sus
créditos. En ese sentido, los acreedores laborales, a pesar de tener un derecho de
preferencia en los pagos, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución
Política del Perú, puede que finalmente no cobren absolutamente nada, porque quizá
sean los últimos en llegar en esta “carrera” por cobrar primero. De igual forma, los
proveedores de la empresa quizá no cuenten con los medios necesarios como para
lograr algún nivel de recupero de sus acreencias por la vía de los procesos de
ejecución ordinaria.
En ese sentido, ante la falta de un marco legal que regule estas situaciones de crisis
que imposibilitan el pago de las obligaciones de forma ordenada y equitativa, los
procesos de ejecución ordinaria aparecen como la única alternativa. Empero, el
panorama descrito líneas arriba refleja que los procesos de ejecución ordinaria
devienen en ineficaces e injustos en casos en los cuales los activos de la empresa en
crisis resultan ser escasos para asumir el pago de todas las obligaciones, toda vez que
finalmente sólo lograrán cobrar los acreedores que cuenten con los mayores recursos
y la mejor asesoría, quedando los demás acreedores desprovistos de una vía
adecuada para el tratamiento de su problema.
Todo lo anterior trae a su vez como consecuencia que quizá los principales activos de
la empresa de nuestro ejemplo sean ejecutados por sus acreedores. De esa forma,
por ejecución de la SUNAT se perderá la planta principal de la empresa ubicada en la
ciudad de Lima. Asimismo, la maquinaria más importante de la empresa se distribuirá
entre sus principales acreedores financieros. En conclusión, el inevitable resultado de
nuestra llamada “carrera” por cobrar primero, será que los principales activos de la
empresa terminarán siendo “canibalizados” por los acreedores de mayores recursos.
Debe observarse que los acreedores que decidieron iniciar un proceso de ejecución
del patrimonio de la empresa, lo hicieron en el entendido de que esa era la vía más
conveniente para el recupero de su crédito, toda vez que de no iniciar dichas acciones
lo más pronto que les fuera posible, se enfrentaban al riesgo de que finalmente el
reducido patrimonio existente fuera a parar a manos de los demás acreedores de la
empresa; es decir, al riesgo de quedar en los últimos lugares de la “carrera” y no
cobrar absolutamente nada.
En ese sentido, la empresa de nuestro ejemplo quizá se vea obligada a salir del
mercado por la rápida “canibalización” de su patrimonio, a pesar de que quizá era una
empresa con viabilidad económica que sólo enfrentaba un problema de iliquidez
temporal, generada como consecuencia de la coyuntura especial que trajo el
Fenómeno del Niño y que, para salir de la crisis, sólo requería de una reprogramación
de los plazos de pago de sus obligaciones. Con ello, se producirá la pérdida de toda la
inversión productiva realizada en dicha empresa y, lo que es más grave aún, la
pérdida 1 200 puestos de trabajo, que eran el sustento principal de igual número de
familias.
¿Cómo podría el deudor convencer a uno de sus acreedores que será posible pagar
su crédito con los recursos que se obtengan como consecuencia de la continuación de
las actividades de la empresa, si le concede un plazo mayor, cuando siempre existe el
riesgo de que los demás acreedores ejecuten y extingan su reducido patrimonio?
¿Cómo podría tener credibilidad frente a sus acreedores un deudor que no puede
garantizar que el patrimonio de su empresa no será ejecutado por algún otro
acreedor? ¿Cómo, en dichas circunstancias, podría el propio deudor estar seguro de
que el plan de salvamento de su empresa será exitoso, si siempre existe la posibilidad
de que algún acreedor, al que quizá no logró convencer de las bondades de su
planteamiento, decida ejecutar la planta en la que la empresa desarrolla sus
actividades principales o ejecutar alguna maquinaria que resulta imprescindible para
que la empresa continúe funcionando?
Los costos de transacción en este tipo de casos se generan, principalmente, por las
dificultades propias de reunir a todas las partes involucradas en el problema (en este
caso, los costos de reunir a los acreedores), los costos de determinar el derecho que
en la negociación le asiste a cada acreedor involucrado, los costos derivados de no
tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo, los costos de acceder a la
información necesaria sobre la real situación de la empresa que permita a los
acreedores tomar una decisión eficiente, los costos de requerir del consentimiento de
todas las partes involucradas para lograr un acuerdo, los costos generados por la
incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis,
entre otros.
En ese sentido, consideramos que uno de los principales problemas que se presentan
ante la falta de una regulación especial en estos casos de crisis empresariales que
dificultan el pago de las obligaciones asumidas, es que los costos de transacción se
elevan sustancialmente y, con ello, se dificulta la posibilidad de que las empresas
viables se mantengan en el mercado a través de un acuerdo de refinanciación de sus
obligaciones o que, las empresas inviables, salgan del mercado a bajo costo y en
tiempo reducido.
De las relaciones comerciales existentes entre la empresa textil en crisis, sus clientes
y sus proveedores, se desprende que cuando la empresa textil ingresa a una crisis
económica que la obliga a salir del mercado, su salida del mercado puede afectar
gravemente la situación económica de sus clientes y proveedores.
Sus clientes, por ejemplo, puede que ingresen también en una situación de insolvencia
empresarial, al dejar de contar en el mercado con uno de sus principales proveedores
de insumos para el desarrollo de sus actividades económicas. Quizá, ante la falta de
un proveedor de insumos en el ámbito local, se tendrán que ver obligados a analizar la
posibilidad de recurrir a insumos extranjeros, los mismos que, eventualmente, por los
costos propios del transporte, por ejemplo, terminen resultando demasiado costosos
como para continuar desarrollando el mismo negocio.
De otro lado, en cuanto a los proveedores de la empresa textil, puede que estos,
cuando su cliente principal enfrenta una crisis económica como la descrita, enfrenten
no sólo el riesgo de perder los créditos que se mantienen impagos, sino que, además,
enfrenten el riesgo de perder a su principal cliente, de ser el caso que éste termine
saliendo del mercado como consecuencia de la “canibalización” de su patrimonio.
De esa forma, a falta de una regulación específica para el tema de la insolvencia
empresarial, el problema que en un comienzo podía ser sólo de los acreedores a los
que no se les paga y del deudor que no podía pagarles, puede resultar en un problema
mucho mayor, si es que las empresas que se encontraban en relación con la empresa
textil que entró en crisis, se ven enfrentadas también a una situación de insolvencia
generada con motivo de la salida del mercado de su principal cliente o proveedor,
según el caso.
A partir del ejercicio desarrollado en el punto 2 anterior, podemos ahora visualizar con
claridad que los principales problemas que pueden presentarse ante la falta de una
regulación del tema de insolvencia empresarial son los siguientes: (i) al hacerse
pública la situación de escasez existente que motiva que el deudor enfrente
dificultades para afrontar el pago de sus obligaciones, se desata entre sus acreedores
una “carrera” por cobrar primero; (ii) dicha “carrera” deja en evidencia que los procesos
de ejecución ordinaria devienen en ineficaces e injustos, pues a través de dicho
mecanismo de cobro sólo podrán cobrar los acreedores de mayores recursos; (iii) todo
lo anterior tiene como desenlace inevitable la “canibalización” del patrimonio de la
empresa insolvente, la misma que se verá obligada a salir del mercado sin que se
haya efectuado previamente un análisis de su viabilidad económica; (iv) con ello, se
producirá la pérdida de la inversión productiva realizada y la pérdida de los puestos de
trabajo involucrados; (v) todo este panorama tendrá como escenario un ambiente en el
que los costos de transacción existentes hacen imposible que el deudor y sus
acreedores se pongan de acuerdo en una salida negociada de la crisis, ya sea a
través de una refinanciación de los pasivos de la empresa o a través de la liquidación
ordenada de sus activos, según sea el caso; (vi) el panorama puede aparecer aún más
sombrío si por las magnitudes de la empresa que ingresa a insolvencia se desata una
quiebra en cadena que afecte un determinado sector de la actividad económica; y,
finalmente, (vii) se puede afectar la competencia interna si por las quiebras en cadena
ocurridas se generan mercados monopólicos proclives a abusar de su posición
dominante en el mercado.
Como se mencionó en el punto 2.2.4 anterior, los costos de transacción en este tipo de
casos se generan, principalmente, por lo siguiente: (i) los costos generados por la
incertidumbre existente acerca de la intangibilidad del patrimonio del deudor en crisis;
(ii) los costos de reunir a los acreedores afectados por el problema; (iii) los costos de
determinar el derecho que le asiste a cada acreedor involucrado; (iv) los costos
derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas de acuerdo; (v) los
costos de acceder a la información necesaria; y, (vi) los costos de requerir del
consentimiento de todas las partes involucradas para lograr un acuerdo.
La incertidumbre que genera entre los acreedores el que exista la posibilidad de que
algún acreedor ejecute el reducido patrimonio de la empresa insolvente, introduce en
ellos un incentivo natural a buscar ejecutar el patrimonio de su deudor lo antes que
fuere posible y, en consecuencia, a no buscar un acuerdo colectivo. En ese sentido, la
incertidumbre referida genera entre los acreedores una aversión natural a la búsqueda
de una solución colectiva de la crisis: costos de transacción elevados.
Reunir a los acreedores del deudor insolvente puede resultar una tarea sumamente
complicada si no se cuenta con mecanismos eficientes para lograr una publicidad
adecuada de la situación de insolvencia del deudor y de invitación al proceso a las
partes involucradas. Debe tenerse en consideración además que resulta fundamental
para el buen desarrollo del proceso concursal, el que participen en él todos aquellos
que mantengan créditos frente al deudor insolvente, toda vez que la eficiencia de las
decisiones que se puedan adoptar dentro del marco de la junta de acreedores,
solamente estará garantizada si es que participan en la junta todos los acreedores del
deudor, pues las decisiones que finalmente se tomen representarán el interés general
en juego, solamente si han sido adoptadas por la generalidad de los acreedores.
En este punto nos referiremos solamente a las reglas de juego relacionadas a la forma
en que se computarán los votos.
En ese sentido, somos de la opinión que al habérsele otorgado a una autoridad técnica
e imparcial la tarea de determinar el derecho que le corresponderá cada acreedor
durante el desarrollo del proceso, se contribuye sustancialmente a reducir los costos
de transacción, toda vez que resulta mucho más factible negociar y arribar a un
acuerdo colectivo, si es que el derecho que asiste a cada acreedor en la votación de
los acuerdos está claramente definido.
4.4 Los costos derivados de no tener claridad sobre las posibles alternativas
de acuerdo
Una negociación se torna bastante más compleja, si es el caso que las partes
negociantes no tienen claridad sobre las posibles opciones de acuerdo a las que
pueden arribar. En ese sentido, tener claridad sobre cuáles son las alternativas de
acuerdo existentes y sobre los eventuales efectos de, finalmente, no llegar a ningún
acuerdo, definitivamente representa una contribución significativa al objetivo de
reducción de los costos de transacción.
En nuestra opinión, disposiciones como las mencionadas líneas arriba, entre otras
más contenidas en la Ley de Reestructuración Patrimonial, significan una contribución
importante al objetivo de reducir los costos de transacción y, con ello, generar un
ambiente favorable a la negociación y a la adopción de acuerdos.
Para que los acreedores se encuentren en aptitud de tomar una decisión eficiente
sobre el patrimonio de su deudor insolvente, optando por una reestructuración
patrimonial o por su disolución y liquidación extrajudicial, requieren estar debidamente
informados sobre la situación económica de su deudor y sus posibilidades reales de
recuperación.
Por otro lado, la falta de información sobre la real situación económica de la empresa
al momento en el cual los acreedores se disponen a tomar una decisión sobre su
destino, puede generar también que los acreedores no logren ponerse de acuerdo,
porque cada uno maneja información diferente o, en todo caso, que prefieran no tomar
un acuerdo por la situación de incertidumbre existente.
Por otro lado, el último párrafo del mismo artículo 15 establece que el insolvente
deberá presentar una propuesta fundamentada respecto de la decisión que sobre el
destino de la empresa podrá adoptar la junta de acreedores, especificando los
mecanismos y requerimientos básicos que considera necesarios para la viabilidad de
su propuesta, así como una proyección preliminar de resultados.
Al respecto, el artículo 30 de la Ley de Reestructuración Patrimonial referido a la
información necesaria para la adopción de acuerdos, dispone que la información
anteriormente referida deberá ponerse a disposición de los acreedores con la
anticipación debida, de tal forma que éstos tengan la posibilidad de analizar
concienzudamente su contenido y, de esa forma, encontrarse en aptitud de tomar una
decisión eficiente.
Sobre el particular, somos de la opinión que a través del artículo 36 bajo comentario, la
Ley de Reestructuración Patrimonial se constituye en un instrumento eficaz de
reducción de costos de transacción, por cuanto al establecer que para lograr un
acuerdo del destino se requiere de mayoría calificada, se determina que no sea
necesario para dicho acuerdo el contar con la conformidad de todos los acreedores
reconocidos, lo que evidentemente haría mucho más complicada la negociación y la
posibilidad de que arribar a una decisión colectiva.
5. Comentarios finales
Por lo expuesto a lo largo del presente trabajo y como lo indica el título escogido, en
nuestra opinión, la Ley de Reestructuración Patrimonial es fundamentalmente un
instrumento de reducción de costos de transacción que, a través de sus diversas
disposiciones, favorece las posibilidades de que acreedores y deudor insolvente, se
identifiquen, se reúnan, se informen y negocien, bajo un marco de transparencia que
les permita arribar a decisiones eficientes para la mejor satisfacción de los intereses
de los acreedores y para el buen funcionamiento, optándose por la reestructuración
patrimonial de aquellas empresas que demuestren viabilidad económica o por la
disolución y liquidación ordenada de aquellas empresas que por su inviabilidad resulte
más conveniente retirar del mercado.