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LIBRO SEGUNDO

HISTORIA Y EXPOSICION DE LOS PRINCIPALES


SISTEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

CAPITULO PRIMERO

La Escuela italiana de los Estatutos

SUMARIO

121. La doctrina de los Estatutos.-122. Su origen lombardo:


explicaciones de su nacimiento.-123. Escuelas en que puede es-
timarse dividida.
124. La escuela italiana.-125. Opiniones de los predeceso-
res y contemporáneos de Bártolo sobre la ley aplicable a los de-
litos, los contratos, los testamentos, las sucesiones y los efectos
~conómicos del matrimonio.-126. Doctrinas de Bártolo: división
de los Estatutos en reales y personales; clasificación en permisivos
y obligatorios: estatutos permisivos que constituyen o no privi-
legio; eficacia extraterritorial de los actos que descansan en
eIlos.-127. División tripartita de las disposiciones prohibitorias
no penales, en cuanto se refieran a las solemnidades de los actos,
a la$ cosas y a las personas.-128. Las primeras carecen para él
de efectos extraterritoriales; a las segundas se los reconoce, y de
las terceras cree que los tienen las favorables y no las odiosas.---
129. Su distinción entre las consecuencias inmediatas y las me-
diatas de los contratos.-130. Idem entre la ley penal común y
la local.-131. Aplicación de la ley del Tribunal para el enjui-
ciamiento.-132. Principales sucesores de Bártolo.-133. En
Italia: doctrinas de Baldo y Salic~to sobre la 'Zex loei para la res~
titución in integrum y para los contratos.-134. En Francia:
Carlos Doumoulin.-135. Su distinción de las leyes en volunta-
rias y obligatorias: aplicación a los contratos de la voluntad de
las partes.-136. Su clasificación de los Estatutos obligatorios en
reales y personales.-137. Caracteres generales y juicio de la
doctrina italiana de los Estatutos.
54 DER,ECHO INTERNACIONAl, PRIVADO

121. Se conoce con el nombre de doctrina de los Estatutos


la mantenida por una serie de escritores, desde los orígenes
medioevales de nuestra ciencia hasta el siglo XIX, con cierta
unidad de método y de propósito, aunque con profundas diver-
gencias en las soluciones aceptadas. Tomó su nombre del que
llevaban, para distinguirlas del derecho común romano, las re-
gIas jurídicas dictadas por los municipios lombardos, de cuya
oposición entre sí y con el referido derecho común se originaron
las cuestiones prácticas que llamaron la atención ele Jos co-
mentaristas.

122. Como hemos indicado, tuvo su nacimiento en Italia, en


léLs Escuelas de Derecho de Lombardía,. contribuyendo a for-
marla los antecedentes históricos, la cultura jurídica y el pro-
greso mercantil de los municipios italianos. Sin grandes tradi-
ciones de feudalismo y con la suficiente independencia para tener
cada uno sus Estatutos particulares; con notables aptitudes para
la vida mercantil y con preparación no insignificante para los
(estudios jurídicos, diríase que fué indispensable en sus Univer-
údades el estudio de los efectos de la concurrencia de leyes di-
ferentes en una misma relación jurídica. Y como un régimen
en cierto modo democrático hacía. de los profesores y juriscon-
sultos hombres de acción, versados en los problemas de la vida
diaria y acostumbrados a las dificultades de todo género que eT
comercio producía, es lógico que la Italia medioeval resultara d
pds de promisión de nuestra ciencia.
No la engendraron ni el derecho de Roma, en cuyos Códi-
gos hemos dicho ya que es inútil buscarle precedentes, ni el es-
píritu personal de los bárbaros que se ha encarecido para este
objeto con evidente exageración. Tampoco nos parece acertado
que se invoque a ese fin la lucha del espíritu de justicia contra
la territorialidad estricta y absoluta del derecho feudal. Donde
tuvo este último raíces hondas, no penetró la doctrina de los Es-
tatutos sino para amoldarse a las exigencias elel poder soberano.
de la ley local. Si las ciudades lombardas hubieran tenido una
organización feudal parecida a la del norte de Francia o a la
que alcanzaron los Países Bajos, Bártolo hubiera hecho inútiles
a D'Argentré y a Ulrico Huber en vez de hacerlos necesarios.
BUSTAMANTE 55
y si el comercio sobre todo, aparte de otras circunstancias,
no hubiera impuesto en la vida práctica la necesidad de que en
unas ciudades se respetara y se acogiera para ciertas institucio-
nes jurídicas el derecho de otras ciudades, habrían sido estériles
e inútiles el amor a la humanidad y el espíritu de justicia de unos
cuantos escritores.

123. Dentro de la denominación común, «doctrina de los


Estatutos», hay por lo menos cuatro sistemas diferentes, que es
necesario exponer con la debida separación. Los tres que se co-
nocen por los nombres de Escuela italiana, francesa y holandesa,
y el que está representado por los estatutarios del siglo XIX.

124. Su primera fase, en el orden cronológico, se denomina


Escuela italiana, porque a esa Península corresponden los escri-
tores que la integran. Tuvo, sin embargo, algunos partidarios
fuera de Italia, y entre ellos se destaca en primer término el
jurisconsulto francés Charles Doumulin.

125. Los predecesores y contemporáneos de Bártolo, que


Iniciaron y desenvolvieron la doctrina italiana, se ocuparon de
los delitos, los testamentos,. las sucesiones y la comunidad. de
bienes en el matrimonio.
Dino y Jacobo de Rávena sostuvieron, hablando de los actos
punibles, que el extranjero debía incurrir en la pena señalada
por la ley local, si el hecho era ilícito en sí mismo o se trataba
de la utilidad pública. y Juan Fabre (1) sólo· admitía la res-
ponsabilidad si el precepto legal era conocido del delincuente, ne-
gándola, si lo ignoraba.
En materia de contratos sostuvo Petrus a Bellapertica (1)
que debía aplicarse la ley del lugar en que se celebraban para
resolver la cuestión de fondo. Juan Fabre aceptó la misma re-
gla, también expuesta por el Speculator, mencionando especial-
mente los cuasi-contratos como incluidos en ella.
Sobre los testamentos escribió Cino de Pistoya (1) este pá-
rrafo, en que se precisan las opiniones de algunos otros: «To-
memos la hipótesis ~igt1iente: la costumbre o Estatuto de Bo-

(1) Op. cit. Mon.


56 DERECHO INTER~ACIONAL PRIVADO

lonia exige que el, testamento se otorgue ante diez testigos, y en


Florencia se observa en este caso el derecho común. ¿ Cuál de
los dos debe prevalecer? No podemos decir que hay que tener
en cuenta el lugar del contrato, porque la cuestión se refiere a
uc testamento. ¿ Qué decidiremos? El Speculator ha tratado
este punto, mencionando según su costumbre varias opiniones y
absteniéndose de dar la suya. Jacobo de Rávena dice que el he-
redero instituido recibirá los bienes situados en Florencia, pero
que los de 'Bolonia corresponderán al heredero abintestato, por-
que entiende que hay que ajustarse siempre a las leyes del lugar
en que los bienes se encuentren. Es verdad que esta opinión se
cpone ala regla de que no se puede morir en parte, testado y en
péirte intestado; pero yo respondo que esa regla, perteneciente al
derecho escrito en todas partes idéntico, no es aplicable cuando
se encuentran estatutos diferentes, que permiten morir testado
para los bienes de Florencia e intestado para los de Bolonia, así
como hacer dos testamentos de acuerdo respectivamente con la
costumbre de cada una de esas ciudades. Pero da con tal mo-
tivo idéntica opinión cuando la costumbre de la otra ciudad es
verdaderamente opuesta; pero entiende que el heredero instituí-
do debe tomar los bienes todos si en ambas se observa el derecho
común. Algunos' autores sostienen que el heredero instituido tie-
ne derecho a todos los bienes, porque hay que atender al lugar
en que' el testamento se hace, aunque los bienes se encuentren
en otra parte. Yo creo que esta opinión debe prevalecer.»
Petrus a Bellapertica se pregunta, con motivo de la sucesión
•• bintestato, si el primogénito de ui! indivduo que muere en In-
glaterra, donde las costumbres le atribuyen derecho a toda la
herencia, tomará los bienes situados en el territorio de una cos-
tumbre francesa que ordene su división entre los bijos. Y res-
ponde que según los doctores prevalecerá esta última regla. Al-
berto de Rosate entiende que esas disposiciones son personales y
opta por la ley del lugar de, origen.
Por último, inquiere Pedro de Belleperche si respecto de la
comUnidad de bienes puede tener aplicación en Francia la cos-
tumbre inglesa que no la reconoce entre los esposos. Estimaba
territoriales los estatutos sobre esa comunidad y, por lo tanto,
que el derecho inglés carecía en ese caso de lo que hoy llama~
ríamos efectos extraterritoriales.
BUSTAMANTE 57
]26. Bártolo de Sasso Ferrato (1) es el expositor más au-
torizado y el fundador verdadero de la doctrina italiana de los
Estatutos. Aunque no con carácter primordial, los divide en rea-
les y personales, y pueden encontrarse en sus comentarios las no-
ciones fundamentales de ambas clases. Afirma, por ejemplo, que
5i el estatuto dispone respecto de las personas, autorizando al
hijo de familia para hacer testamento, no podrá otorgarlo en la
ciudad el hijo de familia extranjero, porque los Estatutos no pue~
den referirse a personas que no son ,súbditos cuando las autori-
zan a disponer de lo suyo. Y preguntándose si un extranjero
puede aumentar indefinidamente la altura de su casa, dice que,
como esa regla depende de la cosa misma, debe observarse la
costumbre establecida por el Estatuto del lugar de la situación.
Sin embargo, Bártolo atribuye más importancia a la clasifi-
cación de las leyes en' permisivas y prohibitorias para determi-
nar 'su eficacia extraterritorial. Las primeras se extienden fuera
del territorio para que han sido dictadas, salvo cuando constitu-
yen un privilegio, como sucede con la fe pública de los not~rios.
Pero aun entonces afirma que han de reconocerse en todas par-
tes como válidos y eficaces los dOCumentos y actos autorizados
en virtud de esa función.

127. Por lo que toca a las disposiciones prohibitorias. hace


Bártolo una nueva distinción, empezando por constituir un gru-
po con las que tienen carácter penal, a que nos referiremos más
él delante. Las no penales se subdividen a su vez por él en tres
clases, según que se refieran a las solemnidades de los actos, a
las cosas y a las personas.

128. Las primeras carecen para Bártolo de efedos extra-


territoriales. A las segundas cree que es preciso reconocérselos.
y respecto' de las terceras distingue entre las favorables y las
odiosas, para acptarlos en cuanto a aquéllas y.no admitirlos tra-
tándose de éstas. Como ejemplo de las favorables, cita Bártolo
la prohibición impuesta a la mujer de hacer legados a su mari-
do, y como ejemplo de las adversas u odiosas la prohibición de
que sucedan las mujeres. N o da, sin embargo, un criterio cierto
para distinguir y calificar ambas clases de estatutos.

(1) Op. cit. Mon.


58 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

129. En cuanto a los contratos, después de aplicar la re·


gla loci para su forma, distingue entre_ las consecuencias natura-
les y las que surgen con posterioridad a los mismos y contra lo
pactado, como la negligencia y la mora. Esta doctrina, que ha
tenido notorio aunque inmerecido éxito en la ciencia y en la
práctica, lo lleva a aplicar a las primeras consecuencias la ¡ex
loci contra.ctus, advirtiendo que es la del lugar en que se ha ce-
lebrado, y a los resultados posteriores la lex loci e.1:ecutionis, y,
en su defecto, la del tribunal que conozca del asunto.

130. Los delitos dan a Bártolo ocasión para comentarios de


detalle. Subordina la eficacia de la ley penal en cada territorio
al hecho de que el extranjero la ignore o la conozca. Eso lo
lleva necesariamente dentro de las ideas y la práctica de su
t;empo, a establecer la territorialidad absoluta del derecho penal
común romano, y a formular, respecto de los delitos que pudie-
ran llamarse locales, nuevas distinciones. Unos están penados en
todas las ciudades, como la prohibición, generalizada en Italia,
de exportar el trigo sin licencia superior, y, no sería lícito ni debe
permitirse que se alegue ignorancia respecto de ellos; mientras
que otros a que falta esa generalidad, y respecto de los· cuales la
ignorancia no resulta crasa o supina, no deben castigarse cuando
los cometa un extranjero.

131. Para todo lo que corresponda a la marcha del procedi-


miento aplica Bártolo la ley del tribunal" y en este punto su doc-
trina, sólidamente fundada, se mantiene inconmovible en nuestros
días, como oportunamente veremos. Respecto de la ejecución de las.
sentencias penales extranjeras cree que debe ser o no aceptada se·
gún que sigan a las personas o afecten directamente a los bienes.

132. La autoridad de Bártolo se hizo sentir entre sus con-


temporáneos y se extendió a la posteridad dentro y fuera de Ita·
Ea, y especialmente en Francia y España. Vamos a referirnos
Lrevemente a ciertas opiniones de algunos estatutarios que fi-
guran en su escuela.

133. Los más notables y conocidos dentro de Italia son


Baldo de Ubaldis (1) Y Bartolomé ·de Saliceto (1). Baldocom-

(1) Op. cit. Mon.


BUSTAMANTE 59
partió con Bártolo el privilegio, consignado en la ley primera
de Toro de 1505, de que sus opiniones tuvieran en España fuer-
za de ley, a falta de· derecho escrito, en las materias civiles. So-
metió la capacidad de las personas a la ley del domicilio y admitió
los efectos extraterritoriales de las sentencias sobre prodigalidad.
Por el contrario, y de una manera lógica, decidió expresamente
que las leyes relativas a las personas son inaplicables a los ex-
tranjeros. Para la restitución in integrum, sin discutir sus re-
laciones con la capacidad, opta por la lex loci contractus. En
cuanto a la facultad de testar y a sus efectos, opina que el tes-
tamento válido a favor del primogénito se extiende a todos los
bienes del causante, sea cual fuere el Estah1to o la costumbre de
su situación. Afirma también que no deben otorgarse efectos
extraterritoriales, por ser odioso, al Estatuto que prohibe a la
mujer favorecer con un legado a su marido, y no está conforme
con' la afirmación de Bártolo de que eso constituye un estatuto
favorable. En relación con los contratos, le parece asimismo te-
rritorial el Estatuto que prohibe obligarse a los hijos de familia.
Saliceto, por su parte, acepta la solución ya referida de Bal-
do para el caso de la restitución in integrum " subordina a la ley
del domicilio que tenga el marido cuando la mujer fallezca, los
derechos que puedan corresponderle respecto de la dote; se de-
cide por la ley del último domicilio del difunto, si muere en él, y,
en el caso contrario, por esa ley y la del lugar en que fallece, ca-
da 'una respecto de los bienes situados en su correspondiente te-
rritorio, como regla de la sucesión abintestato; y aplica al fondo
o sustancia de 'los contratos la ley del lugar: en que celebran, dis-
tinguiendo no obstante como Bártolo sus efectos directos de los
indirectos.

134. Entre los continuadores franceses de este gran esta-


tutario italiano, se distingue Charles Doumulin, aunque se han
mencionado otros como Guido Pape y Nicolás Everard, siendo
Coquille más bien un escritor que se acerca en parte a la es-
cuela francesa de los Estatutos.

135. Partiendo de que el derecho no es siempre imperativo,


sino deja en multitud de casos a la voluntad particular su apli-
cación y su eficacia, sienta Charles Doumulin en realidad la base
60 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

de la distinción entre las leyes voluntarias y las oblígatorias, de


que hubo de derivarse su discrepancia fundamental con D'Argen-
tré, el fundador de la segunda escu~la estatutaria.
Los contratos motivan la parte más notable y de más impor-
tancia en las teorías de Doumulin. A su forma estima aplicable
la lex loci, como sus predecesores; pero subordina su esencia o
sustancia al principio de la autonomía de la voluntad. N o es sólo
<ligna de nota esta afirmación capital, sino el hecho de que para
él la voluntad haya de presumirse por una serie de circunstan-
cias diversas, sin acudir forzosamente en todo caso a la ley del
lugar en que el contrato se celebre.
En materia proce;al, afirma que la fuerza ejecutiva de un
documento se debe apreciar por la le.t· torio

136. Distingue claramente Doumulin las leyes en reales y


personales, afirmando que, o actúan sobre las personas y enton-
ces no incluyen a los extranjeros, como al declarar que los con-
tratos realizados por menores de veinticinco años no valen sin
el consentimiento de su representación o la autoridad del juez;
(\ actúan sobre las cosas, y, en ese caso, sean cuales fueren las
palabras que usen, se aplican siempre en el lugar en que las co-
sas estén. Pero Doumulin no eleva esa distinción a la categoría
de fundamento único de su sistema, sino parece más bien enunciar-
la como subclasificación de aquellos Estatutos cuya aplicación no
depende de la voluntad de las partes, originándose de la potestad
exclusiva de la ley.
Para decidir cuáles son lo~ derechos del marido sobre la dote
al fallecimiento de su mujer, opta por la ley del domicilio del ma-
rido al celebrarse el matrimonio, negándose a admitir que los
cambios posterIores puedan influir en el caso.
Respecto de la prescripción adquisitiva de toda clase de bie-
nes corporales, muebles o inmuebles, prefiere decididamente el
estatuto real. Cita también como territoriales las leyes sobre su-
cesiones, refiriéndose a la exclusión de las mujeres, al derecho
de primogenitt,tra, a las legítimas y a las reservas; pero sostiene
como excepción que. el estatuto sucesorio es personal cuando alu-
de determinadamente a ciertos grupos de individuos (1).

(1) Op. cit. l\fon.


BUSTAMANTE 61

137. La Escuela italiana, a que todos los escritores citados


pertenecen, se caracteriza, como hemos visto, por la tendencia
a procurar clasificaciones generales en que entren las hipótesis
que puedan ocurrir. Acude en cierto modo a principios más que
a casos, y, cuando examina casos, los resuelve con afirmaciones
elevadas a la categoría de principios. Buen número de sus ideas
han llegado hasta hoy y se invocan aún, por motivos varios, co-
mo reglas propias del Derecho Internacional Privado. Sus escri-
tores eran jurisconsultos de sólida cultura y de gran experiencia
práctica, y por eso hay en su análisis de las instituciones y en el
juicio de los casos que resolvían, intuiciones verdaderamente fe-
lices y a veces razonamientos incontestables. No por ello está
exenta de críticas su obra, según tendremos ocasión de observar
más adelante, cuando formulemos sobre esta doctrina de los Es-
tatutos, conocidas ya sus diversas fases, una apreciación com-
pleta y definitiva.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Baldo di' Uboldis: Commentaria ad Instituta. Augustae Ta-


surinorum 1576.
Bárfolo de Soxofer1'Oto: Commentaria in Digestum et Codicem
Ludguni, 1538.
Bártolo de Saxóferrato: On conflict os Laws. Translated ¡nto
english by J. H. Beale. Cambridge, 1914.
Bellapertica (Petms): Repetitio.
Castaíieda (T. P.): Historia y crítica de la antigua doctrina de
los Estatutos y principios que los sustituyen en el derecho
internacional moderno. Madrid, 1891.
Castro Valdés (V.):. La doctrina de los Estatutos. Sociedad
Cubana de Derecho Internacional. Habana, 1927.
Doumulin (C): Speculum juris.
D1/1'Ont (S.): Speculul11 juris.
Pobres (J.): Breviarium in Codicem.
Frcu.nd: Das \Vechsebrecht des Postglossatorem. Leipzig, 1899.
.11 cilli (F.): Die theoretischen Alhundlungen von Bartolus uild
Baldus uber das int. Privat un Strafrecht. Munchen, 1911.
M cl1cio (C.): Examen crítico de los orígenes y principios fun-
damentales de la escuela estatutaria. Sociedad Cubana de De-
recho Internacional. Habana, 1927.
M ont:::u (A. M. 111.): Aarteekensing op de leer van het in.ter-
national Privatrecht by Bartolus. Utrech, 1887.
62 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Pessagno (A.): Los estatutos en el Derecho Internacional Pri-


vado. Buenos Aires, 1909.
Pistoya (eino de): Lectura in Codicem.
Rosate (A. de): In primun Codicis partem commentaria.
Saliceto (E. de): Par s prima in primum et secundum Codices
libris. Venecia, 1578.
Sltrville (A.): La theorie des' statuts d'aprés Bartole et Doumu-
lino Journal Clunet, t. 48; pág. 5.
CAPITULO SEGUNDO

La Escuela francesa de 108 Estatutos

SUMARIO

138. La Escuela francesa.-139. Bertrand D'Argentré.-


140. Su concepto amplio del estatuto real.-141. El estatuto mix-
to y sus efectos territoriales.-142. El domicilio como regla para
10s bienes muebles y' para la capacidad general de las personas.-
143. El estatuto había de ser puro, sin mezcla con las cosas in-
muebles y hecha abstracción de toda materia real.-144. El de
la capacidad debía referirse al estad9 general de la persona.-
145. Carácter sistemático de las opiniones de D' Argentré.
146.-Los estatutarios franceses del siglo XVIII: Boulle-
nois, Bouhier y Froland.-147. Reglas de Boullenois sobre el
'Contén ido de los estatutos reales 'y personales.-148. Su pre-
sunción en favor de la naturaleza real del Estatuto.
149.-Caracteres generales y juicio de la Escuela francesa:
su división de las leyes en tres clases desde el ,punto de vista de
su objeto, y en dos en cuanto a la esfera a que alcanza su aplica-
ción; el Estatuto real como regla y el personal como excepción;
fundamento jurídico del segundo.

138. La organización política había sido en el norte de


l' rancia, durante el período medioeval, muy diferente a la de
Lombardía. El feudalismo se hizo sentir allí con mucha fuerza,
y representó la concentración del poder en una sola mano, la su-
bordinación de la autoridad al dominio territorial y la aplicación
(le la ley con carácter absoluto y general dentro de cada región.
Era lógico, por consiguiente, que al llegar a Francia las ideas
italianas y hacerse necesaria la aplicación de un sistema jurídico,
se reaccionara contra ellas, y el medio social y la tradición deter-
minaran un cambio de ruta. El resultado fué lo que se conoce
-con el nombre de Escuela francesa de los Estatutos.

139. La sintetiza Bertrand D'Argentré, comentador de las


leyes de Bretaña, que en el siglo XVI fué su expositor y defen-
64 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

sor y a quien siguieron inmediatamente fuera de su patria, ju-


risconsultos belgas, holandeses y -alemanes, entre los que se des-
tacan Burgundio (1), Rodenburgh (1) Y Hertio (1).

140. Estaba D' Argentré (1) firmemente convencido de la


territorialidad del derecho. Donde acaba la potestad, decía, aca-
ban la jurisdicción y el poder, y los estatutos carecen de apli-
cación fuera del territorio. La territorialidad del derecho, ex-
presada en estos términos vigorosos, comprende para él los in-
muebles vistos en sí mismos; las reglas que afectan a inmuebles,
aunque no prescindan de tener en cuenta las personas; las que
~e refieran a estas últimas, pero en razón de sus inmuebles; las
que regulan la capacidad de las personas para la enajenación de
dichos inmuebles; las que determinan el estado de aquellas dan-
do al propio tiempo ciertos derechos sobre los biénes, y las que
modifican la capacidad en un punto especial o para un caso con-
creto. Tan amplio resulta e! concepto de! estatuto real, que ca-
ben en él instituciones de índole muy varia, desde el orden de
fuceder hasta los impuestos y desde la incapacidad de los n{eno-
res para la sucesión hasta la legitimación de los hijos.

141. Un nuevo estatuto, el mixto, que en realidad D'Argen-


tré no crea, pero que por 10 menos destaca y precisa, viene a
confundirse en sus efectos con el real, porque se somete también
a la territorialidad del derecho. Y como no hay en el orden per-
sonal sino muy pocas disposiciones que ni aun remotamente de-
jen de interesar a las cosas inmuebles, D' Argentré podía haberlo
reducido todo al estatuto real y al mixto que con el primero se
confunde en sus resultados, si la tradición en parte y en parte
la fuerza misma de las cosas, no le hubieran llevado a admitir
una regla distinta para los bienes muebles y para la capacidad
general de las personas.

142. Fué esa regla el domicilio, a cuya ley no le parecía


aceptable que las personas se sustrajeran por un simple cambio
de residencia. El domicilio tomaba así cierto carácter de per-
manencia, que hacía posible. la aplicación del derecho extraño.;
pero D' Argentré, como vererilOs en seguida, señaló en ambos ca-

(1) Op. (lit. Mon.


BUSTAMANTE 6S
sos a la aplicación del derecho personal condiciones estrictas cu-
ya falta hacía caer de nuevo en la territorialidad, siempre predo-
minante para su doctrina.

143. La primera condición aludida exigía para la extrate-


rritorialidad de las costumbres que fueran «pure, citra rerum in-
mobilium mixtura et abstracte ab omni materia reali». Un in-
ventario de las que reunen esas condiciones sería necesariamente
muy corto, y, sin embargo, D'Argentré no se conformó con que
las reglas extraterritoriales fueran· puramente de orden personal
o relativas a las cosas muebles, sin relación alguna con los in-
muebles y hecha abstracción de estas últimas. Exigió además pa-
ra el reconocimiento de esa personalidad de'la ley otro requisito,
que a continuación señalamos.

144. Los estatutos sobre la capacidad, para no caer en la


l'egla común, tenían que ser' «de universali personae statu». Des-
de que otorgaban una capacidad especial o señalaban una inca-
pacidad cualquiera, volvían a resultar territoriales. La personali-
dad de la ley queda reducida a muy escasas proporciones y casi
:::handonada en' el terreno de la práctica.

145. Con razón se afirma que este comentador de las Cos-


tumbres de Bretaña echa los cimientos y levanta el edificio de
·una nueva doctrina. La división de los estatutos, para sus cIa-
ses tripartita: el real, el personal y el mixto, y para sus efectos
doble: territoriales y extraterritoriales, abarca y encierra toda ,la
teoría, aunque dentro de la última división uno de los términos
o clases predomine sobre el otro. Eso constituye, sin embargo,
un gran mérito de D'Argentré. No discurre examinando casos
y reduciendo las teorías a puro auxiliar de sus soluciones. Tiene,
bueno o malo, un verdadero sistema, del que las reglas prácticas
resultan aplicación o consecuencia. .
Uno de los puntos capitales a que D' Argelltré lo refirió fué
el estatuto de la comunidad de bienes entre los cónyuges. O~ó­
niéndose a las ideas de Doumulin, sostuvo que debía considerarsé
<:omo territorial y que, si las partes concertaban sus eapitulacio-
ues matrimoniales omitiendo decir de un modo expi:eso que ha-
brían de abrazar todos los bienes, 'cualquiera que fuese su situa-
5
66 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Clan, también se estimaban territoriales. Y aun la estipulación


expresa de las partes debía subordinarse a los mandatos del de-
recho local que prohibieran la comunidad de bienes entre los
cónyuges.

146. Hemos consignado anteriormente que la influencia In-


mediata de D'Argentré se hizo sentir en escritores del Norte de
Francia y de Alemania. Lentamente fué penetrando, no obs-
-tante, en su propio país, y los estatutarios franceses del siglo
XVIII, aunque con notorias discrepancias entre sí, responden
fundamentalmente a sus ideas. Entre ellos se distinguen Bou-
hier (1), Froland (1) y Boullenois (1), que confieren gran im-
portancia a la territorialidad del derecho y se inclinan a suprimir
el estatuto mixto y a limitar el personal a la capacidad cuando
r,o ha de ejercitarse respecto de inmuebles.
Dos de ellos marcan una nueva tendencia, aunque mUy débil
todavía. Bouhier y Froland estimaban que, cuando era dudosa
la naturaleza del estatuto, debía presumirse personal, y el segun-
do incluye en esta últirva clase, separándose de D' Argentré, los
estatutos referentes a la capacidad y a la incapacidad especiales.

147. Boullenois, resume las reglas capitales de su doctrina


de este modo:
19 Todo estatuto es personal o real: el mixto no existe.
29 Todo estatuto que dispone sobre el estado general de
la persona, otorgándole una capacidad o una incapacidad de es-
tado, es personal.
39 El que regula' obligaciones es también personal.
49 El estatuto que se refiere directa o principalmente a los
bieneS o a las acciones reales, o que atribuye a la persona una
capacidad o incapacidad particular, opuesta a su estado general,
es un estatuto real.
59 Pero el estatuto que no dispone de los inmuebles sino
por consecuencia del estado y condición de la persona, es un
estatuto personal.
69 Cuando el estatuto se refiere a la persona y a los bienes,
hay que examinar si lo que permite o prohibe se contrae al es-

(1) Op. cit. Mon.


BUSTAMANTE 67
tado de la persona o altera su condición. En el primer caso es
personal y en el segundo real.
79 El estado y la capacidad o incapacidad de las personas
se regulan por el estatuto de su dDmicilio, y los bienes por el
estatuto de su situación.
8 9 En general el domicilio regula las acciones y derechos
incorporales.
99 Pero· este principio tiene varias excepciones: 1. Res-
pecto de las rentas territoriales, que se sujetan a la ley del lugar
en que estén situadas las heredades sobre que pesen; 2. Respec-
to de las rentas municipales y provinciales, que se presumen ra-
dicadas en el lugar del pago; 3. Respecto de las acciones pura-
mente reales, como las demandas para simple declaración de
tipoteca; y 4. Respecto de las excepciones puramente reales,
como el beneficio de excursión.
10. El estado personal del domicilio se lleva a todas partes.
11. Pero la capacidad o incapacidad reales se encierran en
un lugar determinado.

148. Para los casos de colisión de vanos estatutos establece


Boullenois las. cuatro reglas que siguen:
a) Concurriendo los estatutos personales del dornicilio y
de la situación, el primero prevalece sobre el segundo.
b) Concurriendo el estatuto personal del domicilio y el real
de la situación prevalece el segundo sobre el primero.
c) Concurriendo dos o más estatutos reales, cada uno de
ellos se observa.
d) Cuando la na.turaleza del estatuto no puede determinarse,
vale más presumirlo real.

149. Los caracteres generales de la escuela francesa se h,,'m


precisado del siguiente modo. Divide las leyes en dos clases, los
estatutos reales y los personales; pero encontrando deficiente esta
clasificación, se vieron compelidos 10; escritores, o a dejarla de
lado para ciertas instituciones jurídicas, o a utilizar ilóci"icamente
lo que llamaron estatutos mixtos. o a forzar y desnaturalizar ar-
bitrariamente su propio sistema.
68 DER,ECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El segundo carácter estriba en conceder los efectos de regla


general a los estatutos reales, dejando casi siempre los personales
reducidos a una mera excepción. Las personas debían acomo-
darse a la condición de las éosas.
y el tercer carácter se manifiesta en el hecho de que la per-
sonalidad de ciertas leyes resultaba tan fundada, y pudiera de-
cirse tan legítima como la territorialidad de las otras. Las bases
de ambos estatutos eran tan vigorosas que ninguno podía borrar
y absorber el· otro por completo (1).
No puede negarse que hay en esta segunda escuela gérmenes
de adelanto y como el inicio de una nueva realidad social. Fué
víctima, a pesar de eso, del momento en que hubo de iniciarse
y de la fuerza de precedentes históricos y políticos del feudalis-
1110. El derecho es siempre un producto, y cada época difiere de
las otras, siguiendo la ley ineludible de la marcha ascendente de
la civilización.

]\fONOGRAFIAS A CONSULTAR

Bouhier (J.).' Observatiolls sur la coutume du duché de 13our-


gogne.
Boullenois (L.).' Questions sus les Démissions de biens. Pa-
rís, 1727.
BOHllenois (L.).' Dissertations sur les questions qui naissent de
la contrariété des lois et des coutumes. París, 1732.
Boullenois (L.).' Traité de la personnalite et de la re;¡.lité des
lois, 1766.
Jiurgundiits (N.).' Acl Consuetudines Flandriae alliarumque
gentiull1 Controversiae.
lYArgentré (B.).' De statutis personnalibus et realibus.
Í'roland (L.)." lVIemoire concernant la natnre et la qualité des
statuts; diverses questions mixtes de droit et de coutu111e; et
la pluspart des arrets qui les out deciclé. Paris, 1729.
H crtius (J. N.).' COl11mentationes etque opuscula de selectis et
rarioribus argumentis. Francfort, 1700.
Rodellburgh (e.).' De jure conjugem.

(1) Lainé (A.) Op. cit. Bibl. gen.; t. 2? ¡págs. 5 a 93.


CAPITULO TERCERO

La escuela holandesa de los Estatutos. Los estatutarios del


siglo XIX. Juicio de las escuelas estatutarias

SUIVIARIO

150. La Escuela holandesa ..,-15l: Clasificación de los es-


tatutos por Juan V oet en reales, mixtos y personales desde el
punto de vista de su objeto.-152. Carácter territorial de todos
los estatutos desde el punto de vista de sus efectos.-153. La
mutua condescendencia como el único fundamento de la eficacia
extraterritorial de las leyes personales.-154. El axioma funda-
mental de Ulrico Huber.-155. Caract~res generales y juicio de
la Escuela holandesa.
156. Los estatutarios del siglo XIX.-157. Rocco, Story,
Foelix, Rique1me, Bravo, Varreilles-Sommiéres.-158. Predo-
minio de la división tripartita de los estatutos en reales, perso-
llales y fonnales.-159. Su aplicación mecánica.
160. Méritos que suelen señalarse a la doctrina de los Es-
tatutos.-161. El sentido práctico.-162. La conciliación de los
principios de la personalidad y de la territorialidad de las leyes.-
163. La idea de una competencia natural para la aplicación de
cada ley.-I64. Elogios a su método.
165. Censuras de que ha sido objeto.-I66. La falta de base
jurídica.-167. El concepto erróneo dIe la soberanía territorial
y de la fuerza y eficacia de las leyes.-168. El carácter mecánico
y hasta arbitrario de sus distinciones y soluciones.-169. La con-
tradicción de sus doctrinas.
170. Juicio que realmente merecen las Escuelas estatutarias.

150. Pablo y Juan Voet y Ulrico Huber, pero de un modo


particular los dos últimos, fueron autores de la nueva evolución
doctrinal que en el siglo XVII dió por resultado lo que se llama
la Escu~la holandesa. El primero de los tres escritores citados,
Pablo Voet, parece más bien que recoge; sin darse cuenta cabal
de su importancia, algunas ideas territoriales, poderosamente in-
fluídas por las tradiciones de la época feudal, que debían flotar
70 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

en el ambiente jurídico de su época, y las mezcla con la exposi-


ción del sistema francés, entonces generalizado.

151. En cambio, Juan Voet afirma terminantemente que


los estatutos se pueden distinguir en personales, reales o mix-·
tos desde el punto de vista de su objeto, abarcando los primeros
únicamente la condición de las personas, sin que importe que
hagan mención de las cosas dado que les sirvan las personas de
objeto principal; comprendiendo los segundos aquellos que tie-·
nen por único objeto la condición de los bienes, o se réfieren a.
ellos como fin principal, aunque mencionen las personas; y ocu-
pándose los terceros de los actos judiciales o extrajudiciales eje-
c'LItados por las personas respecto de las cosas.

152. Desde el punto de vista de sus efectos, que es 10 real-


mente importante para la aplicación práctica del Derecho Inter-
nacional Privado, sostiene Juan Voet que las leyes no pasan las
fronteras del país que las dicta, terminando para toda clase de'
estatutos la potestad del legislador donde esa frontera divide los,
Estados, sin más excepción que la cortesía internacional.

153. Los hombres, dice Juan Voet, serían mucho menos fe-'
lices si, condenándose al aislamiento, se negaran a prestarse ser-
vicios unos a otros, y las autoridades de los diversos pz,;s~s C!!l-
peorarían mucho la condición de sus respectivos súbditos si 110
abandonaran en caso alguno el rigor de su derecho y se negaran
también a aplicarse recíprocamente por mutua condescendencia
sus decisiones. Cada una lograría anular en su territorio los me-
, jores actos y decretos de las otras, y vería hacer 10 mismo con
los suyos en virtud de la ley del talión, ocasionando esa conducta
para los individuos gran número de dificultades y vejaciones (1).

154. A su vez, Ulrico Huber hace, al empezar a ocuparse'


de los conflictos de las leyes, la afirmación de que las dictadas.
¡Jor una nación son obligatorias para todos los súbditos que se
encuentran en ella; pero 110 fuera de la misma. Añade inmedia-
tamente, en su segundo axioma, que por súbditos se entienden

(1) Op. cit. Mon.


BUSTAMANTE 71-
todos los que residan dentro de sus límites, de una manera de-
finitiva o temporalmente. Y no concibe sino a virtud de la co-
mitas la aplicación extraterritorial de ciertas leyes presonales (1).

155. La Escuela holandesa tiene, pues, como carácter fun-


damental, la territorialidad estricta de las leyes. Cree que no hay
motivo jurídico alguno para su aplicación fuera dd territorio, y
subordina esa aplicación extraterritorial a simples móviles de in~
terés, de reciprocidad o de conveniencia, extraños al" derecho, so-
bre los que no puede descansar ni una legislación justa ni una
ciencia verdaderamente jurídica. Por ese camino la doctrina de
los Estatutos tenía que Ilegal' a un conjunto de principios en ab-
soluto inconciliables con las exigencias de¡ la vida contemporánea.

156. La codificación napoleónica, imitada y secundaCla por


otros países, estorbó en Europa desde principios del siglo XIX
el desarrollo científico del Derecho Internacional Privado. Co-
mo el Código civil francés recogió la doctrina estatut~ria en las
últimas fases de su evolución, no es extraño que algunos escFito-
res volvieran la mirada a sus principios y soluciones y quisieran
continuar usando su técnica y a veces sus procedimientos. Por
otra parte, la inf1uen¿ia de los tratadistas holandeses en el dere~
cho inglés, y por el derecho inglés en el angloamericano, dió en
ellos nuevos horizontes a las mismas ideas.

157. Rocco (2) en Italia puede decir~e que abrió el call1i~


110, y en tal concepto debe mencionársele, aunque su obra no pa-
rece haber logrado gran influencia técnica o científica.
No sucede lo mismo con el norteamericano Story (2), que
llevó a la jurisprudencia de su país, y en parte recogió también
de ella, casi todo el espíritu de la doctrina estatutaria holandesa,
sólo modificada en algunos casos por el influjo de e¡scritores rea-
liotas que se pueden colocar entre los partidarios de D'Argentré.
La autoridad extraordinaria de que ese libro ha disfrutado y
d:sfruta, el número de sus ediciones y su conformidad con los
principios generales de los países de lengua inglesa, han influído
extraordinariamente para que el Derecho Internacional Privado

(1) Op. cit. Mon.


(2) Op. cit. Bib!. gen.
72 DERECHO INTERKACIOKAL PRIVADO

de Inglaterra y de los Estados Unidos de la América del Norte


obedezca a un sistema que hemos de exponer en el capítulo in-
mediato y en el que abundan las analogías con la doctrina es""
tatutaria.
El publicista francés Foelix (1) fué también un estatutario
y la traducción d~ su libro dió a la doctrina de los Estatutos un
gran influjo en el derecho español hasta la publicación .enl889
del Código civil. Riquelme (1) Y Bravo (1), así como autores
de Derecho civil, anteriores al Código, se inspiraron en las tlOO-
rías estatutarias y en las opiniones de Foelix.
Mucho más tarde publicó en Francia Val'eilles-Sommiéres
(1) una obra notable, declarándose partidario de la doctrina de
los Estatutos, que en sus principios fundamentales sigue y acepta
como una especie de dogma; pero a la que da, sin embargo, un
espíritu moderno, que falta en los de!llás estatutarios. Pudiera
decirse que forma parte de esa escuela por su voluntad y contra
su mente, y que estas dos tendencias opuestas pugnan a menudo
en su obra.

158. En todos los escritores que últimamente hemos men-


cionado predomina la división tripartita de las leyes~n reales,
personales y formales. En el primer grupo incluyen las que se
refieren a las personas para determinar su capacidad, condición
y estado. En el segundo, las que tienen por objeto principal las
cosas inmuebles, sin consideración al estado a la capacidad de
las personas. Y en el tercero las que rigen los actos jurídicos del
hombre y establecen las formalidades a que d~ben sujetarse.

159. Desde el punto de vista de los detalles prácticos, la


aplicación de los tres grupos de. leyes que acabamos de mencio-
nar se hace casi siempre de un modo mc;cánico, sin atender a las
exigencias propias de la función legislativa de los Estados y de
su coexistencia jurídica, ni a las necesidades de los individuos
surgidas del cosmopolitismo humano.

160. No se crea por eso que la doctrina de los Estatutos


carece de toda clase de méritos. Aunque no estemos conformes

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 73
con todos los que suelen asignársele, vamos a examinarlos bre-
vemente para determinar, a nuestro juicio, cuáles son admisibles
o
y cuáles nos parecen exagerados inciertos.

161. Entre ellos figura la afirmación de que tuvo un sen-


tido práctico evidente al decidir que el estatuto personal seguía
y se aplicaba al individuo en territorio extranjero, y que el real
se aplicaba sólo a los inmuebles situados en el país del legislador.
'S~ dice que esa afirmación dejó abierta una brecha permanente
en el sistema de la absoluta territorialidad de las leyes y que los
glosadores adivinaron el lugar que corresponde a la personali:.
dad' humana en el Derecho Internacional Privado, desde enton-
ces favorecido por esa tendencia doctrinal (1). Acabamos de ver
que la división entre los estatutos personales y reales no se¡ ad-
mitió con carácter fundamental hasta el siglo XVI y fué en la
doctrina italiana un mero accidente entre otras muchas clasifi-
caciones. Y lejos de alterarse con ella el principio de la terri-
torialidad, al aprovecharse los jurisconsultos holandeses de las
~firmaciones de D' Argentré la convirtieron en la única base del
Derecho Internacional Privado.

162. Tampoco se puede sostener que esta doctrina tuvo el


mérito de conciliar por largo tiempo los dos principios antes
aislados y sucesivos de la personalidad y de la territorialidad
de las leyes (2). Entre estas dos formas históricas del derecho,
tal como se¡ manifestaron en la Edad Media, no había concilia-
ción posible en la esfera científica. Es cosa sabida que la perso-
nalidad del derecho al comienzo del período medioeval no coin-
,ddía, ni por sus causas ni por sus efectos, con la idea 6~tatuta­
ria ni con la doctrina moderna de las leyes personales. A.demás,
la conciliación entre los preceptos que obligan en cada país a los
<:xtranjeros y los que' siguen a los nacionales cuando se trasla-
dan a otros Estados, no se logró realmente en ninguna de las
fases de la teoría de los Estatutos, aunque constituyera en los dos
·{lItimos períodos el caballo de batalla de sus cultivadores.

(1) Alcorta (A.): Op. cit. Bibl., gen.; t. 1Q página 18,4; Audi·
net (E.): Op. cit. BibI. gen.; pág. 204; Fiore (P.): Op. cit. Bibl. gen.;
t. 1'! púg. 47; Jitta (J.): Op. cit. Bibl. gen.; página 25; Laurent (F.):
-op. cit. Bibl. gen.; t. 1\> pág. 274. '
(2) Castellani (E.): Op. cit. BibI. gen.; t. 19, pág.6L
74 DERECHO INTERNACIONAL PlUV ADO

163. También hay' alguna exage¡ración en pretender que esta


escuela nos haya trasmitido la idea de una competencia natural
de cada Estado para la aplicación de algunas de sus leyes (1).
Cierto que no puede haber sistema alguno de Derecho Interna~
cional Privado que deje de atribuir a determinadas leyes compe~
tencia preferente; pero hay un abismo entre ese hecho necesario
y el de tomar el problema de la competencia como base y funda-
mento de las indagaciones científicas, refiriéndolas especialmente
al examen y a la determinación de sus límites en el espacio. En
esto último no pensó ninguno de, los comentadores o tratadistas
estatutarios.

164. Ha dicho Lainé que el método de la escuela estatuta-


ria era excelente, porque separaba las materias jurídicas en los
grupos necesarios para dar a cada uno soluciones racionales y
diversas, y que, en los trescientos años de su existencia, produjo
gran. número de ideas, precisas y meditadas unas y otras nacien-
'tes, pero llamadas a desenvolverse en un terreno apropiado (2).
Más exacta nos parece la' segunda ,que la primera de estas dos
aseveraciones. Los estatutarios de la escuela italiana eran hom-
bres de sólida cultura y de gran experiencia práctica, y esto ori-
gina siempre, en el orden interno como en el orden internacional,
resultados dignos de consideración. Por el contrario, las venta-
jas del método empleado se nos figuran menos evidentes, porque
no pudo llegarse con él a una organización científica del Derecho
Internacional Privado ni a una solución práctica de sus dificul-
tades capitales.

165. Las censuras a la escuela de los Estatutos no son meno~


vehementes ni menos apasionadas que los elogios. Vamos a pa-
sarles revista, para formular también respecto ele ellas lwestra
opinión.

166, Una de las más, frecuentes estriba en acusar al sistema


estatutario, en sus diversas etapas, de falta de base jurídica (3).
(1) Brocher (C.): Op. cit. Bibl. gen.; t. 1'!, p:ígs, 252 y 267.
(2) Laillé (A.): Op. cit. Bibl. gen. t. 19 , págs. 2,)2 " 267.
(3) Alcorta (A.) Op. cit. Bibl. gen.; t. 19 pág. 185; Bar (L.):
Op. cit. Bibl. gen.; pág. 39; Catellani (E.) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1 9 ,
pág. 63: Hanisoll (l'~.): Op. cit. Mon. J. C. t 7: pág. 486; Wciss (A.)
Traité élém. pág. 234~
BUSTAl\IfANTE 75
Con más propiedad en los términos y con más exactitud en el
fondo, . cabría decir que el mencionado sistema no tuvo un fun-
damento exacto sobre el que pudiera levantarse una serie de re-
glas incontrovertibles. Y aun de est~ cargo podría disculpársele
por el medio en que se desarrolló. No hay escritor de derecho
que se sustraiga a las exigencias de, la vida, para la que el dere-
cho existe, e importa no olvidar que nuestras condiciones socia-
les son muy diferentes de aquellas en que vivió cualquie.ra de
los estatutarios, desde los antecesores de Bártolo hasta Frolanc1.

167. Esa deficiencia científica de¡ sus fundamentos se deri-


vaba de un falso concepto de la soberanía territorial y de la fuer-
Zi.t y eficacia de las leyes. Los escritores italianos pudieron sus-
traerse en parte a esos inconvenientes; pero encontraron un obs-
táculo semejante en el espíritu y en las tradiciones del derecho
romano. La escuela francesa y la holandesa fueron víctimas en
este punto de los antecedentes feudales.

168. Se ha censurado' también el carácter mecánico de sus


diStinciones y -soluciones, que los llevaba a la arbitrariedad por
prescindirse para ellas del contenido y carácter de los preceptos
legales, atendiendo únicamente a su objeto. Esta crítica es a
ocasiones muy justificada.

169. Otro tanto acontece con la afirmación de que sus par-


tidarios se contradicen frecuentemente en las doctrinas que sus-
tc;ntan, siendo tal incertidumbre una prueba más de la deficien-
Cia del punto de pa~tida.

170. Para aquilatar debidamente las censuras y los elogios


de que hemos hecho mención, hay que tener en cuenta que la
Escuela de los Estatutos nació de una situación jurídica espe-
cial, sin precedentes científicos en el derecho romano. Los acon-
tecimientos la impulsaron, en vez de ser dirigidos por ella. Y
como la faz del mundo no cambia en un instante, sino que re-
sulta obra de varias generacion~s su transformación radical, los
sistemas llamados a organizar las relaciones jurídicas privadas
entre individuos sometidos a leyes diferentes no podían surgir de
un golpe acabados y perfectos.
76 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Tal vez la severidad del juicio que la doctrina de los Estatu-


tos merece se podría atenuar un poco al referirlo a algunos de
los escritores franceses del siglo XVIII, porque ya pugnaban por
desprenderse de la territorialidad y pedían para los estatutos per-
sonales una extensión incompatible con la soberanía absoluta de
1a.s costumbres locales. Antes de que pudiera arraigarse y crecer
esa nueva tendencia, que en cierto modo enlaza el principio y el
fin de la doctrina, interrumpió el legislador francés su desarrollo,
convirtiendo ~n preceptos obligatorios y generales algunas. de sus
máximas. N o es fácil prtjdecir lo que hubiera sucedido sin la co-
dificación napoleónica; pero, a despecho de ella y de su influjo
extraordinario en el siglo XIX, la ciencia de que nos estamos ocu-
pando t9mó nuevos y sorprendentes caminos. Tendremos opor-
tunidad de señalarlos, después de examinar en el capítulo siguien-
te otro sistema en que se exteriorizan las últimas consecuencias
de la doctrina estatutaria.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Harrison,' Le droit international privé DU le conflit des lois au


point de vue historique particuliérement en Angleterre. Jour-
nal Clunet, 1880.
Huber (V.),' Prelectiones juris civitatis.
Mailher de Chanat (A.),' Traité des statut. París, 1845.
SU1:zling (J. P.): De statutentheorie in N ederland de 17 de eeuw.
Utrech, 1893.
Voet (J.),' Commentarius ad Pandectas. Hague, 1731.
Voet (P.),' De statutis eorunque concurso, liber singularis. Ams-
teldomi, 1661.
Voet (P),' De mobilium et inmobilium natura.
CAPITULO CUARTO

La doctrina anglo-americana

SUMARIO

171. Situación especial de Inglaterra respecto del Derecho In-


ternacional Privado hasta el siglo xIx.-l72. La territorialidad
estricta de la ley como principio capital.-173. Fundamento de
esa idea en el Derecho Internacional público.-174. La comitas
como elemento característico de la doctrina.-175. Reacción con-
tra la comÜas y atribución a esa palabra de un sentido jurídico.-
176. Ultimas tendencias en la materia.--l77. El domicilio como
elemento determinante del, efecto extraterritorial de ciertas le-
yes.-178. Su concepto al11plísimo.~179. La distinción entre los
muebles y los inmuebles para determinar el efecto de algunas
leyes.-180. Su aplicación a la capacidad y a la forma de los
actos.-1S1. Intervención y autoridad de los Tribunales de jus-
ticia en la fijación doctrinal del Derecho.-182. Censuras y e,lo-
g!os de que ha sido objeto la doctrina anglo-americana.-183. Jui-
CIO que merece.

171. La pOSlClOn geográfica insular de la Gran Bretaña y


ia falta de relaciones jurídicas privadas entre sus habitantes y los
del continente europeo en los primeros siglos de la edad moder-
na, explican la afirmación de Harrison, según la cual no existe
e;n la bibliografía jurídica de su patria ningún tratado o comen-
tario anterior al siglo XIX respecto de estas materias. El litigio
Scrimshire v. Scrimshire, caso muy simple de matrimonio ex-
tranjero, se consideró como un asunto nuevo y sin precedentes
en 1752.
Durante el período contemporáneo varió por completo esta si-
tuación. El desarrollo colonial de Inglaterra; el régimen aplicado
éll derecho interior de sus colonias, y las múltiples causas que en
todas partes han favorecido la creación y el aumento de relacio-
hes jurídicas entre líombres de diversos países, han traído como
inevitable consecuencia los casos prácticos, y con ellos las' frecuen-
78 DERECHO I::\TERNACIONAL PRIVADO

tes sentencias de los tribunales, compiladas y clasificadas por los


escritores de derecho.
Ya qU<1da dicho que sus orígenes son estatutarios. A falta de
st'ntencias de los tribunales o para formular las bases generales
en la materia, se encuentran en los escritores ingleses y anglo-
amt;ricanos de la centuria pasada, citas de Rodenburg, Bouhier,
Boullenois, Huber, Hértio o los Voet; influencia recibida parti-
cularmente a través de Holanda por motivos geográficos y po-
líticos. Con todo eso se ha elaborado un sistema cuyos rasgos
capitales expondremos a continuación.

172. La base principal de, ese sistema anglo-americano es la


territorialidad estricta de la ley. Story (1) declara evidente que
las leyes de una comarca no pueden tener fuerza propio VigOTF
más allá de los límites territoriales y de la jurisdicción del país
que las dicta, y que se imponen únicam~nte a sus propios súb-
ditos y a los extranjeros que residan dentro de sus fronteras mien-
tras no salgan de ellas. Las demás naciones, agrega, no están
obligadas a conceder a tales leyes la más ligéra obediencia. Los
tres axiomas de Huber bastan en su opinión para resolver todas
las dificultades de estas cuestiones.

173. El fundamento de esas afirmaciones se busca en el De·


recho Internacional Público. Suelen decir algunos escritores in-
gleses (2) que cada nación tiene., por el derecho de gentes, la
facultad de apreciar hasta qué punto redundarán en su perjuicio
las relaciones comerciales o amistosas con otros pueblos, sin que
se deba ent~der que fl.l cortarlas procede con injusticia, porque
la justicia permite cerrar todo camino al comercio e insistir en
la noción más rígida y más estricta de la soberanía. Las leyes de
cada Estado, dice vVheaton (3), obligan y rigen las propief1ades
mobiliarias e inmobiliarias que se encuentran en su territorio, las
personas que 10 habitan sea cual fuere el lugar de su nacimiento,
y los contratos y actos etcduados en los límites del mismo.

(1) Op. eit. Bibl. gen. págs. 8, 21, 22 Y 29.


(2) Rutherford: op. cit. Bibl. gen.; pág. 489; Woolscy (T.): op.
dt. Bitl. gen.; pág. 106.
(3) Op. eit. Bibl. gen.; t. 1 Q p{¡g. 102.
BUSTAMANTE 79
174. El segundo elemento característico de la doctrina anglo-
americana es la noción de la camitas. Suele tomarse como un~
iuáxima fundamental en cuya virtud la fuerza obligatoria que las
leyes d~ una nación puedan alcanzar en otra depende exclusiva-
mente de la jurisprudencia y polic), de la segunda y, por consi-
guiente, de su consentimiento expreso o tácito. La mutua conve-
niencia y los bene.,ficios y necesidades recíprocos de las naciones,
son causa de que otorguen, a condición de' reciprocidad, efecto
extraterritorial a las leyes; en virtud de lo cual esa comity no es
la del Tribunal que, falla determinado pleito, sino la del Estado
mismo, que se aplica a estas materias como a cualquiera otra rama
elel derecho interior (1).
El-uso y costumbre de las naciones, dice HaIleck (2), ha esta-
blecido ciertos dtjrechos que se llaman absolutos o siricti jtt1'is, y
al mismo tiempo el progreso de la civilización viene mitigando la
severidad de esos derechos con la camitas gentiu111-, que comprende
las n,glas de conveniencia, diferentes del derecho abstracto, y que
ha producido, para las relaciones entre individuos de diferentes
países, lo que se llama el Derecho Internacional Privado.

175. Algunos escritores de esta escuela han reaccionado con-


tra la camitas. Phillimore, por ejemplo, quizás bajo la influencia
de ciertas ideas de Savigny, aunque distingue las ventajas oto~ga­
das bajo por la camitas de las obligaciones impuestas por el de-
recho estricto, habla de una ley requerida por la naturaleza de las
instituciones jurídicas y dice que, en ~u sentir, han convenido tá-
citame,nte las naciones en reconocer y adoptar ciertas máximas
de jurisprudencia y reglas comunes en 10 civil y en lo penal, no
sólo por la recíproca ventaja y mutuo interés que se logran con
la administración imparcial de la justicia a los extranjeros y a los
regnícolas, sino porque van teniendo los pueblos cada día, bajo
la influencia del cristianismo y de su civilización, más claro sen-
tido de los deberes nacionales y de los principios de la justicia
universal (3).
vVharton resulta también un adversario de la acepción co-
mún de la palabra camitas, dispuesto a explicarla en términos que

(l) StoJ')' (J.): Op. cit. Bib1. gen.; págs. 8, 23 Y 25.


(2) Op. cit. Bibl. gen.; págs. 24 y 106.
(3) Op. cit. Bib!. gen.; t. 4 Q , pág. 4.
80 DERECHO INTERSACIOXAL PRIVADO

la desnaturalizan completamente. En cierto sentido, dice, cabe


aceptar esa id(!a como base de la aplicación del derecho extran-
jero; pero si preguntamos por qué se acepta la camitas como re·
gla de algún litigio en los tribunales ingleses o norteamericanos,_
se nos contesta que así lo requiere la co11t11lon law, y si nueva~
mente inquirimos por qué lo requiere la common law, se !lOS res--
ponde que el derecho de gentes forma parte. de esta última.' y el'
internacional privado es parte a su vez del de gentes. Entiepde-
asimismo que la camitas significa únicamente que las relaciones-
entre los Estados soberanos tienen en eso su sanción primordial;:
pero en modo alguno que haya de atenderse a dicha comitas para.
resolver cada asunto, porque eso sería inconciliable con la admi-
sión del Derecho Internacional Privado como una parte del de--
techo inglés.
y Westlake llegó a decir (1) que la aplicación del derecho.
extranjero podrá denominarse camitas, pero que él está -de acuer-
do en repudiar la expre.sión y prefiere llamarla justicia.

176. Entre los publicistas más recientes y más autorizados~


así de la Gran Bretaña como de los Estados Unidos de la Amé-
rica del Norte, se acentúan estas últimas tendencias. Dice,v y
Baty (2), así como Lorenzen y Beale (3), reaccionan contra la
exageración del espíritu territorial y quiere,n dar un fundamentó-
general y humano a la aplicación extraterritorial de las leyes. In-
dudablemente, la intensificación continua de las relaciones entre-
las naciones de todos los países, el progreso del cosmopolitismo y
el desarrollo de la solidaridad internacional, favorecerán esa nue-
v::, tendencia y acabarán po~' imponer un criterio común en que-
este sistema pueda encontrarse con otros, prescindiendo de la
camitas y de sus indecisiones y peligros.

177. El te.rcer elemento distintivo que se puede señalar en la


doctrina anglo-americana consiste en partir del domicilio, y en
modo alguno de la nacionalidad, como causa determinante dd

(1) Op. cit. de Beach L!lurence. BibL gen.; t. 3·, pág. 38.
(2) Dicey (A. V.): Op. cit. Bibl. gen.; Baty (T.): Bibl. gcn.i
op. cit. Bibl. gell.
(3) Lorenzen (S . •T.): Op. cit. Bihl. gen.; Beale (J. H.): Opl cit.
Bib!. gen.
BUSTAMANTE 81
efecto extraterritorial de las leyes. No es que, sólo los escritores
&nglo-americanos hayan pensado para ese obj~to en el domicilio.
Antes bien, tiene 'esa tesis precedentes en la teoría statutaria, re-
~ulta sostenida por Savigny y por otros escritores y jurisconsul-
tos de diferentes escuelas, y la consagran actualmente las legis-
laciones de buen número de países. Esto no impide que deba Ila-
marse la atención respecto de la preferencia unánime de la doc-
trina anglo-americana por la ley del domicilio, sobre todo cuando
hay otra escuela, según veremos más adelante, cuyo fundamento
más trascendental es el principio de la naciónalidad.

178. En el concepto mismo del domicilio se notan entre los


escritores algunas divergencias, también frecuentes en las deci-
siones de los tribunales. Su concepto más amplio parece ser el
de Dicey (1), que lo define como el lugar o país que: en realidad
constituye la residencia permanente de un individuo, y, en ciertos
casos, el lugar o país en que la ley supone que reside, aunque de
hecho no sea así. Se entiende en su opinión por residencia prin-
cipal de una persona el lugar o país: 19 En que se encuentra de
hecho, con la intención de residir; 29 en que, después de haber
permanecido en esas condiciones, sigue residiendo sin conservar
ton lo adelante el elemento intencional; y 39 en que después de
haber residido, conserva el an'Ímns manendi sin permanecer allí
efectivamente.

179. La cuarta nota que ha distinguido durante mucho tiem-


po el sistema anglo-americano, aunque ya hay en la jurispruden-
cia de los Estados Unidos una reacción contra ella, estriba en
\
tomar como base para la aplicación de la ley territorial o de la
ley del domicilio, 110 la naturaleza de las relaciones jurídicas, o
los fines o caracteres propios d~ la ley, o el objeto personal o
real de cada precepto, sino la distinción entre los bienes muebles
e inmuebles, entendida como vamos a explicarla seguidamente.
La propiedad inmobiliaria comprende todas las cosas que no pue-
den variar de situación, incluso los [case holds, y la propiedad
mobiliaria abraza todo 10 que no es inmueble, desde las cosas que
pueden trasladarse de un punto a otro hasta las acciones perso-

(1) Op. cito Bibl. gen., t. 19 , pág. 3.


6
82 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

nales que se ejercitan en juicio y el documento que contie,ne uría


obligación y constituye su prueba.

180. Para convencerse del influjo extraordinario que ha te-


l}ido esa distinción, basta fijarse en sus consecuencias para la
rapacidad de las personas y la forma de los actos. La primera
se somete a la lex rei sitae cuando se trata de adquirir o enaje-
nar bienes inmuebles ínter vivos, de constituir, modificar o can-
celar respecto de ellos toda clase de derechos reales, de modificar
a virtud del matrimonio los derechos que tenían lós cónyuges an-
tes de contraerlo, de transferirlos abintestato y de otorgar testa-
tr:ento en que se disponga de los mismos. Por el contrario, y en
tesis general, la capacidad para disponer de cosas muebles y para
adquirirlas l1WI"tis causa o entre vivos, se subordina a la ley del
domicilio. En materia de formas sucede lo mismo. Para las co-
sas muebles basta la regla loCIts regit actllm,' pero cuando se trata
de propiedad inmobiliaria la lex reí sitae determina las solemnida-
des del testamento o del contrato.

181. El quinto y último carácter que puede señalarse en


esta doctrina, como en todo el derecho anglosajón, es la interven-
ción y la autoridad de los Tribunales de Justicia. Los jueces con-
tribuyen con sus sentencias a la formación del derecho, procedien-
cío con notoria libertad ~n las cuestiones que se les plantean, y
esos fallos se toman como una realidad indiscutible contra la cual
no se levanta teoría o afirmación alguna. El poder judicial re-
&ulta un gran creador del Derecho Internacional Privado; las
compilaciones de casos o sentencias se multiplican, y la obra doc-
trinal o legislativa ocupa siempre un segundo plano.

182. Ha sido objeto de censuras y de aplausos esta doctri-


rti anglo-americana. Se ha dicho que deduce de la territorialidad
de la ley consecuencias exageradas e inexactas al sostener que
una nación está facultada para imponer su derecho a cuantas per-
sonas residan en el territorio y no se encuentra obligada ,en modo
"Jguno a permitir la aplicación del derecho extranjero. Se desco-
noce así que no todas las leyes se dictan para los extranjeros' ni
pueden serles, por tanto, aplicables.
nUSTAMANTE 83
De la comitas se ha áfirmado que es en teoría una simple ma-
nifestación de la doctrina del interés, y que e¡n la práctica, antes
de unir, aisla y separa las naciones; que confunde dos cosas tan
distintas como el poder material y el derecho del Estado; que en~
vuelve la negación de este último derecho; que no sirve dada la
variedad con que ha de interpretarse, para saber de antemano qué
ley se aplica a cada caso, y que no proporciona criterio alguno
para escoger entre varias leyes extranjeras concurrentes.
Se alega también que, careciendo de todo principio fundamen-
tal, las prácticas anteriores no sirven' para resolver con estricta
justicia sino los casos idénticos, poniendo a los demás en la ne-
cesidad de acudir a los tribunales. Pero no falta quien sostenga
que en el derecho anglo-americano los fallos de los tribunales son
una de las formas de la conciencia jurídica nacional, que contri-
buye a determinar el doble carácter de ese derecho, e11¡ unas ma-
terias conservador y en otras extraordinariamente progresivo.
La comitas, se agrega, esencialmente circunstancial y variable,
v.ermite la adaptación del derecho a las nuevas circunstancias de
orden social e internacional y con ello prepara la unidad legisla-
tiva mundial ~ esta materia. N o ha impedido que esa unidad
jurídica se produjera entre los mismos Estados de la Unión pan-
americana, y lo demuestra cumplidamente una compilación im-
portante y recientísima, el «Restatement of the Conflict of Laws»,
publicada por el «American Law Institute».

183. Si las naciones 'vivieran aisladas unas de otras y los


hombres de todos los pueblos no mantuvieran entre sí relaciones
continuas, habría que reconocer la certeza del fundamento en que
descansan para su doctrina territorial los escritores norteameri-
canos e ingleses. Pero siendo la paz el habitual estado de las
relaciones internacionales y constituyendo los pueblos cultos una
gran asociación libre, cuyos vínculos y nccesidades van en aumen-
to cada día, no ptted~ el derecho aislarse del cambio de produc-
tos, individuos e instituciones a que conduce y que intensifica el
cosmopolitismo de nuestros días. Cuando todo pasa Iíéitamente
las fronteras, el derecho no puede quejar encerrado en los lí-
mites de la nación que lo dicta, convertido en obstáculo infran-
queable para ese trueque de hO!11br~s, cosas e ideas que caracte-
riza la civilización moderna. .
84 ·DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Negada la posibilidad de un derecho puramente territorial


huelga combatir la camitas, porque resulta inntteesaria. Juegan
en su aplicación móviles tan importantes como el interés, la cor-
tesía y la reciprocidad, que autorizan concesiones o restricciones
sin medida exacta. Con la reciprocidad e,specialmente, la indepen-
dencia del Estado se reduce a someter su conducta a la que sigan
otros y a llegar en definitiva a un verdadero aislamiento jurídico,
haciendo de la reciprocidad una represalia, en lugar de un ali-
(iente para las relaciones jurídicas.
La simple distinción entre la naturaleza de los bienes para apli-
car o no el criterio de la extraterritorialidad de ciettas leyes, pue-
de estimarse un poco superficial o mecánica. N o es lógico pre-
sumir, por ejemplo, que un hombre quiera dejar a su mueITte
herederos diferentes, según que su propiedad sea mobiliaria o
inmobiliaria y esté situada o no en determinado país. Son otros
los móviles a que obedece la sucesión hereditaria.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Bcllot (Hu.gh): La théorie anglo-saxonne des conflits des lois.


París, 1925.
Dicey (A. V.): The law of domicil as a branch of the¡ law of
England, stated in fonu of rules. London, 1879.
Kuhn. (A.): Doctrines of Private International Law in England
and America. Columbia Law Review, 1912, pág. 44.
Kuhn (A): La conception du Droit International Privé d'aprés la
doctrine et la pratique aux Etats-Unis. Academie de Droit Int.
Recueil des Cours, t. 21, 1928. .
N elson (H.): Private International Law, as administered in
Eng1and selceted cases, statutes and orders. London, 1879.
rVestlakc (Jolm): La doc~rine anglaise en matiére de Droit 1n-
ternational Privé. Journal CIunet. 1881, pág. 312.
CAPITULO QUINTO

Teorías alemanas

SUMARIO

184. Doctrina de Hauss.-18S. El juez debe investigar ante


todo la voluntad de las partes.-l86. En su defecto, aplicará la
lex fori.-187. Por último y según los casos, laJey del domicilio
del litigante o la de la situación de los bienes en litigio.
188. Carlos Waechter.-189. Aplicación de las reglas estable-
cidas explícita o implícitamente por las leyes del país.-l90. Im-
posición del derecho nacional en los demás casos.-191. Carácter
territorial del sistema.-192. Sumisión de la ley a la competencia
judicial.-193. Defectos en el modo de plantear el problema.
194. Guillermo Schaeffner.-19S. Aplicación, a falta de regla
expresa en el derecho interior, de la ley del lugar en que ha na-
cido la relación jurídica.-196. Indeterminación de la ley de, ese
nacimiento.-197. Otros factores importantes de que se prescinde.
198. Federico Carlos Savigny.-199. Forma en que plantea t;l
problema.-200. Lazo entre las fuentes del derecho y las rela-
ciones jurídicas, dada la variedad de legislaciolles.-201. Su crj-
tica del axioma de la independencia nacional.-202. Sustitución
de ese principio por el de la comunidad de derecho entre- los
pueblos.-203. Hay que determinar para cada relación jurídiéa
el derecho más adecuado a su natural~za esencial y propia.-.
204. Elementos para la fijación de esa' naturaleza.-20S. Excep-
ciones a esta regla.-206. Primera: leyes de naturaleza positiva
rigurosameP.Jte cibligatoria.-207. Segunda: instituciones de un
Estado extranjero que el nuestro no reconozca.-208. Clasifica-
ción de las leyes a los efectos de la primera excepción según res-
pondan al beneficio personal o el interés público.-209. La muerte
civil y la esclavitud, ejemplos de la segunda excepción.
210. Carlos Brocher como continuador de Savigny.-211. Su
doctrina sobre el fundamento de la competencia de cada sobera-
nía y sobre el orden público y sus efectos expansivo y restrictivo.
212. La escuela de Savigny en la Europa continental e insular
y en la América latina.-213. Juicio que merece.
214. Sistema de Bar.-215. El Derecho Internacional Privado
es una rama indepe:ndiente.-216. Sus reglas no responden a la
voluntad arbitraria de cada Estado, que tienen el deber de reco-
86 DERECHO INTBRNACIONAL PRIVADO

naccr las reglas ajenas sin necesidad de la sanción de los trata-


00s.-217. La solución depende del examen de cada institución
o relación jurídica y del análisis de sus exigencias propias.
218. Principios de Zitelmann.-219. El Derecho InternacionaJ
Privado se impone por el Derecho de gentes, d~ que forma par-
te.-220. Hay un Derecho internacional extranacional, que obliga
a los Estados y dicta reglas a los jueces para los casos 110 pre-
vistos en la ley interiar.-221. La autoridad del Estado procede
de la soberanía nacional o de la territorial.-222. La primera de-
pende de la nacionalidad; la segunda de la situación.-223. La
ley personal se aplica a la familia, regida por el derecho dei la
r.ación del interesado, y a los contratos, regidos por la ley del
deudor.-224. Para los demás prevalece la ley de la situación.
225. Opiniones de lVIeili y Niemeyer.
226. Juicio d.e estas doctrinas.

184. En Alemania formuló Hauss (1), desde comienzos del


siglo xix, un sistc,...na de Derecho Internacional Privado de ca-
rácter exclUSIvamente científico, prescindiendo de las teorías es-
tatutarias hasta entonces generalmente seguidas.

185. Su principio capital consiste e;n que el juez debe inves-


tIgar ante todo la voluntad de las,. partes, con lo que el derecho
. queda íntegramente sometido a la autarquía personal. Basta
enunciarlo para comprende{ que es impracticable. El Estado no
¡:;uede entregar la eficacia territorial o extraterritorial de buen
número de sus disposiciones al criterio o al interés de los parti-
cular<1s, porque responden a un objetivo completamente distinto,
de la voluntad personal. Aparte de que en multitud de casos esa
voluntad sería discordante en cuanto a la aplicación de la ley, por
serio también los intereses en litigio.

186. Algunas de estas consideraciones llevaron seguramente


al propio Hauss a mantener que, en defecto (le esa voluntad de
las partes, debía aplicarse la lex fati, lo cual equivalía a caer en
la territorialidad del derecho, con todos los inconvenientes bien
conocidos de tal sistema.

187. Cuando a su vez la lex fari no contuviera en sus":: dis-


posiciones criterio aplicable, Hauss distinguía entre la ley de!' do-

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 87
micilio' del litigante y la 9.e la situación dt1 los bienes objeto; del
litigio, según se tratara de problemas correspondientes al esta-
tuto personal o al real.

188. Otro escritor alemán que repudió también la teoría es-


tatutaria para dar al Derecho Internacional Privado un nuevo
fundamento y una nueva forma de aplicación, fué Carlos vVaech-
ter (1). Su obra data de 1841.

189. Opinaba este tratadista que los jueces y tribunales de-


ben limitarse a obedecer los mandatos del legislador y que, en
presencia de un caso que pueda motivar la aplicación del del'e-
cho extranjero, necesitan preguntarse ante todo si la prohibe o la
tolera su legislador nacional. Intérpretes y e.jecutores de los pre-
ceptos legales de su país, les toca sólo inclinarse ante ellos y dar-
les cumplimiento sin discutirlos. Cuando no encuentren ley po-
sitiva ~presal11ente aplicable, están obligados a desentrañar el es-
píritu y sentido de las disposiciones, en vigor, para deducir de ello
si es o no posible la admisión de las leyes de otros países en el
caso debatido.

190. Puede suceder que ni aun así logren saber los tribuna-
les y jueces a que atenerse, porque lo impida el silencio que solían
guardar los legisladores sobre estas materias. Waechter prevee
la dificultad, y en vez de aprovecharla para exponer una nueva
teoría de esta ciencia, la corta y resuelve de un golpe mediante
!él regla siguiente tan sencilla como inaceptable: entonces aplica-
rán los jueces el derecho de su propia nación.

191. Tal sistwna equivaldría en buen número de casos a


rehusar a los extranjeros el beneficio de la legislación originaria
y a imponer exclusivamente el derecho territorial. Y hemos vis-
to cuántos inconvenieutes ofrece esa regla, aparte de su notoria
injusticia teórica y práctica.

192. En la propia Alemania se ha hecho notar que, estando


al arbitrio del demandante en multitud de casos la elección del
juez, el derecho aplicable a cada asunto puede quedar subordi-

(1) Op. cit. Bib!. gen.


88 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

nado a la voluntad interesada de una de las partes, a más de rom-


perse con semejante regla la unidad de la justicia, que exig~ ~na
solución idéntica para los pleitos iguales, sea cual fuere el lugar
en que se inicien.

193. Al Derecho Internacional Privado no le interesa sólo


cllitigio que surge ante un tribunal, ni el criterio que deben acep-
tar para resolverlo los jueces de una nación determinada. Antes
de ir al juez, y sin necesidad de utilizarlo, han de saber los inte-
resados cómo deben y pueden resolverse sus dificultades jurídicas.
Cuando las leyes no deciden, ni en su texto explícito ni en su
sentido más profundo, una cuestión de Derecho Internacional Pri-
vado, no hay que suponer que el legislador tenga el propósito de
aplicar el Derecho nacional, atribuyéndole una solución precisa-
mente porque ha dejado de preyeer el caso. Más lógico que pre-
sumirlo así, parece señalar los límites de cada ley positiva confor-
me a principios justos, para que los tribunales, forzados a crear
el derecho, no caigan tJ\t1 el absurdo de la. más estricta territo-
r~alidad.

194. El mismo año 1841, otro escritor alemán, Guillermo


Schaeffner (1), publicó una obra sobre estas materias, que fué
t,·aducida poco después al italiano, y en la que propone, como ve-
remos a continuación, un nuevo sistema.

195. No desconoce Schaeffner la necesidad de someterse en


el orden práctico a las disposiciones terminantes de las le;yes, a
h jurisprudencia y a la costumbre nacional; pero entiende que,
a falta de ley, hay que buscar la decisión en la naturaleza de las
cosas, y propone al efecto que se sujete cada relación jurídica
a la ley del lugar en que haya nacido. Aplica después el prin-
cipio a las relaciones jurídicas particulares, manteniendo que el
estado y, en general, la capaci~ad de las personas, deben juzgarse
con arreglo a la ley del lugar en que tengan su residencia estable,
sin perjuicio de atender, para la capacidad jurídica particular a
reglas diversas.

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 89
En cuarito a los derechos sobre las cosas, distingue cuidado-
'samente Schaeffner según que formen parte de un conjunto o.
<¡,ue hayan de tenerse en cuenta aisladamente los muebles o los
inmuebles. Al haber de una persona, en la primera hipótesis,
c!'tima aplicable la ley del domicilio del propietario, siemque que
dicha ley reconozca la existencia jurídica de la unidad o conjunto
.<fe bienes de que se trate y resulte la propia unidad aceptada res-
pecto de los inmbueles por el derecho de su situación. En de-
fecto de ambas condiciones, opina que se disuelve, la unidad del
haber, y las cosas inmuebles, vistas individualmente, siguen a la
}lersona, al paso que los inmuebles y cuantos derechos los tienen
por objeto inmediato, se regulan por la ley de su situación.
A la forma de los actos cree aplicable la regla locus, o sea los
principios vigentes en el lugar en que el acto se realiza.

1%. No es fácil determinar con exactitud el lugar en que


nacen las relaciones jurídicas, porque tienen con frecuencia ele-
mentos diversos surgidos en lugares distintos, y puede preferirse
el sujeto al objeto o el deudor al acreedor, y viceversa. Tampoco
es posible demostrar que exista un vínculo tan estrecho entre el
lugar del nacimiento de las relaciones jurídicas y la ley de ese
lugar en que se efectúa, respecto de todas ellas; ni que tenga
esta ley títulos bastantes para imponerse siempre con preferen-
cia a las demás.

197. Por otra parte, las relaciones jurídicas no son lo bas-


tante sencillas para que haya de subordinarse su derecho a un
:5010 principio general, ni es posible prescindir de la voluntad de
los interesados, por ejemplo, ni de otros factores cuya importan-
cia para nuestro estudio pondremos más adelante de relieve.
La afirmación fundamental de Schaeffner atiende más a la forma
que al fondo de la vida legal, porque descansa en el hecho de
exteriorizarse o manifestarse en determinado lugar las relaciones
jurídicas. '

198. Al finalizar la segunda mitad del siglo pasado publicó


Federico Carlos Savigny el último volumen de su conocida obra
«Sistema del Derecho romano actual» y en ella estudió los lí-
mites de las leyes en cuanto al tiempo, que constituyen hoy la
90 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cienCia llamada Derecho transitorio y últimamente Derecho inter-


~temporal, y)os límites de las leyes en cuanto al lugar, o sea b
que hoy conocemos en otros sentido con la denominación de De-
recho Internacional Privado. Esto último lo llevó a estudiar y.
formular un sistema nuevo, que tuvo y sigue teniendo gran nú-
mero de partidarios en diversos países del globo.

199. Había estudiado Savigny ,separadamente: las fuentes


del derecho y las relaciones jurídicas y, completando su obra, se-
ñaló el vínculo que entre unas y otras existía. De esta manera
ha. comprendido sus doctrinas la generalidad de los tratadistas ~
pero recientemerite el profesor de París Sr. E. Bartín (1) ha
sostenido que esa teoría, resumida en cuatro proposiciones funda-
mentales, no se refiere a la cuestión citada sino en la última y
como resumen y consecuencia de las anteriores. Nosotros segui-
remos en su exposición el orden' habitualmente aceptado.

200. Como cada nación tiene leyes diversas, afirma Savigny


que es necesario determinar la esfera de acción de cada una, para
l'esolver los conflictos que surgen en los casos concretos. En
su sentir cabe plantear la misma cuestión en otra forma, pregun-
tándose por la legislación a que han de someterse los actos j u-
rídicos y determinando para ese efecto los límites de cada fey
positiva para decidir de las colisiones que se presentan entre ellas.
Este último camino, adoptado por la mayor parte de los escrito-
les, le parece a Savigny equivocado y peligroso. Para él los
límites del derecho y los conflictos de las leyes resultan problemas,
secundarios y subordinados. Lo esencial consiste en determinar
las relaciories jurídicas sometidas a cada precepto legal o el pre-
cepto legal llamado naturalmente a regir cada relación jurídica.
Piensa Federico Carlos Savigny que las relaciones juridicas.
son atributos de la persona y que el derecho privado se reduce
a un poder o facultad de las personas. No limita a pesar de eso,
el problema a determinar los lazos que existen entre las leyes
y las personas, puesto que estas últimas se relacionan también
con las cosas, tomá;l1dolas como objeto ele su actividad y de su
vida jurídica y pudiendo colocarse a virtud ele eso bajo la auto-
ridad de diferentes legislaciones, En consecuencia, las reglas,

(1) Op. cit. Bibl. gen.; t. 1\>, págs. 156 a 166.


BUSTAMANTE 91
del derecho pueden tener como objeto, no sólo la persona en sí
misma, su capacidad jurídica o de obrar, o las condiciones a que
ha de subordinarse para poseer o adquirir, sino también las re-
laciones jurídicas sobre cosas determinadas y en materia de obli-
gaciones, de s'ucesión y de familia.

201. Después de estudiar el domicilio de origen y el terri-


torio como causas determinantes de la sujeción de los individuos
a alguna ley positiva, y de referirse a las cuestiones que origina
el derecho interregional, dice Savigny que los conflictos entre las
leyes de países diferentes han querido resolverse con la idea de
la -independencia y soberanía de los Estados, permitiéndoles ex-
cluir de su territorio las leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar"
l1lás allá de su frontera la acción del derecho propio. Estas dos
últimas tesis le parecen ciertas, aunque estima que sirven de
poco para el caso, porque el principio de la independencia abso-
luta -del Estado conduciría, de una parte, a negar la capacidad
de los extranjeros, y de otra a la exclusiva aplicación del derecho
nacional. A lo primero se opone en la época moderna la ten-
dencia a igualar el extranjero y el regnícola, y 10 segundo, no
practicado hasta ahora por ninguna legislación moderna, le re-
sulta inaceptable.

202. Estas consideraciones llevan, en sentir de Savigny, a


la idea de una comunidad jurídica entre los pueblos, fortalecida
progresivamente por las ideas cristianas y por la utilidad indu-
dable que para todos supone. Especialmente entre los países que
habían estado o estaban toda,'ía regidos por el derecho romano,
existía un principio de unidad legal que les permitía obedecer
reglas comunes para sus conflictos de esa clase.

203. Al llegar a este punto vuelve a pensar el jurisconsulto


germano en ese problema de los conflictos entre diversas legis-
lé:.ciones; pero lo plantea y a la vez trata de resolverlo de otro
modo, limitándolo a determinar, para cada relación jurídica, el
derecho más adecuado a su naturaleza esencial y propia. Como
ha observado recientemente Vv. Simons (1), si existe un con-

(1) Op. cit. Mon.; pág. 407.


92 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

flieto entre las leyes de diferentes Estados, no hay que partir


de la ley del juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar
el ligamen principal de la relación jurídica de que se trata.
Con esa investigación, abandona Savigny las divisiones estatu':'
tarias. No es el objeto de la ley, la persona o la cosa, lo que
determina la regla, escogida, sino la conexión natural de la rela-
ción jurídica con cierto territorio con cierta legislación.

204. La aceptación de las leyes extranjeras se impone, a


virtud de esa comunidad, por un acuerdo amigable entre los
Estados soberanos; pero Savigny afirma que es en rigor un
desenvolvimiento propio del derecho y que no debe estimarse
como efecto de una simple benevolencia, ni como aeto revocable
de una voluntad arbitraria. Esta ciencia pasa con eso de la etapa
de la cortesía a la del derecho propiamente dicho.

205. El enlace entre los dos elementos, las fuentes del de-
recho, o sea la ley, y las relaciones jurídicas, o sea la vida, no
puede depender exclusiv;lmente del segundo cuando se trata de
precisar el derecho aplicable entre varios que se creen con títulos
para ello. Así lo comprendió Savigny y, apenas establecida su
regla fundamental, que más adelante' juzgaremos, lo completó
agregando que existen casos en los que debe aplicarse exclusi-
vamente el derecho nacional, aunque la naturaleza de las rela-
ciones jurídicas exija la aceptación de una ley extranjera.
y para elevar esos casos a la categoría de principios quiso ence-
rrarlos en dos grupos de excepciones.

206. La primera se refiere al derecho local y tiende a


asegurar su predominio en ciertos casos frente a toda conside-
ración que se derive de la naturaleza de las relaciones jurídicas.
Son para él ,estrictamente territoriales las leyes de índole posi-
tiva rigurosamente obligatoria. Las. considera del todo incom-
patibles con una libertad de aplicación que pueda, traspasar las
fronteras del Estado.

207. En la segunda categoría de sus excepciones vuelve


a pensar Savigny en las relaciones jurídicas,pero acentuando
también la influencia que sobre ellas tienen determinados pre-
BUSTAMANTE 93
ceptos de la legislación local. Excluye de ese modo de su prin-
cipio básico las instituciones extranjeras que no reconozcan nues-
tras leyes y que no estén, por sonsiguiente, en aptitud de re-
clamar la protección de nuestros tribunales.

208. Para precisar las leyes de carácter imperativo com-


prendidas en la primera excepción, no basta en su sentir que se
distinga entre los preceptos supletorios o dispositivos y los abso-
lutos, porque si bien ninguno de los primeros debe figurar entre
ellas, tampoco se incluyen todos los segundos. Observa Savigny
que las leyes sobre la prescripción, por ejemplo, tienen carácter
absoluto y no se limitan a llenar los vacíos de la voluntad, lo
cual no obsta para que se admita como posible su aplicación fuera
de los límites del poder que las hayas dictado.
Más seguro le parece indagar ante todo los propósitos del
legislador. Si expresamente constan, no sabe discutir. En su
defecto, es necesario separar nuevamente en dos series o grupos
las leyes imperativas, porque unas se proponen sólo garantizar
el ejercicio de los derechos en beneficio de las personas a quie-
nes tales derechos correspondan, y otras no descansan en inte-
reses personales sino en motivos de orden moral y en el interés
público, desde el punto de vista de la policía, de lo económico y
de lo político. Ejemplos de la primera clase, que tiende a ase-
gurar la justicia, son las leyes que por causa de edad, sexo, etc.,
limitan la capacidad de obrar; leyes que no deben colocarse entre
las exceptuadas, porque nunca vacilaría el Estado en permitir su
aplicación extraterritorial.
Entre las del segundo grupo menciona Savigny la que pro-
hibe la poligamia y la que restringe la adquisición de propiedad
inmueble por los judíos. Todas estas disposiciones son para él
de Índole excepcional, y cuando se trate de aplicarlas, hay que
ver en cada Estado una entidad separada e independiente. Si
tina legislación no admite la poligamia, es imposible que sus
jueces presten amparo alguno a las uniones de esa Índole entre
extranjeros cuya ley personal las autorice. Y si el derechQ local
negara a los judíos la facultad de adquirir bienes inmuebles, no
puede tolerarse que los posean los judíos nacionales ni los ex-
tranjeros, aunque la ley del domicilio de estos últimos, por regla
general, esté llamada a resolver sobre su capacidad para adquirir.
94 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

209. Como ejemplos de instituciones extranjeras que nues-


tro derecho no admita y que nuestros tribunales no puedan pro-
teger, menciona Savigny la muerte civil y la esclavitud. Los
pueblos que desconocen estas instituciones se deben negar a la
aplicación de las incapacidades jurídicas que de ellas nacen,
teniendo en su territorio por Vivo para la ley al muerto civil-
mente y por libre y capaz al esclavo. La segunda de estas
instituciones le parece inmoral a Savigny; pero no atribuye ese
carácter a la primera, lo cual no le Íllfpide asimilarlas para en-
tender que no siguen la regla general del Derecho Internacional
Privado.
Determina luego dicho tratadista los vínculos con el origen
y el domicilio en el derecho romano y en el alemán, para el
e~tudio de las relaciones jurídicas, y reproduce el problema fun-
damental en los siguientes términos, que aclaran y modifican
algo lo expuesto anteriormente. Consiste dicho problema, según
el, en descubrir para cada relación jurídica el derecho territorial
a que por su propia naturaleza corresponda o esté sujeta, y en
donde tiene su asiento.

210. Uno de los discípulos de Savigny más conocidos e im-


portantes fué el escritor suizo Carlo.s Brocher (1). En realidad
desenvuelve y completa las doctrinas de su inspirador, sistema-
tizándolas en más de una ocasión de manera diferente. Vamos
a exponer a continuación sus opiniones.

211. Sin negar el hecho de que la humanidad se encuentra


dividida en gran número de soberanías independientes, cada una
de las cuales posee determinado territorio y goza en él de los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial, observa que el desen-
volvimiento de la vida jurídica habría de reducirse de un modo
extraordinario si le fuera preciso encerrarse en los límites del
Estado y no encontrara protección más allá de sus fronteras.
Estima indispensable que se hallen las personas facultadas para
moverse en el mundo todo con la misma libertad que en el inte-
rior de su país, manteniendo y dejando a salvo los derechos ad-
quiridos, sea cual fuere el lugar en que se invoquen. Y no es
posible determinarlos sin resolver una cuestión de competencia

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 95
·internacional, ya que habría de indagarse cuál legislación está
llamada a regir de preferencia el hecho a que el derecho se deba
.aplicar.
Esa competencia legislativa se ha de fijar en términos ra-
cionales y conforme a la naturaleza de las cosas, sin desconocer
que la cuestión estriba en indagar bajo el imperio de cuál sobe-
,ranía se ha debido crear naturalmente determinado derecho, por
ser la llamada a ocuparse de dicha relación social.
Todas las soberanías proceden en interés de sus ciudadanos
y a virtud de las obligaciones que les incumben respecto de la
justicia, y como realizan un deber común más que un acto de
potestad independiente, hay que buscar los principios fundamen-
tdes de esa competencia en las profundidades íntima,s del de-
recho civil que se trata' de sustentar y protegar. Conforme a su
úiterio, la indagación de cualquiera base única, voluntad pre-
'sunta de los interesados, nacionalidad, domicilio, etc., conduce a
resl~1tados demasiado generales y, por ende, insuficientes y en-
.gañosos.
Resumiendo sus principios, afirma Brocher: 19 , que el de-
recho civil, el mercantil y el penal se realizan y desarrollan bajo
la acción combinada de soberanías diversas; 29, que cada sobera-
nía toma en esa obra común la parte que las necesidades y las
.exigencias del derecho le asignan; 39 , que la competencia de las
soberanías debe apreciarse por el estudio de los tres· elementos
.principales de la vida social, las personas, los bienes y los actos;
y 49, que esos elementos se ligan y someten a cada soberanía
por dos clases de vínculos, las personas y el territorio.
La función colectiva de los Estados tiene una restricción para
Brocher. Existen determinadas leyes morales, religiosas o so-
.ciales, de tal modo imperativas, que han de observarse por su
propia naturaleza en términos absolutos dentro de los límites te-
rritoriales del país que las dicta. Otras disposiciones, sin im-
ponerse con la misma autoridad, deben ser objeto de una aplica-
,ción rigurosa, so pena de malograr el fin a que tienden. La
n,isión de todas estas leyes, que son de orden público, no consiste
.sólo en limitar, sino en consagrar también las reglas jurídicas.
Producen, en sentir de Brocher, dos clases de efectos, uno
,expansivo y restrictivo el otro, porque impiden la aplicación de
.ciertos preceptos y reclaman para algunos eficacia extra-territorial.
96 DERECHO I:N'TERNACIONAL PRIVADO

El resumen, a la par que el fundamento, de toda esta doc-


trina, puede encontrarse en las siguientes palabras de su autor::
«La soberanía no crea el derecho, sino lo investiga para some-
terse a él, favoreciendo e imponiendo en caso necesario su.
observancia.»

212. Las ideas de Savigny han tenido un gran éxito en


Europa y aun en la América latina. Entre los autores que 10-
han seguido con más o menos fidelidad pueden mencionarse en
Francia Audinet (1), Despagnet (1) Y Valery (1); en Ingla-
terra Phillimore (1) Y Westlake (1); en Italia Brusa (1),.
Fiore (1), Lomonaco (1), Saredo (1) Y Dient (1); en Rusia
Martens (1) Y en la América latina Amancio y Carlos Alberto-
Aleorta (1). Tal vez ha contribuído a ello la propia naturaleza
de algunas de sus afirmaciones, según observamos a continuacióll.

213. Al juzgar la doctrina de Savigny se ha dicho que sus:


razonamientos conservan la huella de las vacilaciones de su es-
píritu entre el dogma tradicional de la soberanía absoluta y las
éxigencias de la vida internacional moderna. Trata de conciliar
esa soberanía absoluta con la comunidad jurídica de las nacio-
nes, apoyándose a la vez en el derecho y en una especie de cor-
tesía. Se ha llegado a afirmar equivocadamente que mantiene'
las reglas de Story y de Foelix.
Suele decirse también que '-sus fórmulas tienden a plantear
el problema más bien que a resolverlo, y que su sistema se re-
duce a la mera exposición de uÍ1a cuestión exacta y antigua a
que da una forma nueva.
Agrégase asimismo que desatendió el punto de vista indivi-
dual, prefiriendo para esta ciencia U11 método universal y adop-·
t;mdo un principio que está por encima de los legisladores ..
Pretende que el intérprete investigue el lazo que existe entre:
determinado territorio y la naturaleza abstracta de una relación
jurídica, a 10 cual denomina fijar el asiento de esa relación. Para.
tal fin hay que suponer como un postulado que exista el lazo de
que se trata, que toda relación jurídica tenga determinado un
lugar por su propia tlaturaleza y que este lugar esté totalmente:

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 97
en un solo territorio para someter' al derecho de ese territorio la
relación jurídica.
Otro escritor entiende que la indagación del asiento de las
relaciones jurídicas se presta a todas las soluciones y hasta a
todas las fantasías, siendo difícil determinar con exactitud la
naturaleza de dichas relaciones. También se ha considerado
peligrosa y deficiente la excepción relativa al carácter territorial
de:: las leyes de orden público, siendo la frases leyes imperativas
o prohibitivas demasiado vaga y cayéndose en lo arbitrario cuando
se incluyen en esa clase las leyes que presentan un carácter eco-
nómico.
El otro aspecto de la crítica está representado por los que
afirman que todos los sistemas posteriores se reducen a des-
envolvimientos más o menos felices de la doctrina de Savigny.
Era, dice Brocher, una inteligencia viva y penetrante que, en
lugar de detenerse en la superficie y los detalles de las cosas,
sondeaba sus profundidades más íntimas y las dominaba .en
conjunto, llegando más allá de los textos legales hasta la idea,
en ocasiones alterada, que les sirve de base. Simons a su vez
mantiene que ha levantado el nuevo edificio del Derecho Inter-
nacional Privado de manera tan sólida y duradera que lo han
admirado siempre en Alemania la práctica y la doctrina.
Colocando las cosas en su justo medio, se puede decir que
el autor del «Sistema del Derecho romano actual» tuvo ideas
acertadas y algunas tan evidentes como la de la comunidad ju-
rídica creada entre los pueblos de' cultura análoga al impulso -de
factores intensísimos. Nada más indudable que los inconvenien-
tes de la comitas y la necesidad de no confundir el desenvolvi-
miento propio del derecho con los actos revocables de una vo-
luntad arbitraria.
Pero Savigny considera el Derecho Internacional Privado
como un simple vínculo entre las leyes y las relaciones jurídicas,
tomando en estas últimas el punto de partida para indagar el
derecho que su naturaleza requiere. Eso equivale a resucitar
el método casuístico de los estatutos italianos· y a prescindir
de dos hechos tan importantes para nuestros estudios como la
existencia y la coexistencia de las naciones. Las relaciones jm"Í,-
dicas surgen dentro del Estado, y el Estado tiene a su cargo la
tarea de regularlas. Para llenar ese fin necesita darse cuenta
7
98 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

,de que su misión es puramente tutelar en todo lo que no afecte


a su existencia, conservación y desarrollo, y de que no puede
realizarla sin la cooperación de las demás entidades análogas y
,sin el reconocimiento de su' existencia y de sus derechos. Sólo
,partiendo de los fines y de los caracteres de la ley se llega a de-
terminar en algunos casos la admisión posible del derecho ex-
tranjero.

214. Entre los continuadores alemanes de Savigny hay que


mencionar en primer término a Luis de Bar (1), profesor que
fué de la Universidad de Gotinga y que se distinguió por su
espíritu de análisis y por su profundo conocimiento del derecho
privado. Esto le permitió sugerir acertadamente soluciones para
buen número de dificultades prácticas.

215. Empieza afirmando que el Derecho Internacional Pri-


vado no es para el Estado una rama independiente como pue-
de serlo cualquiera otra de su vida, jurídica interior. Está su-
bordinado a la coexistencia de las naciones, en cuya virtud existe
y de la que' necesariamente depende. Este punto de partida
coincide con el de Savigny, aunque resulta más sólidamente
fundado.

216. En consecuencia del mismo, cada Estado no tiene,


según Bar, la facultad de decidir arbitrariamente las reglas a
que obedezca la aplicación' a los extranjeros del derecho de su
nación en el territorio y la de sus leyes particulates más allá de
las fronteras. Está en el deber de aplicar las leyes ajenas
cuando sean competentes, sin necesidad de la existencia o de la
sanción de los tratados y por motivos de organización humana
anteriores a ellos.

217. Los casos en que deba o no hacerlo dependen para


Bar, cOmo en gran parte para Savigny, del examen de cada ins-
titución o relación jurídica y del análisis de sus exigencias
propias. Es decir, arrancan del derecho privado. Hay así en-
tre los elementos que le sirven para las soluciones y el punto

(1) Op. cit. Bib!. gen.


BUSTAMANTE 99

de partida, que es la comunidad jurídica, una gran distancia,.


y los dos parecen en cierto modo antagónicos más que con-
cordantes.

218. Zitelmann (1) ha elaborado por su parte otro sistema


de Derecho Internacional Privado, que concibe como algo supe-
rior a la voluntad de los Estados particulares, los cuales tienen
dos clases de soberanía" llamada por este escritor dominación:
la personal y la territorial.

219. Por 10 tanto, opina que el Derecho de gentes com-


prende al Derecho Internacional Privado, que le parece sólo
una sección de aquél y que se impone por las propias razones
en qu~ todo el primero descansa. Esta afirmación parece con-
fundi}" las relaciones entre los Estados como personas jurídicas
independientes de carácter público, y los límites en el espacio
de la competencia legislativa como rama o función del poder
legislativo nacional.

220. Como resultado lógico de esas ideas, llega Zitelmann


a sostener que es extranacional el Derecho Internacional Pri-
vado y que, en consecuencia, debe dar a los jueces reglas obli-
gatorias para los casos no previstos en su ley interior.

221. El poder de esa ley interior en cuanto a sus límites


en el espacio depende a su vez de los dos factores de domina-
ción a que antes hemos aludido, bien de la soberanía nacional
o bien ele la territorial; es decir, de la función del Estado res-
pecto de su población o respecto del territorio comprendido den-
tro de sus fronteras.

222. Por 10 que toca a las primeras, o sea a las relaciones


del Estado con su población,. la fuerza obligatoria elel derecho
responde para Zitelmann, no al domicilio o a la residencia, sino
al vínculo de nacionalidad. El Estado regula la condición de
las personas porque son ciudadanos o súbditos, miembros di-
rectos e inmediatos de la sociedad naéÍonal.

(1) Op. cit. Bibl. gen.


100 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por otra parte, la autoridad legislativa del Estado sobre las


cosas depende de la situación de éstas, porque se deriva de la
soberanía territorial y abarca cuanto se encuentra dentro de
sus límites, con entera abstracción de la nacionalidad o el do-
miclio del dueño o del interesado particular.

223. Zitelmann aplica la ley que procede de la soberanía


personal, en primer lugar a la familia, que rige por el derecho
propio de la persona interesada, y en segundo lugar a los con-
tratos, que regula, no por la autonomía de la voluntad, sino por
el derecho personal del deudor.

224. Respecto de las demás situaciones jurídicas, debe pre-


valecer en globo para Zitelmann la ley de la situaci6n, lo cual
le da un alcance y una esfera muy amplia, cayendo prácticamente
en la territorialidad.

225. Para concluir este capítulo nos referiremos brevemente


a algunas ideas de otros dos escritores alemanes, Meili (1) y Nie-
meyer (1). El primero atribuye al Derecho Internacional Pri-
vado la parte del derecho civil cuyas reglas se contraen al hecho
de que una misma relación jurídica pueda o deba comprenderse
en la esfera territorial de varias legislaciones diversas, por su
nacimiento, su validez, sus efectos o su extinción. Y para la
regla misma utilizable, no sin acentuar la importancia del estudio
del derecho comparado, sostiene que, si no existe en la legislación
nacional, debe suplirse esa laguna de acuerdo con los principios
generales de aplicación de las leyes y especialmente con el de la
analogía.
Niemeyer cree que no existe un derecho natural y general
que obligue a los Estados y a sus jueces y en que deban inspi-
rarse para los casos de conflictos de leyes. Toca a la doctrina,
c.on la obligaci6n de recoger, precisar, interpretar y comparar
las legislaciones positivas, la tarea de estudiar científicamente el
Derecho Internacional Privado, para preparar una legislación
nacional o un convenio internacional futuro.

(1) Op. cit. BibL gtlll.


HUSTAMANTE 101

226. Hay en todas estas opmlOnes y en los· sistemas por


consecuencias de ellas formulados, una gran fuerza de análisis,
que los hace representar un aporte muy valioso para formar cri-
terio definitivo sobre los problemas fundamentales de esta
ciencia. Ninguno ha logrado hasta ahora incorporarse en un
Código, y con ello está dicho que parecen vivir un poco fuera
de la realidad. Esto, y algunas contradicciones que en la tesis
de una parte de los mismos pueden señalarse, son las censuras
que cabe formular respecto de ellos.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Gutzwiller (M.): Des Einfluss Savignys auf die Entwichlug des


International-privatrechts. Freibur, 1923.
Si1nons (W.): La conception du Droit international d'aprés la
doctrine et la pratique en Alemagne. Academie de Droit In-
ternatiollal. Recueíl des cours, t. 15, 1926.
CAPITULO SEXTO

La doctrina italiana

SUMARIO

227. Sistema de Mancini.-228. La independencia de las


naciones envuelve el reconocimiento recíproco de su poder legis-
lativo.-229. Ningún Estado puede imponer la acción incompe-
tente de su ley tenitorial.-230. La admisión de la ley extranjera
como obligación rigurosa de justicia internacional.-231. La
esfera política y la civil como determinantes de las leyes de orden
público y de orden privado.-232. Distinción·· de una parte lle-:-
cesaria y otra voluntaria en el derecho privado del extranjero,
y sus consecuencias internaciüllales.-233. Las leyes de orden
público como limitación de la libertad illdividual.-234. AcCión
combinada de tres principios que determinan el sistema: libertad, '
nacionalidad y soberanía poIítica.-235. Exito científi.co y prác-
tico de las ideas de Mancini.
236. Exageración de la personalidad de las leyes.-237.
Francisco Laurent.-238. Su doctrina de que la personalidad
es inseparable de la nacionalidad.-239. Las leyes de ordell
social. .
240. Desenvolvimiento de la doctrina de Manéini: Andrés
Vleiss.-241. Conciliación de la soberanía personal y de la te-
rritorial.-'-242. Carácter personal de las leyes que regulan inte-
reses privados.-243. Excepciones o atenuaciones que resultan
del. orden público internacional, de la regla locus 1'(;git actum y
de la autonomía de la voluntad.
244. Elogios de que ha sido objeto el sistema italiano.-245:
Su precisión sobre el carácter jurídico de la extraterritorialidad
de las leyes.-246. Su sencillez.
247. Censuras que se le han dirigido.-248. Falta de base
científica.-249. Sentido político de la palabra nacionalidad.-
250. Sumisión de todo el derecho a la voluntad del hombre, de
la que su nacionalidad depende.-251. Es insuficiente.-252. Es
inaplicable a los pueblos formados por inmigración.
253. Juicio definitivo que puede formarse de la escuela ita-
liana.
104 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

227. El fundador de esta doctrina fué Pascual Estanislao


Mancini, Profesor y hombre de Estado de Italia, que desde la
Cátedra, el Parlamento y el Gobierno trabajó continuamente por
su éxito. La expuso detalladamente en un informe que leyó en
1874 en el Instituto de Derecho Internacional, donde formuló
cuatro cuestiones, de las que nos interesan especialmente las dos
primeras. En una se pregunta si cada soberanía tiene, por de-
recho de gentes, la facultad absoluta de negarse a la apliqLción
de las leyes extranjeras en su territorio. En la otra investiga si
la admisión del derecho extranjero depende de un acto libre de
cortesía y del consentimiento expreso o tácito ele las naciones, o
responde a la existencia de un deber internacional impuesto por
el derecho de gentes.

228. La independencia política de cada naClOn envuelve en


!'u sentir como indeclinable consec'uencia la independencia legis-
lativa, a virtud de la cual es libre cada soberanía para dictar
las leyes que hayan de observarse en su territorio. Pero el
poder legislativo no encierra la facultad de dictar leyes injustas
y ofensivas para la comunidad jurídica, que surge de necesidades
humanas y civiles y de obligaciones internacionales impuestas
por el lazo de sociedad general existente entre todos los pueblos.

229. Si cabe demostrar, agrega, que por la naturaleza de


las cosas y por esa comunidad jurídica del mundo entero, hay
para el caso verdaderos deberes internacionales y no simples
consideraciones de recíproca benevolencia, es indudable que nin-
guna soberanía puede legítimamente, so pena de faltar a sus
d.eberes y de incurrir en violación de las leyes. internacionales,
negarse a toda aplicación del derecho extranjero en su territorio
y someter las personas y las relaciones jurídicas que dependan
de aquél a la acción incompetente de su .ley territorial.

230. El trato de los extranjeros, continúa diciendo, debe


considerarse como una obligación rigurosa de justicia interna-
cional, a la que no puede sustraerSe ninguna nación sin violar
el derecho de gentes, sin romper el vínculo que enlaza a la es-
pécie humana en una gran comunidad y sin convertirse e~
miembro rebelde y refractario de la sociedad universal. Expre-
BUSTAMANTE 105
sión al Estado de la voluntad y los intereses comunes, faltaría
a su fin y a su razón de ser si {;Il lugar de garantizar y reconocer
jos derechos y las libertades inofensivas de los individuos, los
desconociera o limitara.

231. El orden jurídico consiste en el acuerdo entre la li-


bertad privada e individual y el ejercicio del poder social, según
Mancini, y esto exige que la acción del poder social se detenga
al encontrarse frente a la libertad inofensiva y por ello legítima
ce los particulares. Si se multiplica el ejercicio de esa libertad
inofensiva por la suma de las libertades individuales de las per-
sonas que corresponden a una nación, se obtiene la expresión de
ciertas cualidades, hábitos, tendencias y costumbres constantes y
espontáneas. Eso representa el carácter jurídico especial en cuya
virtud se distingue un pueblo de otro; pero al lado de esas acti-
vidades libres de los particulares se desenvuelve la acción del
poder público, al cual están confiados los títulos y la garantía
del orden y el desarrollo del progreso social en toda la extensión
del territorio político. Del mismo modo que en el interior de
cada nación, para las relaciones de derecho privado, el principio
de libertad que protege la autonomía legítima e inviolable de los
particulares, traza un límite al poder legislativo y político del
Gobierno, el principio de nacionalidad fija un límite análogo
entre el Estado y las personas extranjeras.

232. Hay dos partes, añade, una necesaria y voluntaria la


otra, en el derecho privado del individuo extranjero. Son nece-
sarias las ley~s que rigen el estado personal y el orden de las
relaciones de familia, y que. constituyen un conjunto de atributos
y cualidades sólo correspondientes al miembro de una nación
determinada: Si hubiera de perderse tal condición por pasar la
frontera, se pondrían graves obstáculos a la facultad del individuo
}Jara establecer donde lo desee sin sacrificar sus derechos per-
sonales y familiares, y dejaría de obtener cada nacionalidad el
respeto que tiene derecho por parte de los Estados extranjeros.
El derecho de las personas extranjeras se refiere en su opinión
a los bienes y a su disfrute, a la formación de los contratos, a las
obligaciones y a otras materias análogas, pudiéndose denominar
1" parte voluntaria. En esa esfera se sujeta el individuo, si 10
106 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cree oportuno, a su derecho nacional, y hasta prescinde de lag·


reglas consignadas en todas las legislaciones positi\:as. Para
tales casos el Derecho Internacional Privado se limita a suplir,
y con frecuencia a presumir, la voluntad de los interesados, que
debe respetarse porque se trata de su libertad inofensiva y porque
110 tiene el Estado interés alguno en contrariarla.

233. Opina, en cambio, que el derecho público coloca al in-


dividuo en estrecha relación con el conjunto de hombres que
señala, dentro de los límites de su territorio, las bases de la
sumisión de todos a la misma soberanía política. Todas esas le-
yes constituyen un sistema orgánico de medios necesarios para.
proteger al Estado contra sus enemigos interiores y exteriores
y para garantizar a los habitantes el goce pacífico de sus derechos.
Envuelve una especie de expropiación legítima que realiza el
Estado de una parte de la libertad personal correspondiente a
los individuos protegidos por él.

234. El sistema completo resulta para Mancini de la aCClOn


de tres principios: la nacionalidad, la libertad y la soberanía e
independencia política. El legislador rinde homenaje al principio
de nacionalidad cuando reconoce en su. territorio la eficacia de
las leyes extranjeras que regulan las personas, la! familia y la su-
cesión, en todo lo que no afecte a la constitución política o al or-
den público del país. Respecta el principio de libertad cuando no
pone obstáculo en sus leyes a la voluntad inofensiva del extran-
jero y le permita elegir la legislación y la regla jurídica a que
desee someter sus actos. Y deja a salvo el principio de soberanía
y de independencia política, cuando somete indistintamente al ex-
tranjero y al ciudadano a las leyes penales y al orden público de'
la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respeto de su de-
recho político.

235. Pérez Gomar (1) en la América latina; Espcrson (1),


l.-atellani (1), Fusinato (1) y otros en Italia; Antoine (1), Du-
rand (1), Surville et Arthuys (1) y Weiss (1) en Francia;.
Laurent (1) en Bélgica, se pueden mencionar entre los parti-
darios de la doctrina italiana, contra la cual parece haberse ¡ni--

(1) Op. cit.. Bibl.gen.


BUSTAMANTE 107

c.iado una reacclOn en la propia Francia, últimamente conden-


sada en las obras muy recientes de Arminjon y Bartin, que ya
hemos tenido ocasión de mencionar.
El Instituto de Derecho Internacional, de que Mancini fué
uno de los fundadores y que presidió en 1874, ha inspirado en
eEa teoría casi todas sus decisiones sobre Derecho Internacional
Privado, y es también visible su influencia en, los trabajos de co-
dificación parcial que ,se deben a las Conferencias de El Haya.
La había seguido el Código civil italiano y de él copia en gran
parte sus preceptos sobre estas cuestiones el Código civil espa-
fíol, aún vigente también entre nosotros.

236. Hemos visto que Mancini, con dar a la personalidad


de las leyes, determinada por la nacionalidad, una gran impor-
tancia, admitía, sin embargo, la aplicación simultánea de otros
principios respondiendo a necesidades de orden diverso. Esa im-
portancia de la nacionalidad se ha exagerado por algunos de sus
continuadores, que han querido sujetar la aplicación de casi todo
el der~ho, a la nacionalidad o ciudadanía de la persona que lo
invoque o a quien se aplique.

237. El primer mantenedor de esta tesis, que coincidió casi


con la publicación de la doctrina de Mancini, rué el conocido es-
critor belga Francisco Laurept (1), historiador y civilista, que
llevó a ambas ramas de la ciencia la misma exageración para
sus opiniones.

238. Se pregnntaba a quién correspondía el papel princi-


pal en los hechos jurídicos. El hombre, la persona, fué su res-
puesta; nada que: concierna al derecho es extraño a la persona~
lidad humana y esa personalidad es inseparable de la nacionali-
dad. Luego todas las leyes, dice, son esencialmente personales.
Se ve, sin embargo, en la precisión de indicar algunas res~
tricciones a ese principio. En pri11ler término, no le parece que
los hechos jurídicos en que la voluntad del hombre domina, se
hallen sujetos obligatoriamente a la ley nacional de las personas
que en ellos figuren. El legislador no' pretende imponerles regla
alguna y lo deja todo al arbitrio de las partes.

(1) Op. cit. BibJ. gen.


108 DER.EOHO INTERNACIONAL PRIVADO

239. Opina también qu~ otras veces, las relativas al orden


social, dominan la voluntad de los interesados y su nacionalidad.
Pero la soberanía no se opone para él sistemáticamente a la per-
sonalidad de las leyes, porque es una misión antes que un poder,
y tiene por objeto la defensa y la conservación de la sociedad,
asegurando el desenvolvimiento normal de las libertades indivi-
duales y reprimiendo los abusos.

240. Hemos citado con anterioridad a Andrés Weiss (1)


entre los partidarios y continuadores de Mancini. Su doctrina
ha sido desenvuelta y defendida ampliamente por este ilustre
profesor francés, recientemente desaparecido, que en todas sus
obras la ha expuesto y mantenido con gran claridad y precisión.
En su sentir, t:l problema cuya solución persigue el Derecho In-
ternacional Privado se reduce a indagar de qué modo pueden
conciliarse la soberanía personal y la soberanía territorial de la ley.

241. Afirma que la ley, cuando regula un interés privado,


se propone siempre la utilidad de las personas y no puede regir
más que a los individuos para quienes se hace; pero los debe se-
guir a todas partes y para todas sus relaciones jurídicas, salvo
las excepciones o atenuaciones que resultan del orden público in-
ternacional, de la regla loCtts regit actum y del la autonomía de
la voluntad. Así deja señalada en términos generales la esfera
de acción de las soberanías que antes hemos me~cionado.

242. Sostiene que el Estado es un compuesto de personas


reunidas' por un lazo contractual de sujeción común, y que sólo
ne~esita un territorio para asegurar a cada una de esas personas
la garantía y la protección que tienen derecho a exigir. Siendo
el territorio al Estado lo que es el domicilio para las personas, el
Estado existe por sus súbditos y para sus súbditos y la sobera-
nía te.rritorial no es más que el accesorio y la dependenci,a de la
soberanía personal.
Esta última no conoce fronteras territoriales. A menos que
lo exija el 'interés personal, se viola la soberanía de los demás
Estados pretendiendo imponer a sus súbditos leyes para ellos
extranjeras; pero toda renuncia al derecho exclusivo de regir la

(1) Op. cit. Bibl. gen.


BUSTAMANTE 109
condición jurídica de los nacionales expatriados equivaldría a
abdicar la soberanía propia.
Distinguir como los estatutarios entre las leyes personales y
las leyes reales le parece arbitrario e inútil. Las leyes son todas
pt:rsonales en el sentido de que todas se originan más o menos
de la persona, aún las que de un modo particular y directo se
ocupan de su patrimonio. Sirven para el bienestar y la utilidad
del hombre, que es el fin esencial de sus preceptos.

243. La parte que corresponde a los derechos de la sobe-


ranía territorial surge de la circunstancia de que el Estado tiene,
~n su opinión, la facultad de conservarse y defenderse, y de re-
chazar por lo tanto cualquiera ley que contradiga las bases fun-
damentales en que su organización descansa. Cuando surge un
conflicto entre la ley personal del individuo y el der~ho terri-
torial, hay que preguntarse si el interés general del Estado re-
clama la aplicación de este; último. Esa apreciación, que consti-
tuye para Weiss una noción contingente, sujeta a la ley del tiem-
pe y del medio, no debe quedar condenada a la inamovilidad por
otra de una definición legislativa necesariantente imperfecta.
La atenuación derivada de la regla locus regit actum se re-
fiere a los elementos extrínsecos de los actos legales y tiene para
él dos razones" una teórica y otra de utilidad práctica. Le parece
natural que se declare.n válidos los actos que reunan las condi-
ciones de fo~ma exigidas por la ley local, ya que el fin de esta
última estriba en proteger a los interesados contra fraudes y pre-
siones y ya que han de variar según la situación moral del país
y la conducta de sus habitantes. Es además una necesidad prác-
tica, porque re,sulta id1posible ajustarse en multitud de casos a
las condiciones de forma exigidas por la ley nacional de las partes.
Por último, unas leyes se imponen a los nacionales de modo
necesario, al paso que otras se limitan a suplir o interpretar su
"loluntad y a definir los límites en que pueden utilizarla. Esa
Cl.utonomía ejerce su influjo, según Weiss, en materia de. testa-
mentos y de contratos.

244. Se han prodigado grandes elogios a esta doctrina du-


rante el siglo XIX y los comienzos del actual. Los escritor¡e.s
europeos vieron en ella la desaparición de los sistemas estatut';-
rios con sus contradicciones y su casuismo. Además, les resul-
110 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

taba una conse(cuencia en cierto modo necesaria de la unidad le-


gislativa nacional, que ya no daba al domicilio el carácter ine-
ludible que parecía tener en regiones sometidas a un derecho civil
diferente dentro de la misma soberanía nacional.

245. Entre esos elogios hay uno indiscutible. En efecto,


Laurent observa que la escuela italiana formula con más preci-
sión que Savigny el deber estricto en que se hallan los jueces de
aplicar la ley extranjera a título de derecho personal, y al propio
tiempo rechaza formalmente toda idea de cortesía y no admite
la posibilidad de que un Estado prohiba la aceptación de legisla-
ciones extranjeras mientras no resulte lesiva para su derecho
público ..

246. Se ha dicho también que este sistema resulta extraor-


dinariamente sencillo, puesto que se reduce a un principio gene-
ral de que las demás reglas son meras excepciones o atenuaciones.
Esa sencillez nos parece discutible, porque las dificultades re-
nacen necesariamente en cuanto hay que salir de los principios
generales para calificar las relaciones jurídicas que no correspon-
den a ellos. Bien es cierta que esta complicación es inseparable
de .toda doctrina de Derecho Internacional Privado.

247. Son de dos clases las censuras de qUe! ha SIdo objeto el


sistema de Mancini. Unas de índole política y fundadas en in-
tereses de clases', que son frecuentemente apasionados. Otras ri-
gurosamente científicas, dependientes del espíritu crítico o del
sistema preferido por sus autores. Las examinaremos brevemen-
te a continuación.

248. Se ha tachado a esta escuela de falta de base científica.


Jurídico en la superficie, político en el fondo, di jo Quintana en
el Congreso de Montevideo de 1889, confunde dos órdenes de
ideas y de relaciones diametralmente opuestas, porque el dere-
cho político no es el cvil y el ejercicio de la ciudadanía es inde-
pendiente de la capacidad de contratar. El primero sólo afecta
al nacional, mientras que el segundo tiene por objeto al hombre.

249. Otros han dicho que la palabra nacionalidad tiene múl-


tiples sentidos, alguno de los cuales la hace parecer confusa, ya
BUSTAMANTE 111
-que significa toda una serie de rasgos característiCos de ciertos
grupos de población cuyo origen se debe a circunstancias histó-
ricas. Esto equivale a atribuirle un sentido político, aunque en la
-txposición de Mancini resulta claro que él empleó esa denomi-
nación como equivalente a la de Estado político a que el indi-
-viduo se liga por el vínculo de nacionalidad en un momento de-
terminado.

250. Se ha discurrido también en el concepto de que la na-


-cionalidad depende la mayor parte de las veces de un hecho su-
bordinado a la voluntad del hombre, y no debe servir por lo tanto
.de criterio para determinar la ley civil aplicable en cada caso,
salvo que la ley a aplicarse comprometa soluciones j~rídicas que
:afecten a los derechos políticos del ciudadano.

251. Otros dicen que la escuela italiana es insuficiente, por-


'que descansa en un criterio muy general y no puede s~rvir por
10 tanto para resolver todos los conflictos de las legislaciones.
Se ha añadido que el principio de la nacionalidad fracasa por
.dicha insuficiencia en el momento mismo en que la ciencia ha
menester de un criterio cierto, o sea cuando surge una relación
entre individuos que no son miembros del mismo Estado. Si la
idea de nacionalidad no basta para someter al derecho tales re-
laciones jurídicas, es imposible considerarla como el principio
fundamental de nuestra ciencia.

252. Desde otro punto de vista se ha argüido tambi~n que


la nacionalidad no es una teoría aceptable en el derecho que rige
'la comunidad americana y que su aplicación sería de funestas con-
secuencias para la personalidad de los Estados constituí dos por
inmigración. Si el individuo, se añade, al salir de las fronteras
.de su patria, debiera llevar consigo todas las leyes aplicables a
su persona y a las relaciones de familia, fuera de la libertad para
aplicar las restantes voluntariamente a sus obligaciones y con-
tratos, se habrían constituí do Estados singuJarísimos que, con
toda exterioridad de tales, estarían dominados por las legislacio-
nes del resto del mundo. Y otro jurisconsulto afirma que el sis-
tema italiano levanta un obstáculo para la homogeneidad pre-
112 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

sente y envuelve un peligro para la unida<;}, futura de todos los


pueblos del continente americano.

253. Algunas de estas censuras son importantes, pero otras


nos parecen exageradas o faltas de justificación. N o creemos.
por ejemplo, que carezca de bases científicas, porque lo son in-
dudablemente la determinación del derecho personal por la nacio-
nalidad y el respeto a la independencia y a la soberanía de los
demás Estados. Podrán constituir sus consecuencias, por mal
derivadas o por otros motivos, errores más o menos evidentes;
pero eso no priva de autoridad al punto de arranque.
Los múltiples sentidos de la palabra nacionalidad no pare-
cen tampoco una razón decisiva, como ya hemos insinuado. Fi-
jado bien su concepto, importarían poco las acepciones que en
otras ciencias se le den, y en último término bastaría sustituir
la palabra nacionalidad por la de ciudadanía o cualquiera otra
análoga, dejando el sistema en pie.
Más de una nación de la América latina ha podido mante-
ner en su legislación positiva los principios del Código italiano
sin experimentar hasta ahora ninguno de los males que se pro-
fetizan como resultado de este sistema. La cohesión política de
los pueblos no debe perturbarse por el derecho civil. Hay nacio-
nes muy importantes, como la más poblada de la América del
Norte, en que cada Estado tiene una legislación civil diferente.
Pero los límites en el espacio de la competencia legislativa
no se pueden determinar, sin graves errores, a virtud de un factor
predominante, olvidando los otros o reduciéndolos a una catego-
ría subordinada y accesoria. En el problema de los efectos ex-
traterritoriales o territoriales de la ley juegan tres: elementos tan
poderosos como la voluntad humana, la independencia nacionaf
./ el carácter necesario de la vida internacional.
Por eso tienen razón los que califican de insuficiente y de ex-
ciusiva a la escuela italiana; los que niegan que el principio de
nacionalidad pueda dar por sí solo origen, fundamento y solu-
ción a la vida internacional de nuestro tiempo y los que tachan
de contradictorio y oscuro el cuadro de excepciones, restricciones
o atenuaciones en que viene encerrando dicha escuela el orden
público internacional, la forma de los actos y la autonomía de la
voluntad.
BUSTAMANTE 113

:MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Cabeza: El sistema de la personalidad del Derecho. Barcelo-


na, 1903.
Esperson: II principio di nazionalitá applicato alle relazione in-
ternazionale. J ournal Clunet, 1880, pág. 246.
Famely: The New Italian School of Private Internacional law.
T~e Juridical Review, 1893.
Fedozzi (P.): II principio di nazionalitá. 1895.
Fiore (P.): Esame critico del principio di nazionalitá. Tori-
no, 1879.
Fusinato (S.): Il principio della Scola Italiana ne! Diritto 111-
ternazionale. Archivio giuridico, t. 33, 1884, p. 521.
Mancini (P. C.): De I'utilité de rendre obligatoires pour tous
les Etats, sous la forme d'un ou des plusieurs traités interna-
tionaux, un certain nombre de regles générales de Droit In-
ternational Privé. J ournal Clunet, 1874, págs. 221 y 285.
Millas (M.): Mancini, su vida y su obra en el Derecho Inter-
,nacional Privado. Soco Cubana de Derecho Internacional.
Habana, 1926.
Pé1·cz Verdia: El principio de la nacionalidad en Derecho In-
ternacional Privado. México, 1875.
Sptll1nann: Ueber die Begruendelheit des Nationalitatets-prin-
cipii. Zeitschrift fur int. Privo 1910, pág. 503.

8
CAPITULO SEPTIMO

La doctrina de Pillet

SUMARIO

254. La continuidad y la generalidad subjetiva como ca-


racteres de la leven el orden interior.-255. La extraterritoria-
lidad y la territ~rialidad como caracteres equivalentes en el or-
den internacional.-256. En consecuencia, todas las leyes son a
la par territoriales y extraterritoriales por su naturaleza.-257.
Concepto del Derecho Internacional Privado como una ciencia
de sacrificios.-258. Examen del fin social de la leven su con-
tenido propio.-259. Leyes de protección indivieluaÍ.-260. Le-
yes de garantía social.-261. Las primeras han de ser continuas
o extraterritoriales.-262. Las segundas territoriales o de gene-
ralidad subjetiva.
263. Juicio de este sistema.-264. Falta de 'equiv'alencia
científica entre la continuidad y la extraterritorialidad de las le-
ves.-265. La continuidad es un carácter de la leven el tiempo
y no en el espacio.-266. TaÍllpoco hay equivalenéia entre la te-
rritorialidad y la generalidad subjetiva.-267. Insuficiencia y pe-
ligros de la división bipartita de las leyes.-268. Méritos de la
doctrina de Pillet.

254. El profesor que fué de la Facultad de Derecho de Pa-


rís, Antonio Pillet, ha expuesto y sostenido reiteradamente de
tiempo atrás las bases de una nueva doctrina (1). Afirma que
para cerrar el ciclo de las combinaciones posibles falta una fór-
mula más, la de que las leyes son a la par, por su· naturaleza,
territoriales y extraterritoriales. Esto contiene el arranque de
sus teorías.
Estima la ley como un instrumento de áutoridad, indispen-
sable al poder social en sus relaciones con los miembros de la
colectividad cuyos destinos rige. La ley reune como tal ciertos
caracteres indispensables para su objeto y sin los cuales no ten-

(1) Op. cit. Bibl. gen., y Mon.


116 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

dría razón de ser; pero hay dos e,ntre ellos que le parecen de
gran importancia desde el punto de vista del derecho internacio-
nal: la continuidad y la generalidad de su aplicación.
Al decir que la leyes naturalmente continua, entiende por eso
que su autoridad debe ejercitarse sin interrupción, y que es ne-
cesario obedecerla desde el día en que se promulga hasta el día
en que se deroga. Le parece también indispensable que toda ley
sea general 611 su aplicación subjetiva; es decir, en cuanto a las
personas que componen el grupo social para el cual se dicta. N o
puede lograrse el orden sin qu~ una misma regl~ obligue a todos
los que se encuentren en el mismo caso dentro del territorio
nacional.

255. Dice Pillet que es necesario aplicar este razonamiento


a la situación creada por la existencia de la sociedad internacio-
nal. Las relaciones internacionales son causa de que cada Estado
tenga siempre en su territorio buen número de extranjeros. ¿ Cuál
va a ser la función de la ley frente a ese~ fenómeno? Afirma' que,
desde el punto de vista internacional, la continuidad de la ley
envuelve necesariamente su extraterritorialidad y la generalidad
subjetiva su territorialidad. Para que una ley sea verdaderamen-
te continua es necesario que se aplique siempre a la persona a
que se refieran sus disposiciones, que la siga al extranjero cuan-
do salga de su país y que regule sus inter~ses en la patria y fue-
ra de ella. De ahí que la cualidad llamada en derecho interior
continuidad de la ley, se denomine por Pillet en derecho inter-
nacional su extraterritorialidad.
Por otra parte, la generalidad se impone como condición de
la existencia del orden en las relaci~nes privadas de los hom-
bres, y el orden no existe sino sobre la base de alcanzar a todos
los elementos existentes en el territorio en que deba establecerse.
Es preciso que todas las personas se sometan, a la ley sin distin-
guir entre extranjeros y n~lcionales; que se suj~ten a ella todos
los bienes, sin consideración a su propietario, y que se le subor-
dine los actos jurídicos sin tener en cUelpta el lugar en que han
de producir sus efectos. De ahí que la dualidad llamada en de-
recho interior generalidad subjetiva de la ley, se denomine por
Pillet en derecho internacional su territorialidad.
BUSTAMANTE 117
256. Entiende Pillet haber demostrado de esta manera que
todas las leyes son a la vez territoriales y extraterritoriales por
su naturaleza, ya que la generalidad subjetiva y la continuidad de
aplicación figuran entre sus caracteres esenciales. Eso explica en
su opinión: primero, que leyes notoriamente territoriales pro-
duzcan a veces efectos extraterritoriales, como las disposiciones
venales que castigan delitos cometidos por regnícolas en el ex-
tranjero y las que regulan el ejercicio de la jurisdicción a bordo
de los buques nacionales; segundo, que las leyes extraterritoria-
les tengan como un germen de territorialidad, y tercero, que
otras, como las relativas a la adquisición de la nacionalidad, fun-
cionen necesariamente a la par con ambos caracteres. Las leyes
son, pues, por su naturaleza, dice Pillet, territoriales y extrate-
rritoriales a un mismo tiempo. .

257. Las leyes internacionales resultan así para Pillet ne'-


cesariamente imperfectas. N o se les reconocen ciertos caracteres
y ciertos efectos sino a precio de la destrucción de otros. La cien-
cia no puede proteger la voluntad de las naciones incorporada en
sus leyes, sino restringiéndolas o despojándolas de una parte de
los efectos que producen legítimamente en el orden interno. El
Derecho Internacional Privado se concibe de ese modo como una
ciencia de sacrificios.

258. Para llegar a la solución de esas dificultades busca Pi-


1I~ un principio que conserve a la ley en las relaciones inter":'
nacionales un máximum de efectos. Para eso examina la natura-
leza de la ley desde el punto de vista más abstracto, viendo en
ella, como noción primera común a todas las sociedade,s y por:
ende verdaderamente internacional, el instrumento de que se va-
le el poder legislativo para ejercer su autoridad sobre los par-
ticulares. Piensa que lo esencial ha de ser el fin social de 'as
leyes, que no es el objeto inmediato a que tienden, sino su propio
contenido. El fin de la ley estriba en producir ciertos resultados
sociales que corresponden invariablemente a una necesidad del
mismo orden y que deben servir de medida a sus efectos inter-
nacionales.
Estima Pillet que se puede justificar ese criterio, en primer
lugar porque es absolutamente internacional, dado que se funda
118 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

en datos que son idénticos para todos los países civilizados; en


segundo lugar porque se necesita dar a la ley su máximum de
efecto y a su autoridad el máximum de eficacia en las relaciones
internacionales, y en tercer lugar, porque convierte el respeto del
fin de cada ley positiva en el gran principio del Derecho Inter-
nacional Privado, que es respetar la soberanía del legislador, in-
clinándose ante los medios de que se vale para realizar el fin so-
cial exigido por las necesidades de su pueblo. Y examinando el
fin social de las leyes, observa que no pueden tener más que uno
de estos dos efectos: proteger las actividades particulares de los
individuos o garantizar las condiciones necesarias de la sociedad.

259. Las leyes de protección individual pueden determinarse


indagando los intereses a que responden y precisando las entida-
des o personas que resultan beneficiadas con su aplicación. Cuan-
do se pregunta, por ejemplo, qué ley rige el consentimiento pa-
tuno para contraer matrimonio, fácil es observar que dicho con-
sentimiento obedece al interés de los cónyuges y se exige para
que no comprometan J.igeramente su porvenir con acciones im-
premeditadas. La ley debe ser necesariamente extraterritorial, so
pena de que los interesados evadan sus prescripciones con irse a
casar al extranjero.

260. Investigando en cada hipótesis si dañaría a la sociedad


IIal individuo la supresión o la no aplicación de una ley, se llega
fácilmente, según Pillet, a determinar las de garantía social. En
ciertos casos observa que al parecer las leyes interesan igualmen-
te de un modo directo al individuo y al Estado. Para tal situa-
ción indica un nuevo procedimiento que se reduce a indagar en
qué progresión ,se obtienen los beneficios de la ley; es decir, si
el individuo o la sociedad los reciben o no sin intermediario.
Para él las leyes de garantía social tienen, por la fuerza misma
de las cosas, un carácter de excepción que falta a las leyes de pro-
tección individual, puesto que éstas imponen a la libertad de la
persona un sacrific10 interesado que redunda en su propia venta-
ja, y aquéllas exigen un sacrificio desinteresadamente en provecho
de la comunidad.

261. Aplicando estas ideas a las relaciones intetnacionales,


sostiene Pillet que las leyes de protección individual deben ser
:BUSTAMANTE 119

continuas o extraterritoriales. Para que una protección sea efi-


caz, dice, es indispensable que sea completa, o, hablando en tér-
minos más familiares, continua. Debe serlo en el tiempo y en el
espacio, sin interrupción alguna, de modo que alcance a las per-
sonas y a sus bienes donde quiera que se encuentren. A ese: fin;
la ley nacional aplica a cada persona su estatuto particular con
objeto de resolver los conflictos entre las leyes extraterritoriales.
Cuando no sea posible esta aplicación distributiva, cree que debe
preferirse la ley ¡úás severa si todas son de naturaleza igual. En
el caso opuesto, no encuentra solución racional alguna que pue-
da recomendarse.

262. Muy diversas le parecen las exigencias internacionales


oe las leyes de garantía social. Estas comprenden el conjunto de
disposiciones que el legislador estima necesarias para la existen-
cia del Estado y para que funcionen sus diversos organismos. Se
imponen a los ciudadanos por demanda imperiosa del orden so-
cial y no hay razón para que se de~engan sus efectos ante los
súbditos de otras naciones. Son, pues, necesariamente territoria-
les en la esfera internacional. Pillet completa sus observaciones
afirmando de una parte que la regla locus regit actwm es de puro
derecho consuetudinario y no debe servir de obstáculo a la apli--
cación de los principios, cuando pueda efectuarse, y de otra parte
que la autonomía de la voluntad debe reducirse exclusivamente a
las leyes facultativas.

263. Este sistema merece elogios por su punto de arranqúe


y por algunas de sus soluciones, pudiendo decirse de él que es
ingenioso y profundo. Ha sido objeto de aplausos y de censuras,
y quizás no le ha concedido la crítica toda la importancia que
merece. Veamos ante todo cuáles son los que podrían llamarse
sus aspectos débiles.

264. Las leyes no pueden ser al propio tiempo territoriales


y extraterritoriales por su naturaleza, ni en ese carácter con-
tradictorio se debe fundar una teoría. Cuando el Estado, por
interés de la familia nacional, establece determinado régimen su-
cesorio o impone a los padres y a los hijos ciertos deberes, \!lb
pretende en modo alguno que se sometan a sus prescripciones los
miembros de familias extranjeras. Esa clase de leyes no debe ser
120 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

territorial, como no ~s tampoco posible que resulten extraterrito-


riales muchos preceptos de simple policía o de seguridad públi-
ca. y no hay que pensar en sacrificios del derecho para ese fin,
porque las funciones del Estado, y sus deberes respecto del te-
rritorio y de las personas, bastan para explicar la diferente na-
turaleza de las disposiciones precitadas.

265. Definida por PilIet la continuidad en la aplicación de


la ley, sinónima para él de extraterritorialidad en la esfera de las
relaciones internacionales, como el ejercicio no interrumpido de
la autoridad de la ley desde que se promulga hasta que se deroga,
se comprende en seguida que se trata de uno de los caracteres que
presenta la vida de la ley en el tiempo, por oposición a sus apli-
caciones en el espacio. La ley no puede estar sujeta a interrup-
ciones o intermitencias en su eficacia obligatoria; pero, ¿ qué im-
porta ese hecho para determinar las relaciones jurídicas a que
alcanza a los límites territoriales en que se impone? Absoluta-
mente nada, porque son continuas en ese sentido las leyes im-
perativas, las supletorias, las de orden público y las de orden
privado; en una palabra, las territoriales y las extraterritoriales.
N o hay equivalencia, pues, ni sinonimia entre el efecto continuo
de una ley en el Derecho público interno y su extraterritoriali-
dad en el Derecho Internacional Privado.

266. Tampoco consiste la generalidad subjetiva de los pre-


ceptos legales en que se impongan sin excepción a nacionales y
extranjeros o a cuantas relaciones jurídicas surjan o se manifies-
ten en el territorio de un Estado. Precisamente se califica de
subjetiva esa generalidad porque las leyes dictadas para los ma-
yores no se aplican a los menores y las promulgadas para las mu-
jeres casadas no rigen a las solteras ni a las viudas. Cada pre-
cepto se impone en el interior del país a las series o clases de
personas que motivan su existencia. Y como hay, en la actual
organización del género humano, una evidente diferencia para
algunos efectos de las leyes entre el nacional y el extranjero,
siendo todas las leyes generales en sentido subjetivo, se dictan
unas, no obstante, para los nacionales y alcanzan otras a todos los
hombres y a todas las relaciones jurídicas que se encierran en
determinado país. La territorialidad de las leyes, pues, no es, si-
nónima tampoco de su generalidad subjetiva.
BUSTAMANTE 121
Rota la equivalencia científica entre uno y otro término, pue-
den ser y son las leyes continuas y generales a un tiempo en el
orden interior, sin que resulten a la par territoriales y extraterri-
toriales en el orden internacional.

267. Por otra parte, estudiado el derecho positivo solamente


desde el punto de ,vista de su efecto sobre el territorio, se llega
a una división bipartita de las leyes en territoriales y extraterri-
toriales, insuficiente y peligrosa. En efecto, hay que prescindir
con semejante doctrina del influjo que tiene en las relaciones ju-
rídicas y, por lo tanto, en los límites de la competencia del Estado,
la voluntad de los individuos, dejando reducido nuestro estudio
a la concurrencia o el conflicto de las leyes. Y se cae en el peligro
de negar todo fundamento serio a las reglas prácticas que no
quepan bien en esa doble clase territorial y extraterritorial de
los preceptos legales, o en el de forzar erróneamente el sentido
y el alcance de las reglas para que encajen en ese molde r~ducido.

268. N o deben escatimarse, sin embargo, los elogios que


merecen algunas de las ideas expuestas por Pillet. Un buen
sistema de Derecho Internacional Privado puede descansar en
el examen de la naturaleza de la ley y de las funciones sociales
del Estado en sus relaciones con el territorio y con los individuos
nacionales y extranjeros. Determinando la misión del poder ge-
nerador del derecho, sin olvidar lo que influyen en él las exigen-
cias de la vida a que sirve de instrumento y a que debe dan sa-
ti'sfacción, cabe fijar con exactitud los límites en el espacio de
la competencia legislativa del Estado, como trataremos de ha-
cerlo en los capítulos siguientes.

MONOGRAFIAS A CONSULTAR

Pillet (A.): Théorie continentale des conflicts des lois. Acad.


ele Droit Internationale de La Baye. Rec. de cours. T. 39 ,
1925.
Pillct (A.): La Théorie génerale des Droits acquis. Acad. de
Dro. lnt. Rec. des Cours. T. 8, 1925. Pág. 489.
Wigny (P): La Théorie des droits aequis d'aprés Antoine Pi-
lIet. Revue de Droit Int. et de Leg. Comp. Tome XII. Pá-
gina 341.