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Doctrina44653 Flagrancia PDF
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Po r Ed u a rd o An íb a l Ag u a yo *
Introducción
Arquitectura procesal
El art. 2 de la ley 27.272 ( ahora art. 353 bis ó 292 bis del CPPN según
ley 27.063), establece en su segundo párrafo lo que entiendo es la
estructura legal de la decisión judicial y como tal es una marca a fuego
de cómo debe ser interpretado todo el procedimiento especial en su
conjunto y cada disposición en particular.
*
Ab o g a d o . P r o s e c r e t a r i o L e t r a d o d e l a D e f e n s o r í a G e n e r a l d e l a N a c i ó n . D e f e n s o r P ú b l i c o C o a d yu v a n t e ,
2014/2016.
1
La derivación directa y prístina de ese diseño conduce a la
configuración de una regla dorada en este nuevo procedimiento de
flagrancia. Se trata de la corriente de epistemología judicial que consagra la
dialéctica del sistema acusatorio de partes, adversarial y contradictorio,
como forma de obtener la sustancia en base a la cual se adoptará la
decisión judicial .
2
establecido en la ley vigente, de implementación suspendida , número
27.063. 1
1 La r e f o r m a q u e c o m e n t o – l e y 2 7 . 2 7 2 - n o h a t r a í d o c o n s i g o , l a m e n t a b l e m e n t e , l o s r e c u r s o s q u e s í
preveía el nu evo CPPN -ley 27.063-. De manera que es una reforma que trae p or fuerza las id eas de
aquélla ley, p ero deja en el camino la transformación de estructuras que implicab a la asignación de
recu rsos de entidad para a frontar el cambio d e paradigma.
3
Los cambios normativos deben venir acompañados de políticas activas
en materia de capacitación para todos los actores del sistema de justicia,
como única posibilidad de traslada r el contenido de la ley y la reforma a
prácticas concretas que logren consolidar los objetivos de un sistema
procesal penal acusatorio oral.
4
proceso con funciones y principios de valoración distintos y bien
delimitados. Eso no ocurre en sistemas mixtos, donde la discusión sobre
hechos, pruebas y responsabilidad, se desagrega y se produce materialmente
a lo largo de cada segmento del proceso. Desde la discusión sobre lo que se
atesta en un acta de procedimiento o e n un acta testimonial ante el juez
–con sus formalidades sacramentales que le dan valor de fe -, hasta los autos
de mérito, medidas cautelares o pronunciamientos no firmes, el debate se
produce en la configuración de cada uno de esos elemen tos.
La ventaja del acusatorio y los esquemas legales que arrojan todas las
valoraciones de mérito para el escenario del juicio oral, es que lo que
sucede antes del debat e son hipótesis bien entendidas no sólo desde el punto
de vista teórico y normativo, sino que también lo son desde el punto de
vista material. Son sistemas en donde el peso específico de la acusación
tiene un carácter preparatorio, transitorio y probabilís tico, pero en una
dimensión y medida ostensiblemente distinta a los autos procesales
jurisdiccionales, cuyos dictados contienen el rasgo material de esculpir la
culpabilidad y la responsabilidad por los hechos intimados, a fuerza de
golpes desde el primero momento del proceso, encadenándose y agrietando
el estado de inocencia de forma escalonada.
5
son examinados y contraexaminados de forma originaria, sin construcciones
sacramentales de actas y documentos que opaquen la i mportancia de la
prueba en el debate, y el control exegético de la prueba en el debate.
6
Kant sostenía que el conocimiento envuelve dos factores, por un lado
la estructura de la razón –independiente de la experiencia -, y por el otro la
realidad, apreciable a través de los sentidos 2 3
. El conocimiento así
entendido, se produce por la interacción dialéctica de dos elementos que
dan paso a un tercero elemento, un producto del contraste o de esa dinámica
comparativa 4.
2 “Los pensami entos sin c ontenido son vacíos; las intuiciones sin c onceptos son ci ega s. Por ello es tan
necesario hacer sensibles los conceptos (es d ecir, añadirles el objeto en la intuición) como hacer
i n t e l i g i b l e s l a s i n t u i c i o n e s ( e s d e c i r , s o m e t e r l a s a c o n c e p t o s ) . La s d o s f a c u l t a d e s o c a p a c i d a d e s n o
pueden intercambiar sus funciones. Ni el entendimiento puede intuir nada, ni los sen tidos pueden p ensar
nada. El conocimiento únicamente puede surgir de la unión de ambos. Mas no por ello hay que confundir
su contribución resp ectiva. Al contrario, son muchas las razones para separar y distinguir
cuidadosamente una de otra. Por ello distinguimos la cien cia de las reglas d e la sensibilidad en gen eral,
es d ecir, la estética, respecto de la ciencia de las reglas del entendimiento general, es decir, de la
l ó g i c a ” . K A N T , Im m a n u e l , C r í t i c a d e l a r a z ó n p u r a , E d . T a u r u s , P e n s a m i e n t o , T r a d u c c i ó n P e d r o R i b a s .
V é a s e e l a c u e r d o c o n l a e d i c i ó n d e l a Ac a d e m i a d e C i e n c i a s d e B e r l í n ( Ak a d e m i e - Au s g a b e ) , A 5 0 = B 7 4
y A 5 1 = B 7 5 t r a d . c i t . I, p . 1 7 5 : “ … n i c o n c e p t o s s i n i n t u i c i ó n q u e d e a l g u n a m a n e r a l e s c o r r e s p o n d a , n i
intuición sin conceptos, pueden dar un conocimiento, porque p ensamientos sin con tenido son vacíos,
intuiciones sin conceptos son ciegas”.
3 E n e l l i b r o F a u s t o d e W o l f g a n g G o e t h e , s e e n c u e n t r a Fa u s t o d i s c u r s a n d o s o b r e l a r e v e l a c i ó n y m a j e s t a d
que entiende surge d el texto del Nuevo Testamento. A pesar d e sentirse atraído por la versión griega,
q u i e r e t r a d u c i r e l m i s m o a s u l e n g u a m a t e r n a , e l a l e m á n . As í , s e r e l a t a q u e a b r e e l t e x t o y l e e q u e e n E l
Principio era el logos. Si bien en algunos textos se trad uce como que en el principio era el verbo, con
una influencia teológica cristiana que interpreta las escritur as griegas, la traducción más fiel es la que
u t i l i z a e l v o c a b l o l o g o s , p u e s r e m i t e a l a r a z ó n , c o n c e p t o . D e t a l f o r m a , Fa u s t o i n t e n t a c o n v a r i o s
términos sin que ninguno lo satisfaga. Dice, en el principio era la inteligencia, en el principio era la
fuerza. Pero no quiere únicamente traducir el término, sino que se propon e reemp lazarlo por uno que en
s u l e n g u a c o n t e n g a e l m i s m o e s p í r i t u . S o s t i e n e q u e l e e s i m p o s i b l e c o m p r e n d e r l a p a l a b r a l o g o s . E n s a ya
d i s t i n t a s p a l a b r a s y f i n a l m e n t e “ ¡E l e s p í r i t u m e i l u m i n a ! E m p i e z o a v e r c l a r o , y e s c r i b o c o n m a y o r
c o n f i a n z a : E n e l p r i n c i p i o e r a l a Ac c i ó n ” ( T a t ) ” . G O E T H E , W o l f g a n g , “ Fa u s t o ” , E d . R a m ó n S o p e n a S . A. ,
de la Colección Biblioteca Clásica Sopena, nº 51, Barcelona, 1976, p. 33.
4 Ka n t e n t i e n d e a l c o n o c i m i e n t o c o m o u n a f o r m a d e a c c i ó n y G o e t h e e n c u e n t r a , e n a q u e l l a p a l a b r a , e l
e q u i v a l e n t e m o d e r n o d e l o q u e e n e l m u n d o a n t i g u o h a b í a s i d o d e n o m i n a d o l o g o s . C f r . C AR P IO , Ad o l f o
P., Principios d e Fi los ofía, una introducción a su problemática, Ed. Glauco, quinta reimpresi ón , Buen o
Ai r e s , 2 0 0 4 , p á g . 2 3 2 .
5 A t r a v é s d e l c o n c e p t o d e a c c i ó n c o m o l o g o s , y s u e s t r u c t u r a d i a l é c t i c a , “ Ka n t … r e s c a t a l a p o r c i ó n d e
verdad que encierran empirismo y racionalismo, a la vez que pon e d e relieve su unilateralidad; y pu ede
hacerlo porque se coloca en una zona más fundamental , en cuanto muestra que el conocer no es mera
r e c e p c i ó n , s i n o t a m b i é n e l a b o r a c i ó n d e l o b j e t o . Ka n t c o n c i b e , p u e s , l a r e l a c i ó n d e c o n o c i m i e n t o a l a
inversa de cómo hasta entonces se la había pensado, porque mientras que el realismo sostenía que el
s u j e t o s e l i m i t a a c o p i a r l a s c o s a s ( r e s ) , q u e ya e s t a r í a n l i s t a s , c o n s t i t u i d a s y o r g a n i z a d a s
i n d e p e n d i e n t e m e n t e d e é l , p a r a Ka n t l a a c t i v i d a d d e l c o n o c i m i e n t o c o n s i s t e , e n s u f u n d a m e n t o , e n
constituir, en construir, los objetos (y sólo después, en un momento ulter ior y secundario, será posib le
comprender el con ocimiento como coincidencia entre las rep resentaciones que tiene el sujeto, y las cosas
q u e a n t e s h a b í a c o n s t i t u i d o ) . D e m a n e r a q u e p a r a Ka n t l o d e t e r m i n a n t e e n e l a c t o d e c o n o c e r n o e s t a n t o
e l o b j e t o , c u a n t o m á s b i e n e l s u j e t o ” . C f r . C AR P IO , Ad o l f o P . , o p . c i t . , p á g . 2 3 4 .
7
ese momento sólo tendremos un segmento muy reducido de todo el
entramado, es decir, únicamente de la teoría, no de la praxis.
Pero ello “…no quiere decir que el proceso penal tenga que renunciar,
por principio y desde un principio, a la búsqueda de la verdad material
entendida en su sentido clásico como adecuatio rei et intellectu, sino
solamente que tiene que atemperar esa meta a las limitaciones que se
derivan no sólo de los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución y de las normas, formalidades e impurezas del proceso penal” 7.
6 B E R T O L IN O , P e d r o J . , L a v e r d a d j u r í d i c a o b j e t i v a , B u e n o s Ai r e s , L e x i s N e x i s , 2 0 0 7 , p . 2 7 .
7 MUÑOZ CONDE, Francisco, Búsqueda de la verdad en el proceso penal”, Buen os Aires, Hammnurabi,
2003, p. 107.
8
originado con base en el pensamiento c ientífico-jurídico tradicional, ha sido
superado por una crítica más aún radical que se ha nutrido de la recepción
de la filosofía analítica del lenguaje moderno, en la teoría del Derecho. El
conocimiento teórico -lingüístico acerca de la ontológicamente in disoluble e
irremediable vaguedad y porosidad del lenguaje ordinario le ha asestado el
golpe mortal definitivo al positivismo jurídico. Y los avances de la
metaética han desenmascarado la supersticiosa fe, según la opinión general,
en la posibilidad de con trolar científicamente los juicios de valor que se
dictan en la aplicación del derecho. Por eso, la comprensión científica
tradicional de la jurisprudencia, que se basa en el positivismo jurídico, se
ha destruido sin que exista, a la vista, un planteamient o prometedor para
una reinstauración de la ciencia jurídica como ciencia, sin que en absoluto
se trabaje ampliamente en ello” 9.
9 S H Ü N E M AN N , B e r n d , La i n t e r p r e t a c i ó n d e l a l e y e n l a i n t e r s e c c i ó n d e l a f i l o s o f í a d e l l e n g u a j e , l a
c o n s t i t u c i ó n y l a m e t o d o l o g í a j u r í d i c a , O b r a s , S a n t a F e , R u b i n z a l - C u l z o n i , 2 0 0 9 , t o m o I, p . 8 5 .
10 F E R R A J O L I, L u i g i , D e r e c h o y R a z ó n , M a d r i d , T r o t t a , 2 0 0 5 , p . 3 7 .
11 F E R R A J O L I, L u i g i , o p . c i t . , p . 3 8 .
9
Una temprana decisión que no reconozca la nece sidad de desarrollar
esta razón epistemológica y permita rendir al máximo la dialéctica de la
oralidad, no es más que un desenfreno de ansiedad, a través de la cual se
emitirá una decisión sobre un proceso que aún no exhibe los presupuestos
que habilitan a la jurisdicción para definir el alcance final de un hecho, de
una norma, y pone de manifiesto ideas preconcebidas sobre la virtualidad
fáctico-jurídica de hechos y casos que no son análogos al partir de una
universalidad de circunstancias disímiles y son las que precisamente deben
ser expuestas en escenarios adecuados y apropiados: la audiencia oral,
pública y contradictoria .
12 H AR T . , H . L . A . , E l c o n c e p t o d e d e r e c h o , B u e n o s Ai r e s , A b e l e d o - P e r r o t , 2 d a . E d i c i ó n , 2 0 0 4 , p . 1 5 2 / 3 .
13 H AR T . , H . L . A . , o p . c i t . , p . 1 6 2 .
10
contenido y articulada más bien como una fachada encubridora de la
voluntad de poder” 14.
14 Z U L E T A P U C E IR O , E n r i q u e , e n P r ó l o g o a “ In t e r p r e t a c i ó n d e l a l e y . C a s o s y m a t e r i a l e s p a r a s u
e s t u d i o ” , E d . L a l e y , B u e n o s Ai r e s , 2 0 0 3 , X I I.
15 S H Ü N E M A N N , B e r n d , o p . c i t . , p . 9 8 .
11
el reconocimiento por parte del sistema de a dministración de justicia y la
política criminal que se implemente , de la necesidad fundamental de elevar
el valor e importancia de los principios de un sistema acusatorio oral para
la construcción de la verdad procesal y que la reforma procesal de
flagrancia ha introducido como punta de flecha dentro del marco procesal
penal nacional.
A esta altura tenemos que tener por claro, el asunto relativo a la nuev a
forma de validación judicial del conocimiento, a través del paradigma de la
oralidad. La sustancia para la toma de las decisiones sólo puede ser el
producto de la dialéctica del contradictorio.
12
Ése es el producto sobre el que se adopta la decisión. Es por eso que la
ley establece que las decisiones jurisdiccionales se adoptarán en forma oral
en audiencia pública y contradictoria, porque la sustancia de la decisión
debe basarse en lo discutido en la audiencia y bajo ningún concepto podrá
motivarse en algo que exceda el marco de la audiencia y de lo rendido en
ella.
Esto implica que ningún Juez debe ser contaminado –ni en forma
oral, ni en forma escrita - con actuación sumarial alguna, con ningún
reporte, informe, documento o expediente, que se le haga llegar por
fuera del escenario específico previsto para que sea informado, esto es :
la sala de audiencia.
16 E s t á m u y p r e s e n t e e n d i s t i n t o s t r i b u n a l e s l a d i s c u s i ó n s o b r e l a a p l i c a c i ó n d e l a s d i s p o s i c i o n e s d e l a
ley 27.063. Ya en el año 1870 la Corte Suprema d e Justicia de la Nación resolvió qu e las leyes aún antes
de la fecha en que deb en entrar en vigencia tien en la autoridad que le da la sanción del Honorable
Congreso Nacional (Fallos 9:580), y deben mirarse como una autoridad decisiva (Fallos 9:373). En el
preced ente “Arias” de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional (rta.
2 5 / 9 / 2 0 1 5 , c . 6 1 5 3 7 / 1 4 ) , d on d e s e a p l i c ó l a l e y 2 7 . 0 6 3 , s e d i j o c l a r a m e n t e q u e l a i m p l e m e n t a c i ó n d e l
nuevo código fue diferida, pero no existe controversia sobre su condición de ley sancionada por el
Congreso Nacional. En ese orden, se indicó que los mecanismos contenidos en el nuevo código procesal
relacionados con las medidas morigeradoras o alternativas de la prisión preventiva son pautas
orientadoras de la actividad estatal d e los distintos poderes, en el sentido de que marcan la dirección
hacia la que se dirige el nu evo esquema instrumental pa ra la aplicación d e la ley p enal. La Sa la I de la
C á m a r a F e d e r a l d e C a s a c i ó n P e n a l e n e l c a s o “ R o m a n o , Lu i s E u g e n i o ” ( r t a . 3 1 / 8 / 2 0 1 5 ) , d o n d e l o s
magistrad os advirtieron que “… el a quo d eb erá reexaminar el caso a la luz d e los eventos fácticos
omitidos […] y resolver conforme a d erecho […], tomando en consideración el nuevo escenario
normativo qu e el legislador introdujo […] a partir del dictado de la ley 27.063 […]. [D]icha
transformación legislativa […] [privilegia] entre las medidas de coerción personal a todas aquellas que
resultan una alternativa a la prisión preventiva, y don de ella sólo recib e justificación como última
chance […]. En ese sentido, […] los patrones que se exhiben en el nu evo estatuto adjetivo […] pueden
ser avizorados y tomad os en cuenta como indicadores objetivos para encausar el análisis sob re la
correspondencia o n o del encierro preventivo. […] en tanto el juez ha de ceñirse a la voluntad popular
exhibida en las normas d e d erech o producidas por el Congreso d e la Nación, salvo q ue ellas colision en
con la Constitución Nacional. […] no como aplicación directa d e éste en tanto aún no puesto en vigencia,
sino como un conjunto de p rincipios que han de tenerse en cuenta para justificar las medidas que s e
adopten en este tipo de incidencias en un futuro cercano. […]”. El decreto d e necesidad y urgencia
257/2015 evaluó qu e por razones op erativas d e implemen tación y en virtud de la magn itud de la tarea aún
pendiente, no se encontraban reunidas las condicion es básicas para asegurar la implementación
proyectada en el plazo establecido para la entrada en vigencia del sistema impuesto por el código, léase
1ero d e marzo de 2016. En ese ord en se dijo qu e “…resu lta[ba] razonable dejar sin efecto aquéllos
aspectos de las leyes 27.063, 27.148, 27.149 y 27.150, vinculados con la implementación del Código
Procesal Penal d e la Nación ”. Se dijo que el decreto no implicaba “…modificación alguna de n ormas d e
carácter penal, sino que proyecta sus efectos sobre la organizació n, el funcionamiento y aspectos
presupuestarios del Ministerio Público”. Y al momento de decretar su parte resolutiva, sólo se hizo
referencia al momento de en trada en vigencia, sin disposición alguna sobre la “suspensión” d el cu erp o
normativo, y sin hacer referencia sobre otros aspectos que no sean aquéllos evaluados en los
c o n s i d e r a n d o s , e s d e c i r a q u é l l o s q u e a c a b o d e c i t a r . La p r o p i a C á m a r a d e S e n a d o r e s e n s e s i o n e s
extraordinarias de 2015, conforme surge del ord en del día nro. 917 del 16 de feb rero d e 20 16, en el
marco del expediente 23J.G.M. -2015 referido al d ecreto 257 del Pod er Ejecutivo Nacional del 24 d e
diciembre de 2015, da cuenta en el informe a la Bicameral qu e el d ecreto citado se ciñe a prorrogar y
adecuar el cronograma de implementación previs to originariamente a la situación actual. Se dijo que
“…el objeto directo e inmediato del d ecreto es una de las den ominadas materias de administración,
aunque éstas tengan, de mod o mediato, impacto sob re la vigencia temporal del régimen procesal penal”.
Ah o r a b i e n , u n a l e c t u r a c l a r a d e l a s u n t o c o n d u c e a p r e g u n t a r n o s p o r t o d a s a q u é l l a s d i s p o s i c i o n e s
procesales que no tien en que ver con la implementación, que nada tienen que ver con programas de
adecuación de infraestructura, sistemas de gestión y organizació n judicial o cu estion es de capacitación,
sino que son regulacion es que se vinculan con institutos precisos y actuales y sob re los que el legislad or
ha avanzado en brindar un horizonte claro sob re la forma de regular su alcance, altern ativas y criterios.
13
Y aquí hay que dar cuenta de algunos detalles que empiezan a
aparecer. Primero con relación al diseño del procedimiento y la falta de
entendimiento sobre la importancia del rol de los protagonistas en el
escenario del sistema de administración de Justicia: el/la Juez, Fiscal y
Defensor/a.
Sobre esto último, los esfuerzos a los que m e refiero son distintos
documentos del Ministerio de Seguridad y del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, que elaboran protocolos de acción para las fuerzas de
seguridad y recomendacione s o guías para los actores del sistema de
justicia. Entiendo que son documentos o papeles de trabajo internos, que
han circulado por estos días entre los integrantes del sistema de justicia,
seguramente como referí previamente con el espíritu de contribuir a una
mejor gestión de la reforma.
Esta información sobre los hechos efectuada al Juez con rol de garantía
–pues ese es el papel al que ahora están llamados a cumplir -, es una
injerencia indebida en un actor del esquema procesal que debe permanecer
incólume, equidistante de las partes , cuando se efectúa por parte de la
fuerza policial que auxilia a una de las partes del proceso: al Fiscal.
En otro apartado, ese mismo protocolo indica que con el traslado del
detenido se eleva el sumario al juzgado.
En los mismos yerros se sitúa una guía que instruye a las fuerzas de
seguridad para mantener una comunicación con el Juez para informar la
decisión del Fiscal sobre la declaración d e flagrancia y para informar los
hechos. También prescribe que el sumario se eleva al juzgado con el
detenido.
15
La dialéctica cognoscitiva que introyecta el sistema adversarial y
contradictorio exige la figura de un Juez imparcial, equidistante de las
partes, con un rol concreto y definido de garantí a.
16
de coerción no se determina solamente según el derecho interno, sino
también a la vista de los textos y normativa supranacional, de los principios
generales que los informe y de la finalidad de las restricciones que
permiten. El órgano de control no debe poseer meras facult ades consultivas,
sino también la competencia para resolver sobre la legalidad de la prisión y
ordenar la puesta en libertad si fuera ilegal [cfr. TEDH, Weeks, sentencia
del 2/3/87]”. 17
Se impone int erpretar que ante una detención sin orden de autoridad
competente, sin orden del Juez, nace la obligación de dar intervención a la
jurisdicción para que el magistrado que cumpla la función de Juez de
garantía sea informado del hecho y sus circunstancias y pueda ejercer un
primer control anticipatorio de la audiencia inicial.
Y para esto también tenemos que traer para su análisis al art. 286 del
CPPN, que no fue modificado por la ley 27.272 y que establece que el “El
funcionario o auxiliar de la policía que haya practicado una detención sin
orden judicial, deberá presentar al detenido inmediatamente en un plazo
que no exceda las seis (6) horas ante la autoridad judicial competente”.
Del análisis de las normas es fácil concluir que el art. 353 ter según
ley 27.272 establece el plazo para hacer comparecer al detenido a los fines
de la audiencia inicial del procedimiento de flagrancia. Mientras que el art.
286 del CPPN establece la obligación de pres entar al detenido ante la
autoridad judicial inmediatamente, en función de la excepcionalidad de la
detención operada al no haber sido con orden judicial.
17 C A F F E R A T A N O R E S , J o s é I. , P r o c e s o p e n a l y d e r e c h o s h u m a n o s . L a i n f l u e n c i a d e l a n o r m a t i v a
supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino , 2da
e d i c i ó n , e d . C E L S , E d i t o r e s d e l P u e r t o , B u e n o s Ai r e s , 2 0 0 7 , p . 2 3 0 / 1 .
18 T a m b i é n c i t a d o p o r C a f f e r a t a N o r e s e n l a o b r a m e n c i o n a d a e n l a n o t a a n t e r i o r , p . 2 3 0 .
17
El deber de control jurisdiccional es un mandato constitucional y del
derecho internacional de los derechos humanos (cfr. art. 8.1 CADH). De
manera que el control de la detención practicada en excepción a la regla de
la orden judicial, debe ser inmediatamente efectuado. Si la presentación
inmediata ante el Juez que orden a el art. 286 del CPPN no se realiza, al
menos debe existir una comunicación por parte del Fiscal , que convalida el
accionar policial y decreta la flagrancia del art. 353 ter según ley 27.272,
en donde el titular de la acción ponga en conocimiento al Juez de garantías
lo obrado, de las razones de la detención, sus circunstancias y sus
condiciones y de todo lo que razonablemente el magistrado solicite para
llevar adelante ese control jurisdiccion al.
18
derechos que le asisten al acusado se garanticen, y con ello el derecho a ser
asistido desde el primer acto del proceso y con esto el Juez pued e verificar
si la intervención a la Defensa ya fue dada.
19 C f r . C P C y F , “ Am a y a , M i g u e l L u i s y G a l e a n o , P a b l o A l e j a n d r o ” , r t a . 1 1 / 1 2 / 2 0 0 8 , c . 1 7 7 5 5 / 0 8 ; “ D u a r t e
Silva, Cristian Alejandro”, rta. 16/12/2009, c. 33464/09; “LUNA, Ulises Fed erico” , rta. 21/5/2013 , c.
34694/12; “Álvarez, Joel Maximilian o”, rta. 21/3/2014, c. 10.261/13.
20 S AB S A Y , D a n i e l A, y O N A IN D IA , J o s é M . , “ L a c o n s t i t u c i ó n d e l o s p o r t e ñ o s ” , E d . E r r e p a r , B u e n o s
Ai r e s , 1 9 9 7 , p . 6 5 .
21 Q U IR O G A L A V IÉ , H u m b e r t o , “ C o n s t i t u c i ó n d e l a C i u d a d d e B u e n o s Ai r e s c o m e n t a d a ” , E d . R u b i n z a l
Culzoni Editores, Santa Fe, 1 996, p. 55.
19
subcomisario resuelve ´comunicar la novedad al Sr. Juez de Turno´ no da
cuenta de una comunicación fehaciente al magistrado. Sin perjuicio de que
el art. 152 CPP pone en cabeza del fiscal, y no de un funcionario de policía,
el deber de dar aviso al juez de su decisión de ratificar una detención, lo
cierto es que tampoco hay constancias en esta causa de que el a quo hubiera
tenido conocimiento de la privación de la libertad del joven Álvarez,
respecto de cuyas garantías constitucionales él debía velar”.
Que “…la detención practicada por personal pol icial, ratificada por la
fiscal, ha sido adoptada sin intervención jurisdiccional, lo que conlleva una
violación de las disposiciones concernientes a la intervención del juez en
los actos en que ella es necesaria para el dictado de las medidas
analizadas”.
20
De lo expresado es dable concluir que de la interpretación armónica de
los artículos 353 ter y 286 del CPPN y 64 inc. a) de la ley 27.063, toda
detención que se efectúe en flagrancia y como excepción a la manda
constitucional del art. 18, exige un control jurisdiccional inmediato que
debe ser instrumentado con una comunicación del Fiscal al Juez de turno
con funciones de garantía, para que éste efectúe el contralor jurisdiccional
sobre la legalidad de la detención y las exigencias y derivaciones que
aquélla pueda suponer.
Otro aspecto que creo es de suma importancia, tiene que ver con el
aviso a la Defensa del hecho –de lo que algo adelanté - y la determinación
del Fiscal de aplicar el procedimiento especial de flagrancia.
Entiendo que la ley no regula un asp ecto que está bastante claro en la
ley 27.063 y es el cumplimiento de un mandato preciso sobre la necesidad
de tener asistencia legal desde el primer momento del proceso.
21
inicio del proceso hasta el fin de la ejecución de la sentencia”. El derecho
del imputado a “…ser asistido desde el primer acto del procedimiento por el
defensor de su elección o por uno propue sto por una persona de su
confianza, o en su defecto, por un defensor público”. Y a su vez, que
“Desde la primera actuación del procedimiento… el imputado tendrá
derecho a designar libremente uno o más defensores”.
El olvido del rol del Defensor desde el primer acto del proceso, tiene
que ver con la falta de comprensión de la dimensión correcta de un sistema
adversarial y contradictorio, donde las partes, en igualdad de importancia y
potestades procesales, generan la dinámica que permite la realización de los
derechos y garantías y la prosecución de un caso, para que su avance sea
objetivo, seguro, erradicando cualquier tipo de arbitrariedad, abuso o
errores honestos por parte de las autoridades policiales y judiciales. Sólo el
juego armónico del contradictorio y el contralor recíproco de los actores del
sistema de justicia puede garantizar que se respeten los derechos, se
absuelva al inocente y se condene al culpable, como producto o resultado de
un proceso legal, con pruebas legalmente ingresadas al proceso y con una
correcta determinación de su responsabilidad si le cabe.
22 V e r m u t a t i s m u t a n d i s C a s o S u á r e z R o s e r o V s . E c u a d o r , s u p r a n o t a 2 0 , p á r r . 7 1 ; C a s o B a ya r r i V s .
Argentina, supra nota 21, párr. 105, y Caso Heliod oro Portu gal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparacion es y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 148.
23 C ID H , c a s o “ B a r r e t o L e i v a v s . V e n e z u e l a ” , s e n t e n c i a 1 7 / 1 1 / 2 0 0 9 , p á r r a f o s 2 9 y c c d t e s .
22
La importancia de intervenir desde el primer acto del proceso es un
mandato constitucional y convencional. De manera que la ley 27.272 posee
un olvido sustancial a ese respecto, pero entiendo que puede ser resuelto,
desde la práctica, evitando excluir a una de las partes de un sistema que
posee una arquitectura procesal que supone la intervención de partes
enfrentadas, cuya confrontación dialéctica es la única que permite arribar a
la sustancia sobre la cual luego versará la decisión jurisdiccional, y sin la
cual no habría pronunciamiento judicial legítimo desde la forma de
validación del conocimiento en un proceso que se supone acusatorio y bajo
el paradigma de la oralidad.
23
completa cuando exista una capacidad de respuesta inmediata , rodeada de
recursos de investigación para la puesta en marcha de diversos mecanismos
destinados a recabar, producir y analizar información relativa al caso de la
Defensa.
Por supuesto que en algunos casos esta tarea será ineficaz, pero la
preparación de una estructura y la adecuación de los recursos destinados a
garantizar que el derecho de defensa se efectivice de forma amplia en un
procedimiento que aspira a discutir la libertad de una persona a 24 horas de
producida su detención, tiene que ser una que tenga la mirada puesta en los
24
casos en donde sí será de mayor utilidad la intervención temprana de la
Defensa y el cumplimiento del mandato constitucional y convencional sobre
la asistencia al acusado desde el primer acto del proceso.
Otra derivación de esto tiene que ver con los procesos en donde si bien
se inician con una aprehensión en flagrancia, pueden exigir alguna medida
de investigación que requiera un allanamiento.
Nuevamente, la ley 27.063 prevé este marco, el art. 201 del suspendido
código adjetivo, establec e la reserva del legajo de investigación, total o
parcial por un lapso de diez (10) días -1er. Párrafo -. También prevé una
reserva parcial, para la realización de un acto particular, por un lapso
máximo de 48 horas.
24 H a g o l a a c l a r a c i ó n p o r l a s n a t u r a l e s o b j e c i o n e s q u e p u e d e n h a c e r s e s o b r e l a t e n e n c i a s i m p l e y l a f a l t a
de rasgos comportamentales para considerar que sin requisa de por medio podamos hablar de flagrancia,
que sin pericia química de por medio pueda hablars e d e estupefaciente, o en el caso del comercio que la
habitualidad no es un rasgo d el que pueda predicar se la integración de ese compon ente en un
comportamiento flagrante pues exige la conjugación de la habitualidad , por ejemp lo, para su
configu ración corr ecta.
25
forma imparcial y equidistante de las partes, el cumplimiento de los
derechos y garantías.
26
La cuestión también deriva en el deber del Fiscal de informar al
Defensor de todos los elementos de cargo contra el acusado en tiempo y
forma. Pues el Defensor no puede concurrir a la audiencia inicial del
procedimiento especial de flagrancia sin previa preparación del caso en el
que debe defender los intereses y der echos del acusado.
27
fallos a nivel dogmático . Zaffaroni, Alagia y Slokar señalan en su tratado
que los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueron
considerados desde distintos enfoques. Welzel los trató conforme la teoría
de la adecuación social de la conducta, mas luego y de acuerdo a la
formulación del principio de insignificancia o de bagatela, se entendió que
esos casos no constituían supuestos con lesividad relevante a los fines de la
tipicidad objetiva 25.
Sería interesante que así como los Jueces podían disponer la lib ertad o
“soltura” desde sede policial, el Fiscal pueda aplicar este criterio cuando la
intervención penal debe ser la última razón del sistema penal, deba
considerarse la proporción del ilícito, el interés público en el hecho, el
daño causado, la recuperac ión del provecho del delito, y la razonabilidad y
proporcionalidad en cuanto al despliegue de medios del Estado para
gestionar un caso que puede no ser objeto de persecución penal.
Se ha dicho con una mirada crítica que “ Esto es lo que sucede cuando
el poder punitivo del Estado despliega toda su fuerza frente a situaciones
que no constituyen un conflicto con relevancia social. Ahora bien,
precisamente los sistemas inquisitivos como el que en gran medida aún rige
en el ámbito de la justicia federal, tienen s u centro de gravedad en la
infracción al orden y no en el conflicto. Es que, basta con la mera lesión al
ordenamiento para que se articulen de manera automática (y muchas veces
irracional) todos los mecanismos burocráticos estatales de persecución
penal, sin una finalidad encaminada a ordenar esa conflictividad,
gestionarla y finalmente dar soluciones específicas […] La discusión en
torno a la insignificancia de una conducta como la que aquí se ha juzgado y
el tratamiento que ese hecho ha recibido por parte de los órganos
persecutorios y jurisdiccionales, ha evidenciado la ilegitimidad de la
cultura inquisitiva, pues tanto desde el punto de vista sustancial como desde
el procesal, el sistema se mostró incapaz de aplicar criterios de mínima
intervención y proporcionalidad; de atender adecuadamente al interés
concreto de las víctimas y de aplicar criterios que permitan la racional
distribución de la carga de trabajo ” 26.
25 Z a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , D e r e c h o P e n a l . P a r t e G e n e r a l , E d i a r , B u e n o s Ai r e s , p . 4 9 4 .
26 C F C P , S a l a I I, c a u s a N ° 1 5 . 5 5 6 , “ G. , H . H . , s / r e c u r s o d e c a s a c i ó n ” , r t a . 3 1 / 1 0 / 2 0 1 2 .
28
acusado, sólo representa la erogación de recursos estatales sin finalidad
razonable alguna.
Una vez que la audiencia inicial es fijada por el Juez sin objeción de
parte y consecuente pedido de prórroga, la apertura misma de la audiencia
significa que ahí deben volcarse los actos formales que se prevén es ese
momento y los informes y evidencias que quieran hacer se valer deben
volcarse allí. La circunstancia de que el Fiscal no cuente con el informe de
antecedentes, sólo puede llevar a una única interpretación al Juez: el titular
de la acción penal no tiene antecedentes que informar del acusado. El Juez
debe considerar a ese imputado como un sujeto libre de antecedentes o
registros penales, básicamente porque la parte que tenía que acreditar ese
extremo, o la existencia de un impedimento que deba ser evaluado en
relación a la discusión sobre la libertad durante el proceso que inicia, no
sostuvo su petición con un informe que acredite el extremo que invoca.
Bajo esta mirada lamentaba por aquéllos años que “… el avance hacia
la oralidad y la mo dernización que trajeron las leyes últimamente dictadas,
haya quedado en mitad de camino. Entre otras cosas, y aunque resulte
paradójico el enunciado, porque un ver dadero sistema de
enjuiciamiento oral requiere el re gistro escrito” –el resaltado me
pertenece-.
30
audiencia de clausura y siguientes, es vital para el correcto desarrollo y
posterior utilización de lo que fue materia de debate y de lo que deberá ser
tomado como registro para activar la inmediata posibilidad de acciones de
diversa índole por parte de las partes en función de lo volcado en la
audiencia.
31
Debemos pensar y representarnos un sistema que aspira a que las
audiencias no sean esos actos interminables a los que hoy se asiste. Sino,
muy por el contrario, encuentros dinámicos, eficaces y rápidos en la
resolución de lo discutido. Con lo cual, más temprano que tarde, donde
antes los operadores del sistema concertaban 1, 2 ó 3 audiencias por día de
larga duración, se podrá efectivizar la utilización del tiempo de tal manera
que esa dinámica se vuelva mucho más efi ciente y el número de audiencias
celebradas aumente considerablemente. Lo que puede incluso a derivar en
un sistema de organización de turnos de jueces, en donde un solo
magistrado atienda y celebre las audiencia iniciales de los procedimientos
de flagrancia de toda la jurisdicción porteña.
Dejando de lado esta crítica, hay otros dos problemas que quiero
señalar. El primero relativo a la audiencia de clausura y la afectación del
derecho de defensa con la notificación tardía de la acusación por escrito y
la ausencia de exigencias de la ley 27.272 sobre este importante acto del
procedimiento especial de flagrancia.
32
juicio. En caso de pedido de juicio oral –elevación-, la norma indica que se
debe acompañar por escrito la descripción del hecho y su calificación legal.
Y para esta simple realidad del acusatorio, hay que reconocer el pilar
fundamental de esta nueva epistemología judicial: la prueba no habla por
sí sola.
33
Así lo explican Duce y Baytelman, quienes advierten sobre la prueba
que “…a veces, una porción de su valor es auto -evidente, pero
prácticamente nunca lo es en todo el aporte que la prueba puede hacer al
caso. A su turno, la prueba siempre consiste en versiones, relatos subjetivos
y parciales, compuestos por un conjunto de inf ormación heterogénea en
cuanto a su origen, amplitud y calidad (de manera que no hay tal cosa como
asumir que la prueba simplemente ´revela la verdad´); por último, la prueba
tiene su máximo aporte de información y peso probatorio en relación con la
totalidad del caso y con el resto de la evidencia, de manera que solo en la
medida en que esas relaciones sean relevadas, la prueba aporta al caso toda
la extensión –en cantidad y calidad -, de la información que posee […].
(C)oncebir el juicio estratégicamente i mporta asumir que la prueba no
habla por sola, sino a través de los litigantes ; y los litigantes pueden
presentarla de manera que ella revele en toda su plenitud la información que
posee, o bien pueden hacerlo de un modo que dicha información naufrague
en un mar de detalles insignificantes, pase inadvertida por otras miles de
razones, pierda credibilidad , omita información o la entregue de un modo
que no convoque adecuadamente la atención del tribunal” 27.
27 B AY T E L M A N A. , An d r é s y D U C E J . , M a u r i c i o , Li t i g a c i ó n p e n a l . J u i c i o o r a l y p r u e b a , C o l e c c i ó n
Derecho, 1 era Edición, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 2004.
34
Lo cierto es que e sta incongruencia sistémica ha adoptado muchas
formas. Se ha dicho que “El vano esfuerzo por disimular el innegable
enfrentamiento de intereses contrapuestos entre acusación y defensa ínsito
en cualquier proceso, bajo el eufemismo de un ´común interés de justicia´,
se ha hecho extensivo incluso hacia el propio acusado, llegándose a decir
que ´existe tan poco conflicto de intereses entre el imputado y el Ministerio
Público, como entre el enfermo y el médico que le quiere suministrar una
medicina. Esta particular ´eufemística´ se traduce en un método de
averiguación de la verdad procesal de carácter unilateral, que procura
alcanzarla no a través de la actividad de las partes, sino mediante la
investigación oficiosa y eminentemente autorrefle xiva de un órgano
jurisdiccional, a quien en todas las etapas del proceso (incluso en el juicio)
se considera el principal responsable de descubrirla: el juez o tribunal de
juicio inquisidor, ´historiador´, que averigua (instruye) y produce pruebas
´autónomamente´, se ´controla´ a sí mismo para no excederse en sus
atribuciones, saca conclusiones y toma decisiones a base de los resultados
de su propia investigación, todo a la vez. Cuando mucho se permite que lo
ayude la dialéctica de las partes, cuyos derech os debe simultáneamente
garantizar, incluso frente a sí mismo” 28.
28 C A F F E R A T A N O R E S , J o s é I. , o p . c i t . , p . 1 4 7 .
29 B AY T E L M A N A. , An d r é s y D U C E J . , M a u r i c i o , Li t i g a c i ó n p e n a l . J u i c i o o r a l y p r u e b a , C o l e c c i ó n
Derecho, 1 era Edición, Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 2004.
35
el sentido concreto de cada uno de ellos dentro del gran cuadro explicativo
de la teoría del caso. En segundo lugar, que esa explicación de la prueba y
su relación de sentido con la tesis del caso de quien la propone en un marco
explicativo, está ligada a un entendimiento dialéctico en la conformación de
la verdad procesal, que en las instancias inicial es del proceso, audiencia
inicial y de clausura, se dirigen a conformar el producto, la base, o la
sustancia, sobre la cual versará la decisión jurisdiccional de la audiencia.
Pero hay otro problema que estaba presente en la ley 27.063 y que
ahora se presenta en la ley 27.272.
36
todo lo cual era parte de la cosmovisión de la ley 27.063 en los artículos 6,
64, inc. d y 74; es de una necesidad elemental que el dictamen de acusación
sea puesto en conocimiento de la Defensa con anterioridad a la audiencia de
clausura.
De los artículos 245, 246, 247 inc. d) y 248 2do párrafo, del código
procesal según ley 27.063, es claro el diseño procesal según el cual quien
37
decide sobre la admisibilidad de la prueba no interviene en el juicio, y a su
vez, quien resulta Juez de juicio no puede ni siquiera tomar conocimiento
del acta en donde se registra la decisión sobre la admisibilidad de la prueba
(auto de apertura –art. 247-).
Vemos que esta norma procesal ya prevé que el Juez de juicio debe ser
otro distinto de aquél que resuelve sobre la prueba. Pero esta situación
38
incluso se agudizó más, cuando se discutió en el caso “Galantine” 30, en el
que un Juez de juicio solicitó las pruebas y documentos que figuraban en el
acta del art. 210 del CPPCABA. El recurso de la Defensa contra la decisión
de la Cámara que avaló la pretensión de la jueza de hacerse de esas pruebas
y documentos antes de la audiencia de juicio, logró que el caso llegara a
conocimiento del Tribunal Superior de Justici a de la Ciudad.
30 T S J , e x p t e . n r o . 9 4 4 3 / 1 2 “ M i n i s t e r i o P ú b l i c o – D e f e n s o r í a G e n e r a l d e l a C i u d a d d e B u e n o s Ai r e s - s /
q u e j a p o r r e c u r s o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e n e g a d o e n ´ In c i d e n t e d e c o m p e t e n c i a e n a u t o s Ga l a n t i n e ,
At i l i o J a v i e r s / i n f . A r t . 1 , l e y 1 3 . 9 4 4 ” , r t a . 1 8 / 1 2 / 2 0 1 3 .
31 C P C y F , S a l a I I I, c a u s a N º 0 0 0 7 2 2 3 - 0 0 - 0 0 / 1 2 , “ S U AR E Z , V IC T O R H U GO s / i n f r . a r t ( s ) . 1 4 9 b i s ,
Amenazas – CP (p/ L 2303)”, rta. 17/11/2015.
39
La defensa había sostenido que el requerimiento de juicio “… asegura
el adecuado y amplio ejercicio del derecho de defensa en juicio y el debido
control judicial del mérito probatorio de los cargos durante la audiencia
intermedia. Muy por el contrario, a quello que verdaderamente –y a fuerza
de reiteración - resulta incompatible con el estándar de protección de la
garantía a un juicio imparcial es , puntualmente, la norma procesal que,
concluido el debate intermedio, obliga al juez de esa etapa a enviarle es a
pieza procesal a su par de la etapa procesal subsiguiente (art. 210, segundo
párrafo, primera oración del CPPCABA) habilitando, así, a proceder a la
lectura anticipada de sus fundamentos probatorios” (extracto del fallo
citado).
En último lugar, quiero señalar una cuestión más que está en discusión
en estos primeros días de la implementación de la ley, relativo a la
regulación del art. 353 sexies, donde resulta extraño apreciar que la
posibilidad de suspensión del juicio a prueba y la realización de un acuerdo
de juicio abreviado caduquen pasada la audiencia de clausura. Y digo esto
porque lo que ocurre en la práctica es que el Juez de instrucción remite el
acuerdo para la homolo gación del Tribunal Oral. Probablemente porque los
jueces de instrucción no tienen la potestad de dictar sentencias según la ley
de organización del poder judicial. Entonces, lo que ocurre es que toma
conocimiento para la homologación el Tribunal Oral, de manera que es 1 ó
32 C S J N , F a l l o s , L. 4 8 6 . X X X V I, “ L l e r e n a , H o r a c i o Lu i s s / a b u s o d e a r m a s y l e s i o n e s - a r t s . 1 0 4 y 8 9
d e l C ó d i g o P e n a l ” , c a u s a N ° 3 2 2 1 C , r t a . 1 7 / 5 / 2 0 1 5 ; y, F a l l o s , D . 8 1 . X L I, “ D i e s e r , M a r í a G r a c i e l a ” , r t a .
8/8/2006.
40
3 jueces de una instancia en la que supuestamente ese derecho ingresa ya
perimido. Es decir que el Juez que hace la audiencia de visu y que
materialmente sentencia sobre el acuerdo de juicio abreviado, es un Juez
que está en una instancia en donde el acuerdo no puede celebrarse
hipotéticamente y que debe provenir de una instancia anterior en donde el
Juez que interviene no tiene la potestad de sentenciar.
Cualquier Tribunal debería echar mano del inc. 3 del art. 431 bis para
rechazar el acuerdo por la necesidad de un mayor conocimiento de los
hechos, porque la ausencia total de prueba rendida y c elebrada en un medio
41
oral, público y contradictorio, obstruye cualquier posibilidad de entender
que en el caso hay prueba sobre la cual pueda motivarse un
pronunciamiento que homologue un acuerdo temprano sobre los hechos y la
responsabilidad del acusado e n él.
Conclusión
42