256 Jonex ns t4Rta-Ains Taxerrt ‘Todos los proyectos de reformas posteriores han mantenido al deli- to imposible, pero se pueden diferenciar dos tendencias. Una de ellas consiste en sostener une referencia nominativa igual que el Cédigo vi- gente. En esta linea se ubican él Proyecto de 1937*”, el Proyecto de Di- Putados de 1973!#y el Anteproyeeto de 2006, pero éste, adiferenciade ‘todos, elimina la referencia ala peligrosidad del autor para centrarla en el peligro para el bien juridico™®, La otra tendencia consiste en fér- mulas que definen el delito imposible, incorporando le exigencia de utilizacién de uni medio inidéneo o sobre un objeto impropio como el Proyecto de 1941 (Peco), al que el Proyecto de 1953 suma le inexis- tencia del chjeto”, El Proyecto de 1951 requiere laignorancia grosera en zelacién al medio, mientras que el Proyecto de 1960 (Soler) para semejante supuesto o supersticiGn prevé la posibilidad de eximici6n de pena, a diferencia de los casos en que se intente cometer un delito por ‘un medio w objeto cuya naturaleza sea de imposible consumacién”, Haren, 8 rah 1 Art 38 del Anteproyocta de 2006, La Comisién explicita que esta eliminaclin reaponde a exeluir toda referencia “oxoresao implica la Ley de Reformay Actualizacién Integral del Cédigo Penal dela Nacion, 2007, 9.119). 2) Act. 18 Gaffaront-Aruedo, Digesto de codificacién penal argentina, 1996, t.V, P62). Bart 24 2% lari 21 raueria quo “por grosera ignoransia dlarlojee naturales, hubiore cmpleado mesios com los cuales ero imposible a consumadién’ (Zeffaroni-Ammedo, Digestodecodifcacén penal argentina, 1986, ¥,p. 29) 3S ‘Bnelart. 18 seregulacd delito imposible porque Soler considera queno ee si- sionta “I ecaetazeferenca” del Codigo. Distingue dos supuasos:elprimero sereie- el que intent “cometer un delite parun medio o contra un cbjeta de tal naturalere cue laconsumaciin del hecho resulteimpoable", que eta sujet auna pena ctenuaday al segondo concer a los casos en que “la imposbiidad fuer tan evidente que el Jntento alo sea explicable por grosera ignorance osuperstcién, yl hecho no pueda, provoearslarma algune",qus poste una eximicién cuando eta alarma no existe (Gsffesoni- mato, Digeso de codifcactn penal argentina, 1996, VI, p. 396). 257 —§es— Tevrariva a — Fundamentos Elesquema logico-gramatical dela Parte Especial del Cédigo Penst las leyes penales complementarias es el de un delito completo, esto es, consumado, por regia cometido individualmente (el sujeto ha ma- tado, ha abusedo sexualmente, ha hurtado, eteétera). {Pero qué ocure sielsujetoinicia la acci6n tendiente a cometer el delito pero nollega a ‘consumarlo? Elhechono encuadraria enlostiposdela Parte special, yno seria punible por el principio de legalided. Por ello es que sezegu- Jala tentativa en le Parte General, Encuanto alos fundamentos porlos cuales se explicalapunibilidad dela tentativa, ellos se vinculan com los principios fundamentales Gel derecho penal y con principios de polftica criminal. Inicialmente existieron dos grandes Corrientes antagénicas en sus ‘més originarias formulaciones, la teoria objetive yla teorfa subjetiva, pero luego s¢ elaboré una teorfa mixta y, finelmente, se eostuvo una posicidn que niega que la tentativa demande de un fandamento dife- renciado al del delito consumado. ‘Las posiciones que convergen en una feor(a objetiva explican el fin- damento de Ia punibilidad de la tentativa y su compatibilidad con el principio de lesividad en el peligro que ella implica para.el bien juridi- co, como sucede en los delitos de peligro, Su origen se remonta al pen- samientopenal liberal en la biisqueda de un limite para una excepeién ‘a punir un acto que no consuma un delito Cuenta con un extendido consenso ena doctrina nacional, tanta lésica como contemporénea”®, 2% Destaca el origen en Feuerbach (vase Donna, Derecho penal. Porte guneral, 2010, t. VI, pe. 89740). 3 Enladoctrina clésica, con referencia al ensamiento de Carrara, Soler Dere- chopenal argentina, 1970, I, p.262);Fontén Balestra (Derechopenal. Intreducciny Parte genera, LF oé, 1987, p, 418), ohien sin posiionarse, Niet reeurre al peligro del bien jorftico para distinguir [a tentativa Geos actos preparatorios impunes (nual de derecho penal, Porte general, 5 ed., 2009, , 287) Bala doetxina contex:-258, Jonas De rs Rta- Atos Tarpirmt ‘Las posicimes que se sitdan en una teoria nubjetiva, en cambio, fan- damentan Ia pena en una voluntad manifestada en el sentido aune vio- laciéndelaleyponal. Ensus versiones més extremas torgéunaprepon- derancia tal ala pena queresulta contraria a los principios del derecho penal Liberal. Sin incurrir en ellas, el finalismo desarroll6 una argu mentacién quécentré el findamento de la pinibilidad dela tentativaen «ldiavalor de! acto que contraria los valores ético-sociales resguardados Por el ordenemiento juridico””, Postariormente, el inalismo post wel- zenianoprofundiz6la subjetivizacién al excluirlalesién a losbienesju- "idicos delinustoy otorgé prevalencin ala finalidad del acto arientada hacia Ja lesi‘n o el peligro, proporcioriando un fundamento subjetivo paraigualar el injusto yla pena) de la tentativa y el delito consumado, sin distinguir tampoco entre tentativa idénea y delito imposible”, Una posicién mixta sobre el fundamento ha sido desarrollada porla amada eoriade la impresién, esto es, la afectacién dela confianzaen lavigenciad:Lorden juridico frentea un sujetoquetratadecometer un Aelita, Con extendido consenso en la doctrina alemana, incluye aspec toa objetivos y eubjetivos, pondera el disvalor del acto y no considera pordnea, Dela Fits considera que el peligro os elfundemento prelegilative del castic go dola tentativa" (Cédigo Penal argentino, Parte general, ed, 1997, , 756); Zalla- ‘oni sostiene qu la tearfa objetiva os le “que respeta en mayor medida el principio de Jesivided, adem Ss de ser lamés clara” (Zaffaroni -Alagia-Slokar, Manual de derecho penal Parte gerral,2001, p, 640) % Sonmarifestaciones deeaos extremos el positiviam eriinoliico italiano que Ja pondera com manifestacda de une personalidedpeligrosa que findamenta sax- Gionesy en Alem ania fue adoptadaenelrégimennacionelecciaista,apesarquesu or {uae romonta von Bury stbrevivié a osaépoea(véata Donna, Derecho penal. Par fagenera, 2010, Vi,ps. 48051). % “Un ator punible empieza fundamentalmente quando ol mim inion la ‘sccGninsoportsdle dendoun punto de vista 6tes-stial,estoes,conlatentativa®(Wel- 41), Derechoperal alemdn, Pare general, Le, 1910, p. 260) 2% Aunque iitendo ale tentative cebada porque adaite quela tentative inaca- ‘ada contone > infunto demennr graveded porque tine ua elemento eubjetivo consi tente en una Srencin interna tracendents” que implica “ia volurtad de prseverar despuds(wna ve agotadoe!pecopresenta’?,cnladoctxinanatanel sostienola posiiée el ferto, Saein ti Moria del elroy dioualor de acai, 1993, ps, 420,482 408). | Derevhopenal. Parte general 259 relevante la puesta en peligro material del objeto de proteccién del Dien furidico, sino la afectacién de la eonfianza en la validez del dere- choy el sentimientode seguridad juridica”, otras posicianes, en la que se ubican opiniones situadas dentro delelcorriente dogmatica delfuneionalismo, el fundamento dela puni- bilidad de la tentativa no es diferente al del delito consumado, en taxt- toque el comin denominador reside en la contrariedad con la validez delanorma, porque el autor pone demanifiesto que nose rige por ella®?, ‘Nuestro Cédigo Penal sigue a fuente francesa, de clara fundamen- taciGn objetiva, aparténdose de precodentes subjetivistas; sin embar- ¢g0, nd ocurre o mismo com el delito imposible y tropieza, como se verd, on dificultades para compatibilizarlo con los principios del Derecho penal liberal, Eni nuestra opingén, la fundamentacién objetiva es la preferente, ‘porquepermite considerar que en la tentativa existe un injusto menor queel delitoconsumado*y, por tanto, se reflejard en un marco puniti- vormésreducido, como sucede en nuestro sistema penal vigente, 7% _Jeschick gonsidera que ésta es la posicién dorainante con base en el derecho lemén vigente escheck » Weigand, Tratado de derecho penal, Parte general, 5d, 2002, p. 652). Maurach la ubica entrelas concepciones intarmediadores que combine elementos objtivas y subjetivos y sostiene qué a tearia dee impresién te encventra receptada por el § 22, SiGB (Mura - Gtasel -Zipf, Derecho pensl. Parte general, trad. dele Ted, aleman, 1994, tI, pa. 28729). 50 |pnta doctrinaslemans, esiaposicién de Jaleobe, quien expresa “quetantoten- ‘ativa como consumacién supmne ataques 2 Ia valider do la norma, el autor de la ten- ‘ativa al gual qee! dele consumaciGn, debe poser de manifesta quenoserigeporla snormat (Derechopenal. Parte genoral. Fundamentosy tearfadelaimputacién, 1991, p. £868). Hala doctrina oxpafila, sigue esto andamento Baclgalupo, quien explicaque “a través és su intento el autor expresa su desobediencia a una narma realmente exis- ‘tente" porlo queso trata "de oaréstar expresivodela negeciéade une norma’, siendo Gecisivp ‘si el autor obré ono segtin un joiio raclonal, os decir, expreaando deade s1 ‘perepectiva un proceder queracionalmente huhiera podido valierarla norms" (Dere- chopenal, Parte general, ed, 1999, p, 468) SMT elatstema del Cédigo vigente, excepcionalmente en algunas leyes eapecia- Jes sighiendo una impronta no siempre caincidente y generalmente aztacltaria, 82 ppuno igual quel deli consumado, véase infra, §§ 68,0), y69,c).| 260 JORGE DELARUA- Atps Tanoirat Existen divergencias acerca de qué debe entenderse por peligro, si se trata de un peligro conereto 0 abstracto o si se determina segin la perspectivaer ante ot post, lo cual impactard en as diserepancias en ‘torno al componente objetivo del comienzo de ejecucién de un delito que requiore la tentativay al deslinde entre ésta y ¢ldelitoimposible. ‘Desde luego que centrar el fundamento en el peligro no significa asu- mir que éste es suficiente, pues sin dolo no habré tentative. El fondamento subjetivo, desarrollado por la doctrina finalista (post Welzel), conduce a Ja igualacién de la pena de la tentativa con él Aelito consumado porque lozelevante es el disvalor del acto orientado porla finalidad®, Estas consecuencias son inviables porque el Cédigo Penal pune demodo diferente el delito consumado, a tentativa idénea einidénea®S, de modo que caberechazar este fundamento también por estas razones, ¥ desde la dptica de la gradacién del injusto, la funda- mentacién subjetiva que conducea admitir un injustomenor eniaten-. tativa inacabada por cuanto n0 se ha desenvuelto por completo la ten- dencia o porque importa un anticipo mayor que la tentativa completa, recibe critica precisamente por recurrir a un parémetro objetivo a pe- sar dela completitud subjetiva, En cuanto a los fundamentos mixtos provenientes dela teorfa dela ‘impresién, si bien no tienen las consecuencias de a igualacién puniti- ‘yacon el delito consumado de las teorfas subjetivas, el bienjuridicoha perdido peso a favor de la prevalencia deo subjetivo por encima delo objetivo para definir eudndo hay tentativa, En tal sentido, el predomi- snio del plan del autory la recurrencia ala vulneracién dea confianza ena vigencia del orden juridico, para el “comienzo de ejecucién” que % Bnledoctrine alemana,eslaposicién desarrellads por Zielinski: efloconforma linjsio lato fina cntreio al deer, y so send irelevante el resultado , consiguienterente ‘no tienerentidouna dstincién entree delitoconsumadoyelecla- sate tantado” Disvoor de ace y dievalor de resultado en el concept de iit, 1980, pa 162 y 168). Hn la doctrina nacional, pra Sancineti le igualacién os entre deta consumndo y tentative acabada, prgue en la tatativainacabada admita un {njuste menor (Teorfade delitoydisvalor de accgn, 199, p. 25) Como ce verdinjra, $868, c),y 69,0). Derecho penal, Parte general 261 PerechopenshParfegeneral 061 requierela tentativa paral deslinde conos actos preparatoriosimpu- nes, debilita la frontera divisoria entre ambos, En relacién con las opiniones dentro del funcionalismo que funda- ‘mentan le tentativa por su contrariedad com Ia vigencia de la norms, se propicia la irrelevancia de la distineiGn entre la tentativa idénea y Tainidénea (0 delito imposible, enla terminologia del Cédigo)**, Ynus- -vamente aqui esta consecuencia es inviable, pues el Cédigo Penal pu- ne de modo diferente la tentativaidénea einidénea, de modo que cabe distinguirlas, en tanto existen diferencias significativas en el sistema. ‘punitive que atentia obligadamente la penay aun —bajo ciertas condi- ciones—excluye la punibilidad para la tentativa inidénea, b — Elementos dela tentative ‘Los elementos dea tentativa son los que surgen dela férmulalegel contenida en el Cédigo Penal que alude a un elemento suhjetivo (“fin de cometer un delito determinado”), a un elemento objetivo (comienzo deejecucién) y a.una detencién anterior a la consumacién del delito no atribuible al autor (“por circunstancias ajenas a su voluntad”). 4 Bacigalupoopina crticamente que ls actos preparatorios de un delito grave ‘también “deberia conmovarla confanza dela generalidd y,porlo tanto, nojustica- ia la no punibilidad de los aclos proparstorice? (Derecho penal. Porte general, od, 1989, p. 466) Crtitamente desde la perepectiva de aquello que eonmocione con ‘ianra péblice, pr interpreter que conduciria aun bien jurfdico diferente al del dlito conrumado lo diftso de los proceeos por los cuales so produciia esta lsién (mediat- zacidn 0 eriteri judicial subjetivo, se expide Zaffaroni (Zaffaron -Alagia- Slokar, ‘Manual dederechopenal. Parte general, 2007, ps. 641 642) 88 Bale doctrina alemans Jakcbs sotiene que “oda tentative es, desde que 20 lega ale consimacin, exeminada desde el desenlace ez post), tentative inidénes, a ‘gual que toa tentative, desde el punto de vsta del que lleva a cabo (subjetivamente exanie) os dines’, aunque la alta de doneided objetiva tiene influencia en!a pen, (Derecho penal. Para general. Fundamentos yteriade leimpudaciin, 1997.8. 872. 878). Bala doettne expatola, Becigalupo coincide om queno hey diferencia ontrotea- ‘tative idénee e inidénes en le medida que el plan del autor sea ez ante aptoracional- mente para causax el resultado (Derecho penal. Parte general, 2, 1999, p. 268).262 once Di LA Rts Atos Tanprret 1 — Hlelementosubjetivo Nohay discusién en cuanto a que Ia tentativa es una forma de eon- ducta dolose, segiin surge dela propia férmulalegal:“el queconelfin decometer ur delito determinadb ...”. Lo quese discute entre nosotros es si eomprende silo el dolo directo eindirecto™,o también el dolo eventual. Hasta clfinalismo, fue uniforme lainterpretaciGn a favor del dala dt- xetto, al considerar que las fuentos del Cédigo aludfan.a un delito“deter- sminado”, en <1 sentido de dolo ‘determinado® que evidencia‘el dolodirec- ‘o,1oque seratifica cone expresién “fn, Sin embargo, a partir del f- nalismo, se sostuvo que la tentativa no se dferenciaba del dolo requeri- dopara el delitoconsumado®, Un sector de opiniones enla doctrinana- cional, més 1llé de ese posicionamiento dogmiético, admite la tentativa _ Pordolo ever:iual4®, mientras que en otras posi¢ianesno.es admisible*?, 38 Bila doctrinanacionhi clésice, Niier, Manual dederechopenal.Partegoneral, $y 2008, p 288; en a doctrine enntemporénes, Donne, Derecho penal, Pars gene: ral, 2010,t.VI2, 7: Noes diferenteel panorama enl dostsina espa (Bacigulspe, Derecho penal. arte ganeral, e198, p. 472) ena doctrine alemana (esthesk ‘Waigond, Tate dode derecho penal Parte genera, Se, 2002, , 554) 57° Como.acalamos enelt 1, opituloX,§38,), 1, eldaloindrecto en nuestra oii es una rma del dol directo, 8% “Bntal nto, porlarestriceén aungus¢ldeliaconrumado admiteseeldolo eventual, Néit:(Tratado de derecho pena, 1916,t1,p.817; dem, Manual dederecho ‘Penal, Parte geceral, ed, 2009, p 288), Fonten Balestra (Derecho penal. Introdus. clin Parte gonsral 11d, 1987,p. 42). © Ass enlnentativa“el ipoanbjotivo debe dara fatograment’, para In con- sumacién “ex auciane el dolo eventual, entonces también es sufceatsparalatenta: tive” (Welzel, Derecho penalalomcn, Parte general, 10d, 1970, 9.262), “© Siguanstaposiciin enladoctrinenadional, Donna Derechopenal, Parte gene- val,2010,%,Vi,pe.71y 78) aunque opinaZaffarontquesetrata del doo del dalitscon- ssunudo "pire en potenca” Zaiferon!-AlagiaSlikar, Mec de derecho penal. Par- #egeneral, 2001p. 850) Sencinetisosione quono ee treta down dco fdsticoporqu requiere down emento auhjetivo adicinnalenla tentativainaeabade(Teorfa del deli- toy disoalor da eién, 191, p.420). 4 Entalaratio, Frias Caballero (FrfasCabsllero-Codino,D. -Codino, ,, Teo- ru deldlito, 198, p 458), Creus (Derecho penal Prte general, 02,2004, p. 24) Derecho penal. Parte general 268 T En nuestra opini6n, la formula vigente eontione una estructura- cién testrictiva que requiere del dolo directo por razones de politica criminal, porqueimplica un anticipo dela punibilidad.a uestadioan- tariot al de 1a consumacién y, por ello, es razonable que contenga ina ‘mayor exigencia en el tipo subjetivo™. En otras legislaciones, laiden- tidad es plausible porque las férmulas caréeen de una exigencia seme- jante ala que trasunta el Cédigo nacional éon la expresa referencia al “in” de cometer un delito determinatdo como elemento limitador dela punibilidad, “i — Comtenso de ejeouclén I~ Relacién con lo actos proparatorioe ‘Todocomportamiento quenohallegadoa la fase de comienzode je: cucién“4, en la medida en que se vincule de una u otra forma com el de- lito, entra on una zona de:no punibilidad, genéricamente conocida co- mo actos preparatorios, Los antiguos autores se extendfan minuciosa~ mente com as fases del delito (el lamado iter criminis) antes de laici ciaciéndela consumacién:idee, decisién, preparacién, etestera, Loim- ortante es que el comportamiento no ha legado al nivel de comienzo degjecucién, conforme ala teorfa de que se sustente. ‘Los actos de preparacién (no necesarlamente equivocos) estén ex- cluidos por el legislador del Ambito de punicién, como sencilla conse- 42 'Coinciden eniasrazones de politica criminal, Dela Réa (Cédigo Penal argenti- no, Patte general, ¥ed., 1997, pa. 145 y 746); Pérea Barberd ("El concepto de dale en el derechp penal”, en Problemae actuales de la parte general del derecho penal, 2010, p. Saat, ‘8 |E1Cédigo Penal expaticl carece de este elementa, art. 1°.1:"Hay tentative cuan- deel eho da princi orn dl alin drectamente per hah exeroren, told todosopantade ln actu qu ojeivamentdoberian product elresia fo, tm ebargo date oot produce por ena independents ala vlsntad Sl autor"! Otro tanto el § 22, S¢GB: “Intente un hecho penal quien de acuerdo eon su ‘Tepresentacién del hecho se dispone inmediatamente la realizacién del tipo” ‘4 Puede, ex cambio, existir o no ¢] elemento intencional, A veces el delincuente preparaun alton qusvang lascldado da determined” wt elfen,264 Jonas pera Rta-Atpa Tanprrm cuencia de las condiciones que exige para que se trate de una tentativa punible. Como razones de politica criminal y, més atin, de principios fundantes, el acto preparatorio no constituye de por sf peligro para el Dien protegido (x gr, el que emprende la biisqueda de un arma con la queplenearobar), dedondesupuniciénresulterfa maviolacién alprin- cipio de lesividad y un castigo, en ciertomodo, alos pensamientos*, ‘Lo que esté claro es que toda esta materia de conductas personales anteriores al comienzode ejecucién, sean especificamente actos prepa- ratarios ono, son impunes. Se podrfan considerar tales todas las con-. ductas enteriores al comienzo de ejecueién, que se vinculan o pueden ‘vincularse, o hipotéticamente resultan vinculables, con un comienzo , de ejecuciéa al menos de un delito, ‘Lamateria de los actos preparatorios enfrenta dos grandes desafios desde el panto de vista del derecho penal liberal. En primerlugar, hay conductas queno constituyen comienzo de eje- cucién de un delito, pero estén tan directamente vinculadas con el de- too sutentativa, que el legislador considera que deben ser punibles, Elclésico ejemplo dela tenencia de aparatos para falsificar dinero (art. 299, CP) que no es falsificaciéa o comienzo de ajecucién de la falsifica- cidn, es un hecho tipico castigado auténomamente, Se trata, como he- mos considerado, de delitos cuyo tipo objetivo es de peligro abstractoy plantean polémicas en relacién alos principios de lesividad, xteriori- dedy culpabilidad®. En segundo lugar, existen bienes jursdicos que por su conexién con lamismisima subsistencia de la Reptblica, ameritan el anticipo dela punibilidad a actos que doctrinariamente podrian ser eonsiderados prepazatorios, como sucede con el delito de conspiracién para la trai- cién (art. 216, CP)4”. En la medida en que se trata deintereses obienes © Véase acercn de la tendencia en los extados autoritarios de extender la punibi- ‘dada oo actos preperatorios con ines moralizantes, Soler, erecha penal argentino, 1970, 1.11, ps, 67.7 248, # Véase elt. 1, Capitulo IX, §35, “7 Latraiciéa 9 un dete entra le sopuridad de In Naéiéa, que zequiere de actos ‘ales como unirse lis enemigos opraster'es ayuda osocorto art, 214, CP), la conspire Derecho penal. Parte general 265 con ese valory también por motives de conveniencia politica crizainal relacionados con a dificultad que presenita reducir la punibilidad eélo alos delitos en los que se lograse el dafio efectivo, existen buenas razo- nes para que estos excepcionales anticipos no merezcan cuestions- mientos constitucionales*®. ‘Lo que plantean estas previsiones de delitos de peligro abstracto, més all4 de su conflictividad constitucional, es si admiten ono tentati- ‘va, posibilidad que rechazamos porquelos delitos de peligro abstracto implican un umbral de lesividad por peligropotencial oremoto para cl bien jurfdico que no es posible punir en un estadio anterior, ya quede- saparece all el injusto material, ‘I — Teorias sobre el comienzo deejecucién Guando se examina el segundo elemento, “comienzo de ejecucién”, se replantean las cuestiones vinculadas al fundamento del castigo de latentetiva, aunque de modo més especifico. Asi, on la medida en que separiade una fundamentacién objetiva, seexigiréla oxistenciadeun peligro corrido; en tanto que on la fundementacién subjetiva, se pon- dré acento en el sentido de finalidad de violacién de la norma. Debemos advertir que, no obstante el énfasis en uno u otro, en las teorizaciones dogméticas existen cruzemientos entre los conceptoscb- jetivosy subjetivos porg eno existe una formulacién puramente chje- ‘iva que preseinda de todo componente subjetivo, ni tampoco una for- mulacién exclusivamente subjetiva que elimine ciertas exigencias ob jetivas sobre cuéles son los actos ejecutivos cm para cometer ese delito no es una tentative, poraue precisamente surge del tenor ‘tare que ve pune “se conspirasiin usre descubierta antes deemperur a ejecucta’ 4 Coninteresante arguments, Zafleron:"enelcasodelnstiposque exigenlesiin alas inetitacionesrepublienas y democéticas, pro general nda latipcidad sure ‘unadelantauniento que cbedece aquselegotamiento Gel dlito importa una impo- siblidad de intarrencin, De aliiquelos propos delitosconsumadoscoanGnticamen- feos de tentatia (ayo agotamanto es um dato coyuxtural) Jo que explca que ol peligroseadelanta algunos actos preparatoros"Zaffaconi Alagia~Sloker, Mana! dederschopencl, Porte general, 207, p- 638).266 Force DaLARGA-Atna Tanprra —__ ose nrta Rta-Atoa Tannen sf, podemos determinar, eon ese punto de vista dos posiciones an- tagénicas y m conjunto considerable do posiciones intermedias, Lateorfa objetivista formal admite que el peligro para el bien juridi- coesel funéamentode a punibilidad dela tentativa y requiere del co: mienzo tipico; sino es tal, se trata de un acto preparatorio!®, Aunque proporcione wi claro criterio de deslinde entre el actopreparstoriay el acto ejecutivo, al exigir para éste su relevancia tfpica, deja en ol émbi- todelano punibilidad aeciones que'yaimportanm peligroparaeibien {Jaridico, como sucede con el conocido ejemiplo de quien se dispone a abusar sextalmente de una persona, le quita la ropa y, encontréndose en posicién patarealizar la penetracién, essorprendido, loque frustra ese acto, La teorta subjetiva, en su més extrema formulacién, atiende sélo a larepresentacién del autor para determinar el comienzo de ejecueién ¥ condueirfs.a borrar toda diferencia con los actos preparatorios. Ha carecido de vaigambre en nuestra doctrina y tampoco los tiene en la doctrine comparada®®, Sin legar a semejanteextremo, porquerequie- re objetivam ante de un acto con vinculacién inmediata con el tipo, el.i- nalismo pos! wolzeniano radicaliz6 lo subjetivo a través dela relevan- © Bala destind nacional ental sentido la posicin de Scler:"Comenzerla gees sign doun delito determinadono quiere, pues decir: hacer ume acelin euelgulera den. ‘ro del émblto dele figura dese delit/acto preparataro,sinoiniciaré acca princi- ‘pel ena queel Jelito consists, para io enal ea ilustrative ¢indicativo penser an el er~ bo que la expresa" (Derecho penal argentina, 1970, tI, p 248), Con matices, porque ‘ademds de corsienzo t{pleo, requiere la capacidad potencial para leslonar o paner en peligro el bien rico afin de diferenciarla con la tentative inidtnea o delta impo bie, Fontin Beloatea (Derecho penal. Introduccin y Parte general, 11 ed, 1987, p. 425), Una atent:aciéa dentro de eat orientaciGn, es sostenida porLajeAnayay Gevies, ‘yague atienden «otros componentes objetivos cantenidos en el tipo, aunque nose tra. ‘te del verbo o a:eién y que “permitan o demuestren que la finalidad oe propéaito del ‘autor era ejeatar el verbo del tipo" (Notas al Cbdigo Penal argentina, Parte general, 10994 .1, 7.250), 5 La cons:lera superada al igual que su contrecarsla terfa chjetiviste formal, ‘éaue por todos Jescheck - Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, 5 ed., 2002, p. 557, + Derecho penal. Parte general 267 eee cia absolute del plan del autor, o que conduce a admitir que puede he- ber cpmienzo de ejecucién aunque se hubieran incluido sélo elementos irreales tenidos como reales sogin la representacién del autor, va que elcentrode gravedad delinjustoseha desplazadohacialafinalideden lugar del resultado (de peligro o dafio)®, Més atenuadamente, lo sub- Jetivd se traduce enun impulsode voluntad “hacia delante”, cuandoha concluido la etapa de preparacién, conforme al plan del autor®?, Eatas formilaciones subjetivistas no desploman las diferencias entre Ids ac- tos preparatoriosy la tentativa, pero borran toda distineién entre ten- tative idénea é inidénea por la préeminencia dela finalidad ydel plan + del autor, lo que conduce.a una ampliacién dela punibilidad que hemos ido, ya que la pena entre una y otra es diferente. Enel sectorintermedio, se ubican todaslasteorfas mixtas que para delimitar el comienzo de ejecucién recurren a componentes objetivos noformales (es decir, no sélo al eomienzo tfpico), pero can unziexo obje- tivo entre el acto ejecutivo y el propio tipo (conexiGm directa, compara- cién, proximidad u otro concepto equivalente), o con el bien juridico Gdongidad material del peligro); en todos Jos casos, complementada subjetivamente (finalidad, plan del autor). ‘Son manifestaciones de estas teorfas mixtas las posiciones que se enrolan en criterios objetivo-subjetivos, comose han desarrolladoen la doctrina nacional en opiniones que participan del fandamento del pe- ligro para los bienes jurfdicos para la punibilidad de la tentativa. En talsentido, seadmite que el comienzo de ejecucién comprende también los actos anteriores al tipo, pero inmediatamente conectados con 1 5 Para el disvalor do a acs “con exchistvamente rolavantes para el iiito squellos elementos que estén en larelacién de finalidad” y para ello es suficente que slqueactia crea quelacireunstancia ebechorespectivaestdrealmentedada’,ya.que nella basa la motivaci, toda ver que sobre “in base de a realidad eflejada en au ‘pereepeiény representacién, rusde obrar ln petscra atuante, sdloa tal actuar puede ‘sr motivada por las ormas de a voluntad umane; so tal ctuar puede ser el cbje- topleno de sentido de le valoracién juridion”(Zielinaki, Disualor de acelin y disvalor Aeresultado en eleoncepto de ito, 1900, 164), 2 Vésse Sancinetti, Tearta cel delitoy dievalor da acel6n, 1991, p.481.| | | | 288 Torce DE LA RUA- Alps Taxpirst que, debido e dicha vinculaciéa, exteriorizan la finelidad de cometer ‘un delito determinado®, Obien, enotra opinién, serequieredeun ele- mento individual consistente en el plan del autor pare el deslinde en- ‘re os actos preparatarios y loa de la tentativa (son tales los préximos al tipo por innecesariedad de otros actos intermedios segin al plan), pero sin llegar a subjetivizar el peligro®. ‘Pueden considerarse teorfasmixtaslas posiciones quese enraldnet Ja llamada teoria de la impresiOn para fundamentar la punibilidad de latentativa, Ello asi porque de modo semejante se admite que el co- rmienzode ejecucién puede ser atipico, pero se encuentra vincalado can el tipoy, subjetivamente, también el plan del autor permitinfa destin- darlos de los actos preparatorios®, ‘También son formulaciones miztas otras posiciones enroladas en él funcionalismo que fundamentan la punibilidad de la tentative igual que l delito consumado por su contrariedad con la vigencia dela nor- ma, Lo catacterfstico de estas posiciones consiste en que en lugar de ‘adopter una férmula conceptual para earacterizar el eomienzo de eje- © Bn tal sentido, la poscién de Nifies que la denomins tess eubjetivo-objetiva ‘que atiande al eignficade de los actos", os decir, ai dstos demuettran que ba puesto ‘eamerchalafinalidad delictiva, aunque los limite, como sesefala enltaxto, alos que ‘denen una "iamediata consxi6n" conlacondaetatipica (Manual dederechopencl. Par- te general, Sted, 2008, p. 240). ‘Sola denomina teorfa objetivoindividuel, porque se trata de a teoriaabjetiva ‘on el corrective del pen conereto del autor que “tiene la ventaje de introducir un elo- sento individualisador de arolovancia del peligro, que es un dato subjetivo, aro que ‘a ecbjetivina el peligro” al emsiderarse a proximidad inmediata con el tipo (Zaffaro- si-Alagia- Blokes, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 649) % Brinton matives en relacién al predomino del plan del autor Ast, en una opi- ‘lon, "sl hecho se enjuicia de acuerdo con el plan del zutor’, pero resulta deiaiva "Ia .bjetiva de la cerean‘s dela accién ala base de_eidoe quel autorsehafor- (Seacheck-Welgend, Tratado de derecho penal. Parte general, Sed, 2002,p. 1555) Fin otreposiiéa, Maurach aunque expresa que’ ee areprosentacié del autorla ‘que decide acerca Ge estadio de su hecho, sibionno extlusivemente’,siconformeasu perspecti, el mstor cree equivocadamente haber alesnzedo un estadio que bejo une. ‘perapectiva objeive no implica la inmedista reelizacia de la conducta tipica "cabs firmer Inexistencia de uns tantativa” (Murach -Géssel -Zipf, Derecho penal, Parte ‘general, trad. dele Ted, slemana, 1994, 11, p. 30). Derecho penal, Parte general 269 cuciény as{deslindarlodelosactos preparatorios,recurren alo quede- ominan como un “eatélogo de directrices”, que consiste en una dese- ‘gregacién de eriterios queincluyen la cercania del acto gjecutivo con el tipo conforme al plan del autor, parémetro mixta que no eé diferente 2 Ja formula conceptual que requiere Ja vinculacién inmediata o préxi- ‘ma con ¢] tipo desde la perspectiva subjetiva del autor, pero que esca- ala limitacién puesta por la teorfa de la improsién acerea delain- necesariedad (al menos para el autor) de otros actosintermedios®®, Si bien 20 se puede considerar que estas posiciones amplien la punibili- dad reduciendo el 4mbito de los actos preparatorios, existen disore- ppancias en torna aa inocuidad social como criterio de exclusisn (obje- tivo), porque se encuentrr: atenuada si es un ecto ejecutivo conforme al plan del autor (eubjetivo)®”. Ennuestraopinién®, un sistemalegal que, comoelmusstro, diferen- cia conceptualmente entre tentativa y delitoimposible(aunque se alu- daa éste slo nominativamente), supone una diferenciacién entre am- © Gn Je docteina alomana Jaknbs denomina diretirices nagativas, que debe ‘gviarforzosamente la captacin del comportamiento como présimo ala consumaci. segsia la peropectiva del autor (pode sor talun comportamsientssecalmenteussal)y entre as decries positive, que soa mutants, incluy la prosimidad temporal del ‘omportamienia cone aesin ecutive pretendida,leirrupein en la efera de proao- cin del ipe de que se trata que pueden sernecesaris chien por la distancia tempo- ral plerde nfluenca Dereohopanal, Port gunaral. Fundamantony torts dels impu- ‘acin, 1997, ps, 883 « 888). Fn le doctrina espaiioia Bacigalupo coincide con a adop- cla de eriterios orientadoresobligatorios negativos —son actos preparateris si des- dole perepectivadel eutor laactiidad no escercana alaconsumacién ovbendolaati vided desplegada consiste en un comportamiento sasiolmente inocuo—, y eriteios ‘variables positives —cierta proximidad temporal y del émbito de protecién do la acc tips (Derecho enol. Part general, 26d, 1999, p.474). 57 Jakob sostione que el omportamiento eocilmente usual slo conslituye ten- ‘ativa cud tal conaportamianto—segtn larepresentacién del autor—,yaha decors propia accén eecativa ." Derecho penal. Parte general. Fundamento ytearta de lo ‘mputacion, 1997, p, 884) A diferencis, para Baeigalupo: Los camportamieniassocial- santohabitasles perael ercsiode wn darezho oconsidetedos unusozocil babiteslno constituyen comiensodeejecucién’ (Derecho penal, Parte genera, 2d, 1959, p.476). ‘58 Sosiguelaposcién sostonidnen Dela Ria, Cédigo Penalargentino Partegene- ral, 2d. 1991, p. 764, os, nro, 89.092,“270 Jones peta Rta- Atos Taxprrer bos, Es ques’ bien cualquiera de las ¢eorfas mixtas posibilita un acepta- ble deslinde antre los actos preparatorios y los de tentativa, no todas ellos permiton une diferencia entre tentativa y delitoimposible®®, Tal distinsién se desenvuclve en el plano externo del comporta- miento,y se condense en la formula “comieizo de ejecucitn”, Parecie- ra que el concepto do peligro, on sus términos tradicionales, ha sido sustituido por el de actos de ejecucién que, sin duda, lo presupone, Pero este presupusstoimplica una “presuncién legal” de peligro (dado.l acto jecutivo, hay peligro), o para afirmiarlo es necesario demostrar l peli- r0(pata que haya actoejecutivo debe haber peligro). Asu vex, eloampo- nente subjetivopuede extraerse dela conductadel autorreveladorade sudecisiGn é2 ejecutar el delito o funciona como coadyavante, Y, desde otro punto de vista, (1a ejecutividad del acto es un concepte objetivo o se condicion: al plan del autor? Por fin, ghay conceptos como proximi- dad, conexi6n directa, innecesariedad de otros actos anteriores al tipi- 0, que deben ser considerados subjetiva (plan del autor) u objetiva- mente (obsexvador)? 5 Elmarco :ie la problematica tiene dos grandes limites: por abajo, no debe ser un clito imposible, de donde resulta que el acto ejecutivo tio- noel compor ante dela idoneidad; por arriba, la consumaciGn delictiva, La soluciéa del problema responde a prineipios generales. En efec: to, sibien los autores son contestes en sefialarquela teoria delatenta- tivanoda luyar a delitos auténomos, sino dopendientes de lostipos de- lictivos de la Parte Especial, no tratan el tema con los mismos princi- ios generales con que se lo hace en tales tipos especiales. Admitido que el tipo de dolo de la tentativa os el dolo directo, lo subjetivo dela ‘tentativa co:aprende tanto obtener el resultado como utilizar los me- dios (que coraprenden la conducta) para tal in, El comien2o de ejecucién en af es una euestiGn de idoneidad mate- tial, paralo cual noes criterio determinante quesea revélador delain- tencién del ayente, porquede tal modo seretorna al elementointencio- ® Asi, por ejemplo, los partidarios de la teorfa de la impresiéa proporcionan un fandamento eo-utin para la punibilidad do ambas, los fancionalistas que aceptan los ‘catdlogoe de directrices no las diferencian, véase loyaseBaladocn este Cepitul§ 68,0). a mn Deldermitwemnes a nal, La exigencia deidoneidad, derivada del deslinde con el delitoim- posible, atiende a los fundamentos mismos de la represién. De alli que el peligro es el fundamento prelegislativo del castigo de Ja tentativa, yes, astvez, estructurante dels misma como tipo delic- tivojsubordinado, pero através del “comienzo de ejecucién®, Bl legisla dor castiga la tentativa porel peligro de lesién abiénesjuridicos (ones ‘ba fase —valoracién del logislador— se aprecia el peligro en términos amplios), Pero al estructurar el tipo, le hace de modo restringido, con + exigencias eubjetivas y objetivas, Las primeras, de dolo directo, tanto ent relacién al xesultads como alos medios (condueta) utilizados, como se ha sofialado, La exigencia objetiva es ya una nociénrestringida, en la que el peli- £10 concreto (actos idéneos para diferenciar el delito imposible) es un componente (no exélusivo) de un factum nommiatizado, pues presupo- ne, limitativamente, quo los actos peligrosos relevantes son s6lo-los ejecutivos, con lo cual el cancepto de peligro es insuficiente para con- copbualizar al acto ejécutivo, El eriterio decisivo en la apreciacién ob- jetivade la ejecutividad del acto derivard de wn andlisis delas causali- dades camprendidas en el tipo delictivo y de un hipotético examen de consumacién, es decir, de a comparacién entre ambos, El plan del au- tors un clemento coadyuvante, que permitind en la mayoria de os sosadvortirla ojecutividad del acto, peroofrece elriesgo dewnrelativis- moextremo, como sucede con los actos aocialmente ingeuos (comprar el farmaco que se planea emplearparaintoxicara alguien), porquereque- tird de progresar hacia otros actos que tengan un nexo més préximo 0 ‘nmediato con lo comprendido par el tipo (colocar el férmaco en el vaso ‘coinjugode frutas quele “comvidaré” a quien es alérgicoa eseremedio). Acerca de si es 0 n0 posible la tentativa en Ia omisién, debe dist guirde entre la omisién propia y le omisién impropia La incompatibi lidad con Ja omisién propia parece preferible® porque ya obra tipica~ | dr ee momento pare far el éomienbo de efecueldn ean eeriplosatinentes ale emisién Smpropia Zalaron-Alagin Slokas, Manual de derecho pena Pate general, 2007, pa 60.0668).272 donox pers Rta- Alps Tanpirtt mente el queno realize la accién debida cuando se produce el eontexto situacional del que emerge el deber de actuar que podia cumplir (. g:, el encontrar perdido o desamparado a wa menor de diez afios oa una persona herida o invélida o amenazada de un peligro cualquiera), an- tes sélo puede haber un acto preparatorioimpune. En cambio, es posi- ‘lela tentativa enla omisiénimpropia, aunque se presentan dificulta- des interpretativas en'tormo a si as ono extensible lo mismo que se ha considerado para la tentativa en Jos delitos de comisién, en los que se hha emprendido el proceso ejecutivo del delito por medio de actos acti- ‘yos que atin no siendo tipicos se encuentran conectados objetivamente con éstos. En la omisién impropia, si el garante no realiza la acciénde- ‘bida que hubiera evitado el peligro o daiio contemplado por el tipo, habré-ya consumando el delito, por lo cual le tentativa es posible en la medida en que, en contra de lo debido, el garanteno acta pero tampo- co se encuentra cancelada la posibilidad de salvamento, como sucede con los padreé que ante la desmejora paulatina por enfermedad del hi- joaungue no ban acudido atin dolosamente) al médico, todavia les es posible hacerlo pare evitar su muerte, situacién que podré configurar ‘una tentativa porque la demora no disminuye el riesgo. 4. — Falta de consunaciénfavoluntaia, ‘Desitasenta Bl delito no debe consumarse, cuestiGn que depende del estudio del tipo delictivo que se tienta, Esa falta de consumacién debe serinvolun- taria, esto es, “por causas ajenas a su voluntad (del autor), como dice laley. Esta norma es reflejo de la del art. 43, desistimionto voluntario, Seha dicho antiguamente que podian darse dos formas en la tenta- tiva: que el queintenta hace todolonecesario (éaloce la bomba.en elu- gar previsto, pero ésta no estalla), ono puede hacer todo lo necesario (entra allugar, peroio corre un perro). Lashipétesis denominadas doc- ‘vinariamente fentativa acabada y tentativa inacabada exigen moda- ‘idades distintas pare el desistimiento: arrepentimiento activo parala primers, esdecir, ajrustracién (necesidad de hacer algo paraimpet enel ejemplo retirerla bomba) y desistimiento propiamente dicho (de- jarde hacer dexiodo queno ccurra, comoretirarse). Derechopenal. Parte generat . 278 Aunque nuestro derecho no contiene esta distineién, es necesario acudir a ella al solo fin du determinar los dos casos de desistimiento, ‘Exieste tema el concepto central es a voluntariedad. Cuando se ha- bla de voluntariedad se entiende como causa no impuesta por un fac- tor ajenoala voluntad, generalmenteexterno™, es por tanto,la volun- tad no coaceionada del autorla que funda el desistimiento. De allflas consecuencias: si se desiste por el temor que infunde um. perro bravo, no lo es; si se desiste por el temor de penser en le pena fu- tura, siloes, Sise desiste porque hay cerrojosinsuperables,no hay de- sistimiento. Sise desiste porque pensé en un hecho sencilloy los cerro- jos lo hacen méa esforzado, es decir, pudiendo hacerlo noo hace, sf lo ‘hay. Sicuando enfrente los objetos arober advierte su escasovalory se retira sin tomarlos, hay desistimiento. Como se ve, no es una cuestién ética, sino simplemente que “pudiendo”, o “ereyendo poder’, deja de ‘hacer, Correlativamente,¢l arrepentimiento activorequiere algo més, ‘pues el autor ha desplegado una conducta que ya per seve. aconsumar elregultado, Pero esto es posible en tantonohaya consumaciéa. Quien encierra al raptado, y vuelve Juego para soltarlo, no desista, porque el delito se consumé, Silo que se ha consumado es otro delito, tampoco puede desistirse: tentative calificada, como sucede con quicn desiste del homicidio pero ha consumado lesiones, o bien, desiste del robo pe- roha consumado ya la violacién del domicilio ajeno. ‘Una cuestién interpretativa que plantea el desistimiento reside en su naturaleza jurtdica®?, No se discate ol efecto eximente de penali- dad, ya que astlo establecea ley. © ‘Puede tembitn serintemo (fuerte cic, Betas disousionos se encuentran también enla doctrine ospafile(véasoafavor doplurifondamentos entra ellos de pofticacriminely calpebilidad, Bacigelupo, Dere- chopenal. Parte general, ed, 1999, ps.476y 477; favor de cansiderarioun elemen- tonegativo del tipo, MirPuig, Derechopenal, Parte general, 4d. 1996p. 90) Ytam- ‘ign enladoctrina alemane, aunqueneporlaatipsidad favor dena causa personal ‘deexencién de pena sefialando quecs doctxina douninante, Jescheck-Weigend, Tratc- dodederecho penal. Parte general, ed, 2002, p. 89; afavor deplurifundamentos per ‘ener culpablidad y no mecesidad de peng, como también por raannesplitico-rimi- nnales, Stratenwerth, Derechopenal, Partegenerall. BIhechopunible, trad. delad*ed,214 Jonor nara Rta-Atoa Tanorere T Para Ia dostrina-nacionel mayoritaria es una excusa absolutoria, pues elsujeto ya habia legadoen la tentativa, alazona punible, loque no puede carsbiarse, y, por tanto, se tritaré douna eausa personal de xno punibilided porrazones poltico-criminales®, En otras posiciones minoritarlas, sofimdamenta en lafalia detipi- * cidad, partiendo de la sencilla idea de que si hay desistimiento volun- tario, no sed=-l tereer elemento de la tentativa (falta de consumacién Por causas aj 2naa'a la voluntad) y, por ello, no se verifica el tipo de la ‘tentativa®4, Para que haya tentativa és necesario que con el fin de co- meter un delito se comience Ta ojecucién y que ésta se contintie hasta donde nopue da seguir actuandoel sujeto,o que habiendohecho todalo ‘gue pudo lonoutralice con su propia condiucta, Dicho de otromodo: con elfin de come‘er un delito comenzar su ejecucién y no desistirlo volun- tariamente, A favor de la interpretacién como excusa absdlutoria, se encuentra Jainfluencia sn la modificacién dela regla del desistimientoqueincha- y6la oxpresa referencia aa exclusién de pena para el autor del desis timiento®®, Como falta de tipo, os su consecuencia porque oesa toda slemana, 2005, 3.264 y 355. Puede verse un zesumen de estas poléssieas,ex Donna, Derechopenal Forte general, 2010. V1,ps,1642.160,notesultaclarosiseubiceentre ‘quienes cansidovan que el desistimiento os una causa desupresiin personel dela cal- ‘pebilidad, vane 9pe, 157, 160, © ‘Rntalsertide,enla doctrinaclésicn, Solr (Derecho penal argentino, 1970, 11, tien (i atado de derecho pena, 1978, p 897) favor dolaexcusaporso- ‘al, Creus (Derecho penal. Parte general, 6 ed:, 2004, p, 431); Frias Caballero (Frias Caballro-Codino,D.«Codino,R. Teoria dal dlite, 983, p. 469) Teragai Tratadide ‘derecho penal Pott genara,201, 1p. £85). ‘% Wns docrina clavica, Fontdn Balestra (Derecho penal. Introduccién y Parte ‘enera, Led, 1987, p.441}jenladocvingcontempordcce,Zastaron afferent -Ala- ia -Sloker, Marval de derecho penal. Parte general, 2007, ps, 659 a 860), © Interpretando de oe modo, Herrera sugiere con éxito eustituir, de los prece- lentes na oxen eferida la tentaliva, por laquehace referencia al“auto (va seDola Ra, Cie goPenal argentine Partegenera, ed, 1907, 9. 169, donde se sguis ‘con eae fumndamer:to que ae trataba de una excusa). Derecho penal, Parte general . 275 partfipaciéa puniblecn la tentative desitida atento al principio do Ia ascesoriedad, salvo alguna forma de tentativa calificada, esto es, que haya consumado un delito: el participe que roba el arma para que elautorrealice latentativa, Nolhace falte acudir al argimento de que al desistirces6 ol peligro, sinokimplemente que]a tentativaretine en tna unidad normativa un comportamiento camisivo (comenzar a jecutar)y otro cmisivo (no con- inujr-desistir onoimpediz), que esta forma quela doeirina ha indivi- dualjzado a los Unmados.delitos plurisubsistentes, Mientras.no se complete esta unidad normativa es posible desistir. Reta interpretacién elimina la injusticia de dejar el beneficio s6lo peralel autor detentativa. La situacién inversa, deun partioipe queya aport6 y quiere desistir, no tiene el beneficio del desistimiento, que sf lotions el autor, siya hizo todo el aporte, salvo queloneutzalice con un, errepentimienio activo (le presté e] arma y luegose la quité). ¢ ~ Sistemapunittoo ‘La tendencia de los precedentes legislativos anteriores al Proyecto 401917" consistié en fijar paralazentativa unapena atenuada con ca- récter obligatorio®, © Zatfaconi seule que la més grave eansecoencia os quelospartisips rszulta- ian penados por un aparie aun curso de aciéneuyo peligro fie cancelado(.) Tani ‘caxanén pera clo)vondviedadapor une decisién dequebrantrla norma, ptainns. ficlonte en el derecho argentino por disposcién dela resorvaconstituclonal (principio do lesivided)" ZaBtaron!-Alegia- Slokar, Manival de derecho penal. Parte general, + 2007, p'660), 57 | sesigue ex prite sintois, el exinutivo anéliss dees frevedentesy proyeo: ‘oa deeformas realizadas por Dela Ba, CédigoPenal argentina Partegenerl, ed, 1901, ps. 782.8784, 705 786. 7 6 ‘fn eltextn del Proyecto Tejedor, qué fuera sancionade como Cédigo pat le Pro- vindla de Buenos Aires te prevén las reduociones (art: 20y 21 para la tantativa po. ‘mus y 22 pera la tentatva remota, véase Zaffaroni -Arnedo, Digesto de codificacién onal argentina, 1996, +1 ps, 176 a178) BlProyectn de 1881 siguié una diferencia de ‘grados el delta Sratrado um grado “iamediatamente menor" al delito consumado, la ‘tentative dos grados (art 12), Aunque el Cédigo de 1886 distingul6 entre delitafrus-276 Jorce DELARGA-Aips Tanprrat Estofue receptado por el Proyecto de 1917 que fuera sancionado co- mo Cédigo Penal y que es la fuente del texto vigente (art, 44) que per- ‘manece sin modificaciones, Conforme neste texto, parala tentativala pena “que corresponderia al agente si hubiere comsumado el delito se isminuiré de un tercio a la mitad”, si fuere de reclusiéa perpetua “se- ri redlusién de quince a veinte afios" y si fuese prisiOn perpetua “seré prisiGn de diez a quince afos”. ‘Desde el punto de vista de politica criminal, varecierarazonablein- ‘roduciy una regla facultativa pare el juez, en virtud de la cual pueda atenvar o eximir de pena al autor, cuando la entidad o trascendencia del hecho fiiera muy leve, aunque ésta no ha sido a tendencia seguida porlos proyectos de reformas. tre éstos se pueden diferenciar tres orientaciones, La de los pro- ‘yeotos de influencia positivista, que se caracteriza por debilitar la ten- Gencia reduccionista de pena para la tentativa, posibilitandola aplica- ifn dela pena del delitoconsumado opréximo', Otre orientacién pr6- ximé, sungue con muy diferente genealogfe, sesingulariza por contem- ‘adoy tentativa Le pons ara cpa estableciéndose el mado de edceiéa (art. 32). Proyecto de 191 simplifiée! sistem punitive manteniendole redueiéncbligatoria (oe 6 x ferma ilar eunqua on ier por clase de pena ol Propet de 1906 Gr. 47), ® Bn tal conto, l Proyecto de 1997 (Col -Gémes), salvo parala pena dereca- si perpetua que se redacis, se pune le tentativa con le sanciin eatablecida para el, Aalto consumado,n0 pudionto imporer ol méximn (Zaflarni -Arnode, Digestode ‘odificcién penal argentine, 1996, Vp, 668).26és atemperadamente, el Proyecto de 1944 (Pec), establece que “podré" aplicarse la pena Gel dalite consumado 0 uns zeducciéa para las penas temporales, manteniendo sin embargo a diaminocin para Japenadezrision perpetua (art. 11)—Zetfaroni-Armedo,Digestedecodificactinpenal argentina, 1996, ¢.V,p.601— Bl Proyecto de 1961 tambinestablece como principio general igual pena que el delta consumado, admitiendo para las penas temporales ‘unareduciGn en el inimo—“hasta un tecio'(er.19)—Tatfroni -Amnado,Digas- todecodificacién penal argentina, 1996, . VI,p.99—. ELPzoyectode 1968mentieneel srincipio general, pero lexibilira notablemente através de una libre atenuacién (at. 23, sobre el alcance dela “bre atonuacién’, ear. 67)—Zalfaroni-Arnedo,Digestode cedifcacin penal argentina, 1986,t. VI, pe 2447 245—. Derecho pench Partezeneral . am plar una reduccin facultative de la peria del delito consumado im tiendole formula vigente™. La otra orientacién mantiene la reduccién obligatoria dea pena, pero con diferencias en relacién ala vigente”. Apesar dele sencillez dela férmula actual, no es pactfice eémodebe serefectuada la redueciGn en las penas temporales, es decir, qué se en- tiende por disminuir la pana correspondiente al delito consumado de un tercio ala mitad, La reducci6n procede no sélo en las penas tempo- ralesprivativa de ibertad, sino también enlas penas demmulta¥y en Ja inhabilitacién temporal, Como la ley no precisa a cuéles elementos de la escala se reliere, c¢ sostiene que se debe individualizar una pena hipotética de consuma- ciny a ésta disminuirla un tercioo la mitad, dentrode una escala dela mitad del minimo a los dos tercios del méximo del delito consumado"S, 10 ‘ELProyestodeDiputados de1974establecieencl art S*quese“eplicardlapena revista pera el dlio, que podra ser dismimuida en un terco-de gu méximo y ea la sited de su minim (Zafaroni ~ Amado, Digesto de codificacin penal argentina, 1996, VIL, p. 160) no se contemslan pends perpetuas deal que bviamente aohay ‘ecerdad doredutirla peralatentativa. 7 ‘ElProyesto de 1960 contemplé una reductién mutendo lareclusién perpétoa a ‘temporal (nomenor aocho aos), la reclusiin temporal euareducciéndelaesesia"en ‘unatereera parte" enlosdemés casos “lamaitad’conunplsoenelzinimr legal (ate, Ui, 12y74)—~Zatferoni -Arnedo, Digesta de codifcacin penal argentine, 1986, . VI, ps.897 y 422 ELAnteproyecto de 2006 contemplale reduecién obligatorie dele pena del delito consumado "ale mitad (1/2) del minimo ydelmézxima* (art 88) noconte- plapanas porpetaesporellolainnecesariedad dereduccién (Anteproyecto dela Ley de Reforma y Actualizacién Integral del Cédigo Penal dela Nacién, 2007. 119). "2 Enciertos delitns,ellogislador en lugar de aludir aun minimoy maximo dele smultafijedo ena moneda de curso lege, jan porcentaje mfnimo yméximo de mul- ‘taqusoe determine en bese al valor del caudal sustraido (por ejemplo del 20 al 50% en lL delito demalversacién de caudalos publica, art 260 del CP), Bstos casos dabea tra- ‘arse considerando que la escala del delitoconsumado seformaconelvalorreaultante el porcentaje miniro el correspondiente al valor del porcentxje méximo (en tl sen- tido, Dela Ria, Caigo Penal argentina Parte general, 2d, 1987, p. 781). "Bs laopinién de Siler, que interpreta qe primero el ues tiene que detarminar ‘caus ‘procedimientohipotético’ la pena osmosiel delitoselubiora consxmade, nego x cousideracim elas cerecteristions de la tebtativa en cmeroto, dimmizeye aquella278 Jorge px La ROA-Aina TaRvirrr Rechazado el procedimiento hipotética”, un camino sostiene que debe buscarse el minimo menor posible (la mitad) y el méximo mayor posible (dos tercios) y tal esa escala’®, Para otros, seZiaiandola incon- seouencia é> esa forma dereduecién porque conduce auna pena mayor ena tenta:iva de un delito que tenga una pena temporal méxima de veinticineo atios (dieciséis afios y ocho meses) que la pana de tentativa de delitos e»n.penas de prisién perpetua (quince afios), invierten la es- cala: dos tercios del minimo y la mitad del maximo, que es la posicién ‘que compa: timos por razones sisteméticas porque es el modo en que usualment: el legislador fijalasescalasdelsdelitos ena Parte Bape- ‘ial, esto es, comenzando por el minimo y luego fjando el maximo, por ellolareduccién de la tentativa debe soguir esa sistemética”, Enla tentative de delitos cuya consumacién se conmina con penas privativas ie lbertad perpetuas, el Cédigo la reconduce a penas tem- porales con ana escala més gravosa para la reclusién perpetua (diez a veinte afios), cuya vigencia se encuentra cusstionada en comparacién. conla prisiin perpetua (diez a quince afios). Alcircunscribir estos procedimiontos para las penas privetivas de libertad pérpetuas, se suscita la cuestién de eémo debe procederse ‘pena como mimo en un tercioy eomoméime en amitad, considera también que sur oun escela’e In tentativa que tiene “an limite superior infranqueable, equivalents alméximo de]a pena mienosfintercio, yun minimo postble, igual ale ited delnifnimo legal" Derecho penal argentino, 1970, .I1, ps. 287.y268).Siguen es posieién Laje Ana- ‘ya- Gavier, Noi al Cédigo Penal argentino, Parte general, 1994,t.1, ps. 264y 265, Puescbliga a tomar en cuents lementos quono existen (eonmuzaacibn). "Gon raigembre en antigua dovtrina y on la jurispradencia, véase De la Rfa, Gédigo Penal argentina, Parte general," ed., 1997, ps. 785y 786. 7 So encventran situados en esta interpretacién en la doctring elfsica, Nuon (Manual de derecho penal. Parte general, Bed, 2008, ps, 244y 248); Foxit Balostra Gerechopena!,Intréducciény Parte general, Wed, 1987, p.400);en la doctrina cone ‘tempordnea, Dela Ria (Cédigo Penal argentino, Parte general, 2ed,, 1901, ps. 7869 787) jcon un ivaresante limite para los casos en que esta modalided immplice un maxi. ‘mo superior al de aprisién perpetua Zaffaroni Zaffaroni -Alegia-Slokas, Manual de derecho penal. Partegeneral, 2007, p. 748). Derecho penal, Parte general 279 cuando el delito consumado.se encuentra conminado con Ja pena de inhabilitacién perpetua. Para una posicién, la inhabilitacién perpe- ‘tua no se reduce en la tentativa porque no se encuentra regulada su disminucién™, En otra posicién, que compartimos, se tratade unala- ‘guna que puede ser resuelta a través:de una analogia in bonam par- tema) aplicando Ja reduceién prevista para las penas privativas de li- Sertad perpetuas”®. Las regias para la pena de a tentativa no se modifican si para el de- lito ¢onsumado se encuentran conminadas més de una especie de pe- nah forma conjunta (por ejemplo, prisién temporal y multa)o altar- ative (prisién o multa), pues en caso de alternatividad de la pena se- ‘ecefonada o en caso de penas conjuntas.en ambas, deberd efectuarse laveducci6n™, —§69— Deurro reposrare®® @— Fundamentos El Cédigo Penal art. 44, pérr. 4" refiere quesi el delito fuere imposi- ble"Ja pena se reduce o puede eximirse “segtin el grado de peligrosidad. revelada por eldelincuente”, {Por qué es punible el delito imposible? lo es por iguales o diferentes fundamentos que le tentativa id6nea? Estos ‘nterrogantes son resueltos en forma diferente porlasteorfas antagéni- cas cbjetiva:y subjetiva,y por las teorias mixtas ointermedias, 7! tale opin de Nise, Tratado de deresho penal, 1978, 1, ps. 469 y 410; Manual de derecho penal. Farts ueel Se, 2008, . 265. 1% En tal setid, a favor do a reduce prevista para a reelusién perpetua, De ase (Cédigo Penal argentina, Porte general, ed, 1997, p. 788) favor de a pre- Vista para la prisin perpotu, Zalfaroni Zafferoni Alogi Slr, Manual de dere ‘io penal Parte general, 2007, s:"48y 749), | OpiniGn deDele Ria, Cédigo Penal argentine, Parte general, 2¥ed, 1997, p.789. 5! Eplearemos la denorsnaciéa delta imposible como equivalente con tanisti- veinidénoea losefesiosprécticos| | 280 ToRcE DB LA Rta-Atpa Tarnrrrt La teorfa objetiva procura centrar el fundamento de la punibilidad del delito imposible o tentativa inidénea en el peligro objetivo para el bien juridico, pero, a diferencia dela tentative idénea, se trata eneste caso de un peligro abstractoo de un peligro zante queno se verifica ex zpost®!, porla inidoneidad o ineficacia de los medios empleados. Lateorfa subjetiva se desenvaelvé en dos variantes muy diversas. Para-un conjunto de opiniones en la doctrina nacional fuertemente condicionada por la genealogia del positivismo eriminolégico en la in- clusibn del delito imposible en el Cédigo Penal, la peligrosidad del au- tor es el fundamento subjetivo de la punibilidad el delito imposible o ‘tentativa inidénea, porlo cualno existe una afectacisa por peligrocon- creto ni abstracto para el bien juridico®?, % Bula doctrina nacional, Zaffaroni a favor dela teorin objetiva en el delitoimpo- sible Gechaza la equivelencia con la tentative inidénes) comown injustozmenor que la ‘antativa (dénes) por peligro ex ante n0-verifcado ex post (affaroni~Alagia-Bloker, Manual de derechopenal, Partegeneral, 2001, 9-858) Afsvér ée considera: quelaten. ‘ative inidénen consiate on una modalidad de afoctaciin particularizada del bien juri- ‘iso quesecaracterize porque en los uctos preparatoriesexiate el peligro festivo para. Lbienjuridica que ae encadenan con los actos ejecativosineficaoas pese al plan esta- Aisticamente habil del autor, conformando asf wn tipo de peligro abstracto, Sendro (Garantiasconstitucionales, dole ytentativainidénea, on "Doctrina Penal’, 1984, aio 4, p. 482). Bn Ie docirina sepatiola, Mir Puig considera que la punibilidad del delito ‘imposible o tentaiva inidénee, par los condicionamiontos impuestas constitucional- ‘mente por el estado social y democrstica de derecho, se sustenta en el peligro para los ‘oienesjaridioos aunque se trate do una peligrosidad abstracta—ee anse— (Derecho engl. Parte goneral, 4 ed, 1996, 3.346). © Batal sentido para Niiter el elit imposible “amplica un inert iregularen el sistema del Cédigo Ponal,fundado nla comisiGn delictivao, por lomenca, ena creacién dem peligro efectivo” yse trata “de un caso de delictuosidad paramente aubjetiva” (Manual dederechopanal, Parte general, 5ed.,2008, 7.246) Soler considers que can- ‘forme la teocfa subjetivista de eat positivita el delit imposible, sera punible se gin lepeligrosidad demostrada por el agents y con absoluta preseindencie de i ido- neldad o inldonelidad de los medios empleadss, aunque opind que ‘no seria exacta cr que el delito imposible no tiene resultado sigunoo que no produceningvin defo, pues el descubrimiento de a existoncia dona intenciéa siniestra distaiauye el sentic ‘mento de seguridad” (Derecho penal argentino, 1970, tT, ps, 265 a 967). Fontén ‘Boalestra acepta que el Cédigo Penal inspira ‘el fsndemento de a pena el eriterio peli Derechopenal, Parte generat 281 eee ee weer ere 251) Enla otra vertiente subjetivista, ena que se enrdlé el finalismo, la punibilidad del delito imposible (0 tentativa inidénes) se explica por- queyaes laexteriorizacién de la voluntad préxima al tipo segtn la cre- enciadel autor; aunque emplee medios inidéneos olos aplique awn ob- jetoinidéneo®. £] finalismo post welzeniano que radicalizé la subjeti- ‘Vizaci6n delinjustono diferencia la tentativaidénea einidénea porque Jorelovante es el disvalor dela finelidad del acto conducida hacia elre- sultado, conforme al plan del autor desde una percepeitn subjetiva que puede ser errada®, ‘Unaposicién mixta sobje el fundamento de la punibilidad comin a Ja tentativa idénea e inidénea (0 delito imposible) desarroll6 a Lama- da teorfa de la impresién, que considera que ambas modalidades me- noscaban a conciencia de una paz juridica asegurada®®, ‘rosista', aunque este criterio suhjetivo tiene limites (Derecho penal. Introduceién y Parte general, 11 ed., 1987, ps, 495-496), Para Vide, “es avidente que ln ley peas! adopta un cardcter mereadamente peligrosist, uabjetivista, ai se prefiere, porque la reduociin dela pone haste el ménimo legal, o su exencién, opera en funcién del grado as inocuas atribuyéndole cualidades abortivas, se en- cuentra gencralmente aceptado por quienes gostienén otros funda- etambién a puesta enpeligro delobjoto dela aceifntutelado penalmente’,teoria que se deriva “dela ovevencién general exmo misién del derecho penal” (Jescheck - Wei- ‘gend, Tratado c: derecho penal. Parte general, 6d,,2902,p, 570). 5 ParaJalishs toda tentativaesinidénea desde el punto de vistaex post y, al ean~ ‘trario es idéner desde Io perspectiva ex ante (Derscho penal. Parte general. Funda ‘mentosyteorfa ela imputacién, 1997, p, 863), Baeigelupojustifiea esta conciusién on azones de politics erzminal, dogméticas y criminolégicas Derecho penal. Parte gene- ral, ed, 1999, p.470), Dereeto penal. Parte general 2 283 manfos para la no punibilidad®”, Pero no sucede lo mismo cuando se ‘trata de elementos o circunstancias no previstas por el tipo o inexisten- tes, e& decir, cuando estos elementos requeridos por um tipo no concu- zren realmente, como sucede con los intentos de matar a alguien que ‘yaesté muerto, iniciar maniobras abortives on lamujerno embaraza- de, 0 con falta de la calidad requerida para la autorfa. (por ejemplo, quien cree ser funcionario ptiblico: ‘sin serloyrecibela“ecima”)**, enlos i : 5 | Ast, por ejemplo, axnque solttariamante, dtro dea teoria subjetiva queda fundamentaeala peligrosidad, Soler enlos upuestos de inidonsidad pare] emplaocon {gnoraheia de medios upersticiosce, siempre que tiviesen una magaitad euperiativa (Groseraignarenciaysoperstieién), propiciala exencién de penaenel Prayectade 1960 Derechopenalargentino, 1970, Il, .266), Enla vertientesubjetivistadelfnalismo, ‘Welz exclufa a tntativaireal (Derecho penal alemén, Parte general, 11 ed, 1970, ».267), peronoson uniformes as posieiones on el inaliemo radicalizado: Tilinskilas Coriva‘a una cuestin de necesidad de pena en el caso individual (Disvalor de azciény Aisvalor de recultado nel concepto de lito, 1990p. 152, note 14); an cambio, Sanc- netti admits bajo ciertas condiciones eeumulatioas Ia excusitn del injusto de In ten. ‘ativairreal cuando azrojan como conclusin una grosera upreciaciéayequivaleadali- to putstivo Tearfa del delitoy distalor de acién, 1991, p.608) En las teorea mixes, entré los partidarios dela teor‘a de La impresién Jescherk oinede en qu tales casoa ‘so ellen In confanta enol orden jure Wescheck - Weigend, Tratado de derecho penal, Parte general, trad. do la 6% ed. elemane, 2002, p. 871). Similar, para Jakobs ‘ampoco estos intentos eenfronten con la vigencia dele norma (Derecho penal. Parte general, Fundamentos yteorta de a imputacién, 1991, ps, 864, 872); Bacigalupo Dere- chopenal, Parte genera, 2*od., 1999, ps, 469 y 470) 8 Ena teoriasubjctiva baseda ena pligrosiiad, Soler admit ql dete imposi- Dleen eatos supuertos, como sucede si se los considera como caa0s de imposibilidad da ‘derecho Derechopenat argentina, 1970, I,p. 257) Nex ineluys le inidoneidad del sujeto, objeto o medio que habia rechezado antes como carencia de tipo (Manual de derecho penal Parte general, &ed., 2008, ps. 247 y 248); Laje Anaya acepta que la ‘mpoctbilidad puods provenir entonces del empleo de medias u objetosatipcos(Laje Anaya - Gaver, Nota al Codigo Penal argetino Parte general, 1994,¢. 1, p. 288) ia Anteorta subjetiva el ficalismo aceptslos casos de aueencia de tipo debii al eror del autor en el objeto 0 medio rechazando le impunidad por ausenca de tipo, amaqus rechazé le inidonaldad en ol antor de lorequeroporeltipo(Welzl,Dereshopenalale- adn, Parte general, U ed, 1970, ps, 268 y 269), ol inslismo radicalizado subjetiva- ‘mente amplié ain més a tentative los casos de defoctos de autor (Sancinet, Teoria del delitoy dsvalor de acc, 1961, p.482).Hntre las toorfas mixtas, los paridarice284 Jones py La RUA+ Apa Tanprrar que la fundamentaciéa no objetiva tiende a considerarlos como casos de tentative inidénea o delito imposible. A diferencia, Ia fundamenta- ign objetiva descarta el delito imposible en tales casos porque ni si- quiera concurreun riesgo potencial oremotoinicial (exante) de afecta- én del bien juriico Rechazamos la peligrosidad como fundamento de la punibilidad, ese a que es cierta esa raigambre histérica para la incorporacién del dclitoimpositle. Desde la perspectiva constitucional, no es admisible Japunibilidad dela mera peligrosidad del autor le conducta exterio- rizada no se orienta aun ineficazmente hacia la afectacién de los bie- snes jurfdicos. Sobre la base de la proteccién de los bienes se asienta la exclusién de la punibilidad no s6lo de los pensamientos sino delas ac- ciones exteriores que no afecten intereses individuales o generales, aunque més no sea abstractamente. ‘Tampoco aceptamos, por las razones que hemos dado en relaciéna la tentativa®, la igualacién entre la tentativa idénea y¢ldelitoimpo- sible; entre nosotros esto es inviable, pues el Codigo Penal los distin- gue en tanto preve diferencias significativas en el sistema punitivo ‘que atemtia obligadamente la pena y aun —bajo ciertas condiciones— excluye la punibilidad para el delito imposible. Si se admite que existe ‘una uniformidad subjetiva entre ambos, la diferencia tiene que ser ex- do a tooria dol impretia inciuyen en a tentativanidénes los casot en que los ele- snentos dl tipo objetivo nose encuentra prosentes (wg, matar aun ert, manio- ‘ras abortivas enla mujerno embarazada), perole sypobicindelamentoo na previ {os por l tipo son consideradas modalidades de delitoputativo, soa divergenciasenel ‘ealamsionto dal antor(aceptan I tentativa inidénea Mmurach, Derecho penal. Parte general, ed, 1994, tL, pe, 6, 85; Jeachec- Wolgond, Tratado de derecho penal. Parte general, ed, 2002, ps. 572,578 878). Los partiaiosdelavigencia dela nor ‘ma coinsiden en exchur delatentativa hacia el delitoputativoal eapuesta de carencia ‘ml ator de le calided requeride port tipo (Jakobs, Derecho penal. Port general. Fundamentosy tora de laimputacién, 1997, p. 880; Bacgalupo,Dericho panal. Par. fe general, 2 ed, 1999, p. 485), pero edit la tentative en los supaartor en que no alate los elementos ocizeanstancias prevstas por el tipo (xg, intentar mater al _mertn, vase Bacgalapo, Derechopenal. Parte genera, 2 e,, 1999, p. 469 470), © Yeaue$ 66,0), Derecho penal, Parte general 285 Plicada objetivamente a travésdel conceptodeinidoneidad enrelacién con las posibilidades abstracta oconcreta deafectacién del bien juridico. 5 —Elementos Antela carencia de una formula qué, a somojanza dela prevista pa- ra le tentativa, identifique los elementos del delito imposible, corres- onde efectuarla por la via de una constraccién dogmética que procu- reestablecer lassemejancas y éiferoncias entre ambos. Conlatentativa, el delitoimposiblecomparte quetampocoesun an- 1icipo de la punibilidad al nivel delos actos preparatérios. Es decir, el delitoimposiblenopuedeincluiralos actos que, am cuandotengan un sentido dentro del plan del autor tendiente ala realizacién de un deli- to,nohayan aleanzado al comienzo de ejecucién de un delito “determi- nado”. También comparte en que contienen un elemento subjetivo (do- lodirécto oindirecto) yla falta de consumacién voluntari, diferencia del comienzo de ejecucin de a tentativa, que puedein- luir actos en la esfera préxiina a la del tipo, en la medida en que ten- gan idoneidad material en comparacién con las causalidedes com- prendidasy un hipotético examen de consumacién, en el delito imposi- bese trataré de actos ejecutivos que carecen de esa idoneidad, peroen ‘os que el autor obra con error, pues silo supiese tampoco habré delo. En la tentativa la potencialidad de peligro o dasio pare el bien j dico se presenta tanto ex ante como.ex post, aun cuando no se haya lo- gradola consumacién del delito por obstéculos ajenosala voluntad del autor, incluidoslos provenientes dela ejecucién no exitosa del plan, co- mosucede ai quien dispara un arma de fuego con dolo homicida no e3. ‘un experto tirador y ol proyectil impacta en un brazo dela victima so- breviviente, oconel ladrén nocturno que he lograde ingresar pero tr0- ieza y despierta alos moradores de a casa quellaman ala poliofa, Enel delito imposible, Ia potencialidad de peligro s6lo es tal exantz, peroex post se verifica la imposihilidad de consumacién debidoalamo- dalidad enconcretodel pln del autor, porla ineptitud delosmedios uti- Tizados oporel moda defectuoso desu empleo.Las situaciones de inido- neidad del medio son pacificamente admitidas como casos incluides en286 Toros pes RtA- Atpé Tavern, el. dolito imposible o tentativa inidénes, aunque se polemics acerca de los aleances ds esa inidoneidad®, En nuestra opinién, optamosporun % A titulo slustrativo, sin perjuicio de que en alguns opiniones se incluyen adios iresles 0 superetsiosos que heros descertado, existe el consento sufciente sfialado on el cto. Bn a doetrina nacional sion —como inidoncided del medio ex ants, Solar Dero:ho penal argentino, 1970, t 1, p. 258); mds restrictivamente como inkdoneidad ebscluta del shedio que o lleva a inchs medios mégieoso supersticisoe, Nisies (Manual ie derecho penal. Parte general, 5 od, 2000, 9. 247);comofaltadeite. noldadrelativa celhecho on los medios Fontén Balestra Derecho penal. Introduccion Parte general, 10, 1987, ps, 482, 488); en la doctxina eontempordsea, por la ini. doneidad relativa en emoreta, descartando le inideneidad absoluta como suceda con ° lastentativasivaele, Creus Derecho penal, Parte general, 5*ed, 2004, . 436); pera oneidad ex an‘e del medio’ cuando "se ueé de modo absardamente inadecuado" ¢ “‘tenfa un defeeto muy grave", situaciones que Zaffaron distingue dela falta de medio (taatative apareste oirzeal uo punibl) como sscede con quien cree qu tna escobo8 ‘une ametralladora, la dal un Yeneno (Zallaroni-Aligia - Slokar; Manual de derecho Penal. Parte gental,2007, ps, 656, 958)— En a dostina eepafcla, le:nodiiceén dl Cédigo Penal de 1995 he generado polémicas scerea ds ai se encuentra ono compran- ‘ldalatentativa nidénea entendida como tentativa io pligrosa—a aver porlos fun. damentos de le ouniilldad y lo impracticable de las distinciones entre inidanelded absolutayrelatia,comopeligroexante desdlaperspectvadel autorcon errordatipo invertdo, exezysitd a6lo las tentativas irrealeso supersticosas, Bacigalupo (Dere. chopenal: Parteyeneral, ed, 1999, ps.469471);ineluyendolainidoneided del che. toatavor desde le perspootiva de peligro abstracoex ante segin un cepectacorobjeti- ‘¥, Mir Puig De-zeho penal. Parte ganeral, 4 d., 1996, ps 246 y 247)—. En la docts- ‘aalemana, nts une érmela diferente § 22, StGB:"Intenta un hecho penal qoiende «ceuerdo con eu resreeentacin del hecho se disponeinmediatamentala realizacén del ‘tipo, se acepta la tentativa inidénea que incluye la inideneidad del medio —excln- endo la tontatia eral o nuperaticios, Jeschook (Jeacheck -Weigend, Tratado de Gerecko pencl Furte general, 5+ ed, 2002, ps 860,871; similarposicién, Mauracd (Maura -Gbys:1sZipt Derechopenal, Parte general, tv, dela’? ed. alemana, 1994, ‘1 pa 5458); aun desde otra posicién porque eansdera quel ley na toma pert doporlatoorfa schjetiva, sostiene que sda quodan fuera dea punibiidad de acuerdo 1 }28 a tentatfa idl autor hubiera desecnocido por "banda insensste” entre oles "azones porque r medio no podfaconducir en abgoluto a la consumacién, expresién (quo ofrecedifcu:ades interpretative, Stratenwerth WDerecko penal. Parte general. Ethecho punible trad. dela od, alemana; 2005p. 248); favor dela irreloyancia de lan idoneidad, porque “slo sigue teniendo trascendencia para la determinacién de la pone, enel ea linite dela tentativa burdamente insensata", Jakobs Derecho penal, Parte general. Fundamentony teorfade lo imputecin, 1987, 872)—. Derecho penal, Parte general 387 iteriorestrictivo afin de evitar la ampliacién dela punibilidad al em- pleo e medios carentes abstractamente de Ja mfnima potencialidid, come sucede con aquellos mediosirreales, mégicososupersticiosos. Por tanto, elmedio utilizadotiene que tener gonéricamente una aptitudra- cionall para generar un riesgo, pero par ser inadecuado ox post para la conatymacién inclusive por su inepto uso, no serdn casos de tentative si no de delitoimposible. Asf,esdelito imposible sise intenta abrir m.c6- rramiento sofisticado de una caja fuerte con una gannia para ebrir ‘puertas, porque aun cuando ese instrumento tiene capacidad potencial para abrir ciertas cerraduras ei el caso concreto es ineficaz pare reali- xzare] delito porque l corrajé dela eaja no opera con esa mecdnica, cier- tos fiirmacos pueden potencialmente afectar e salud dela persona por ‘acer, pero si careoen de eapacidad abortive no logrardn Ja pérdida, un revélver como tal tiene potencialidad datiosa, pero si esté eargado con proyectiles de salva'aunque seo actione para matar oherir a una per- sona no producirdn dasio o peligro canereto, ‘También se vineula con a idoneidad del medio, los supuestos conec- tados con alguna de las modalidades del llamado “delito experimen- tal”. El caso comin de aviso dé la victima a la autoridad policial, que deja al autor avensar en su camino hastaun cierto punto, hamotivado soluciones distintas®, LacuestiGn debe resolverse a través de las reglas generales, Trata- se de tentativa sila intervencién policial en virtud del aviso es poste- lor al comienzo de ejecucién idénoo y se frustra la consumacién (si no la frustra no hay dudas: delito consumado)®?, Si es anteriar debe dis- , tinguirse segtin el grado de eficacia que la disposicién preventiva deje alcomfenzo de ejecucién. Ast, hay falta de tipicidad si paraneutralizar cualquier riesgo desaparéce un elemenito de tipo, por ejemplo, cuando "1 Sesigue aqu‘la opiniin sostenida por Dola Ria, Cédigo Penal argentine. Par- te general, 2ed.,1997, ps, B1y 782. 2 Nétier, aunque efiiéndose s6la loa delitos experimentaleserilosque hay tn “agente provocador” eon finalidad probatoria (lo que trateremos en la participacién, criminal, opinas favor dela tentativa (Manual de derecho penal. Parts general, # ed, 2009, pe. 248 y 240),Jonoz ppta Rta- Atos Tanbirry elsecuestrador se dispone a capturar al bebé en lacuna selleva enrea- lidad un mufieco colocado en su lugar. Habré delito imposible, siel eo- mienzode ejecucién ex ante es idéneo, pero porlas medides preventivas adoptadasno podfa lograrla consumacién, como sucedesial acechante srmadopara metar a distanciasele ha descargado l armna®®. Sila con- duéta conserva una relativa eficacia (aunque fuere notablemente dis- minvida) hay tentativa, como en los casos on quela disposicién preven- tivatiende ala mera aprebensién iuego del comienzo de ejecucién (poki- cfa escondido en lugar del robo; el ladrén puede buir; se demuestra ala Snversai cy si realmente huye? tentativa; sila consuma.no hay dudas: consumacién). ; Nosoncasosdedelitoimposible, por dlfundamentoal que hemos ad- haride para le punibilidad, los supuestos de inexistencia de elementos ‘ipioos (intentode matar aun muerto, de abortoenlamujernoembara- zada, de apoderantiento dea casa propia, de relaciones sexuales can- sentidas con quien no es menor), mi Ios de inexistencia dela calidad re- querida para autorfa (por ejemplo, en los delitos que requieren ser fun- cionariosino es tal), aun cuandose haya comenzadola ejecucién con la creencia contraria (error de tipo al revés oinverso™) porqueex ante ca- recen de toda potencialidad abstracta de peligro para el bien juridico%, Siotemapunitizo La pena del delito imposible se encuentra prevista en el iltimo pé- rrafo del art. 44 del CP que estipula que “se disminuiré en la mitad y 82 Zatfaconi considera que es un caso de delit imposible por ‘previa neutraliza- cin del petigro® Zafferoni - Alagia ~Slokas, Manual de derecho penal. Parte genera’, 2007, p, 668). 8 Noes un error de prohibicién invers, como ssesde con elllamado delito puta ‘avo, enque alguien cree eguivocadamente queloque hace es un injustoy no existe un ‘igo que preves esa conduct sino denn error da ipo invereo parque aupons creer que ‘seesid ante un elemento previsio por eltipo que no existe hjetivaments, % Les posiciones contrarias se basen para admit en talea supcestos el delito imposible la tentativa inidénea en una fxndamentacién diferente dela paniblidad. ‘Nos remitimos ala dovirina.citeda cuando so traiélosfundamentas del delta imposi- | Derecho penal, Parte general 289 podré reducirsela al mtnimo legal oeximirse deelle, segtn el gradode peligrosidad revelada por el delincuente’, Los proyectos de reformas posteriores, al contrario de le tentativa, coinciden en mantener una reduccién obligatoria de la pene, con dife- rencia minoritaria averca de la admisién dele exencién®, Esta dires- ‘rizes comtin a los proyectos de base positivista, aunque se distinguen en la magnitud de la atenuscién™, Mas severamente, el Proyecto de 11960 (Soler) estableceuna atenuacién obligatoria semejante ala tenta- ‘iva que puede ser disminuida yuna exencién més imitativa aplicable condicionadamente para la tentativa supersticiosa®®, Encembio, el Proyecto deDiputadosde 1978mantienela formula vi- gente®?, El Anteproyecto de 2006 contiene una reduceiGn menory varia elfundamento de la exenién, a diferencia de todos los otros proyectas, bie, que adimite —con discusiones en relacién al defecto de autor—en estos supuestos cldelito imposible la tentativainidénea. $8 Sesiguecl estudioreslizado por Dela Ris, Cédigo Penal argentino. Partegens- ral, 01997, 796. 51 _LProyecto do 1997 (Col -Gémer) para las penas temporalea revs unaroduc- cidnobligntoria dela pens del delito cmsumado ‘en lamitad” él méxim, conla pos. Biidad de una aduccién facultative asta el mfaime,soginel grado de pligrosidad revelada por ol agente, ls pena perpotuascoedveenabligatriamanta mivtando a ‘unapena tamporal menor quel tantativa (art. 77),na seprevéexenstn de pena Za faroni~Armedo, Digastodecodifcacién penal argentine, 1986. 1V,p, 668) 1 Prayee- to de 194% Pees) en cambio, contempl una atenuacéa ihre dele pena y tambien la sxenein ial ator crocire da pligrsidad” (art, 13)—~Zaffaron-Araedo,Digsio decodifeaién penal argentina, 1996, t. Vp. 508— Lamisma rep adeptacl Prayer: 00 1951 (art, 21)—Tatfaroni-Arnedo, igesiodecoalficacién penal argentine 1986, tVIp.o Lapenaseatensa (er, 18)siguiendo ala tantativa(conforme alaredue atennantes erpesele previa en el ert. 14), "puiendo el mfnimo eer disminsido en ‘untario" La eximiléasocondiionaaloscasoren que‘Iaimposibidadfuretaneri+ dente quo el intento slo sea explicabl por groseraiguoranca oaupersisin, jel hecho no pueda provoceralarma algune" Zaffaron- Arnedo, Digest de codifiasion ‘pena argentino, 3996, VI, p. 898). % et 8% pére290 dong pera RUA. Afpa Tarprret centréndolaenelpeligrodel bienjuriden enluger dela peligrosidedde anstorl00, La formula vigonte contempla una reduccién obligatoria dela pena prevista pare la tentativa “en la mited”, lo qv significa que esa escala Gecrece en la mitad demfnimoy méximo para el delitoimposible”), Una mayor reductién llega hasta el “minimo legal”, que no es el de Inescala del ielito imposible porque no seria entoness disminuci6n, si- noalminimo dela especie de penano perpetuade quese trate (prisién, multaoinkabilitacién), loquerequiere un recorrido punitivoen|as pe- nas prevista: para determinar cudl os!2, ° ; Esta méximna reduecién y aun la exencidn de pena atienden al grado de" peligrosiiad’. La expresién ha sido interpretada sogin susignifica- do subjetivo como probabilidad de reiterar nuevos delites por el origen dela inclusié!, o con criterio objetivista sobre base de las caracteris- ticas del deliis imposible, o bien, con un eriteriomixto que atiendaa ambos como nos parece razonable™5, En realidad en este caso la peli- 100 La rednocidn os menae porque lo es ya le provsts peri la tentative, para el delitoimpoathl a pens podrd reducirse al misinolegel oeximire de ella, sein el peligro corrdo para el bien juridico tutelado” —art, 88— Anteprayecio de a Ley de Reforma yAetucliaciGn Integra del Cédigo Penal dela Nacién, 2006, p 119) 401 Bn tal ventido, Neier (Tratode de derecho penal, 1978, tI, ps. 470y & ‘dem, Manual csderecho penal, Parte general, ed, 2008, p. 248); Dela da (Cédigo Penal argentine, Porte general, 2 ed,, 1997, p. 789), 30 Es doctina pact, ease Dele Ria, Cédigo Penal argentina, Parte gener, ‘ed, 1887, p. 190, 33 Opina est Nites, Manual de derecho penal. Parte genera, Sed, 2008, p. 249, 204 Sostents Soler que eoa ol eriterio peligrsista era un fundamento “guneral- ‘mente eceptadc’ era prudenteatencerelascircunstancias obetiva del hecho", pro- piclanda la exaiciGn pera los cates de imposiildad legal (Derecho penal argentino, 1970,t.1, 9.289). 185 Crous sostione que un eriterio que ationda a ln poligrosidad que surge del ‘hecho eoneretoyeonsidere tema In personalidad no significa que “a pena no res- ponds ala exipebilidad del autzr lo que quiere decires queai esa culpabilidad nose sumala peligro-idadno hay apoyatare legal parale punibilidad® (Derechopenal. Par- tegeneral, Sted, 2004, pe, 458437). Derecho penal. Parte general 291 Sena eter ________sh grosidad nojuega un rol agravante sino inverso, porqueatentia cexime depena, diluyéndose como un factor distorsivo, més atin siselorecha. za. como fundamento dela punibilidad del delitoimposible. Il — Participacién criminal —§70— ANTECEDENTES 2EGISLATIVOS El proceso legislativo argentino'se caracteriza por una linea que va desde la complejidad de los primeros precedentes hasta una paulatina simplificacién que culmina en el Cédigo vigente ©, Las proyectos anteriores al de 1891 se earactorizan por contemplar Jas categoriaa de autores y eémplices, En la autoria, el Proyecto Taje- dor. establecié subdivisiones profusas al diferericiar entre autores Principales y autor indirecto™’, las que fueron dejadas delado por el Proyectode 1881 el Cédigo de 1886, en tanta ambos receptaron la au- torfa en modo semejante a los autores principales!®8, Es comtin.atodos estos precedentes la fijacién de diferentes grados de complicidad, con ‘penas inferiores a la autorfal9, 108 Se seguiné sntsticamente el pormenorizado eatudio de los precedentes efec- toados on Dela Ria, Codigo Penal argentina, Parte general,2¥ ed, 1997, ps, 8004816, 101 Arta, 3 (autores prsipeles) y 82 (outor indirect), éte inclusive podia ‘schuar por culpa (ext, 38) —Zatfaran -Armedo, Digesto de eodificasin penal argenti- ni 19981, ps. 1850 187-—: . 108 | ta, 16 del Proyecto de 1881 y 2 del Cédign de 1886 —Zalfaroni - Amedo, de codificacién penal argentina, 1996,t.II,ps.49 y179—. 100 | e1Brayecto Tejedarcontemplé,en wi ttle difereneiedo ala autaia, tres gre- os da simplices: de primer grado ert. 4), de segundo grado (art. 51) y de tercer gra oer 52) —v6ase Zfaron! ~Amnedo, Digest ds codifcocion pencl argentina, 1896, ‘:1,ps.194 0 198--, Enmodo similar, con alguna diferencia ene] contenido do lo que queda comprentida dentro dela complitidad, mantiene ls tres gradosl Proyecta de358 | Tonge os 1a Rta-Atoa Taxprect 4 — Comunicabilidad de stuaciones atenuantes, eveluyentes oagravantes de lapenalided Dispone el art. 48 del CP: ‘Las relasiones, circunstancias y calida- des personales, cuyo efecto sea disminuir oezeluirlapenalidad, no ten- drén influencia sino respecto al autor o cdmplice a quienes correspon- dan, Tampoco tendrén influencia aquéllas euyo efecto sea agravar Ia ‘Penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el participe”. Esta regia, pese a su aparente simpleza.en el sentido de que esas si- ‘tuaciories agravan cuando son conocidas para todosy cuando atentian excluyen Ia penalidad no tienen esas consecuencias aunque sean co- nocidas, plantoa ena doctrina nacional diversas interpretaciones, se- gtinsela vincule ono con el prineipiode accesoriedad en cuanto quie- nes poseen las relaciones, cireunstancias cicalidades personalesneco- uiunes para extender ono sus consecuencias, En ls opiniones que rechazan que se trate de una regia conectada con el prinefpio de accesoriedad de os participesen relacién el autor, se sostiene que dicha norma comprende a cualquier participe en esas si- tuaciones, es decir, que puede tratarse de tna relacién que oncierna a ‘un eémmplice (por ejemplo, un vinculo de parentesco con la victima que ‘grave la pena) y no ge presente en el autor, En cambio, silaregla es considerada como un limite a la accesoriedad, se trataré de as relacio- nes, circunstancias o calidades personales del autory no podré en con secuencia existir ninguna posibilidad de comunicabilidad hacia el au- 286 ‘na doctrine cdsica, admitieron en geieral la xmplitu do la regle por la ana dada ea el trta, sea porque no ee la vineularaeoa ol principio de eeceoiiedad {sinocon clprineinio dele cnmunidad dehecho so excepcions alobmpliceseeandario ‘aciael autor Solar Dereshopena argentine 1970, $1, ps. 810y 11; NiSex Manual dederechopencl, Porte goer, ed, 2008, p, 271), oporqve aun vinculéedcla asp ‘Rb que el texto no hacia exeepioned (Fontéa Balesira, Derecho pencl, Introduccion y Parte general, 138 od, 1987, pp. 459y 480) Bala dace contempordnes, por ech, ar en general la accosoredad (intara) de Ia participacién y deslingar entances ol fecbito de aplincin del art. 48 da eae principio ena temdtica dela comumicablidad, ‘pera basariaen un diovelor mayor cuando coneazzen cireunstanciaa personales cone, Sidaay en unainmdficabilidad deinjust personal euandoconcarpen stennantes ae. dns Senineti, Peria del delitoy devalor design, 1891, ps. 794.798, cpina favor dele amplitud setalade onl texto, ps.796y 797. 359 torai sérefieren élas delos c6mplices oel nstigador®®, Esta tltimapo- sicién, que es la que compartimos, resulta mds congruente por los ma- yores imites qué dichoprincipioimpone ala penslidaddelos participes en sentido restringido para que no se les extiendan agravaciones de oiro parifcipe que no sea el autor, sinotambién al propio autor ycoau- torpor situaciones que les eorresponden s6lo alos demés participes™", Encuantoaquéseentionde porrélaciones(vinéulaciones con lavic- tim, por ejemplo, parentesco, amistad fatima), circunstancias (esta- do eocional, motivaciones aberrantes como el odio, codicia), o calida- des personales del ator (ministto de culto, funcionario ptblico),lare- gla distingue entre aquellas que atenéan o excluyen la penalidad de Jas quela agravan. ‘Las atenuantes o excluyentes de la penalidad se vinculan con aque- as ditaaciones del autor que disminuyen (porejemplo, la emocin vio- Jenia, lis circunstancias extraordinarias de atenuacién en el homici- dio ylaslesiones, I imputabilided disminuida)o que excluyen sucul- pabilidad (1a inimputabilidad, el error de prohibicién, la coaccién), o bien, que excluyen la pen (las lamadas excuses absolutorias, por ejemplo en los hurtas en perjuicio de ciertos parientes). Un participe, conozea onola existencia de estas situaciones, no se heneficia con'una atentuacién dela pena por menor culpabilidad, inculpabilidad ono pu- nibilidad del autor, pues ha participadoen uninjustoy!a.culpabilidad es personal, como tarnpoco le son extensibles lasrazones politico-ctim- inalps de la exeusa de pena que no concurren en él. Las relaciones, circunstancias o calidades personales del autor que agravan la penalidad, siempre que sean conocidas por los otros partici- 1 2 Ba tal onto, enin dostrina nacional, Danna, Derecho penal Parte general, 20098 Vp 48% Fiero Terfa dels paras erimina, 202,200,» S620 {aredAlapia-Sloar Mamual de derho pena: Parte genera 2007, p62 257 Sgunciteiconenidoepresmmteenfrelegacionecen al sentoelart. 66.1 del P espaol enya quelasrvietanciasagraventeaoeecaentesquet=- ‘tenex cualquier causa denaturaleca personal agravarén ostenusrén laresponsabilidad sslogonqudlosenqleesconerasye§262de1P alemda: ial determina que carci eran epee raven la yng, a sninayen ola uy, tones eta soigparalos parties eutoro partie), en quen one"360 Jones DBLA RUA-Atns Tannirar pes, han originado diferentes interpretaciones en cuanto asi son aque- las que se encuentran contempladas en los tipas especiales o califica- dos, si alearzan también al contenido deuna mayor culpabilidad delau- tar (coma cicrtos motivos aberrantes, como el odio racial, religioso ode género™, «ae refioren a las circunstancias agravantes en el marco de Iaindividue‘izacién dela pena (sea en general dentrodelosarts. 40741 el CP opara las penas complementarias de multa einhabilitacién). En nuesiva opiniGn, Ja regla se refiere a las situaciones personales de] autor quereceptan los tipos agravados o calificados para integrarel ‘njusto, ellas son las que si son conocidas porlos otros participes extien- den Jas may ores eonsecuencias punitivas, por ejemplo, el e6maplice que conocequela victima es pariente del autar en el homicidioagravado por el vineulo, o coopera con quien tiene la calidad que agrava el abuso so- ‘xual (tutor, sninistro de culto)®. Asimismo, son también situaciones agravantes los Llamados “elementos de le actitud interna” del autor, ‘Porquese sidanen parte en eltipoynoséloenlaculpabilidad,reflef dose en una modalidad comisiva que traduce un mayor disvalor del in- justo (por ejemplo, el ensafiemiento en el homicidio agravado) quo se extiende alos otros participes. No comprende, en cambio, a los elementos adicionsles exclusiva- mente pertenecientes 21a mayor eulpabilidad del autorque agravanla ‘Pena (motivos especialmente desvalorados)®”®, porque la culpabilidad 2 Comoi2ha vist, estos motives eon componantesadiionales dea calpsbitiéed ~oqueridesenclerts delites que redundan en una mayor pens, y eon diferentes aloscle- seentos de actitadSatarna quese eitian también en el tigo, ate CapttaloXIV,¢ 63, 3 ‘En esto sentid, en la doctrine clésica en general incluye las eireunstancias ‘pices “constiativaso calificantes’, Soler (Derecho penal argentin, 1970, tI, p. $10); eomprensa las contenidas en los tipos agravadosy especiales, Pantin Balestra Derecho pena. Introducciény Parte general, 1d, 1987, pe, 460, 461)en la doc ‘aacontempord ea por lascontermpladasenlos tips agrarados, Creus (Derechopenal. Parte genera ed, 2004, p40‘; Donna Derecho penal. Parte general,2003,t.V, ps 482y 489); 2e¢ ue integran ocansttuyenle igure’, ierr(Teora de laparticpacién criminal, ed, 2001, p. 560). 27 alfarvni considera que aunque ‘en modo slguno transfarea la culpabilidad el eutarl pace’, tienen influenci, lo que por cierto, no es eomunicar y menos Derecho penal. Parte general 361 esindividual de cada partfcipe. Tampoco comprende las agravantesde responsabilidad personal del part{cipe sin incidencia orelacién alguna con el hecho (reincidencia) ni las generales de los arts. 40 y 41, como ‘tampoco las penas complementarias de mmulta (art, 21 dis) oinbabilita- cién especial (art. 20 bis) quese condicionan a una valoracién personal. — Fecalaspenales de osparticipes Elsistema punitive de la participacién®” se estructura ecbrelaba- s0 de las escalas penales de la Parte Especial, amo criterio’general, ero complementado con otras reglas, : le estalascorrespondisntea al delitodela Parte Especial, ediforme surgedelos arts. 45y 46, seaplica alos autores, conutores, instigadores xy cémplices primarios; para los e6mplices secundarios la escala del de- lito se stonéa en la misma forma que la tentativa?”™, . En casode quio el hecho principal sea una tentativa, lareduecién de ésta se aplica alos autores, eoautores, instigadoresy cmplices prime ‘ros (art, 44),y pare los eémplices secundarios constituye una segunda reduceifn: 2/3 éelminimo y la mitad delméximo, como complicidad so- cundaria; aplicando la de tentativa, resultan 2/3 de 2/9 del minimo (0 4/9) ylamitad dela mitad del méximo (0 1/4), porcentajes en los que el méximo ge aprosimanotablemente al minimo. Cuando es complicidad secundaria en tentativa de delitos castigados con reclusiénperpetua 0 prisién perpetua, la ley no fija reglas, Pero como en primer término se ferze sino sa producir align efecto sobre la penalidad del perisipe”, esto aig. Siengan tn poeta or pennant ou con para dena el eaey enesaescala ol einacimiento dela motivacén aberrante del autor, stoma en cuenta pura le pena ‘enlamedide que emaltuyan razones de mayor reprohabilded de a ‘eepectivas aclones de parlieipecién”(Zeffaront -Alagia- Soka, Maral de ere ‘pinal, Parte genaral, 2007, ps 682 683). 27. fe sigue lo desarrcllado en Dele Rie, Codigo Penal orgentino. Parte general, Dei, 1097, pa. 8787879, 7 132- Seroproducenaqu‘las mismaspolémicas acerea de eémose fala eccalaola pens, vaso CapitaloXY, §6,¢)362, : Jones peta Rta. AtpA Tanorrte SR 0 2 RU -Ata Tamra ‘impone Ja reducci6n por tentativa, resulta que queda una pena divisi- ble, y siendo tal, al aplicarse el art, 46 (que reenvia al art. 44), eorres- ende el parr. 1° del art. 44. Por tanto, la complicidad secundaria en ‘tentativa de delito reprimido con pena de reclusiGn perpetua, resulta ‘napona fija de diez atios 2/8 de15 a 1/2de20); ena prisién perpetua esprisién de'seis afiosy ocho meses (2/3 de 10)a.siete afiosy seis moses (U2 de 16). Para la inhabilitacién perpetua se aplica la redcoién pre- ‘Vista para las penas privativas de libertad perpetuas, ‘Las reglas explicadas pueden ser alteradas por rogias especiales, porrazones polftice-criminales; asf sucedeen ciertos delitos, eomooc. re en.el émbito de los delites en contra de la integridad seual (art, 188), en los que se participa con ciertas relaciones (ascendientos, des: cendientes, cSnyuges y otros parientes), condiciones (abusodé unare- lesion de dependencia, de autoridad, de poder, onfianiza o encargo) 0 calidades (tutor, curador), Ill — Concurso de delitos Laciencia yla legislacién panal se ooupen dela situacién particular que se plantea cuando el comportamiento de wn aujeto encuadra én mltiples tipos penales (es decir, cuanci su conducta es deseripta por ‘Varios tipos), Si de ese anéiisis ge conatata un solo hecho, es concurso ‘deal, Siexisten varios hechos, hay que distinguir i son dependientes Sntrest, os delitocontinuado, y sison independientes, es. jconcursoreal, — 37 Concurso mia 4 — Antecedentes legisiativos En los antecedentes anteriores al Cédigo vigente2"3, el Proyecto de 1891 se destaca como su fuente directa, en el cual se destiné un Titulo 71 Se sigue més acctadamente el éxtudio de ls antacodoates relizedo én De la Rise, Cbdigo Penal argentino, Parte general, "ed. 1997, pe. 948 4950, Derecho penal, Parte general 363 al ‘Conearso dehechos punibles’, enel cual sesitué una reglareferida al concurso ideal que conaistié en que cuando un hecho “cayere baj més {ie una sancién penal” se aplicaré lola quefijela pena mayor?" EL Proyecto de 1917 tom6 esa formulaly asf el eoncuirsoideal se defi- neen elart. 64: “Cando un mismo hecho cayere bajomds de une sain. ign penal, se aplicard solamente la que fijare la pena mayor”. 1Lgs proyectos de eformas posteriorese orientan en trestendencias, Una de elles, on las que ge enrolan el Proyecto Coll - Gémez (199927, el Proyecto de 19587%6, el Proyecto de Diputados 1978)?" ty el Anteproyecto de 2006?"*, se caracteriza por mantener la formula igonte, Oke tend se singlacza por introducir modificaciones en su coneeitualizaciény onla pena, Eneste sentido, el ProyactoPeco(1941) exige fara el concurso ideal una accién u omisién que'no configure un coneurso aparente, previendo la posibilidad de agravacién de la pene 2 Ast, 78, Proyecto de 1891 (Zatfaroni - Armedo, Digeato de codificacn penal ongentina, 1896 1I,p.858) Contomplabe une segunda parta:"Siun hecho eshuviere Aiferentementsreprizaido por una disposilén genéral y por una diaposciGn especial, se plier nsitine” pérzafo que noreprodtenlos siguiente proyestsy qusclars- ‘meniges un caso de cancarso sparente, El texto no conteatala denominatifn “onan. {ode siendo que ela murge dela erposcin de motive, quolofondaba dl siguion- femode'*..a ras de a primera pare del artieulo ee que una es ass dl genta wns ocho qu ba jet, Stuy aided ehethoy nad de rusolsi,logueimporta decir quekay unidd dedelito,deboaplcarsounasola elas leyeso dispoticiones vicladas...”,queeslamssevera ‘porqueesla destinada eampe- +rarel mésimportante delos derechos lesionados" (pu. 3647265). 1% Ast, 72, Proyecto de 1997 (Zalfaroni -Arnado, Digesio de codificacién penal argentina, 1996, .1V,p. 869) 439 v.41, Proyecto de 1955, eunqueprevéla posbildad de aumento dela pena rayotenelterio dl mézimo(Zaifaroni-Amnedo, Digestadecodifiatinpenalargen- tina, 1996, t. VI, p. 248), 47 Art. 16, Proyéeto de 1978 (Zatironi ~Arnedo, Digesto de codifcacién penal ‘argentina, 1096, t.1V,p. 68°). 118, Ast, 44, Proyecto de 2006 Anteprayecto dela Ley de Reforma Actualizacién Integral del Céligo Penal de a Noein, 2007, 121).36 Jonge ns 1a Rta-Atpa Tapert Respecto del mel evitado, la formula contiene requisitos expresos en cuanto a su entidad (‘mayor") y oportunidad para su salvaguarda (“inminente”), ademds que se han elaborade criterios dogmaticus ati- nentes a ciertos Iimites Gnevitabilidad, o necesidad/racionalidad) ala vez que ee contemplan situaciones que excluyen suaplicacién, cueatio- nes que se desarrollardn a continuacién. 1 — Mal mayor Eleonflicto al que se refiere el estado denecesidad implica que exis- te una diferencia entre el mal causado y el mal evitado, porque éste es “mayor*. Esta diferencia remite a una valoracién comparativa que ca- be caracterizar como un elemento normative del tipo de lajustificacién en tanto no puede ser captable sensorialmente. Aunque se trata de una cuestién que se encuentra abferta a discu- siones, pueden sectorizarse dos tendencias: en un conjunto de opinio- nesse trata de una comparacién entre los bienes juridicos que coliden; mientras que en. obro conjunto se ponderan los intereses en juego, lo que abre a comparacin aun espectromés amplio que el delos bienes. Porala doctrine que se centra ena comparacién entre os bienes ju- ridicos, se trata de encontrar un criterio que permita establecer el ma- yor omenor valor de los que coliden en el caso conereto, Ein tal sentido, se argumenta que para el otdenamiento juridico los bienes juridicos tienen diferente jerarquia, de modo que para conocer cudl es el mas va- oso es necesario utilizar algyin pardmetro normativo tal comolamag- uitud de las penas que se contemplan en caso de afectacién o si ellono fuera suficiente se deben emplear otros criterios comparativos siste- méticos que fluyan del sistema juridico”®, %© Bntal sentido, ene doctrina cldsioe puede wbicesse al pensamiento de So- ler, pare quien para Ia comparacion jerézquica entre os bones que colindan“esté en primer luger Ie valoracién que imports la ey penel misma cuando, al clasiicar Jos distintosbienesjorficos, sansiona con diversas escalas penale la viclacié, ranera quela magnitud de eees ssnciones os ya un eriterio positive de valoreién Derecho penal argentino, 1970, t.1,p. 462), sh este procedimiento "no fuere conclu Yyonte, debend zevursroo a la interpretacisn sistemétia”(p, 469), Siguen esta po- Derecho penal. Parte general 37 En cambio, la doctrina dominante se sitta en la ponderacién de inte- reses, que incluye ademés de la eomparacién de los bienes juridicos, 1a magnitud de los males (causado y evitadio)™, alos que se afiaden para algunas opiniones otros criterios objetivos complementariostales como el grado dela proxiinidad del peligro aevitar®, lareparabilidad oirre- parabilidad delmal evitado*, la tipicidad oatipicidad de esemal™?. Es- pecialmente por mayores exigencias de Ja formula legal del estado de ‘necesidad®®, ena doctrina alemane seintroducen limites tales comola sici6n, Fontén Balestra, Derecho penal, Introduccién y Parte general, 18 ed., 1987, 'p- 828; Cortes de Arehia, en Derecho penal. Parte generai, 2005, p, 440. 30 Puede sitaazse en esta lines, dentro de la dostrina nacional, la posicién de ‘Nésex: “La mayor entidad del mal, y aai la determinacién del bien menos valiogo, zo depende exclusivamente dela calidad de los bienes en juego, sino, tambi Ja enlidad del dass evitado al bien defendido ydel causacio al bien esionado’, apre- clacién cbjetiva “sagt ol valor que les asigne el darecho positive de canformidad con ‘es normas de cultura social propias de cada tiempo y lugar y las circunstancies de cada caso” (Manual de derecho penal, Parte general, 6 ed. 2008, p. 167). Bn posi- cidn anterior, habia dado predominancis e le jerarquin delos bienes de diferente es ppecie, recarriendo ela comparacién entre a magnitud del mal eausado y evitado st ‘colindan bianes de la mimma expecie (Tratado de derecho penal, 1976, 1, p. 322). *®0° To incluye Zeffaxuni, para quien este criterio es importante en Is justifica~ cién por estado de necesidad de un tipo culposo: asf, uns Iesifn “incuestionsblem- tents prérima constituye un mal mayor qua el riesgo Iejano de una lesién de igual mayor antidad” (Zafferoni - Alagia - Sloker, Manual de derecho penal. Porte ge neral, 2007, p. 498). 31 todos los anteriores afiade eate criterio Cerezo Mix Derecho penal. Parte general, 2008 p, 596); en 1a doctrina nacionsl comparte esta ides Donna (Derecho ‘penal, Parte general, 2008, t 1, p. 286). 482 aon este sentido, en caso de peligros que provienen de otra persona, en 1a doctrina espaficla Mir Puig perte implicitemente para exigir una esencial dife- ‘rencia dé valor entre mal causado y evitado, de una nresunciGa que por ser tipico cl mal causado es ya mayor que el mal evitedo considerands, entonees, que éste soré esencialmente mayor si tembiéa es tipico (Derecho panel. Parte generel, dbed., 1996, p. 453). 2 ‘De allé que n0 sea equivalente determinar el ineréa prevalecients sobre Ia ‘base del mal mayor evitada (art, 34, ine. 3, CP), que axigir que el interés wea esen38 JoRoE DE LA ROA- Alva Tanprry existencia do las alternativas de procedimientos legales o de consenti- miento del titular del bien afectado®4, o se elaboran pardmetros reduc- tores omds amplios segtin la situaci6n de necesidad resulte ono impu- table ala vie‘ima (estado denecesidad agresivo odefensivo)®5, En nuestva opinién, ante un toxto que sevitiene a una delimitacién del interés prevaleciente sobre la base del mal mayor no hay espacio para introducir estandares reductores por fuera dela camparacién de bienes, males causados y evitados, complementados con las circuns- tancias singularizadoras del caso, La proparcionalidad o racionalidad en la seleccién del maedio (mal causado) para evitar un dafio o peligro mayor (mal ovitado), se analizaré cuando se abarden los limites que slalmente superior (§ $4.1, SHGB),lo que ebre a.un espectro més annplio ds exigen- ‘ias denizo de ia tendencia europea tendiente a la limitacién del estado de nece~ dace xa tendencia yas imitcionesintroeidas tanto ene logilacin lemons, italiran como pertuguese, véase Bacigclupo, Derecho penal. Parle gene- ral, 2 ed., 1995, p, 75). a Las que so vinculen con I exigencie dee adecuacién dentro dela pondera- ‘ion de interescs, ya que para Jeacheck ota ea una segunda linea valorativa eon componentes dierenciados a a ponderacién de bionesy de males, de In que és alia ‘Pueden emerge restricciones teles como Ia exclosiGn de la justificaién “cunnds el ‘tutor ha incun:plido un procedimiento determinado que el ordenamienta juridieo rové pera la euperacién de un peligro’; el intento previo de obtener el consenti- amiento del inte-esado; I exclusiin para quien “esté obligado a tolerar el peligrd” Gacheck- Weigend, Tratado de derecho penal. Parte genera, 5 ed, 2002, . $90), Posiciéasimila: ala de Maurach Derecho penal, Parte general, trad. don Ped, ale. ‘mana, 1994, t 1, ps. 478 y 479), Jakobs opina que “pare le juatiffcacién no basta un ‘balance positiv> de intareses si In solucion del ecafito Qa eliminacién del zieago) esta canalizads por im determinado procedimiento,o inciueo esta excluida (.) La léagola del medio adecuado garuntiza el Botado de Derecho en sentido formal iren- ‘twa la libre optiqizacién do la utiidad mediante la ponderacién de interasee” (De. recho penal: Parte general. Fundamentos yteora dela imputacin, 1997, . 51). SH Asi, dado quo enel estado de necesidad agresivo, se afecta el bien den ter’ cero prescindio:do de ms axtodeterminacién, este componante se compra a favor del bien afectacis (ental sentido Roxin, Derecho penal, Parte general, 1907, tI p. 690), a diferencia del estado do necetidad defensivo, donde la injerencia proviene ea vckima y lo ae computa a favor del bien enservado (p. 707). Derecho penal, Parte general 39 fuyen para el estado denecesidad cn cuando se trate dela actuacién a favor de un interés més valioso*®, ‘Laimputacién del conflicto al necesitado on nuestro texto debe en- tausarse por fuera de la comparacién entre bienes y malés, ya que se ‘vincula con la exigencia de ser extrasio®”yla consiguiente exchisiinde lnjustificaci6n, Lo mismo ocurre con a obligacién.o deber del necesita- do de afrontar el peligro, ya que sin determinar si el mal evitadoera mayot, es dificultosoinclusolla valoracién acerca desi esepeligroseen- contraba dentro deos limites de los que debia afrontar o1io. ‘Lacomparacién entre los bienes jurfdicos, debe considerar a orien- tacién liberal que imprime al orden juridicouna preferencia afavor de Ia incolumidad de eiertos intereses que no pueden ser afectados aun pornecesidad de salvaguardar un mal mayor a un bien de.imilarcon- sideracién®®, porque se encuentran ligados a la dignidad de la perso- nna, ala vida o integridad personal, o a su autonomia, que configuran ‘un blogue de derechos humanos blindado e las injerencias utilitarias, Asf, por ejemplo, el interés por evitar un ataque terrorista que arrasa= réconla vida de muchas personas, no puede legitimar ol uso de la tor- turaen contrade una persona que se niega a proporcionar datos (aun- quenoiintegre la organizacién) que posibilitarén prevenirlo, ya quela dignidad de las personas no puede ser menoscabada como un medio utilitario aun para salvar vides®, 38 ease infra, § 61, d), 2, yTV, 5 Yease infra, § 51, d), 2, 1V. 88 arabién se analivaré en ol § 61,<),2,1V. © fn le doctrina nactonal cisica Nésies acorca de 1s jerarqoia de los biensa afirma|que “el primer y superior crterio de veluacién esté dado ya por el sentido ‘berate nuestro derecho positive el que exige que “In prevalencia ge confiera a aquellgs que atafien « Ia existencia de Ia persona y a eu ineclumidad material” (CPratado de derecho penal, 1976, tI, p. 928). 40 Zn tel sentido, sostione Zaffaroni que una toorfa general de los biemos per- sonalod excluye los bietes “do los cusles os individos nunea pueden ger privadas” ni aca ‘consentimiento, como suceds con la torture, vejémenss, pivae ciGn de)ibertad y de la vida Zaffaront ~ Alagia- Sloker, Manual de derecho penal.49 Jonas DELARGA-Aipa Tamprrz ‘Tampoco pueden incluirse en el estado de necesidad, la supresién de ‘una persona (ain sin chances de sobrevivir) como medio para selvar a ‘samayor mimero, como suceds eanlos conocidos ejemplos dela cleceién de prisioneros de un campo durante el nacionalsocialismo alemén (en- fermos) para salvar a otros con mayores chances de sobrevida y que se actualizan cot motivo deataques terroristas enrelacién alosrehenes, Otro tanto ocurre com la extraccién —se entiende que sin consenti- miento—de un érgeno, aun sin que corra riesgo su vide, parasalvarla ‘vida de otra persona, ya que la autonomfa es el basamentodel sistema ‘beraly democrético queimpide la utilizacién en contra delavoluntad dela integridad personal. -Ademds de la exclusiGn de estos conflictos, en el mareo de la ponde- racién de intereses paral estado denecesidad, la comparacién de bie- xnes supone que es posible abstractamente uns diferencia de valor, que inclina la preferencia a favor delmal evitado por ser mAsvaliosoelbien {juridico que can él se vincula, Parte general, 2007, p. 496). Arma Danna que “no es posible utilizar @ ningéin ser Jumano como medio", pues “le dignidad del hombre aparece como base de susten- ‘aciin de toda el sisteina” (Derecho penal. Parte general, 2008, tH, p. 296). “1 Cuando se teata de la vide, Nitier rechaze que se legitime “un derecho que ‘tenga por contenido la posibilidad de exigitle e un terearo inocente la ranuncla a la vida o a su incolumidad fisica sustencial" (Tratado ce derecho penal, 1976, 3, p. 8325), Sostiene Roxin que “cuando esté en jugo el bien juriico de la vide umans, son inadmisiblés las cuantificaciones? (Derecho penal. Parte genaral, 1987, tI p. 686).De alifque “son inadimisibles todas les posiblee graduaciones anice s-vida va- ‘Hose y menos valiosa” y también “la ponderaciGn segrin el mimero de las vidas ho- ‘manas en conflicto® (ps. 686 y 687), Betas situaciones vuelven a reiterazse com ‘motivo del derribo de avianes que son comandades en un staque terrorista en re- ‘acién a los pasajeros « bordo, irremediablemente perdidos (véanse las situaciones contempordneas analizadas por Hirsch, "El estado de necesidad defensive en le iscusién alemans’, en Derecho penal. Obras completas, 2011, t.V, ps. 118 2 186). 4 Se discute en cambio la extracciém de sangre (vésse la diséusin en Donna, Derecho panal. Parte general, 2008, t. 1, ps. 298 y 208). Por més plausible que sean ls arguments uilitarios, cincidimos en que Ja autonomfa no puede serme- Gintizada (ea, el autor citado y Zaffarons - Alagia - Sloker, Manual de derecho pe- nal, Parte general, 2007, p. 487), A Derecho penal. Parte general 4 Desde esta perspectiva abstracta, esto es sin considerar todavia la magnitud delmal causadoy evitadoy otras cireunstancies singuleres, para el sistema jurfdicono todos los bienes tienen ¢l mismo valor, por- ‘que tna orientacién liberal situaré més elevadamente alos que se vin- colan.conlasutonomis, viday otros intereses personalisimos, en cor- paracién conlosbienes patrimoniales oconles bienesointereses socia- les, diferencias de valor que pueden reflejarse en los marcos penales siempre que también el bien juridico conectado con el mal evitado esté ceontemplado en a legislacién penal, ‘La comparacién entre los males atiende a les diferencias entre la smagnitud de le afectaci6n del peligro o dafio causado en contraste coz a correspondiente al peligro que configura el mel evitado, incluidas Jasintensidades de probabilidad y de proximidad de concrecién. Esta ponderacién puede conducir a relativizar las diferencias de jerarquia abstracta entre los bienes o intereses que coliden, siempre que no se trate delos casos excluidos, si el mal causado ¢ un bien més valioso es significativemente inferior que el peligro evitado a un bien menos va- oso pero mAs dréstico, muy probable y de cereana concrecién (por ejemplo, un empujén que origina una escasa losin a quien seinterpo- 4 jsanque Jo gefialado anol texto os una opinitn extendide, en la doctrine no tise coincident pare Ia jerarguizacn deine bene Zl papel qua cumple st wrevietas para Ie ofensa de los bienes juridicos. Por ejemplo, en le doct Eecional econosn fu etn indicadar dstacado pra estableer el valor dso bie ‘nes Seler (Derecho penal argentino, 1970,t. I, p. 462); Fontdn Balestre Derecho pe- nal, Introduectém Parte genaral, 11 ed., 1987, p. $29); Cortes de Arabia (en Derecho pencl. Parte general, 2005, p. 440), Ba otras opiniones, las penas com un. Sindicador relativo porgue por ejemplo no todas as ofensas a bienes juridicos estén contempladas en Ia Jegislacién penal por la eubsidiariedad (Rosin, Derecho penal. Parie general, 1997, tJ, ps 688 y 684); las penas estén influidas taszhién por erie ‘terioe poltion-criminales (Jakobs, Derecho penal. Parte general, Fundamentos. te- orta da la imputacién, 1997, p. 504); el legislador no siompre fue racional al jar les ‘penas (en tal aenido, ejemplificando con la penn que tavo elzobo de awiomotor sue perioral hamicidio, Argibay, en Cédigo Penal y narmas complerentarias, Andiisis doctrinal y furigprudenciel, 1897, t. 1, pa. 628 y 628), Coineidimos con eats perspes- ‘tiva elativizadore de los marcos penales.: JoRGr DE LARUA-Alpa Tanpresr ——____Jonarpr 1a Rta-Alos Tanorest neinocentemerite al paso del bombero que concurre a combatir un in- cendio en é:rs0 que si porsistiera destruiré una casa)*4, Si se trata de bienbs o intereses situados en el mismo nivel valarativo, esta compa- racidn os decisive, pero debe destacarse que la f6rmula legal exige s6- Joqueseamayorsinrequerir una diferencis elevadamentosuperiorde magnitudes, La compuracién entre los males debo realizarse objetivamente, por que la perspectiva del necesitado conducirfa a una subjetivizacién de Ta causa de justificacién, pero deberén incluirse en la pondoraciéi las Girounstancias individualizadoras del caso, Estas singulatidades pus. den flexibilizar una ponderacién genérica, ya queelconilictoentrema. Jos que te aorecian desde esa perspectiva en la proporcién requerida ora formula legal puede modificarse cuando se incluyen las cireuns- tantias individualizadoras del caso conereto (v. gr, dafiarelpicaporte dela puerta de un museo declarado patrimanio de a humanidad para obtener el avceso al agua para combetir el incendio de un vehfoulo)!®, ‘AA En la doetring, Noes atendia I diferencia entre Jos males stio ouando se {ratabe de bones juridicos de la misma especie (Tratado de derecho penal, 976, 1, p, 822), mionéras que en Jos condlictos de bienos de diferente especle prevalecte tl ecitero a favar del bien maa valioso, pero luogo relativiz6 esta distincGn, canst tana de deceho penal Parte general, 5, 2009, {6 Come a Zrmala lemane que requiera que e. interés ooa exncialmente suc perior (§ 41, £268), so: bmi. en a doctrnia nacional estas singularidades del caso-en la ponde: ‘Gn: “El mise paige puede aer grande para el pobre y pequeto para vee" Nites Tratad: de deresho penal, 1976.1 p. 826); dohen eansidorase las ir gunatancias de cada cata" (Manual de derecho penal. Parte general, 5 ed, 2009, p, 160; Rivaesba y Rivasoba requiere que “la evaluaiéa deba ser individvalieaie, eto, que aprsie todas las cireanstencias que eingulaizanel caso lo cual no ig, ailca que de cl ser objtiva (Las causae de justifiencidn, 1986, p. 224) Zafacons Temiarea gue "as debe confundise la aprecianin de las crcunatancias aubjetivaa con la aprecacisn subjetive’, ejemplificando con que no actuand justiicadammente ‘lgenadero que por ealvar dec animale “seria la vaca de ou vecin, cunrds 22 Derechopenal. Parte general 43 I — Oportiinidad: estado denecesided autorizs a une intervencién tipica que afee- taaumbionjuridico, enla medida on que esa actuacién sea oportuna, exigencia que la formula legal alude mediante la referencia alo “inmi- nenté” del mal mayory que la doctrine ha extendido al mal mayor “ac- tual", Unaintervenciéa anticipada o posterior no seré legitima, La inminencla implica que el mal mayor es wn peligro temporal- mente de proxima concrecién, éon lo cual es necesaria no sGlo wna cer- canfa (no basta que sea remota), sino también une probabilidad obje- tiva deade una perspectiva ex ante*”, ya que como atin noha comenza- doa desenvolverse noes posible requerir una seguridad*5, También se incluye en l concepto de inminencia el peligro que ha cesado, pero siempre que subsista el riesgo de repetirse, pues esta situacién préxi- ‘maconfiguraelpresupuesto delanecesidad lamadopeligro continuo opermanente)®, Injerencias més anticipadasalainminencia sobrela base de mayores riesgos para la actuaci6n en ese momento, son diseu- tibleg ante la férmula legal, en tanto ella requiere expresamente ese sl dre bion que date tiene on su patrmonic”(Zaffaron -Alagia -Sloes, Manual de dericho pana. Pare general, 2007, p. 499) 47 Bn tal sentido, Jeschock sostione asta perepectivaobjetivaey ante para la as tualided de peligro Jeacheck - Weigend, Tratado de derecho penal. Parte general, Sed, 2002, p. 387). 4 Ladoctrina nacional ha elaborado el concopto de inminensia en forma veme- ante «Ia legtima defense, aludiondo « que-no habré necesidad “sel mal era re- soto, eventual omeramonte posible yno inmadisto y segure’ Soler (Derecho penal cxgent{na, 1870, I, . 466), “de resinaién inmetita’, Néter Tratedo de dere ‘ho pepal, 1976, tI, p. 898); xm peligro real sendo vélides pare la inminensia “ae ‘imap rogles do la logitima defensa’, Zaffazoni (Zaffarozi-Alagin- Slokar, Ma- ‘ual dé derecho penal Parte general, 2007, p. 497); roquiers una "grave probabli- 4nd” y lee se preves su ocuzrencia “en un lapao muficientomente brove como pera que el Sxjetotengn que actuar inmediatamente con la finalidad salvadora”, Creus 1 penal. Parte general, 6 of, 2004, p. 316), © \bcopta Zedfaroni laa slivaciones de rieago de continsidad on la inminencia (Zaffarbni ~ Alegin - Slokar, Ménual de derecho penal. Parte general, 2001, p. 497)70 Jonos DsLARUA-AtpA Tanprrit Como se adelanté, no ofrece dificultad captara oportunidad en re- Jacién a la agresién actual, esto es, aquella que de ha iniciado yno ka cancluido, porello ed admisible la defense legitima para ‘repelerla”, es decir, cuando el defensor se encuentra con chances de detenerla. Encuanto al limite maximo de la defensa legitima, el principio gé- neral es que la defensa pierde actualidad en cuanto ha cesadola agre- sign, pero es posible aceptarla condicionadamenie en la medida en que subsiste una chance préxima y posible de revertir la afectacin del bien defendida:®0, . Reaociones distanciadas en el tiempoysin vinculacién objetiva para Jareversién o restablecimiento de la situacién se encuentran fuera del émmbito de la justificacién, ya que configuran modalidades de ‘justicia pormano propia”, Siseadmitela defenisa para repeler una agresiGn in- Justa, ello supone que si ya se he producido la afectacién, tienen que concurrir inmediatas p des de aminorerio o revert la afecta- cifn materialmente por vias de hecho. ¥ desde luego que esa posibili- dad dependerd de las caracteristicas del bien jurfdico. Noescasuel que lejemploidel ladrén que huye con lo sustrafdo se reitere en la doctri- na, puesto quese trata de una afectacién aun bien que materialmente 230 Eetosconticionamsientos son admits on le doetina. Asi, en Ja doctrina na- clonal cldsic, Soler arma que el principio general's qua no hay legit defonaa “contra un etaque pasado o contra ia violacién consumada del bien judi", dstine {Giendo esa situacién de supuestoe como la recuperacién inmediata dela posesién. {otros en los que le violas de um bien ‘eb inmediatamente suprimible’, {tienen por propsito y efecto “volver la soeas ast eatado” sin alae una nueva lesign Derecho penat argentino, 1970, t J, p. 449). En le dovtrina contempartinea ‘Zalfavont admite esta solutién con el argumento de que como In agresién no és na- sesariamente tpica y eunque lo sea n0 ge apican las catagories do “tentativa” ni “constmacién (Zeffaroni - Alagia- Slokar, Manual de derecho penal. Pare general, 2007. 486), Opiniones similares e a sclucién del texto ena doctina espefica, Ce- exo Miz (Derecho pensl, Parte general, 2008, p. 648); Mir Pcig Dereaho penal. Par- #2 general, 4 ed, 1996, p. 431) enla doctrina alemana, Maurach (Maurach- Géssel ~ Zinf, Derecho penal, Parte general, trad. de a 7 ef slemana, 1994, tJ, p. 448); esther (Jescheck - Weigend, Trosado de derecho penal, arte general, ed, 2002, P. 869; Roxin (Derecho penal: arte general, 1997, ¢.1, pa 621 y 622) Jakubs (De. recho penal. Parte general. Fundamanio yterta de a imputacién, 1997, p. 468). Derecho penal Parte general 71 nose Ha consclidado y de alli que espacie la factibilidad dela defense, pues pbrdura su necesidad, ya quis todavia es posiblerecuperar las co- as, 0} cambio, size tratase dela afectacién de trosbienes aun deran- go superior —v. gr, lesin producida—, la reaccin defensiva ante el agresor que huye, carece de capacidad para disminuiro anularlé afec- tacién|del bien juridico. I¥—Limites Lallegitimidad dela defensa se encuentra condicionada ala “necesi- dad racional del medio empleado” para impedir o repeler la agresién ilegitima. Con ello, se establece una formula conceptual que coloca i- mites, ya que la alusién al “medio” se conecta con la conducta defensi- ‘yaynoséloconelinstrumento del que sevaleel defensor, quedebenre- sentarse como adecuada o proporcionada rezonablemente en compa- racién con la agresién inminentoo actual, Setrata de una ponderacién que daberd considerar, por un Jado, la proporcionalidad en el binomio agresidn-defensa y, por otro, él binomio bien defendido-bien afectado delagresor. En cuantoal binomio agresién-defensa, la ponderacién dela propor- cionalidad se deberd efectuar en cada caso concreto, en consideracicn, alas cirounstancias objetivas que atiendan e la magnitud de la agre- sin, allos medios de los que disponfa el defensor para evitarla odete- nerla al momento en que se emprendié la defensa (ex ante), pero tam- biénalicontexto situacional individualizador que compute tantolasin- gularidad del agresor como la del defensor!*, 181 Dp ollf quo Ia doctrine nacional cdsios so reflera 2 wna “necesidad relati- ve! ous eritario flexible que compute tanto crcunstancias objetives (riagnitud de 1a agtedién, medioe disponibles para Ia defensa) como las subjotivas relatives el ‘agresory ol agredido (Solar, Derecho penal argentino, 1970, . Lp. 452; Nir, Tro- tado de derecho penal, 1976, 1, ps. 572. 874; Fontén Balestra, Derecho pena. In- troduccin y Parte general, 11° ed, 1987, p. 812), No es diferente el conjunto de circunstancias cbjetivas y subjetivas en el cdso concreto para Ja proporcionalidad raronabie del medio al que acude la doctrina contemporénea (Cortes de Arebia, en Derecho\penal. Parte general, 2005, p. 430; Creus, Derecho penal. Parte general, 5 d., 2004, p. 820; Donna, Derecho penal. Parte goneral, 2008, t I, p. 201; Frias Cs-i 2 Jonor peta Rta-Aipa Tanprrmt Hay conseaso en que proporcionalidad no significe paridad entre la agresidny la defensa (ante una agresiGn a golpes, s6loelmismomedio),, ya quenodevae por el empleo de instrumentos desigualesy més gravo- 08 (arma frente a los golpes) para la accién defensiva si éste era el dis- ponibley adzcuado en consideracién a las caracteristicas individuali- zadoras del caso concrete (por ejemplo, agresor corpulento ante un an- iano). Fm eeso de existir mas de una alternativa defensive, existe con- senso en que para la proporcionalidad debo consideraree si el defensor. tenfa a su alcance un medio menos lesivo ena medida on que éste fue- se adecuado, perono es exigible la hnida como principio general Ciertas singularidades del agresor pueden implicar limites que de- berdn ser comssiderados, como ocurre con las que provienen de personas inculpables, En nuestra formula, desde que es conceptual “necesidad racional”),tontola entidaddela agresién, comolas cireunstancias que singularizan al agresor (nifio, enfermo mental, ebrio) deben computar- se en la pondsracién dela racionalidad de la defensa, de modo que ellas ‘ngresen para velorarla proporcionslidad del medio defensivo emples- do dentro de otras alternativas menos costosas. Si la entidad de la agresién es infima, es posible admitir queen estos casos, la defensa se- résubsidiaria del auzilio estatal odelaimposibilidad de implementar ‘una alternativa elusiva (por ejemplo, huir ante el ebrio que se acerca para golpea:)}#2, ballero - Godino, D. + Codino, R, Teorta del delito, 1993, po, 288 y 280; Rivacaba y ‘Rivacoba, Las causas de justifiencion, 1996, p. 148), 382 Si esi fuese, la logitima defensn seria slempre subsidiaria, In lnmitimmos a las situscione: de agresiones fnfimas de personas ineulpables o ex. easoe de vinoa- Jes qe imponzan reofprocos deberes de garantsa, 384 Sm a coetring alemana se acepte este limite para colocar camo subsldiaria ala logftima dofimaa, bajo cierica limites (no renama al bien, staques leves) siex- "pre qus sea po-que ge considere que los inculpables no eaestionan la valides del da- cho y, por tonto, decae uno ds los fundamenize de la logttima defense (en tal sentido, Jeschock - Weigend, Tratado de derecho penal. Perte general, &e@., 2002, ps. 8707 371; Raxin, Derecho penal, Parte general, 1997, %J, 25. 637 9 688), 0 por: ‘que confluyen limites stico-soviales on estos casos (Maurath, Derecho penal. Parte Derecho penal, Parte general 73 Bn easo de existencia devinculos familiares oafectivosentre agresor -yogredido que impliquen deberes rectprocos de garantia, la racionali- dad del medio defensivo encauza aceptablementela ponderacién de su proporcionalidad, pudiendo acordaree la misma solucién que pera las agresiones de personas inculpables sélo cuando se trate de agresiones {nfimas (subsidiariedad), pero en modo alguno estoimplicard negarla defensa cuando estas alternativas no séan viables™, {Sobre la base de qué deber puede fundamentarse que un'eényuge 0 conviviente en ‘una.unién de hecho soporte datios leves del otro; que lohaga elhijores- pecto de sus padres oellos en relaciéna sus hijos? Estos vinculos supo- nen deberes de proteccién por los cuales se excluye precisamente po- ner en riesgo y, més atin, dafiar a quien se tiene que resguarder™®, Carece de base normativa, en estos casos, Is exclusién de la defensa proporeionada ante una agresién legitima actual einminente, cuan- dono existen posibilidades de recurtir al auxilio dada la proximidad del atague, Hs que es algo muy diferente que la vineulacién familiar general, Ted, 1994, tJ, p. 458) Aceree dal provoeador culposo como liaite véase infra, § 62, d), 2, V. 38 Roxin considera que en Tas relaclones de gerantfa “tiene menor izaportane ial principio del prevalecimiento del derecho’, siempre que "se pueds considerar adn subsistente wna relaci6n de eolidaridad entre los implicadce”, de alli que sila ‘posicién de garante no ha sido amulade, como geurre al corre el riesgo da suftir le- siones graves o le existencia de malos teatos continues, “Ia conjunciém del derecho do defensa y del deber de proteccién ha de repercutir en una limitaciéa inmanen- ‘te a Ja legitima defensa en caso de medidas defensivas peligrosas pare la vi- 4a(...)ann earriendo el risego de sufi €l mismo dafios levee" (Derecho penal. Parte general, 1991, 1, ps. 651 y 652). 115 Acerea de la mujer, os amplis le'proteccién legal relativa al derecho a una vida llbre de violencia (véase Convencién CEDAW y Convencién Internacional de ‘Belem do Prd, ley 24.485, 6°, Hn relacién cor loa padros sa prohtbe cl eastign cor- poral, loa melos teaton y “cualyuier hecho" quo lasione o menoseabe Fisica o psiquica mente (art, 647, CCN). Las medias eautelares de proteccién para las victimas de ‘violencia familiar ea materia reglade en loyes nacionales y locales, tendientes a otorgar caaces procedimentslmente sencillos ¢ modo de metides autosatisfactivas (endl orden nacional han sido rogladas en In ley 24.485, art. 26).4% Jonas Dr Ls RUA» Aina Tazprrn snr or tt Rt Ata Tarr entre agresor y agredido ingrese como un dato més dentro dela cons- telacién de cireunstancias para ponderar la razonabilidad dela defen- saa favor dela selectividad del mediomenos esivo'SS, queexeluirla de plano en caso de ataques leves, Enrelacién al binomio bien defendido-bien afectado del agresor, de modo stenuado, le ponderacién de bienesingresa como tro parémetro para la ponderacién de la proporcionalidad o racionelidad del medio, aunque este rol no tiene la misma signifieacién que en el estadodene- cesidad marcado por la exigencia dela ponderacién entre bienesy ma- les dosiguales, En le legitima defensa, la ponderaciéndebienes secon. sidera cuando se trata de bienes de escaso 0 infimo valor (frutas 0 flo- es del jardfn, un trozo de pan) ante reacciones que para impedir ore- peler suafectacién, implican daiios a hienes personales del agresor (o- siones, mauerte)"*7. En estos casos limite la defensa no es adecuada Porque aparece como desproporcionada, ya que la diferencia entre los males obienes estan notable quées por demas evidente ‘que talesreac- ciones no pueden calificarse como logitimas. 36 Ala tajante afirmecién de que “be axeluye el derecho de defenen necesaria 2 os casos do ontrechas zelaciones personelea” Bacigelupo la atenta eon ia expli- ‘aciin acarea de que ello “s6lo significa que on estos casos debe recurrirae, ante to. do elmedio ms steve, eunque sea inseguro® Derecho penal, Pore general, ed, 1990, p. 870. tr, ERs docixna elisica, Nites ingress limitadaments le ponderacién entre los biones juntos como limite dela racionalidnd del medio defensivo, “La notoria Gesproporcién de los bienes en juego vuelve iracional la defense del le menor va Jor” Canal de derecho penal. Parte general, 5 ed, 2009, p. 169). El principio e+ receptado poria dostring nacional contemporines (Creus, Derecho penal. Parte ge. eral & ed, 2004, p. 321; De la Ris, Cédigo Penal argentina Parte general, 2 e., 1887, 601; Sancinetti, Teoria del delito y disvalor de cecin, 1991, p. 886); 00n ar, sgumentos relatives a que el agresor no pierdo su candicign de persona que no to ‘uede defender el orden jurfdico en contra de gus valores esonciales con lo cual la ‘muerte del agresor ee excepcionsl Donna (Derecho penal. Parte general, 2008, Ti, p. 231) Zaffaront elude como eriterio litativa a la "disparad egcendaloca”™ entre los alee y niega la legftima defenen de la propiedad a coata de le vide del saresor (Zaffercni -Alagia -Slokar, Manual de derecho penal. Parte genera, 2007, 15.477, 480 7 481), Derecho penal, Parte generat a a_i Sila legitima defense es posible cuando existe la alternativa de re- currir ton iguales o similares chances al auxilioestatal, obien si aqué- la se cancela cuando éste se ha iniciado, es una cuestién que mds que atendor a la racionalidad del medio se conecta con la necesidad de la dofensa, En tanto la ayuda estatel configure une alternativa eficiente por su inmediatez deigual modo que a defense privada ante una agre- siéninininonte, la segunda ha dejadode sernecesaria'y otrotantoocu- rrird sila agrosién ya se ha desencadenado ya proteccién del agredi- do ha sido emprendida por Ia actuacién oficial. ‘V — Bealusiones La defonsa es legftima siempre que concurra ‘falta de provocacién suficiente por partedel que se defiende”, exigencia. quo guarda clerta.co- rrespondencia conla de haber sido extrafiopare el estado denecesidad. Quien provoca suficientemente la agrésiGn ileg{tima, le es impute, blelasituacin de conflicto, demodo que ast como quien loagrede obra antijunidicémente, también sureacciGn esilegitima, La felta de provo- cacién suficiente es una condiciOn parala procedencia dena causa de justificacién, no una legitimacién de a reaccién del provocado. Acerca de quése entiende por ‘provocacién”, se trata de un compar tamiento del defensor que precede a la agresiénilegitima y quelainci- ‘a, impalsa o motiva, pero que no debe aleanzar el nivel de una agre- sién porque ai as{ fuese, se estard ante mutuos |agresores que cometen ree(procamente actos tipicos y antijuridicos (v, gr, una ritfe o pelea aceptada) 8, La“duficiencia" dela provocaciénremitea una ponderacién.en clos soconereto quiecomputela entidad de aquélla como explicacién delmo- tivo obigen de la agresién ilegitima, de modo que no dependeré dela 2 setts nto experi mapstninente ma dcna i cional: #¢ por todos en la doctrina clasica Soler (Derecho penal argentino, 1970, tip. si “provocacién suficiente” quiere decir “agrosién ilegitima”, “no era ne- cna yr du vc oes ea) a ae ictal Cx ud he eau sok ieee Bae Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 488).| | ronan ist sue | 84. Jonor Dz LARGa- Atos Tari coincidencia puramente casual, como sucede con quien derriba a al- guien (para roberle)ignorando que era el secuestrador que acompatia- baal rehén a buscar el rescate para liberarlo, —$58— Cumpinmenro Dz UN DEBER — Antecedentes legistativos Hlart. 24, inc, 4*del CP establece que no es punible el que obrare en. “cumpliniiento de un deber, segin la formula eoufiada a partir del Proyecto de 1881155, que fue adoptada en el Proyecta de 1917 sancio- nado por el Congréso y que se encuentra vigente, ‘Todos loe proyectos de-refurmas posteriores han mantenido esta causal, minoriteriamente on términos idénticos (Proyecto de 1960, art, 14), mayoritariamente introducienido la exigencia expresa de la fuente legal del deber y, aisladamente, requiriendo la legitimidad del. cumplimiento!®, 1b — Fundamentos Ei cumplimiento de un deber eso contrario al ejercicio de un dere- cho, porque mientras que en éstelarealizacidn del tipoes um medio fa- cultativo para desarrollario, aqui se trata de su realizacién obligdda por otra disposicién legal®, Por ello es que en virtud del principio de 353 Véaae su texto en ol § 54, 0). 1 Hl Proyecto de 1997 (Peco) alude al “cumplimiento del deber impuesto por ‘usa disposicién legal” (art. 16, ine. 29, el Proyecto de 1941, se reflere al deber“imp- ‘esto por una norma juries" (art. 27, in. 8°), el Proyecto de 1951, al“Iegiimma cum- plimfento de wn deber juridico” (art. 26)—Zalfaroni - Amnedo, Digesta de eodificaeién: penal argentina, 1996, t. IV, p. 64; Vp, 6145. VI, p, 246, rospectivamente—. En, ‘igual sentido el Anteproyecto de 2008 —art. $4, ine. b— (Anteprayesto de la Ley de Reforma y Actualizaciin Integral del Cédigo Penal de lx Nacién, 2001, p. 117). 355 Acorea de Tn doctrina que limita las causas de justificaciém a permisos” en lsentido de derechos, véase nuestra posicién negativa (conforme a le dectrina do- minante)en elt. 1, Capttulo XU, § 47, een Derechopencl, Parte general 85 no contradiccién de] orden juridico, seria una incoherencia que se con- sidere antijurfico cumplir con una obligacién legal aunque éste con- gure un tipo™®, conflicto que se salda a favor dela prevalencia del de- bor que impone esa realizacin por encima del deber de la norma con- ‘raria que emerge implicitamente del tipo. Une regla similar esteble- ce con carécter general la logislacién eivill®, Enun Hstado de Derecho no éeimponen deberes arbitrariamente a Jos ciudadanos, ya que ostas cargas obedecen a una consideracién po- sitiva de ciertos hechos por el derecho por lo cual en algunas opiniones el fundamento de la justificacién descansa en qus el deber representa ‘un interés preponderante*®, aunque’ este principio por su laxitud puede entenderse como una complementacién valorativa del principio deno contradiccién, © —Concepio ~ Addiferencia del ejercicio de derechos que conforma un elenco abier- to que puede ser complementado—bajo condicién de su admiaién le- gal—conlos usosy costumbresy enlos que prima la interpretacisnex- ‘tensive acerca de au aleance, el cumplimiento de un deber se encuen- tra condicionado fuertemente por el principio de legalidad. Por ello, la fuente del deber serd siempre una ley en sentido araplio, no pudiendo ampliarse a otras fuentes queno sean de derecho positivo 448 Acuden al principio de no contradicign para expliar el fundamento del spumplimianto de un deber en dotrins nacional, Fontén Belestra (Derecho penal. Introduccin y Pare general, LF ed, 1987, p, 292; Frias Caballero viss Cabells 10 Codino, D,- Codino, R, Teor del delto; 1989, p. 288); Laje Anaya y Gavier Woes al Céigo Penal argentina, Parte gonaral, 1994.1, p. 205); Cortes de Ara- hia (on Derecho penal. Parte genera, 2006, p, 445); implistamente, eludiendo a ora opinién doctrineia acerca dela unidad del orden jurdico, Donna (Derecho pe- ‘nal. Porte general, 2008, tp 245). 387 Art, 10 del COON: ".. Bt cumplimiento de una obi constizuir como iets ningun oct”. 248 Representa ests posicién, on la dotvina nacional, Néhex (ratado de dere cho penal, 1976, tJ, p. 400), pero acade también a que trata do un daberjurii- co “especial”, cin legal no puede86 Tonos De ts Ris -Atpa Tanorrtt (coino los debsres morales, éticos, religiosos, ni tampoco la costum- bre)!68, Nosuministra esta base legal un contrato, porque una conven- cién entre pa:ticulares no podria inclnir la obligacién por una de las partes ala otra derealizaicién de'un tipo, imposicién que debe tenersu fuenté en una ley en sentido amplio™, £1 contenidodel deber debe ser aharcativo de la conducta descripta en el tipo, ya que si no existe esa coincidencia es claro que el deber no tiene ese alcanco!”!, EHlcumplimiento de un deber es una causa dejustificacién siempre, «que, encontréndose fundando en una ley dictada porla instancialegis- Jativa competente, ésta imponga la realizacién de und obligacién que coincida cot ws tipo. d+ Tipo objetivo 1 — Deberes comprendidos Mientras que ol deber impuosto tenga wia fuente legal, es indife- rentela distinia jerarqufa de esa regla en relacién al Cédigo Penal, pe- to siempre qu: sea el dmbito legislativo competente de conformidad'a In organizacién federal que distribuye a quien le corresponde legisler sobre la materia enla que se impone el deber!”2, 455 La exigencia de que se trate de un dober juridico o con base legal que we ex- plicita en os prevsdentes es doctrina pactfien accrea de la fuente del deber en la re. gulacién vigente: véase, a titulo ustrativo en la doctrina eldsice, Soler (Derecho Penal argentino, 1970, tJ, p, 418); Nitiea (Tratado de derecho penal, 1976, 1, p. 400); en la doctrine eontemporénea, De la Réa (Cédigo Penal argentino, Parte ge. neral, 2 ed, 1997, p. 644); Frias Caballero (Frias Caballero - Codino, D.- Codino, R,, Teorta del delito, 1998, p, 268). © AP Entel sentide, Nétex (Manual de derecho penal, Parte general, 6 ed, p, TD, incluso ello cesuita exprosamente contamplado en la norma civil que sostie. ‘ne que 1os actos juridicoa no pueden tener objeto iicto (ert. 279, CCCN). XT Creus sedisla con acierto que ‘ea necesario que el debor se encuenire taxie ‘tivamente consayrado por la norma imperativa® (Derecho penal. Parte general, * ed, 2004, p. 10) 37 ‘Porque mie que atender a la jerarqufa de las nermas ae tiene que conaile- ‘ar esa competencia, en tal sentido, las alusiones de Nifiez a que la fuerza revoca: | | | | Derecho penal. Patte gerierat 87 Puede tratatse de una disposicién contenida en una regla de supe- rior!74, de igual tango de carécter nacional o provincial!”®, omuni- cipal", | 2 — Diferencias con deberes insluidos | otras casas dejustificaclin, Corresponde diferenciarel cumplimiento del deber con otras causas de justificacién que también contienen o pueden contener situaciones queingluyan la observancia de algiin deber, afin de delimitar el émbi- tode cada una de ellas, Hemos diferenciado el estado de necesidad por colisién de deberes del-cumplimiento del deber. En el estado denecesidad se trata de una confluéncia de deberes cuando no es posible cumplir eon todos simul- ‘aria respecto dela Jey que incrimina el acto no depende “dela slinple superiatidad” de uma ley sobre otra (Tratado de derecho penal, 1976, t. I, p. 401). ¥7 Por ejemplo, el art 21 dela ON esteblece que todo ciudadano argentina "es ‘6 obligado a armarse en defenea dela patria y de esta Constituein’, pero confor- me ala logislacién que ae dict deber que puedo icluir en caso del srvicio milter ‘oluntavio& tener oportar armasde guerra, sitdasiones que entanoes aunque os- ‘tvieran tpificadas seréa Mcitas, 1 Aaf on a logslacién relative a la profilaxis dé enfermedades venéreas, se cbliga aloe profesionelee de la salud « tranamitir ales autoridades santtarias la faente del contagio (act, 10, ley 12.881), aunque para ello divulguen eonsieimientos ‘tdquiridos por el eesreto médico, 275 Gonzo sucede con a lgilaci proces] que obliga alos profesignsles del ex- te de carar a denunciar por hechos que configaren deltas que conozean en cl ejer- cieio de fu profesitn, salvo que estén alcanzadas por el secreto profesionsl, Esta obligacidh ge encuentra extendida en la legislaciém de violencia familiar cuando se ‘rata de pictimas vulnerables (nid, entjanos, iseapacitados) a “quienes ce desem- ‘Pefen en organismos asistenciales, educative, de salud y de justicia y en general, ‘quienes desc l émbito piblicoprivado toman conocimento de situaeiones de vio. lencia filer o tengan soepechas serine de que puedan éxistir® (art 14, loy 9183), 38 For ejemplo, la legislacién sanitaria qu fnpone el deber de sacrifcar ani- ‘sles que portan enfermedades como la rabie, que par tal rar6n justificaré estas ‘aciones que pueden estar tipifcadas como dati (art. 183, CP).88, Tonos DELARUA- Atos Tarprrat téneamente para evitar que se concrete el mal mayor que se debe im- pedir, mientras que en el cumplimiento deun deber coneurrendeberes contrapuestos y la colisiGn seresuelve a favor de principios diferentes ala ponderacién de bienes o intereses, como sucede con la preferencia, dela regla especial por encima dela general!”, Elcumplimiento de un deber se diferencia del ejercicio legitimo de suncorgoenque en aquél se trata deun deberimpuesto aun particular, encambio, en el dltimo el origen del deber dimana de un cargo piblico odefinciones piblicas desconcentradas hacia un organismo privado aquelas ejerce por delegacién, como sucede con los onganismos de disci- plina de as profesiones liberales (abogados, médicos, eteétera)*”8, ‘También se diferencia de la obediencia debida, pues en ella se prédi- sede a intermediacién de una orden (legitima) que imparto un supe- or erérquicoa uninferior en unmarcode una vineulacién de derecho spiblico yen el cumplimiento de un deber éste surge directamente de ‘una regla cuyo destinatario os un particular®”?, 1 “Véise lo denarzollado en el estado de necenidad acerca del concepto (§ 51, ©, Ba a doctrina nacional, eunque sttuando esta problemiética en el abito de Ja ‘pledad conglobante, Zaffaroni considera que se trata de contradicsiones aperen+ ‘ea “que debe resolverse mediante le interpretacién aderuada de ambas nermaa ‘para esablocereuél prevaleée" porque locontrario saria irracional (Zafaroni- Ala ia Slokas, Manual de derecho penal, Parte general, 2007, p. 978). Para Cortes de Arabia las situaciones que hemos visto en el estado de necesidnd por colisién de de- ‘bres se tratan en el eumplimiento de un deber (on Derecho penal. Parte general, 2006, p. 446) o, en opinién diferent de Frias Caballero, se traslada la problemé ‘ice del cumplimiento del debur al estado de necasidad (Frias Caballero - Cadino, 2D. - Coding, R., Teoria dl delito, 1993, ps. 270 y 271. 2 ‘Bn tal sentido, op le posicién dominants en Ja doctrina: Nites, Tratado ‘2 derecho penal, 1976, 1, pe, 400 7 401; Fontin Balestra, Derecho penal. Intro- uciony Parte general, 1* ed. 1987, p. 298; De la Ra, Cédigo Panal argentine Parte general, 2 ed, 1997, p. 6b; Laje Anaya - Gavier, Notas el Cédigo Penal ar- gentina Parte general, 1994, t. I, p, 206; Donna, Derecho penal. Parte general, 206 LL ps. 87 y 858; Cortes de Arabia, en Dereso penal Part general, 2005, Pa By 446 1 Con acierto Rivaccba y Rivaccba sefiala que en el cumplimiento de un de-* Der ta da una especie de inmediacién entre la norma que lo eatablece y la obliga- a i Derecho penal. Parte general 89 = Tiposubjetive Bs innecesario reiterar que no admitimos que les causes de justifi- cacién requieren de un elemento eubjetivo consistente en motives, in- tenciones ofines “buenos” o congruentes con la justificacién, pues aun quiones tienen esta posicién no precisan en qué consistirfa en el cum- plimiento de un deber esta exigencia que no surge del tonor literal de Jacausal 0, Rs snficiente para lo subjetivodel cumplimientode un de- ‘ber con el conocimiento (actual o patencial) de los presupuestos objeti- vos del deber de que se trate, v. gr, que sea cognoscible que lo no reve- lado ena declaracién como testigo por el abogado era una informacion, down cliente o que lo denunciado era una enfermedad de tranamisién sexual por el médico que debeinforniarlo” noes Exexcici0 LEGETIMO DE UN DERECHO a — Antecedentes legislatives El proceso legislative argentino” se caracteriza por su continui- dada partirdel Proyecto de 1881, enel que se estructuralafirmulale- gal'®2, que se mantendré sin cambios hasta el Cédigo vigente. tién conereta que psa sobre quien ha de ejcutarl", mientras queen la obedien- cia debida se precisa la intervencién del superior in Ie cual ‘In norma que establo- ca el. deber de obediencia permansceria vaciay resaltaria inoperents" Les causa de justificactdn, 1995, p. 87. 389 Ass, pr ejemplo, Creus gonéricamente opine que“ justificcion requisre aque el eujeta haya tendo en cusnta que eetuaba de aeuerdo eon ol derecho”, pero admit que ello mds complejo on ciertas causes de justifcacén como el ejericio de un derecho y el eumplimiento do un deber (Derecho penal. Pore generci, 52d, 2004, p. 328). 181 Bu dotalle vaso De la Ria (Cédigo Penal argentino. Parte general, 2 2, 1987, ps, 542 y 548; sobre los proyectos de reformas,p. 556). 182 Bajo olepfarafe de que estén exentos de responsebilidad criminal, el art. 98 fncafa en el inc. 7%, junto al cumplimionto de un deber, autoridado cargy, el gus1) once DELARA- Alba Taxorrn Los proyectos posteriores mantienen osta causa de justificacién!58, algunos la mencionan expresamente junto al derécho a la “profe- sién’®, a la ‘activided autorizada”1®> 0 se reemplazalareferencia a Ja legitimidad del ojercicio por la exigencia acerca de quo sea ejercido “dentro de sus respectivos Iimites”™55, b= Fundamentos Elejercicio legitimo de un derechos una causa de justificacién por- que ante el conflisto que se suscita entre la norma que procura queno 52 realice el tivo, prevalece por el principio de no contradiceién otra proposicién ju-idica que proviene de otra fuente de igual o superior Tango normativo que lo permite porque se trata de un derecho indivi- dual ena med:da en que sea ojercidorazoriablemente dentro de eus mites"®", Esta preferencia a favor del derechoindividual, que también obra ‘en el legitisao eorcisio de au derecho" (Zaffaroni -Amnedo, Digesto de cadif ccacién penal argentina, 1996, tI, p. 72) %85 Sin cambios, por ejemplo, en el Anteproyecto de 2008—ert. $4, e— (Ante ‘Projecto dala Ley de Reforma y Actualizacién Integral del Cédigo Pendl da la No. ‘idm, 2007, p. 117). 1 Arts. 15, ine, 2 dal Proyocto de 1087 y 14 del Proyecto de 1960. 385 Art, Bins, del Proyecto de 1974, XS Arts. 15, nc. 2 del Proyecto de 19317 y 27, ino, 3! del Proyosto de 1942, Vé- ‘ante las normas citadas por Zaffaroni y Arnatio (Digesto de codiffsacién penal ar- gentina, 1990, &. Vp 648; VI, 165, art, 34, Propet do 1960, Vp. 898; ip.614), 181 Acuden el principio de no contradicciém para explicar ol fimdamento del sjerecio logtimo de un derecho, Niier (Manual de derecho penal. Parte general, 5 ed, 2008, p, 172); Fontén Balestea Derecho penal. Intraduccin y Parte general, 118 d., 1987, p. 294); Frias Cabgllero (Frias Caballero - Codino,D. - Coding, ., Teorfa del delito, 1998, y». 265 a 287); Cortes de Arabia (on Derecho penal. Parte general, 2006, ps. 448 y 47). Aluds, en cambio, a eu fundamentacién canforme al derecho ale libertad garentizado por el art, 19 de ia CN en la doctrine clésice, Soler (Der. ‘echo penal argen:no, 1970, t , p. 416); en la destrina contempordnes, Zaffaran Cafteroni-Alngis » Slokax, Manual de derecho penal, Parte general, 2001, ps. 480 ——} Derecho perial. Parte general 91 sereconoco en el derecho civil’, se aviene con una concepeién liberal del derecho porque mantiene a quien lo ejerce dentro del émbito de li- citudajmn al coste de realizar un tipo queimplica un peligroodafioa un bien jurfico ajeno, cuando esta afectacién es aquello que le esté per- mitido hacer y, por tanto, sinulténeamente no puede estar aleanzado "_ poruna pronibicién. © — Concepto Elejercicio do derechos como causa dejustificacién puede ofrecer el- guna dificultad pare deslindar en quémedida se diferencia de aquellas actividades que configuran riesgos permitidos queyadescartan el tipo aunque causen dafios (conduccién automovilistica dentrodelasregla~ mentaciones de tréfico, deportes, actividad curativa). Los riesgos per- mitidos, onla medida en que la actividad riesgosa se desenvuclvaden- tro de los mérgenes fijados normativamente, por esténdares cientifi- cos 0 técnicos y otros criterios 8°, quedan excluidos del ambito del tipo aunque produzean causalmente un resuliado, porquese trata de com- portamientos socialmente tolerados en el marco de la interaccién so- cial, por ello se generaliza uns permisién, En cambio, en el émbito de Iajustificacién, 60 esté ante un conflicto conereto y excepeional, quese resuelve singulerizadamente a favor de quien ejerce en ese eontextg un derecho propio!®, ‘Aa, por ejemplo, la Iibertad de opinién o de expresién artistica no implica normalmente una permisién para desacreditar a otros en asuntos que no son de interés ptiblico, pero en cierto contexto (alusio- nes disvaliosas de un invitadoen relacién a comportamientosnopriva- dos de-artistas on los programas destinados al entretenimiento, cari 8 ‘Hart 10del COGN extables el ejerccto regular de un derecho propio “no Puede constitu coma ilfta ningtin acto. 29 Véase lo desarrllado en tomo al siesgo permitido, on a 1, Capitulo IX; §34,0;2,10, 180 Bn tal aantido, lo hemod aoeenido en elt 1, Capitulo VIT, § 29,8), 3.| ; ; 92 ._ Tones LA RGA-Aipa Tanpremt caturas de politicos atin en asuntos no piiblicos) podré estar justfica- dopor el ejercicio de estos derechos, Portanto, como causa de justificacién, el ejercicio de um derechoim- pica hacer usode tma facultad reconocida como un derecho individual por ei sistema legal que comprende el de realizar un tipo siempre que éste sea un modo adecuado de ejercerlo en un contexto singular, de- biendo ser soportado por aquel ante quien se ejercita, porque no dard lugar a acciones suyas ode terceros para evitar orepeler su concrecién. d — Tipo objetivo ‘1 — Derechos comprendides Se trata de una férmula abierta a cualquier derecho subjetivo ¢in- clusiva tanto delos derechos personalisimos(v, gr.,dignidad, libertad), como de los derechos patrimoniales (personales o reales), frente a cu yojercicio existe un deber jurtdico de otro, sea determinado (enlos de- rechos crediticios el deudor de a obligaci6n de dar, hacer 070 hacer) 0 indeterminado]os derechos personelisimos oreales son exigiblesfren- ‘te atodas). La fuente de estos derechos se encuentra enel ordienamiento jurfai co ensuconjunto, pues puede tratarse de derechos provenientes dere- glas de estétus constitucional o bien de las leyes infraconstibaciona- Jes, también del contrato y otras modalidaides convencionales como sucede con los derechos personales patrimoniales, Los usos y costam- 3 Bh la doctring alemana, ante la no provieién de una causa de justificacin por ojerciciolegitimo de un derecho, se consideran estas altuaciones en Ia ealva- guarda de intereses logitimos (especialmente en la difamaciéa en los detites con- ‘ra ol honor); véase dentro del rieago permitide come eausa de, justifcacién, ‘Tescheck (Jesshesk - Weigend, Tratado de derecho penal, Parte general, ed, 2002, 481); Roxin (Derecho penal. Parte general, 1997, t,J, p. 778 sa). La ectuel pre. ‘visiéa de las injuries en el CP (art, 110) ya difamacién (art, 114) desearta el tipo cuando se trate de ofensas al honor por razones de interés pablico, pero abreunes- ppaclo cuando se trate de la salvaguarda de intereses privados legftimos, como loe tjemplos del texto (derecho de opines, manifestaciones ertisticas, ecétere): Derecho penal, Parte general 93 ‘bres pueden ser una fuente de creactén de derechos siempre que esta complementacién esté admitidaporlaley oen situacionesnoregladsa (art. 18, CCON), Pustien estar comprendidas dentro del ejercicio de un derecho, con ‘ase constitucional, as siguientes situaciones que se exponen amodo do ojemplos para demostrar a amplitud do esta causal ylas compleji- dades que pueden presentarse. En caso en que se interrumpiera por actos de fuerza la vigencia del orden constitucional y democrdtico (gor un golpe de estado, zevolu- ign), la Constitucién reconoce a todos os cindadanos el derechodere- sistencia” en contra de quienes ejecutan los actos de fuerza (ert. 86, GN), queno podemos encuadrar ena logitims defensa deterceros por- que ésta se encuentra disefiada respecto de bienesindividuales de otra persona, ni tampoco en el estado de necesidad porque el “mal” provie- ne de una agresién ilegitima de personas!®2, Ese derecho puede ejer- cerse.en forma activa, en cuyo caso podré consistir én la realizacion de actos tfpicos en contra de quienes ejecutan los actos de fuerza contra. rios al orden constitucional y democrético (por ejemplo, resistencia er- mada que se concrete en lesiones en contradelos integrantes del alza* miento) oen forma pasiva (descbedeciendolas érdenes delosfunciona- ios de facto). Elderecho de huelga que se reconoce alos gremios (art. 14 bis, CN), ofrece una conilictiva que tiene complefidad en los casos en que se su- meal abandono total o parcial de la prestaci6n de servicios de los tra- bajadores, modslidades de protesta activas que consistan en la reali- zacién de tipos tales como el entorpecimiento de los cervicios piblices 182 ‘No os pactSice Ie ubicacién de esta causa de justiScecién, x gr, enla doo- ‘rina nacional Zaffaroni lo sitia dantro del legitima defenes del Beta (ffaro- ni Alagia - Sloker, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, p. 493), en a octrina alamasi, coma un supuesto de estado de nocesidad eatatal, eachck(Jee- check. Weigend, Tratads de derecho penal. Parte general, 5 ed, 2002, p. 428); Ro- xin Derecho penal. Parte general, 1997, t. 1, p: 628); Jakobs (Derecho penal, Perte General, Fundamantosy torta dela imputaciGn, 1991, p. 532). 1m94 JORGE DE LA RUA~Atpa TaRprrmr (por ejemplo, transporte, clectricidad, agua) ®, Ia ooupacién del esta- blecimienti faril puede ser tipica como usurpacién!%, los datios aco- ses olesiones = personas, Se trata de situaciones em las cuales no es sencillo el deslinde entre Jas que pueden tener cabida en el ejercicio de estos derechos para no frustrarlos cuando se conereta en la realizacién de ciertos tipos para no caer en la ‘Jamada “criminalizacién de la protesta gremial" (por ejemplo, se justifican ciertas restrieciones a Ja libre circulacién como cortes de media calzade, ocupaciones pacificas de establecimientos “tomados” en protesta), con claros ¢asos de exceso o abuso que descar- tan la justificacién (por ejemplo, destruccién de bienes privados o pi- blicos, lesiones ommertes a terceros o custodios del orden puiblicosiem- pre que éstos ectienlegitimainente), - La libertad de expresién snediante la publicacién a través de la pren- sa sin censura orevia (art. 14, CN), puede incluir en su ejerciciolarea- Iizdcién de tipos, existiendo una nutrida casufstica especialmente en relaciéna los dolitos contrael honor!®5, que ha llevado amodificaciones ‘88 ‘Sin eroarvina sitancién de peligro comin, eat, tipo de actionee se ensuen+ ‘ran contemplades par el tipo del art 194 del CP, como sueede eon los confletos sremiaies on los que ae impide, estocba o entarpece el normal funcionsmionto de los transpartes o servicios piblicos (comunicaciones, energla, agua), por ojomplo, ‘ogueando Ja solide de émnibus oe ingreso de insumos ala planta de pois. zacl6n de aguas, 2% ‘Tal aituaron fue conternplada en el caso “Ribas” (15/5/64) por la Corte Su ‘prom de Justcl= dele Nasign (vase su texto on Miller - Gel - Cayuso, Conati- fuciin.y derechos humanos, 1991, tI, ps, 1485 & 1459), en el que durante was Jhuelga ge habfa ccupedo por la fuerza una imprenta sin permitir el ingreso de sus uafios, por lo curl fueron imputades por el delito de usurpecién. La Carto sostavo «que “el texto cons tucianal no fustifiea la comisién de todos los delitos cormunes en ol eercicio de loa movimientoe huelgufsticos ni roquiore otra interpretacisn que la que excluya las ssaciones penales a le participacién en las huelgas, en tanto ellas sean peefficas”, 206 “Puoden eonsultarse los fallos de la Corte Suprema de Justicia en tarno a lalbettad de expresién y os delitos contra el honor en la publicacién Corte Supre- ma de Justicia de la Nacién. Libertad de expresién, Secretaria de Jurisprudencia, Derecho penal. Parte general 95 legislativas para reducir el émbito de los tipos de injurias, calumniasy difemacién, excluyendolas expresiones deshonrosas o desaereditantes en asunios de interés piiblico, an formas no asertivas (por ejemplo, a tzavés|iel uso de modos gramaticeles potenciales) o sustancialmente files elas fuentes de informacicn (por ejemplo, a transcripeiGn entre- comilldda)'°6, Estas reducciones acarrean que ya no se presenten pro- bleméticas antes atendidas en el ejerciciolegitimo de la libertad de ex- ‘presify), come sucedia con las opiniones o informaciones que podifan ser Jesivas del honor de los funcionarios ptiblicos, personalidades 0 perso nas privadas en asuntosdeinterés general opiblico, oladivulgaciénde contenidos provenientes defuentes citadas ena publicacién, porque se trata de situaciones no alcaintadas por el derecho penal, ‘No obstante, subsisten otras situaciones, por ejemplo, el derecho a _preservar el secreto de las fuentes de informacién dela prensa, frente al deber de declarar la verdad que tienen los testigos, cuando la declara~ cigndel periodista como testigoincluye identificar la fuente del datore- ferido a un hecho delictivo (por ejemplo, corrupcién estatal o cualquier cir deta) que e objets de ame inveatigacién criminal y cuyo devela- mientocontribuiria ala verdad, Nohay coincidenciaenla eolucién acer- cade sijprevalece siempre el derecho a preservar el secreto de la fuente 06s 1a inveraa, extremos que no son posibles de sostener porque, por unladd, una prevalencia absoluta del derechono se aviene con un siste- ‘ma en él que par principio todos los derechos no son abgolutos sino que se encuentran limitados por otros derechos, y, pr otzo, tampoco puede estableterse como principio inflexible que siempre ha de tener un inte- és supprior la investigacin de un delito porque éstos tienen diferentes ‘rangos fle importancia sogtin sean los bienes juridicos afectados, por lo “re que establecer en el caso particular eu! prevaleco!9”, 2010, p. 5 yas, también se incluye fllos de Ia Cort literamericana de Dere- hos Humanos, 498 Arts, 120, 111 y 118 del CP, modificados por ley 26.561. 131 Entel sentido, algunos hacen prevaleer el deber del periodista de revelar la fuente a a informaciin eo eubsidiariamente cuando Ia investigacién nologre| | a a 96. Sonos DsLaRUA-Atpa Tarvin Se ozo ns tata Aina Tarprrry Enel ambito de la legislacién infraconstitucional, ha suscitado una particular atencién el empleo de defensas preventivas con capacidad Jesiva que se colocan para resguarder especialmentealapropiedad(en especial a los inmuebles). Cuando esas defensas son normales, noto- vias e inertes como las rejasconpuntas, alambre de pias, fosos, vidrios entapias (denominadas porla doctrina como “offendiculas”) son enjui- clades en el ejercicio de un derecho para justificar los datios olesiones de quien resulta afectado, mientras que si se trata do defensas extra- ordinarias y ocultas (por ejemplo, electrficacién de muros o frutales, ‘trampas, disparos autométicos) deben ser analizadas en la legitima Gefensapara alli considerar especialmente suracionalidadenrelacién ala agresién ilegitima’#®, 2— Legitimidad del eersicio El ejercicio del derecho debe ser “Legitimo”, esto es que la realiza- cign del tipo se presente como un medio adecuado de hacer uso de esa facultad, pues si as{no fueseno tendrfa interés_a cuestiGn para lajus- tificacién. No existen derechos ilimitados, ya que todo derecho puede estarra- zonablemente restringido por el derecho de os demés, la seguridad de todos ylas exigoncias del bien comin establecidas por las eyes ™, ‘por otra vis ese datoy eélo cuando ge trate de un interés pblico superior o neces Gad social apremiante (Sincher Freytes, Libertad de expresion, Limites jurtdicos ‘nstitueionales, 2002, ps. 117 a 120), 18 La distineién sefalada tiene un fuerte arraigo en la doctrina nacional: So- Jes, Derecho penal argentino, 1970, t. 1, ps. 422 y 428; Nis, Tratada de derecho pe. ‘nal, 1976, t 1p. 403; Fontén Balestre, Derecho penal. Introduecitn y Parte general, ed, 1987, ps, 297 = 209; Dele Ré, Cédigo Penal argentino, Parke genoral, 2 ed, 1997, ps. 547 7 548; Cortes de Arabia, en Derecho penal Parte general, 2006, pa. 449 7 450; Oreus, Derecho penal Parte general, * ed, 2004, ps. 808 a 815. 9 Lo sofia el art. 82.2 de 1a CADH: “Los derechos de cada persona esti li- ‘itados par los derechos de los demds, por la seguridad de todos y por la justosexi- ‘genciaa del bien comiin, en una sociedad demoerdtica”, Derecho penal, Parte general 97 De allique no habré legitimidad en el ejercicio de un derecho euan- do éste se emplea desbordando sus imites?®°, No todos los derechos pueden ejercerse sin la intermediacién de un proceso judicial u otro modo pacifico de resolucién de conflictos. Cuan- da estos procedimientos se requieran, el sustituirlos por otros meoa- nismosno permitidos de ejecucién furzada quesean tipicos, descartala 1egitimidad del ejercicio#1, Quien es acreedor en virtud de un contra ‘to al pago de una obligacién de dar uns suma de dinero, en caso de in- cumplimiento del deudor, debe canslizar su pretensién porlos medios legales extrajudiciales ojudicisles. Si en luger de ello procede hacien- do justicia por mano propia para quitarle forzadamente ese.cantidad, actuaré ilegitimamente (por ejemplo, no dejar salir del negocio al deu- dorhasta quenole pague privéndolo de sulibertad ambulatoria, oen- cargar a matones que lo amenaeen). ¢ — Nposubjetivo En el ejercicio legftimo de un derecho le doctrina que admite que es necesario wn elemento subjetive consistente en motives, intenciones 0 fines “buenos” ocongruentes con lajustificacién, encuentra agus dificul- tades para requerirlos ante un texto que carece de esas exigencias™?, 290 Ya que:no de ampera en el ejercisio abusivo (art. 10, COGN), 3. Lg dostrina nacional ha exciuido Is logitimided en estos casos en que se ‘one mn derecho pero soo ejeece por modos o formas arbitrarias: Solar, Derecho pe- nal argentine, 1970, ¢.1, pe 419 «422; oncophiéndolos como casos de abuso del de- echo Nitier, Pratudo de derecho penal, 976,t.1,. 404; Fontén Balestra, Derecho penal, Inireduceién y Parte genarel, 11 od. 1967, p, 297; De la Riis, Cédigo Penal ‘argentino, Parte general, 2 ed, 1997, p, 649; Cortes de Arabi, en Derecho penal, Parte general, 2008, p.449. 02 Ast, por ejemplo, Creus genéricamenta opina que “la justificaciéh requiere aque el sujeto haya tenio en cuenta que actusha de acuerdo eon al derecho", pero suite quo ello es més complejo en dertas causes de justificacién eomo el ozccio do un derecho y el csmplimiento de un deber (Derecho penal. Parte general, Sed, 2004, p. 828). Por allo, en la doctring eésiea, Nstiez rocurca ale formula del abu. 0 dal derecho que cuntempla la logislacin civil (art, 10, CCN) el eftemar que es ‘all “gue contrario los fines” que la Jey tuvo en mizas al reconocerl; con ese erite-98, Tora pn La R0A- Atha Tarorrnt Ennuestra posicién, en las causas dejustifieacién nosonnecesarios estos elementos subjetivos, Hn todo caso cobrardn relevaricia para las situaciones ex:luidas (por ejemplo, distinguir entre exeesoo abuso del derecho), Tampoco es preciso que se reproduzca el contenido del do- lopara la justificacién a modo de contrarréplica del dolo de tipo®™. Rs suficiente pars lo subjetivo del ejercicio de un derecho, con el conoci- ‘miento(actnal o potencial}) delos prestipuestos objetivos del derechode que se trate, v. gr, que sea cognoscible que la alusién deshonrosa que sedifundia por la prensa proventa delas expresionesdeuna fuente de- terminadao que.e trataba de una cuestién con traseendencia en asun- tosdeinterés general, excluyéndose s6lc la justificacién cuando se pro- duce una actus cién por una coincidencia puramente casual. —§55— ESERCICIO LEGHIMO DE UNA AUTORIDAD a — Antecedentes legislativos Elart. 34, inc, "del CP, junto con otras cauisas,estableco queno.es Punible el que obrare en el leg‘timo ejercicio de “autoridad”, segtin le formula acufiada a partir del Proyecto de 1881205, 8 En sa desarrollo del abuso, Nitioz ha concluido“‘en un subjetivismo en la ‘Fropla justificeci:” excluyéndola “aun cuando se den todas les circunstancias obje- ‘vas’, caandolo que intaresa es la situaciSn subjetiva ‘en relecién con el exteeo, par «que no os el émbito de Jo que ln ley no quiere que ocurra, independientemente del ‘Anima Gustificacitn), sino ol érsbita de lo que la ley no queria que octrziera pero oeu- 116, atemperdndooe le responsabilidad, aqut sf, par razanes subjetivas (error) (ait por Dela Riis, C&sigo Penal argentino, Parte general, 2 ed, 1997, ps. 648 y 647), 4 Véase elt. 1, Capftulo XT, § 60, 8) (Gon an OTOH om Toe entacodentes legit del eer de wn dacecha 540). i | Derecho penal. Parte general 99 Los|proyectos de reforma posteriores muestran dos tendencias: la mayorjtaria se caracteriza por no incluir una referencia expresa al ejercicio de una autoridad?°® y la minoritaria, pormantenerla27, ! b — Fundamentos El ojercicio legitimo de una autoridad es una causa de justificacion y cuenta con Jos mismos fundementos que el ejercicio de un derecho aunqub con sus particularidades que la singularizan, Ambas causas de justificacién coinciden en que ante el conflieto que se suscita entre Janortua que procura que no ge realice el tipo, por el principio de no contradiicoién, prevalece otra proposicién juridica que proviene de otra fuente de igual o superior rango normative que Jo permite, y ello por- quese trate de una facultad otorgada legalmente para afectar un bien Juridica ajeno en la medida en que sea ejercidorazonablementé dentro do sus limites*, 49 at, el Proyecto de 1987 —art, 16, ins, 2 (Zaffaroni -Amedo, Digesto de eodifcalién penal argentina, 196, t TV, y- 648) El Proyeta de 1941 tampoco Inne lye (att, 27, ine, $9, aunque en la Exposieién de Motivos sole da un mayor alcan- ce interpretative al ejrceio deun derecho eompransive do ofco, cargo oautocidad en que "bay un poder, une facultad” Zaffareni- Arnedo, Digesto de codificacicn pe- nial argentina; 1996 t V, ps. 86, €0y 614). Tampoco el Prayecto de 1951 —art. 23— (attaroi - Arne, Digesto de codificazion penal argentina, 1998,t. VI, ps. 3840), ni el Priyecto de 1974 —art.&, ine. 6 (Zefferoni-Amnedo, Digesto de eodifica: cién pensl argentina 19964. VEL, p. 165). 421 En tal sentido, el Proyecto de 1960 —art, 14— (Zalfaroni- Ariedo, Diges- to de codificacién penal argentina, 1996, t. VI, p. 898); también la mantiene el An- teprayects de 2006 ~art. 84,0— (Antenroyecta de la Lay de Reformay Actualisacin. Integral del Gédigo Penal dela Nacidn, 2007, p. 117) 45 Aeadon al principio de-no eontradiceién para explicar el fundemento del lercicio legitimo de una autoridad Gimplicitemente en euanto contiene el ejecicio dleuna facultadlegel Nite (Maral de derecho penal. Parte general, 5, 2009, . 178); expresarcento Fontén Baleatra (Derecho penal. Introduccisn y Parte gene ral, 1 o, 1987, p, 292), Frise Caballaro Frias Caballero - Codino, D,- Codino,R., ‘Teorta del delito, 1998, pa. 265 n 287), Pero en las logislaciones que no prevén es” pecteanientaexta canta dojustifeacin como sucede en Espa, soxecazre al fam amenta del interés prevaleciente pera la coroccién familiar —tatadn enol dito542 dongs pr tARtA- Ata Taxprrmt siciones subjetivistas, aunque se diferencian de las doctrinas anti- guas porque mantienen Ja distincién entre antijuridicidad y culpabi- lidad, conducen a-un inaceptable agravamiento de las consecuencias punitivas. Repérese que esta vertiente coincide en otorgar exclusiva preeminencia al disvalor de la accién porque allfse encuentra comple- tay exteriorizada la finalidad contraria a la norma, lo que sumado al agnosticismo causal que considera al resultado fuera de la teorfa del delito, decanta en la equivalencia parala pena del delito tentadoycon- sumado. De tal modo, una forma bastante anémala de responsabili- dad penal como es el delito imposible otentativa inidénea, se convier- teen elprototipo del disvalor de accién’®, Asimismo, estas consecuen- cias son inviables dogmticamente, pues el Cédigo Penal pune demodo diferente el delito consumado, la tentativa idénea einidénee, con lo cual eldisvalor del resultado no puede quedar al margen de! injusto ni dela antijuridicidad. sa orientacidn Sancineti, aunque rlativiza la distinc tajante entre norma de va- Tuacida y norma de detorminacién Teoria del delitoy disvalor de accién, 1991, ps. 448 46), sostiene que elicit (=injusto)“no puede contener ms que el contexto de la ina Jided misma", el resultado “no podra agregar més fnalidad, més decsiGn de afectacién, ‘el objeto de bien juridieo, con independencia de cuén firmemente haya buscedo yase- _gurado el autor Ia produccién del resultado, lo que sf influye ene uico de disvalor—" 62). 1 Asf, Stratenwerth sostiene que incuso la protec del riesgo a ines jurfdi- os nose puede realizar sinun lieito objetivo: “so puede renuncia alresultedo nla! ‘ma deunallesin dl bien juridico incluso de una puesta on peligro conerela,peronose puede orgirala tentativa inidénea en prototipe del hecho puntble,y desdelnago quen0, sein la medida de a representacin de autor sobre a situacién supuestamente con- ‘rari al cuidadio” (Ace y resultado en derecho penal, 991,p. 98) En sus eriticas, Ro- xin va mas allé: "Si se lleva asus timas consecuencias, una teorfa que prescindiendo de odo resultado’ externo,quiscra basarlinjustoexslusivamente en el devalor sub- Jetivode{a intencién, nolo tendria que elevar el caso limite dela tentativa imposible ‘aprototipo de injusto sino que(..)tandrfa que ver injusto penal ye enlaresoluciém de ‘ectuar en contra dele norma; sin embargo, ello acabaria desembocando en un derecho penaldelaactitudinterna” (Derechopenal- Parts genaral, 997, t1,p. $28) Vaméaall, ‘porque sus sastenedares:no sortearon el principio dl hecho. Derecho penal. Parte general 543 La distincidn entre antijuridicidad einjusto, trascendi6 las fronteras del inalismo, como surge de la doctrina contemporénea™. Acerca dela, ‘antijuridicidad, su objetividad consiste en quela valoracién delhechoti- ‘picocomocontradictorio con elordenjuridico serealiza desdela perspec- tiva de ese conjunto, con independencia dela culpabilidad oinculpabili- dad del autor, diferencia que se encuentra bajo consenso en la teorfa del delito. ‘Ahora bien, el cbjeto de esa valoracién es complejo, porque esté con- formado por un contenido objetivo, normativoy subjetivoqueconfluyen ‘enel tipo objetivo y subjetivo. Por ello, el injusto es un abjeto complejo, que implica que lorealizado a més de configurar una accién (en sentido amplio) que encuadra en un tipo tanto objetivo comosubjetivo, también tiene una cualidad consistente en la desaprobaciGn odesvaloracién del ordenamiento objetivo. Sino concurre el disvalor proporcionado por la antijuridicidad objetiva, no habra injusto porque en este nivel se com- ppleta el juicio integral de desvaloracién que interesa al derecho penal. —s44— ANTISURIDICIDAD FORMAL ¥ ANTLURIDICIDAD MATERIAL Elconcepto dela antijuridicidad como eontradiccién, levé a conside- rari ésta se referfa s6lo al derecho positivo, es decir a suconsideracién segdn un criterio formal, o segin un criterio material de dafiosidad o perjudicialidad social, 20 Salo de modo ilustrativo, en la doctrina nacional: Donna (Derecho penal. Parte _general,2008,t- II, p. 16), Zaffaroni (Zaffaroni-Alagia-Slokar, Manual de derecho pe- ‘nal Parte general, 2007, ps. 485 y 466); en la doetrina espafola Bacigalupo (Derecho ‘penal, Parte general, "ed, 1999, ps. 351 362), Mir Puig Derecho penal. Partegeneral, ‘ed, 1998, ps. 141 142); Polaino Navarrete (El injusto tipico en la teoria del delito, 2000, ps. 78579), Manrach (Maurach. Gossel-Zipf, Dereckopenal. Parte general, 1994, +. 1, p. 420), Jescheck (Jescheck - Weigend, Trataio de derecho penal. Porte general, ‘2002, ps. 250261), Rexin (Derecho penal Parte general, 1997, I ps. 657 B58). 31 Ta doctrina remite esta distincién efectuada en Alomania por von Lisct(véase ental sentido: Dana, Derecho penal Porte general, 2008, Ip. 18;Zaffaroni~Alagia~ Slokar, Manual de derecho penal. Parte gonaral,2001, ns. 464, 488).544 Jonas peLAROA- Atos Tazprrmt Bluso de vn riterio material, libre de todo continente formal o posi- tivizad, fue utilizado por las concepciones autoritarias del derecho pe- nal (nacional socialismo, estalinismo, positivismo criminol6gico del es- tado peligroso sin delito)®, Ena actualidad existe un consenso estable cenla dogmét:ca que acepta quela antijuridicidad es formal, en ol senti- do que el derecho positivo, por los prineipios constitucionales de legali- dad y reserva, ela fuente exclusiva de las prohibiciones y mandatos, Jos que a través del tipo (del cual se infiere la normainfringida) limitan nese nivel previo eliminar toda posibilidad de ereacién no positiviza- dadelo antijuridico. ntre nosotros a distincicn entre antijuridicidad formal y material se plantes fendamentalmente en el debate entre la exclusividad del or- den juridieo para resolver las cuestiones de justificacién, o si se podia acudir a faciores metajuridicos 0 extrelegales. Esto seré abordado cuandose analice en quémedida las eausas dejustificacién se vineulan ean el principio de legalidad”®. Enlaaetvalidad, el contenido material hoy asignado ala antijuridici- dad apunta laconsideracién del bien juridieolesionado o puesto en pe- ligro y su eventual concurrencia o clision con otros bienes juridicos. ‘Desde est perspectiva, hemos sostenido que el bien juridico consis- tenteen intereses individuales o sociales es previoa laley penal, esto.es al tipo, ya cue uno de los condicionamientos limitadores es precisa- ‘mente que elegislador no tenga una autonomfa para crear bienes sino «que éstos deben tener wn reconocimiento provio (en 1a Constitucién, otras fuentes eonstitucionalizadas como los tratados y en las leyes no penales)™, Dealli qu2el principio delesividad cumple sufuncién no éloenelni- vel del tipo, sino también es limitante material de la antijuridicidad a través de a verifcacién que se trate de un bien ya reconocido como va- lioso por el plexo constitucional. 2 Lp des:sea Zafferon-Alagia -Slokar, Manual de derecho penal Parte general, 2007, p. 465. 2 Yease Capitulo XT, $48. %4- Véase'sdesarcellado en] Ceptalol, $78) Asimismo, a exigencia de un datio o peligro como condicién para que ‘haya delito introduce también una consideracién material, cuyaubica- cign sistematica también corresponde a la antijuridicidad”. La incorporacién de criterios como lesividad, datio y peligro permi- tenen el concepto deinjustomedir su diferente magnitud de gravedad, ya queno es lo mismo la afectacién méxima de un bien (consumaciGn) que la tentativa, los bienes tampoco tienen la misma entidad (v. gr. vi- dao propiedad)"®. El examen de estos condicionantes materiales dela antijuridicidad permite resolver cuestiones de justificacién (prevalen- cia de bienes, bien mayor) y, también, de relaciones concursales, como se analizar cuando se aborde esta temética. $45 — Uap DE LA ANTIJURIDICIDAD 0 ANTIJURIDICIDAD PENAL {La antijuridicided expresa la contrariedad del hecho tipico para el orden juridico on general o es posible una antijuridicidad relevante s6- loparacl derecho penal? Este interrogantees respondido de manera di- 2° La relaciém del bien jusidico en el plano de la antijuridicdad material he sido estacada deade el plano dela lesividadw ofensividad en la doctrina clésiea que perf cl concegto de la antjuridieidad material « sustancial, onsistonte on le exiguacia de ‘una ofensaal bien juridico tutalado através de tipo. Para Fontén Ralastra “La accién es gustancialment antijurdica cuando, siendo contraria al derecho, lesions, pone en peligro oes idénea para poner en peligro un bien juridico segtn a extensién dela tute- laa través dela respectivaigura” Derecho penal Introduccion Parte general, ied, 1987, p. 276), Por la doctrina contemporines: Creus (Derecho penal. Parte general, 5 ,, 2004, p, 228); Donna (Derecho penal. Parte general, 208, II, p. 24), Zafaroni (Gatfaroni- Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2007, ps. 468 y 467) Ena doctrina espaol, Polaino Navarrete (EI injustotipcoen ia teora del deli- to, 2000, ps. 599.2601). Enla doctrinaalemana, Jescheck (Jeschosk-Weigend, Trtado de derecho penal Parte general, 2002, ps. 558, 559) 20 Destaca Rexin esta important funcin al sefialar que miontras quole antijuri- licidad formal ‘no permite sumentos ni dstinciones cualitativas”, la antijuridicad ‘material ‘puede graduar elinjustosogtn su gravedad”,condusiendo junto conta culps- bilidad a desempeder una funeién en la magnitud dela pena (Derecho penal Parte ge- neral, 1997, b.1,p. 559).| | 546 Tonos peLARGs- Atos Taxprrmt ferente entre los partidarios de la unidad de la antijuridicidad y los de laantijuridicidad penal. La unidad de la antijuridicidad significa que, conforme al principio denocontradiccién, noes posible que el orden juridieo exprese unjuicio de disvalor opuesto sobre el mismo objeto de valoracién, tal como prohi- bido por un sector y permitido por otro”, 2 Confluyen en esta posicién, prinipalmentefandamentads en elprincipiodeno contradiocifn. En la deetrina nacional elsica se fondamenté en que a norma global (que inelfa probibiciones, mandatos y causas de justifcacién), la valoracién de una conducta ‘se Tefiere# Is tntaidad del erdenjuridieo, pus no existe una licitud penal, otra civily otra administrativa, eteétera nies concebible que un hecho sea ilfcito para clderecho penal yicito para ls otros derechos” (Soler, Derecho penal argentino, 1970, ‘L.p.145);en similar sentido, se expresa quela unidad resolta “dela unidad dela nor ‘ma Juridica de veluacién que rogula su compatibilidad oincompatibilided con el dere- ho." pore que se refiere a tndo el campo del derecho, sin distinc de sus ramas” (Nisiog,Tratado de derecho penal, 1976 tI, ps. 201 y 292) Bala doctrina contemporé- ‘neanacional,sinrecurriryaalanerma global, se ludeala unidad dela antijuriicidad nel sentido de considerar “al orden juridio eomo un todo unitari, para cuya totalidad Tnconducta es lictao licta", pues no es posible sin escdindalo juridico “firmer onegar ‘lgoalmismo tiempo" Zaffaroni-Alagis-Sloker, Manual dederechopenal.Partegene- ral, 2007, p. 468). Sefala que se trata de una concepeién mayoritariaen la dogmética (Donna, Derecho penal. Parte general, 2008, t 1, ps. 46y 47). Asien la doctrina espa- ‘ola, Cerezo Mir considera que la unidad del ordonamientojuridico encuentra recono- ‘imientnenlascausas de ustificacién quefluyen detodo el sistema Derecho penal. Par- ‘general, 2008, ps. 502y 503) ose sostiene que una conducta es “juriica oantijuri- caitertum non datur’,porqueno hay distintas clases de antijuridicidad sino que se tra ‘2 down concopto unitario “por cuanto so predica dela totalidad del ordenamientojurt- ies" (Polaino Navarrete, Bl injusto tipico en a teorta del lito, 2000, ps. 66,68). Ena Gectrina alemana, en¢lfnalismo, Welrel distinguis entre antinarmatividad y anijuri- Gicidad, la contrariedad entre ia conductayla norma configurabe la anticormativided ‘quo tadavia no expresaba un disvalor totaly se realizaha en el nivel dl tipo, mientras (quela contrariedad que surgia de a antijuridicidad implicaba ‘la contradicsiin do una realizacén tipica con el ordenamiento juridico an su conjunto —no so con una norma aislada— (Derecho penal alemén, Parte general, 1970, p. 76). Sostienen también un ‘canceptounitaro:por la unidad del ordenamiento juridico y dela fuente de las cansas Ge justiicacién, Maurach (Maurach -Gtesel -Zipf, Derecho penal. Parte general, 1994, ‘I, ps. 427y 428), no obstante defender una concepeién subjetiva que se verd cuando se aborden las causas de justficacin. Acerca de que el ordenamiento jurfdico ‘no pus Ge contradecise a si mismo” opina que ese postulado “debs ser aprobado irestrita- Derecho penal. Parte general BAT En cambio, ladoctrina que sostiene la posibilidad de una antijuridici- dad penal, lega a ella por diferentes caminos. Uno de ellos consiste en queconformeauna concepein bimembrede lateoriadel delito, se amol- daaclla una concepci6n de la antijuridicidad penal para destacer cudl es larelevante para la teorfa del delitoy quela sitia por elloeneltipope- nal, de modo que las causas de justificacién operan como elementos ne- gativos del tipo o como elementos negativos del injusto luego de compro- ado positivamente el tipo pero siempre en el mismonivel analitico”. mente” (Zielinski, Disvalor de acidn y disvalar de resultado en el concepto de ilicito, 11060, p. 248); ene fancionalismo limitadamenta en relacGn alas causas de justifica- ci situadas fuera del derecho penal pero destacando que as provenientes del derecho penal (quelobacen sceptar una diferencia deantijuridicidad no general) “son escasasy ‘ademés son asumidas porregla general por las otras amas del derecho” (Roxin, Dere- cho penal. Parte general, 1997, I, ps. 569 2672), aceptando la unidad dela antijuridi- ‘idad como postulado y no como dogma, lo condiciona ala identidad del objeto de valo- raciGn (Jakobs, Derecho penal, Part general. Fundamentoeyteorta de laimputacin, 1997, ps. 422y 429). 28 Hala doctrine espadiola Mix Puig se pronuncia por un concepto de antijuriici- ‘dad penal y por una concepein himembre:notode antijuridicdad generals antijuri- dicidad pena, éta requiere dea tpicidad penal como parte positiva del supuesto de ‘becho penalmente antjuridiec”y dela ausencia de eausas de justificacén come parte ‘negativa del eupuesto daheeho antjuriies", eunquerechaza la toria delos elementos ‘negativosdel ipoenel sentido Derechopenal. Parca general, £04, 1996, ps. 1317 182). ‘Ena doctrina nacional, bay osisiones que distinguen entre una antjuriicidad gene- ‘aly una antijuridicidad penal y son partidarios de una concepeién bimembre. Se s0s- ‘iene quo la antjuridisidad genaral no es suliciente pero de all seseleccoanloipos, ‘mientras que la antjuriicidad penal delimitaria lo merecedor de pena (Balcarce, en Derecho penal. Parte genercl. Libro de estudio, 2005, ps. 975 a 978; Lascano (h), “Las ‘pautas politce-riminales dela Constitucion argentina paral construceién del tipo de {njosto’, en Temas actuales del derecho penal. Partegeneral,2010, ps. 100 108). Sevis- ‘te constitucionslmentse esta diferencias meneionando que mientras la sntijridic- ‘dad general sutistacelos principio de legalidad, reserva ylesivida, la antijuridicidad ‘penal recepta los principios de minima sufcienia, subsidiariedad yfragmentariedad {el derecho penal Balcarce, en Derecho penal. Parte genaral. Libro de estudio, 2005, p. ‘877; Laseano (h), “Las pautas pliticvcriminales de a Constitucién argentina para la ‘onstrucsiéa del ti de iusto", en Temas actuales del derecho penal. Porte general, 2010, ps. 100 7101)548 Otrocaminoparallegara la antijuridicidad penal, consisteen distin- guirladela antijuridicidad general, porque aquélla selecciona losinjus- tos merececlores de pena, distincién que se mostraria diferenciando ‘también as causas dejustificaci6n que expanden sus consecuencias de exclusién del injusto al derecho penal (aunque no provengan de él), de otras causes que s6lo deseartan la antijuridicidad penal pero no otras antijuridicidades especificas™®, En nuestra opinién, la antijuridicidad (y desde luego la justificacién quelaniega oen todo caso confirma la juridicidad) tiene una dimensién extrasistemtica ala teorfa del delitoy que, por ella, requiere de la uni- dad del concepto por el prineipio'de no contradiccién del orden jurfdico y también fandamenta ese amplio origen para las causas de justifica- ién. Desde esta perspectiva, a diferencia del concepto del tipo que es propio del derecho penal, la antijuridicidad es un concepto comin que comparten ‘odaslasramas del derecho en la medida que sea coineiden- te el objeto 0 materia sometida al juicio valorativo de contrariedad 0 conformida’. Nopodemos apreciar el rendimionto del fraccionamiento dela antijuridicidad, en antijuridicidades espectficas y general, sepa- rando cierto: principios constitucionales para unas y otra. Todos estos principios nutren el marco del derecho penal liberal y democrsitico, co- ‘mo se ha poilido verificar en las diferencias acerca de la antijuricidad 2% Suorigen se encuentra en la construccién de Cintar en la dogmatic alemana, quien sostiene queen as eansas dejustifieacin doben istinguirselas eausas deexcla- sin del injusto que exclayen la decaprobacin juridico-penal dela conducta (abica el ‘unconjunto en al que sitta el consuntimiento presunta, le abortos autorizados) de las ‘queimplieanuos aprobacinjurdica general, Acerca de esa posicién ysuseriticas, véa- seDorina Dere-ho penal. Parte general, 2008, t. I, ps. 49 56) Rorinlimitadaments ‘eeonoce a Gan‘er quo existe la posibilidad de una espectica exclusiin del injusto pe- nal” por eausas de jusificacién que so operarian en el derecho penal y que noimpiden ‘ennsecuoncias cn otras ramas del derecho (jemplifica con el consentimienta presunto deunmenor para unos dais que son indemnizables por su falta de cepacidad serine derecho civil ie legrtima defensa doun funeionario que obr6sin embargo usandolafuer- ‘zen forma cos:rariaal derecho administrative) pero debilitaosa adauisién conla fit ‘macin acerea tue esas causas son oseasas, también esti admitidas por las otras ra- ‘masy tampoco diferencian en sus efectas ponalee (Roxin, Derecho pencl. Parte gens- ral, 1997, t.I,ps.671y 572). Derecho penal. Parte general 549 formal y material y podré también apreciarse en las causas de justifi- Estas distinciones tampoco se pueden fundamentar en que, desdela ‘perspectiva politico-criminal, la antijuridieidad penal demostrarfa un ‘merecimientn de pena através decansas quetienen una fumcién dedes- cartarlo pero sin implicar la aprobacién jurfdiea en general, porque es discutible asignarle a unas causas ese efecto que es predicable a toda causa que climine un nivel dela teoria del delito, ya queen todas estas situaciones defeccionaré también el merecimiento de la pena. ‘Yen cuanto al plano intrasistemético, nos hemos pronunciado afa- vor de la estructura tripartita del delito, distinguiendo el nivel del tipo yde la antijuridicidad, con lo cual también rechazamos eu ensamble co- ‘mo proponen quienes sostienen el conceptodeantijuridicidad penalyla estructura bimembre®™, ‘Launidad dela antijuridicidad no significa que las causas de justi- ficacién que provienen de todo el derecho y de concurrir exchayen la antijuridicidad y con ella el delito, impidan otras consecuencias juri- dicas fandamentadas en factores de atribucién de responsabilidad di- ferentes. Ena actualidad el derecho de dais, tanto en lo que concierne a os particulares como a la responsabilidad del Estado, admite la repara- ign en los casos de actos iitos. Asf, seha sefialado queen el Ambita del derecho de datios se ha producido un cambio axiclégico en cuya virbud noes presupuesto de la responsabilidad la antijuridicidad del hechole- sivo, sino el dafio injusto que existe en el caso de hechos licitos que cau san dao a victimas que no tienen el deber de soportarlos®?. 80 Véaspel§42ylas-remisionas quo alli so efectian. 51 Por ejemplo, sion lalegitima defonsa, se data uns ensa de wn tereeroajeno ala agreién legtima que se repele. Enel sentido que seh resafiado ene texto, se sostie~ xe que “aunque el hecho sea Heitooinculpable, puede recultarinequitativo dejar dein- demnisar el dao pedecido por una victima inocenta” Zavala de Gonzdlex, Resarc ‘mento de dai, 1998, t. IV, p. 18). Rechaza también que on estos casos pueda heblar- sedeilicitud del resultado Gon actolicito p20) porque: "Bs impropioreconocer la an- ‘Sjoridiidad ex post facto, a partir de Ia produceién del reuliado daioso” (Zavala de Gonzalez, Actuaciones por daos, 2004, . 184).| | 550 Jonge DBLARGA- Alba Tanprrmt Ladiversificacion de factores deresponsabilidad, independizados de la antijuridicidad y la eulpa, posibilita la reparacién de esas victimas, inclusive cuando se trata de darios en el ejercicio regular de un derecho deraigambre onstitucional, comoocurreconlasinformacionesinexae- tasynocivasa través dela prensa®, El derecho administrativo-disciplinario tiene sus propios bienes 0 ‘valores juridicos a tutelar, como también que debido ala independencia entre sus sanciones y las consecuencias del derecho penal, lairrespon- sabilidad en uno de esos dmbitos no se traslada al otro indefectible- mente, si concurren cireunstancias diferenciadas, que posibiliten un ‘remanente de injusto sélorelevante en a érbita administrativa®’, % Con profusa citadedoctrina, a pesar dela actual jurisprudencia dea Corte Su- prema en sentide contrario, Sinches Freytes (Libertad de expresién. Limite juridicos insttucionales,2002, ps. 204, 205) 5 Como sucede si el fonsionario pablico ha actuado en legitima defensa pero ls ‘agresn sucodié on un lugar diferente de aquel en donde se debia encontrar prestando ‘servicios, en tal caso ae excluyelaantjuridicidad pore dlito (por ejemplo, les lesiones ‘l agresor) pero no habré identidad enol objato de valoracién con el derecho adminis- ‘ratio (le infraccién porel abandono del servicio) También puedo suceder que circuns- tanciasirelevantas para el derecho pena, sfla tengan paral derecho administrative. Deal quese sostenga que: "La absolucién o sobreseimiento penal no siemprees titulo sufiiente para impedir la sanciém administativa, aun cuando éstaseimponga por he- chosdirectamenta vineulados alos que dieronlugar ala ebsolucino sobreseimientope- asl Hay circunstancias que resultan irrelevantes en a instancia penal, perono en se- de administrative” Marienhof, Tatado de derecho administrativo, sed, 1994, ¢.I- B,p.495). * Captruco XI Cuestiones comunes alas causas de justificacion ealeg= = LAS CAUSAS DS JUSTIFICACION Y SU FUNCION EN LA DETERMINACION DE LA ANTIJURIDICIDAD ‘Mientras que la verificacién de la tipicidad se realiza en forma “po- sitiva’ a través dela comprobacién de todos aquellos componentes del tipo objetivo y subjetivo, la determinacién dela antijuridicidad se rea- lizaen forma “negativa’, en el sentido que ella se configurasi no concu- rreninguna de las causas de justificacién. Si cl tipo incluye una accién (en sentido amplio) contraria a la nor- sma (prohibicién o mandato), se relacionan las causas de justificacién de algtin modo con ella? ‘La relacién entre las normas y las causas de justificacin fae abor- dada a través del concepto de norma total o global, como un modo de afianzar la idea de la unidad de la antijuridicidad de modo que tanto Jas prohibiciones, mandatos y justificaciones integraban el contenido dela norma para que ésta cumpliese su funcién de valoracién integral dele conducta conforme # una concepcién que distingufa entre tipo y antijuridicidad!, 1 Le doctrina nacional elésicase enrol en esta posiién. Soler soetuvo que con- tenido de la norma ‘es siompre el resultado de la interpretacién integral yunitaria. de ‘Ja voluntad del derecho, referible a una conducta” (Derecho penal argentino, 1970, t.1, 1-145), por ello‘el derecho es uno solo, yno puede haber dentro de un mismo sistama jJuridico, dos narmas coexistentes que respectivamente manden y prohtban la misma