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EL ABUSO EN LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES

I.TEORÍA GENERAL

Hasta la expedición de la ley 1480 del 2011, la teoría de las cláusulas abusivas se había
estructurado tomando como fuente el abuso del derecho, que corresponde a un principio general
del derecho civil, pero que fue consagrado normativamente en el artículo 830 del Código de
Comercio. En la actualidad, el artículo 42 de la ley 1480 de 2011 o nuevo Estatuto de defensa del
Consumidor, expresamente regula el concepto de cláusula abusiva, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 42. CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un
desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten
el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la
naturaleza y magnitud del desequilibrio, SERÁN RELEVANTES TODAS LAS CONDICIONES
PARTICULARES DE LA TRANSACCIÓN PARTICULAR QUE SE ANALIZA.

Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
los consumidores, EN CASO DE SER INCLUIDAS SERÁN INEFICACES DE PLENO DERECHO”.

Sea lo primero anotar que si bien la definición de lo que ha de entenderse por cláusula abusiva
está contenida en el nuevo estatuto del consumidor y aplica a los denominados contratos de
consumo, ES BIEN CIERTO QUE EL MISMO ALCANCE DEBE DÁRSELE CUANDO SE TRATA DE
ABORDAR LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN OTRO TIPO DE CONTRATOS (por ejemplo, entre
profesionales), tal como ya se ha afirmado:

“[…] Lo abusivo - o despótico- de este tipo de cláusulas – QUE PUEDEN ESTAR PRESENTES EN
CUALQUIER CONTRATO Y NO SOLO EN LOS DE ADHESIÓN o negocios tipo- , se acentúa aún más
si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del
contrato…” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 2 de febrero de 2001).

En el nuevo precepto del Estatuto del Consumidor, en todo caso, se recoge básicamente lo que al
respecto ha venido pregonando la jurisprudencia colombiana, de suerte que el referido artículo 42
bien puede servir de norte para definir el asunto, en cualquier relación negocial, aunque no sea de
adhesión:

“a) que su negociación no haya sido individual; b) Que lesiones los requerimientos emergentes de
la buena fe negocial – vale decir que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva
objetiva: buena fe, probidad o lealtad y c) QUE GENERE UN DESEQUILIBRIO SIGNIFICATIVO de cara
a los derechos y obligaciones que contraen las partes” (Corte Suprema de Justicia, Sala civil, Exp.
5670, Sentencia Feb. 2 del 2001).

“…ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, … y, en


particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea,
todas aquellas que aún negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o
corrección Y COMPORTAN UN SIGNIFICATIVO DESEQUILIBRIO DE LAS PARTES, YA JURÍDICO, ORA
ECONÓMICO, SEGÚN LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES CONTRAÍDOS…” (Corte Suprema de
Justicia, Sala civil. Sentencia de octubre 19 del 2011. Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01)

“Tales cláusulas deben GENERAR UNA VENTAJA EXCESIVA, UN DESEQUILIBRIO MANIFIESTO QUE
SE TRADUCE EN DIFERENTES EXPRESIONES tales como: la desnaturalización de las obligaciones a
cargo de una de las partes, la disminución injustificada de los derechos del destinatario, aumento
desproporcionado e irracional de los derechos y ventajas del que las concibe, la exoneración de la
responsabilidad de uno de ellos, la agravación de la del otro, la limitación de las obligaciones, la
mayor exigencia en el cumplimiento de las de la otra parte, la inversión de la carga de la prueba, la
posibilidad de modificar a conveniencia, la naturaleza de las obligaciones, para que sean de medio
o de resultado; entre otras alternativas”. (Yolima Prada Márquez. De las cláusulas abusivas. Obra
colectiva Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Tomo IV. U. Javeriana y Temis, 2010,
páginas 309 y siguientes)

Nótese como la jurisprudencia nacional destaca como esencial para calificar un pacto de abusivo,
el desequilibrio injustificado en contra de la parte débil que casualmente, en los términos del
artículo 42 de la ley 1480, corresponde al consumidor. El anterior presupuesto es igualmente el
imperante en derecho comparado:

“La ley No. 78-23 establecía que una cláusula es abusiva cuando es impuesta a los no profesionales
o consumidores con un abuso de poder económico de la otra parte Y CONFIERE A ESTA ÚLTIMA
UNA VENTAJA EXCESIVA. En cambio, la ley No. 95-96 define como abusivas las cláusulas que tienen
por objeto o por efecto aquel de crear, con daño al no profesional o al consumidor, UN
SIGNIFICATIVO DESEQUILIBRIO entre derechos y obligaciones de las partes del contrato.” (Juan
Espinoza Espinoza, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, ESTUDIOS
SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL, Obra colectiva, Ara Editores, Perú 2004, pág. 600).

“Así, por ejemplo, en el artículo 30 de la ley 17250 que SE CONSIDERAN ABUSIVAS LAS CLÁUSULAS
QUE DETERMINEN CLAROS E INJUSTIFICADOS DESEQUILIBRIOS entre los derechos y obligaciones de
los contratantes en perjuicio de uno de ellos, así como aquellas que violen la obligación de actuar
de buena de.” (Gustavo Ordoqui Castilla, BUENA FE CONTRACTUAL, Editorial Ibañez, Bogotá 2012,
pág. 235).

La nueva regulación normativa, tiene igualmente la ventaja de establecer, de una vez, a título de
ejemplo, cuáles predisposiciones contractuales se consideran abusivas, según la “LISTA NEGRA”
consignada en el artículo 43 de la ley 1480, bajo el título de : “Cláusulas abusivas ineficaces de
pleno derecho”. Como se observa, tratándose de contratos de consumo el asunto se resuelve por
la vía de la ineficacia de pleno derecho, al paso que en otro tipo de contrataciones, tal guía
solamente crea una especie de presunción de abusividad que solamente se puede confirmar,
estudiando las condiciones especiales y relevantes del caso.

De igual forma, el artículo 42 de la ley 1480, hace extensivo el concepto de cláusula abusiva, a
todas aquellas circunstancias que en perjuicio del consumidor dispongan lo relativo al tiempo,
modo y lugar en que este puede ejercer su derecho. ESTE PRECEPTO CONSIGNA LOS
PRESUPUESTOS GENERALES PARA CONSIDERAR COMO ABUSIVA UNA CLÁUSULA, lo cual implica el
estudio y análisis de todas las consideraciones relevantes del negocio, lo que en la práctica coloca
al juzgador en idénticas condiciones a las que se enfrenta para determinar si en otro tipo de
contrato, se produjo el fenómeno de las cláusulas abusivas, con lo cual, el régimen legal que
determina las cláusulas abusivas al tenor del régimen general contenido en el artículo 43 y que
expresamente prevé la ineficacia de pleno derecho, resulta una simple quimera, como que
siempre se requiere la intervención judicial para una vez examinadas “…todas las condiciones
particulares de la transacción particular que se analiza”, concluya si efectivamente resulta abusiva
o no:

“…en cuyo caso <para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes
todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza>", (Corte Suprema de
Justicia, Sala civil. Sentencia de octubre 19 del 2011).

Por ejemplo, se expresa que el adherente solamente puede dar por terminado el contrato, de
manera unilateral, mediando un preaviso al empresario con 6 meses de antelación, y al contrario,
se dispone que el empresario pueda terminar unilateralmente el contrato, con un preaviso de tan
solo 15 días. Con respecto al tiempo, de igual manera son habituales los contratos en los cuales se
dispone que cualquier objeción o reclamación que efectúe el empresario y sea comunicada al
adherente, sin que éste manifieste nada en contrario en un término máximo de 5 días, se entiende
aceptada por la parte débil. Naturalmente, este tipo de pactos deben tenerse por abusivos.
Respecto al lugar de ejercicio de los derechos, es usual que se determine que las demandas ante la
justicia ordinaria o arbitral, solamente pueden formularse en el domicilio principal del empresario,
limitación que también las hace ineficaces.

Se reitera, en el régimen general se expresa que PARA DETERMINAR EL ABUSO SE DEBEN TENER
EN CUENTA TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS que rodeó la negociación, como se estila en derecho
comparado:

“El artículo 4.1. precisa que <el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato Y CONSIDERANDO,
EN EL MOMENTO DE LA CELEBRACIÓN DEL MISMO, TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE
CONCURRAN EN SU CELEBRACIÓN, ASÍ COMO TODAS LAS DEMÁS CLÁUSULAS DEL CONTRATO, o de
otro contrato del que dependa”. Ello debe complementarse con el criterio establecido en el artículo
4.2., el cual establece que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la
definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por otra
parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.” (Juan Espinoza
Espinoza, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, ESTUDIOS SOBRE
EL CONTRATO EN GENERAL, Obra colectiva, Ara Editores, Perú 2004, pág. 603).

“… el carácter abusivo de una cláusula contractual SE APRECIARÁ TENIENDO EN CUENTA la


naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento
de la celebración del mismo, TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE CONCURRAN EN SU CELEBRACIÓN,
así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que se dependa”. (Directiva
de la Comunidad Europea 93-13 del 5 de abril de 1993, artículo 4º)

En conclusión el análisis y estudio de todas las circunstancias que rodearon el contrato y de las
demás cláusulas insertas en el mismo contrato, es necesario para determinar cualquier abuso
contractual, aunque no sea una operación de consumo.

II. PACTOS UNILATERALES

Con respecto a los denominados pactos unilaterales, que son aquellas cláusulas que habilitan o
permiten únicamente a la parte fuerte o predisponente el ejercicio de un derecho o reclamación,
con exclusión de la parte débil o adherente, el tratamiento puede ser diferente a lo anteriormente
expuesto. Estos no pueden, de entrada, calificarse como absolutamente nulas o como ineficaces,
lo que dificulta su tratamiento:

“…en consecuencia, el quid sería ¿Qué hacer con una cláusula que es existente, válida —en cuanto
que formalmente no contraría normas específicas que subsuman tal situación de hecho—, eficaz,
pero que desconoce la función económica y social del contrato, de tal forma que a pesar de su
aparente licitud resulte inaceptable por el desequilibrio manifiesto que representa dentro de un
análisis integral del negocio en cuestión? (Yolima Prada Márquez. De las cláusulas abusivas. Obra
colectiva Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Tomo IV. U. Javeriana y Temis, 2010,
páginas 309 y siguientes).

En efecto, cuando la cláusula unilateral otorga al predisponente la facultad de reclamar una


cláusula penal por el incumplimiento de la otra parte, o le otorga condiciones especiales para dar
por terminado el contrato de manera unilateral por causales especiales, la de modificar el acuerdo
o considerar si el incumplimiento fue grave, y dicho pacto no puede ser invocado en su favor por la
parte débil por haberlo predispuesto el contrato exclusivamente a favor del empresario, el
derecho incorporado en la cláusula no resulta abusivo, necesariamente. Por supuesto, no puede
inferirse ningún reproche de invalidez a la inclusión de una cláusula penal o a la potestad de
terminación negocial:

“En los contratos de duración indefinida, la terminación unilateral, según resaltó el Tribunal, es
elemento natural (naturalia negotii), SE ENTIENDE PERTENECERLE E INCORPORA SU CONTENIDO
POR LEY, USO O COSTUMBRE, SIN ESTIPULACIÓN A PROPÓSITO, (artículos 1501, C.C. y 871, C. de
Co). No se trata de simple cláusula de estilo, sino de cláusulas de uso común.

“En los contratos de indefinida duración, LA TERMINACIÓN UNILATERAL, ES ELEMENTO DEL


CONTRATO POR LEY, USO, COSTUMBRE o estipulación contractual, deriva de la naturaleza de las
cosas”. (Corte Suprema de Justicia, Sala civil. Sentencia de agosto 30 del 2011).

También se admite la validez de las cláusulas que permiten a uno de los contratantes, la
terminación unilateral del contrato, (Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia de agosto 30
del 2011), o la modificación unilateral del contrato, (Corte Suprema de Justicia, Sala civil,
sentencia de agosto 19 de 2010), así como la previa aceptación del empresario cuando el
adherente quiera ceder el contrato, circunstancia que no impide su uso abusivo, lo que
determina la correspondiente indemnización de perjuicios, más no la nulidad contractual.

En estos eventos, por el principio auxiliar de la equidad consagrado en el artículo 230 de la


Constitución, lo que debe hacer el juez del contrato ES CONSIDERAR ABUSIVA LA LIMITACIÓN
DEL EJERCICIO DEL MISMO DERECHO POR PARTE DEL ADHERENTE y por lo tanto, deberá darle
plenos efectos a la cláusula objetada, pero con un alcance de doble vía, esto es, que el pacto
cobija tanto al predisponente como al adherente, quien también puede exigir la clausula penal,
en su favor.

Entonces, en presencia de una cláusula penal unilateral, el juzgador tiene dos opciones diferentes.
La primera, DEJARLA SIN EFECTO CUANDO QUIEN DEMANDA Y LA INVOCA EN SU FAVOR SEA LA
PARTE FUERTE, por ser manifiestamente inequitativa y desproporcional, al considerarla abusiva. La
segunda opción, en virtud del principio sustancial de la equidad, es entender que la cláusula
produce efectos, tanto con respecto del predisponente como de la parte débil, cuando sea el
adherente quien la invoque en su favor como demandante principal o en vía de reconvención. En
este caso no se predica el principio general según el cual la cláusula abusiva se deja sin efecto, sea
por considerarla absolutamente nula, o sea por entender que no resulta aplicable al caso
controvertido (ineficacia judicial), y más bien se afirma su aplicación, pero con un alcance bilateral,
situación que consulta mejor la justicia del caso:

“Otros inconvenientes que generaría la declaratoria de nulidad es que retrotrae las cosas a su
estado anterior, lo cual podría afectar peor aún a la parte víctima de la cláusula vejatoria, puesto
que SU INTERÉS NO RADICA EN QUEDAR COMO ESTABA ANTES, SINO EN QUE EFECTIVAMENTE SE
REALICE Y EJECUTE EL NEGOCIO según las legítimas expectativas que cada cual tenía”. (Yolima
Prada Márquez. De las cláusulas abusivas. Obra colectiva Realidades y Tendencias del Derecho en
el siglo XXI. Tomo IV. U. Javeriana y Temis, 2010, páginas 309 y siguientes).

Ahora bien, con respecto a aquellas cláusulas unilaterales mediante las cuales se agrava la
responsabilidad de la parte adherente, considero que en estos casos simplemente se deben dejar
sin efectos, por abusivas, sin que sea razonable entender que ambos contratantes deben
responder hasta por culpa leve. La razón es que con mucha frecuencia se estará en presencia de
un profesional en un campo específico, donde la responsabilidad implica un comportamiento
igualmente profesional, circunstancia no extensible a la parte débil.

Sin embargo, es de resaltar que a la luz de lo previsto en la ley 1480 del 2011, artículo 42, cuando
se trate de contratos de consumo, generalmente estos pactos unilaterales, al generar un
desequilibrio injustificado en prejuicio del consumidor y/o por afectar el modo en que se pueda
ejercer los derechos del consumidor, resultan ineficaces de pleno derecho y por lo tanto, no
tendrán aplicación ni para el empresario, ni para el consumidor, de ninguna forma.

Naturalmente, existen una serie de convenciones unilaterales que disponen ventajas a favor del
empresario y no necesariamente deben tenerse como abusivas. Así por ejemplo, suele pactarse
que el empresario puede ceder libremente el contrato pero el adherente o la parte débil
solamente lo podrá hacer previa autorización del empresario. En casos como este, solamente del
contexto total de la relación negocial se podrá concluir si tal pacto resulta abusivo o no.

III. ABUSO DEL DERECHO Y BUENA FE

Debido a que la fuente del abuso del derecho y de la buena fe se debió a la fineza y magistral
jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte que a través de sus sentencias dio vida a tales principios
generales del derecho, es frecuente encontrar recíprocos llamados entre ambas figuras, por lo que
en realidad resulta bastante difícil pregonar en dónde terminan los linderos de una institución y
empiezan los de la otra:

“UNA DE LAS FUNCIONES BÁSICAS DE LA BUENA FE EN EL DERECHO VIGENTE (Y EN PARTICULAR


EN EL ÁMBITO DEL DERECHO DE CONSUMO), ES MARCAR EL LÍMITE DENTRO DEL CUAL EL
EJERCICIO DE UN DERECHO SE CONSIDERA CORRECTO Y CUANDO, POR EL CONTRARIO, SE ESTÁ
ANTE UN CASO DE ABUSO DE DERECHO.

“En países que carecen de una reglamentación que se refiera de manera directa a las dos antes
mencionadas cláusulas sobre la reparación, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado su
validez sometiéndolas a límites y controles de validez similares a aquellos consagrados en países
donde la figura posee una legislación expresa, ello así ocurre con el derecho francés y el derecho
colombiano sistemas que carecen de norma directa expresa a diferencia del derecho italiano que si
las regula de manera expresa y directa, como también lo hacen los códigos tipo (PCCI; CEC y
PDEC).”

“LA ÍNTIMA RELACIÓN QUE EXISTE ENTRE EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE Y EL CRITERIO DE ABUSO
DEL DERECHO ES TAL, QUE ALGUNOS ORDENAMIENTOS AL CONSAGRAR DENTRO DE SU DERECHO
POSITIVO EL CRITERIO DEL ABUSO INCLUYEN EN ÉL LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE,
otros en cambio han sostenido que lo que muchas veces se califica de abuso del derecho en
materia contractual constituye simplemente un acto contrario a la buena fe.” (José Manuel Gual
Acosta, CLAÚSULAS DE EXONERACIÓN Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL, Editorial Ibañez,
Bogotá 2009, páginas 51 y 252).

Tal identidad entre los principios generales de la buena fe y del abuso del derecho, dicen algunos,
permite acudir a cualquiera de estas dos instituciones para resolver el mismo problema jurídico o
mismo conflicto, tal como igualmente se reseña en nuestra jurisprudencia:

“Muchos de los casos resueltos por los jueces, en aplicación implícita o explícita del abuso del
derecho o de la exceptio doli generalis, no podrían explicarse SI NO ES CON RECURSO A LA
EXISTENCIA DE LA CLÁUSULA NORMATIVA GENERAL DE LEALTAD Y DE BUENA FE, cuyo
fundamento consiste en la exigencia de solidaridad en la relación obligatoria. ENTRE ESTAS
FIGURAS, EXISTE UNA POSIBILIDAD DE INTERCAMBIO SUSTANCIAL, PORQUE UNA Y OTRA PUEDEN
BIEN SER EMPLEADAS PARA RESOLVER EL MISMO CONFLICTO. Así pues, las diversas expresiones no
son otra cosa que la misma representación de la cláusula de buena fe, reflejada en ámbitos
diversos, o en momentos diversos, de la relación obligatoria. El abuso del derecho y la exceptio doli
generalis no son otra cosa que modos alternativos para designar un comportamiento incorrecto de
uno de los sujetos, o de una parte contractual, cuya relevancia puede incidir, asimismo, en la fase
de ejecución de la relación.” (Massimo Franzoni, La buena fe y la equidad como fuentes de
integración del contrato, ESTUDIOS SOBRE EL CONTRATO EN GENERAL, Obra colectiva, Ara
Editores, Perú 2004, pág. 700).

“Tal instrumento mercantil se halla amparado por el principio general de la buena fe tanto en su
preparación (art. 863 ib.) como en su ejecución (art. 871 ib.) y, de otro lado, compelido al respeto
de los derechos ajenos (art. 830 ib.), de manera que cualquier abuso en su práctica comercial,
OPUESTA A LA LEY, A LA COSTUMBRE Y A LA EQUIDAD, acarreará para quienes lo formaron la
obligación de indemnizar los perjuicios que lleguen a causar”. (C-790 del 2011).

Esta confusión entre el abuso del derecho y la buena fe es comprensible en los asuntos de derecho
civil, en la medida que ambos conceptos provienen de la construcción jurisprudencial que de
manera abundante ha proferido la Corte Suprema con respecto a los principios generales:

“Los principios generales del derecho pertenecen en realidad al mundo del <ser> como reflejo de
valores que son, y colaboran en la determinación del mundo del <deber ser>. Como dijimos, los
principios generales del derecho, desde nuestro punto de vista, rigen más allá de su
reconocimiento expreso por la ley o por la jurisprudencia. No son reglas creadas por los jueces
aunque sin duda la labor de estos es básica para su manifestación o declaración. Los principios
generales, como bien destaca PUIG BRUTAU (ob. Cit., p. 218), no deben aparecer como
consecuencia de otras afirmaciones ni como derivación de las normas. Tienen su justificación en su
propia verdad. Las normas se fundan en los principios generales, y éstos, por lógica, están
contenidos en aquellas. UN PRINCIPIO GENERAL NO ES UNA NORMA JURÍDICA EN SENTIDO
TÉCNICO PORQUE NO TIENE UNA INDICACIÓN VINCULANTE, COMO YA LO DIJÉRAMOS. Se
convierte en norma cuando es determinado por el legislador o por el juez.” (Gustavo Ordoqui
Castilla, BUENA FE CONTRACTUAL, Editorial Ibáñez, Bogotá 2012, pág. 77).

Sin embargo, en materia mercantil deben diferenciarse perfectamente ambas figuras, de


conformidad con el querer del legislador, pues ya no se trata de principios generales por vía de
jurisprudencia, sino de principios generales normativos. Ahora bien, en asuntos de comercio y
específicamente con respecto a las cláusulas abusivas, partiendo del presupuesto cierto de que se
trata de relaciones contractuales, los artículos 830 y 871 del C.Co determinaron funciones
totalmente diferentes a ambos preceptos. La institución de la buena fe tiene como fin primordial,
servir de instrumento integrador del contrato:

“DE ACUERDO CON LO ANTERIOR, LA BUENA FE CUMPLE UNA FUNCIÓN INTEGRADORA DEL
CONTRATO en la medida en que constituye una <causa o fuente de creación de especiales deberes
de conducta, exigibles, en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la
finalidad perseguida por las partes>”. (CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA. Sentencia 1998-
00450 de abril 28 de 2010).
“ESTA APLICACIÓN PUNTUAL DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, CORRESPONDE A LA NOCIÓN
OBJETIVA DE LA MISMA, QUE INTERESA PARTICULARMENTE A LOS CONTRATOS, PUES CON ELLA
SE CUMPLE UNA FUNCIÓN INTEGRADORA O COMPLEMENTADORA DE LAS MANIFESTACIONES DE
VOLUNTAD; por ello se dice que <la buena fe objetiva tiene valor normativo, no solo por figurar
entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para determinar los
efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto
jurídico según las circunstancias ..>.” (Laudo de Febrero 20 de 2003, proceso Monómeros Colombo
Venezolanos S.A. (EMA) vs. Lloyds Trust S.A.).

“ los elementos naturales, constituyen el contenido de suyo integrante del negocio sin que sea
menester estipulación de las partes, PUES EN SU SILENCIO EL VACÍO LO LLENA LA LEY, LA
COSTUMBRE O LA EQUIDAD NATURAL, ES DECIR, QUE OPERAN Y COMPONEN EL NEGOCIO
SIEMPRE QUE LAS MISMAS, POR LA NATURALEZA SUPLETORIA Y DISPOSITIVA DE LA NORMA QUE
LOS ESTABLECEN, DE MANERA EXPRESA, EN PARTE O EN TODO, NO LOS PACTEN EN FORMA
DIVERSA (ARTÍCULOS 1603 Y 1622 DEL CÓDIGO CIVIL Y 871 DEL CÓDIGO DE COMERCIO);…”
(Consejo de Estado, sección tercera, sentencia del 8 de marzo de 2007. Exp. 15052).

Por su parte, el abuso del derecho constituye un correctivo para restablecer el equilibrio con
respecto a las cláusulas expresamente pactadas y no aplica en relación a aquellas que deban
presumirse, por virtud de la integración contractual. Por tanto, no pueden confundirse la buena fe
y el abuso del derecho, con respecto a las cláusulas abusivas.

IV.EFECTOS DEL ABUSO DEL DERECHO

Dependiendo de la orientación jurídica y de lo previsto en la ley, en nuestra legislación las


clausulas abusivas pueden tener diferentes efectos a saber: nulidad absoluta, ineficacia legislativa,
e ineficacia judicial. En derecho europeo del consumo, por el contrario, se habla de nulidad de
pleno derecho. Sin embargo existe tal gama de consideraciones tanto por parte de la doctrina
como de la jurisprudencia, que el asunto se ha vuelto confuso y trascienda más allá de las
anteriores sanciones. Con razón se afirma:

“Así las cosas, el escenario que se pretende analizar tendría las siguientes condiciones:
— la situación fáctica no se encuentra específicamente subsumida en una disposición normativa.
— en consecuencia y en principio, no se tendría una sanción legal definida.
— Teniendo en cuenta los derechos y deberes de las partes y los beneficios y contrapesos de la
relación contractual vista integralmente, se puede llegar a la conclusión de que se ha roto el
equilibrio económico o financiero del contrato”. (Yolima Prada Márquez. De las cláusulas abusivas.
Obra colectiva. Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI. Tomo IV. U. Javeriana y Temis,
2010, páginas 309 y siguientes).

Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional mayoritaria suelen encausar lo relativo a las
consecuencias del abuso del derecho, en materia de cláusulas contractuales, bajo el esquema de la
invalidez, concluyendo que son absolutamente nulas. (Ver Corte Constitucional sentencias, C-
1141 de 2.000, C-330 de 2000, SU 713 de 2006 y T-544 del 95; C. S. de J. Sala Civil, sentencias de
febrero 2 de 2001 y 1° de abril de 2003). Más recientemente se afirmó:

“Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una
regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto
del Consumidor (L. 1480/2011), LO QUE PUEDE HACER EL JUEZ FRENTE A UNA CLÁUSULA
ABUSIVA EN ESE TIPO DE CONTRATOS, ES RESOLVER EL CASO APLICANDO LA TEORÍA GENERAL,
LA CUAL INVITA A OBSERVAR LA PROHIBICIÓN DE INSERTAR ESE TIPO DE CLÁUSULAS, SEGÚN
RESTRICCIÓN QUE IMPLÍCITAMENTE SE DESPRENDE DEL CITADO ARTÍCULO 871 DEL CÓDIGO DE
COMERCIO, Y DERIVAR LA CONSECUENCIA LEGAL QUE CORRESPONDA, QUE NO PUEDE SER
OTRA QUE SANCIONAR CON LA INVALIDEZ LA CLÁUSULA DEL CONTRATO transgresora del
mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia
contractual entre las partes. (Corte Suprema de Justicia, Sala civil, Sentencia 2001-01489 de
diciembre 14 de 2011).
En realidad, entre la nulidad absoluta y el abuso del derecho existen grandes fronteras jurídicas
que permiten diferenciar las dos figuras, especialmente en materia mercantil. El primero se trata
de un principio general que origina indemnización de perjuicios y la segunda, corresponde a una
sanción contractual. Pero resulta que existiendo un precepto especial para regular el abuso
contractual, no es conveniente acudir al precepto general que consagra la nulidad absoluta:

“PUIG BRUTAU (Estudios de derecho comparado, Barcelona 1951, p. 98) ADVIERTE QUE NO ES
POSIBLE JAMÁS USAR UNA REGLA GENERAL CUANDO EL MISMO RESULTADO PUEDE LOGRARSE
APLICANDO UNA NORMA CONCRETA EXISTENTE PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.
Como bien ha sostenido LÓPEZ MESA-ROGEL VIDE (La doctrina de los actos propios, Editorial Reus,
Madrid 2005, p. 52) el peligro principal del empleo irregular de los principios generales no es otro
que el de hacerlo para lograr conformidad con soluciones voluntaristas metas jurídicas que
remplazan en forma caprichosa o irrazonable resoluciones legales directamente aplicables. El
peligro está, como bien anotan los autores citados en que hablando con sinceridad, los jueces no
tengan la adecuada formación jurídica y echen mano a ellos para librarse fácilmente de cortapisas
legales saltando por encima de prohibiciones o limitaciones normativas Y SOSLAYANDO LA
APLICACIÓN DE LA NORMA DEBIDA.” (Gustavo Ordoqui Castilla, BUENA FE CONTRACTUAL,
Editorial Ibáñez, Bogotá 2012, pág. 89).

Tratándose de relaciones de comercio, nuestro Código diferencia ambas figuras, de manera


evidente: el abuso del derecho se consagra en el artículo 830 que forma parte del Capítulo I,
generalidades, y la nulidad absoluta se regula en el artículo 899 que forma parte del capítulo VII
del mismo TITULO I (de las obligaciones en general). El primero constituye un principio general
normativo y la segunda es una sanción sustantiva; por tanto, al ser figuras diferentes, no pueden
aplicarse al mismo asunto.

De ser cierta la invalidez de la cláusula, como consecuencia del abuso, el juez, oficiosamente
debería verificar la ocurrencia de tal abuso contractual, como parte de su control de legalidad
encaminado a determinar la ocurrencia de cualquier nulidad absoluta. De igual forma, si se
pudiera entender que el abuso contractual trae como consecuencia la nulidad absoluta, se
tendría que llegar a la conclusión de que el abuso del derecho debe ser examinado y declarado
oficiosamente por el juez, en los términos del artículo 2º de la Ley 50 de 1936. De contera, se
debería aceptar que la parte fuerte y abusiva, bien podría acudir ante el juez solicitando que se
declare la nulidad absoluta del contrato, alegando su propia culpa, y consistente en el abuso
contractual que impuso. De esta forma, bien podría evadir cualquier indemnización de
perjuicios, lo que no parece justo. Sin embargo, sobre el asunto, efectivamente se ha expresado
que el juez debe proceder oficiosamente, con el fin de deshacer el abuso contractual:

“PERO NO SE TRATA DE UNA FUNCIÓN DISCRECIONAL PARA EL JUEZ, O QUE PUEDA SOSLAYARLA
BAJO LA DISCULPA DE RESPETAR LA AUTONOMÍA PRIVADA DE LAS PARTES, QUE LE VEDA UNA
INTROMISIÓN EN EL CONTRATO SO PRETEXTO DE INTERPRETARLO. EL MANDATO CONTENIDO
EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, IMPERATIVO PARA EL JUZGADOR, como
parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre
con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una
posición dominante, SINO A SANCIONAR LOS ABUSOS CONTRA DICHAS PERSONAS…”. (Corte
Suprema de Justicia, Sala civil, Sentencia 2001-01489 de diciembre 14 de 2011).
Tales consideraciones, sin lugar a dudas, se basan en la reiterada jurisprudencia de la Corte, sala
civil, estructurada desde los años 30, la cual resulta consonante con el principio general del
derecho civil conocido como el abuso del derecho, que precisamente, POR CORRESPONDER A
UNA CONSTRUCCIÓN JURISPRUDENCIAL, SUS DEFINICIONES, LINDEROS Y EFECTOS, HAN SIDO
DEMARCADOS POR LA MISMA JURISPRUDENCIA, asimilándolos a la nulidad absoluta. Con razón
se ha dicho:

“La ilicitud en cuestión puede derivarse de reglas legales imperativas concebidas sin considerar
de forma específica la adhesión o sin hacer referencia a condiciones generales aplicables a esos
supuestos; un ejemplo al respecto es el de la conocida y añejada prohibición de la estipulación
que pretenda la exoneración del dolo futuro, que también cobija la culpa grave como
consecuencia de la equiparación normativa entre esas dos conductas. Pero también puede
corresponder a normas específicamente concebidas para la contratación masiva o, al menos,
estandarizada. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de
2001, con fundamento en la sanción expresa que en tal sentido está contemplada en el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, y ante la violación de disposiciones imperativas del Código de
Comercio, a partir de las cuales dedujo su carácter abusivo, consideró ineficaz la cláusula
preestipulada en un contrato de seguro que pretendía restringir la forma de probar la ocurrencia
del siniestro asegurado.” (Jorge Pinzón Sánchez, CONTRATOS DE CONTENIDO PREDISPUESTO,
Obra Colectiva, Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen I. Universidad de los Andes y
Temis, pág. 509).

En derecho comercial el asunto es muy diferente, por existir norma expresa al respecto que NO
PREDICA LA NULIDAD CONTRACTUAL, SINO QUE ENTIENDE QUE SE PRODUCE MAS BIEN UN
INCUMPLIMIENTO DEL MISMO Y POR TAL VIRTUD, DETERMINA LA CORRESPONDIENTE
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS, como bien lo ha señalado la jurisprudencia arbitral:

“De sus resultados confirma el Tribunal que no hubo incumplimiento en relación con la
obligación de pago de la cuarta cuota del precio de venta de las acciones por parte de la
convocada; SIN EMBARGO, SÍ LO HUBO, Y ASÍ HABRÁ DE DECLARARLO EL TRIBUNAL, EN CUANTO
SE CONFIGURARON LOS PRESUPUESTOS DEL ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE LA
CONVOCADA”.
“Por esta razón, y toda vez que el Tribunal encontró razones suficientes para declarar el
incumplimiento por razones distintas a la de la cuarta cuota del precio de las acciones, habrá de
despacharse favorablemente la pretensión de pago de la cláusula penal pactada”. (Tribunal de
Arbitramento de GERMAN ALFONSO Y CIA LTDA VS. DATAFLUX. LAUDO de noviembre 29 del
2005: Árbitros: JOSE FERNANDO TORRES, BERNARDO HERRERA MOLINA Y PILAR SALAZAR
CAMACHO).
Para arribar a la noción de abuso contractual primero se debe agotar el test sobre la existencia y
validez contractual. No es conveniente hacer tal análisis de manera inicial, dado que ocurrido lo
primero, ya no se puede predicar lo segundo, o al menos ya resulta inútil. Es que, la invalidez, es
un asunto de derecho y el abuso contractual de hecho. En efecto, la nulidad absoluta se origina
en causales taxativa y limitadamente establecidas por el legislador como asunto previo al
contrato, al paso que las cláusulas abusivas corresponden a temas de hecho.
Entonces, la invalidez se presenta al constatar lo acontecido en la relación negocial, enfrentado
a las causas consignadas en el artículo 899 C.Co; ninguna otra circunstancia entra en juego y
tiene interés. Desde luego, la verificación de la sanción de la nulidad absoluta es un asunto de
inmediato examen, por corresponder a unas consideraciones previamente señaladas por el
legislador.

Al contrario, el abuso del derecho se basa en situaciones de hecho, no en las normas previamente
determinadas; se tienen en cuenta los antecedentes, circunstancias previas y situación personal de
los contratantes como expresamente lo consigna el artículo 42 de la ley 1480 de 2011. (“…SERÁN
RELEVANTES TODAS LAS CONDICIONES PARTICULARES DE LA TRANSACCIÓN PARTICULAR QUE SE
ANALIZA”).Con razón la Directiva de la Comunidad Europea 93-13 del 5 de abril de 1993, el su
artículo 4º expresa que:

“… el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza


de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando, en el momento de la
celebración del mismo, TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS QUE CONCURRAN EN SU CELEBRACIÓN, ASÍ
COMO TODAS LAS DEMÁS CLÁUSULAS DEL CONTRATO o de otro contrato del que se dependa”.

La nulidad deviene de la aplicación de normas tipo, a la generalidad de los contratos y, el abuso


contractual aparece según las circunstancias especiales de cada negociación y por eso se trata
de una verificación consecuencial y no previa.
Pero lo cierto es que LA NULIDAD ABSOLUTA SE PRESENTA DESDE LA FORMACIÓN MISMA DEL
CONTRATO, y trae como consecuencia, generalmente, la aniquilación total del respectivo
negocio jurídico, INCLUSO EN PERJUICIO DE LA PARTE DÉBIL, al paso que el abuso contractual
solamente ocurre cuando efectivamente se ejecuta el contrato, momento a partir del cual se
pueden producir perjuicios y se abre camino una acción de indemnización, pero no acarrea el
aniquilamiento total del contrato, salvo que el abuso sea de tal entidad que se pueda considerar
como un incumplimiento contractual grave. Es cierto, en materia contractual la no aplicación de
los principios de la buena fe y del abuso del derecho, cuando resulte sustancial tal
inobservancia, puede dar lugar a que se declare el incumplimiento contractual, la resolución del
contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Se insiste, evidenciándose la presencia de cláusulas abusivas, obviamente impuestas por el


empresario, se abre camino la indemnización de perjuicios, e incluso, dependiendo de la
importancia de las cláusulas así calificadas, puede dar lugar a la resolución o terminación del
contrato por incumplimiento grave de la parte fuerte, pues finalmente el contrato no se pudo
ejecutar o continuar desarrollándose, por el abuso en que se incurrió. Al respecto se ha
manifestado:

“d) Se ha querido agravar la responsabilidad de quien abusa de sus derechos de acuerdo con LA
TENDENCIA ACTUAL DE AUMENTAR LA RESPONSABILIDAD INCLUSO EN LAS ACTIVIDADES
NORMALES DE LA VIDA, EXTENDIENDO LA TESIS OBJETIVA DEL ABUSO DEL DERECHO. De esta
forma, la responsabilidad que se derivaría del abuso, seria, en ciertos casos, responsabilidad
objetiva, esto es, una responsabilidad que se basaría en los riesgos o peligros que resultan de ser
titular de derechos que no se ejercen o del ejercicio de ellos, en la que no se tomarían en cuenta
para nada elementos de orden sicológico”. (Ernesto Rengifo G., EL ABUSO DEL DERECHO, Obra
Colectiva, Derecho de las Obligaciones, Tomo II, Volumen I. Universidad de los Andes y Temis,
pág. 266).

Pero lo cierto es que al abuso del derecho solamente se puede arribar con respecto a los
contratos que se predican existentes y validos. Si el contrato fuera inexistente o inválido, nada
más debe auscultar el juzgador, hasta ahí llega toda discusión, simplemente no hubo
obligaciones, o éstas se extinguieron por nulas. Si ya desapareció el contrato por virtud de tales
vicios, inútil resultará preguntarse si había una parte fuerte y otra débil y si existió equilibrio
entre sus derechos y obligaciones, si se trata de un convenio de adhesión, entre otras
consideraciones:

“…una cosa es la cláusula abusiva como desviación del derecho a contratar y, otra bien diferente,
el ejercicio abusivo de una cláusula eficaz. En este último evento, ya no habría que revisar el
contrato, su negociación y perfeccionamiento, sino su interpretación y ejecución en concreto…”.
(Yolima Prada Márquez. De las cláusulas abusivas. Obra colectiva Realidades y Tendencias del
Derecho en el siglo XXI. Tomo IV. U. Javeriana y Temis, 2010, páginas 309 y siguientes).
Tal como acontece con la teoría de la imprevisión, en el abuso contractual, su virtualidad
solamente puede predicarse con respecto a contratos existentes y válidos, pues la presencia de
cualquiera de estos dos vicios, excluye la aplicación del abuso convencional:

“En torno a sus exigencias, delanteramente requiérese la existencia y validez del contrato. La
inexistencia y la invalidez excluyen la teoría de la imprevisión y la revisión contractual…” (Corte
Suprema de Justicia, Sala civil, sentencia de febrero 21 de 2012).

La nulidad absoluta como consecuencia del abuso del derecho está prevista expresamente en el
artículo 43 de la ley S.A.S. o la ley 1258 del 2008, con respecto a las decisiones abusivas. En esta
materia, aparece de manifiesto la diferencia entre la validez de una cláusula y su ejercicio abusivo;
en efecto, las cláusulas estatutarias que consignan lo referente al derecho al voto, generalmente,
no se tienen por lesivas. No puede predicarse que el derecho al voto sea nulo, puesto que
constituye el derecho fundamental de todo socio; luego, el abuso solamente se presenta cuando
se hace uso del derecho a votar. Sin embargo, una clausula que determine el derecho al voto
múltiple a favor de un solo accionista, pero prácticamente dejando sin capacidad de voto a los
otros asociados que representan el 50% del capital social, si puede considerarse abusiva.

Por su parte, la ineficacia legislativa o ineficacia de pleno derecho y por disposición de la ley, se
produce con respecto a los contratos suscritos con el sector financiero y los denominados
contratos de consumo, según las siguientes normas:

“ARTÍCULO 43. CLÁUSULAS ABUSIVAS INEFICACES DE PLENO DERECHO. Son ineficaces de pleno
derecho las cláusulas que…”. (Viene enumeración de la ley 1480 de 2011).

ARTÍCULO 11. PROHIBICIÓN DE UTILIZACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS. Se prohíbe


las cláusulas o estipulaciones contractuales que se incorporen en los contratos de adhesión que…”

“PARÁGRAFO. Cualquier estipulación o utilización de cláusulas abusivas en un contrato se


entenderá por no escrita o sin efectos para el consumidor financiero”. (Ley 1328 del 2009)
Ahora bien, cuando no se trate de contratos de consumo o de contratos con el sector financiero y
de seguros, acreditado que estamos frente a una cláusula abusiva, el juez debe dejarla sin ningún
efecto y entonces, se trata de una ineficacia judicial o mediante declaración.

Adicionalmente en la ineficacia legislativa o de pleno derecho, en contratos de consumo se


dispone como principio general, la subsistencia del contrato, al paso que con relación a la
nulidad absoluta el artículo 902 C.Co., resulta mucho más exigente. En efecto, dispone el artículo
44 de la ley 1480:

“Artículo 44. Efectos de la nulidad o de la ineficacia. La nulidad o ineficacia de una cláusula no


afectará la totalidad del contrato, en la medida en que este pueda subsistir sin las cláusulas nulas o
ineficaces.”
La determinación de los efectos de las clausulas abusivas con respecto a contratos con el
consumidor, difiere sustancialmente a lo que acontece con relación a los otros negocios jurídicos
puesto que la primera implica una sentencia declarativa y con efectos retroactivos, y la segunda,
meramente constitutiva. Sea lo primero anotar que en esta primera eventualidad, el trabajo del
juez se restringe a verificar que el respectivo pacto se encuentra enlistado en cualquiera de las
hipótesis señaladas en el artículo 43 de la ley 1480, (por ejemplo que se invierte la carga de la
prueba en contra del consumidor o que implica una limitación de responsabilidad a favor del
productor), para que sin más miramientos, se tenga por ineficaz la cláusula; sin embargo con
relación a otros contratos, el juez si debe adentrarse en el estudio de los antecedentes
contractuales, la calidad de las partes y las demás condiciones especiales que rodearon el negocio.
Así por ejemplo, se consigna una cláusula compromisoria, repudiada según los términos del
artículo 43 numeral 12 del Estatuto del consumidor, (afortunadamente derogado por la ley 1563
de 2012), pues dicho convenio arbitral se tiene por no escrito o no pactado y dicha ineficacia
opera sin necesidad de intervención judicial, por lo que las partes pueden acudir directamente al
juez; por el contrario, en otro tipo de contratos, el juzgador deberá analizar todas las
circunstancias del caso, pero siendo evidente que el convenio de arbitraje no lesiona intereses de
los contratantes ni comporta un desequilibrio contractual, se deberá concluir en su eficacia, cosa
diferente será que algunos aparte del respectivo pacto arbitral resulten abusivos y así lo disponga
el juez, sin que tal decisión deje sin efectos el resto del convenio arbitral, en desarrollo del
principio general de la conservación del contrato:

“Por supuesto que esta regla general no se opone a que, EN CASOS PARTICULARES, PUEDE
RESTARSE EFICACIA a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella
vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina ...”(Corte Suprema de
Justicia, SALA CVIL, sentencia del 28 de febrero de 2005).

Es cierto, cuando desde el inicio se predispongan cláusulas abusivas, fenómeno jurídico que a la
luz del nuevo Estatuto del Consumidor produce la ineficacia de la clausula así afectada, mas no
la nulidad absoluta de la misma, razón por la cual ni siquiera se requiere declaración judicial, el
fallo resultará meramente declarativo. (Ley 1480 de 2011, artículos 42 y 43). De cualquier forma,
SIN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE UNA CLAUSULA, NO PUEDE ENTENDERSE QUE HUBO ABUSO
CONTRACTUAL, casualmente por que la cláusula se tiene por no escrita o no pactada.

Lo anterior también ha sido resaltado por la Corte al expresar que el abuso del derecho se ha
regulado en abstracto, debiéndose estudiar su ocurrencia, de manera específica, es decir, CON
RESPECTO A CADA CASO EN PARTICULAR, verificando las circunstancias especiales en que se
concretó el negocio jurídico que se dice abusivo:

“…en sistemas como el Colombiano donde no se cuenta con una definición legal del abuso su
existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla
de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia”.
“…los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva
la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran
preceptos como el tantas veces citado ART. 830…” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,
Sentencia de 19 de octubre de 1994, Exp. 3972).

“Debe señalarse que los criterios para la determinación del abuso del derecho en un caso
concreto no han sido definidos por la Ley, pues de manera escueta ella se limita a pregonar que
<El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause> (ART. 830
Código de Comercio)”.

“…En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración de un


determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas” (Corte Suprema de
Justicia, Sala Civil, Sentencia de 1 de octubre 2003, Exp. 6499).

“Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse
eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el
principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina ... ” (Corte Suprema de Justicia,
Sala Civil, Sentencia del 28 de febrero de 2005).

Por lo tanto, resulta evidente la diferencia entre la sanción de la nulidad y el abuso del derecho,
pues como ya se dijo, la primera es cuestión de derecho al ser previamente determinada por el
legislador, y se produce al momento mismo de la formación del contrato, sin importar las
circunstancias especiales del caso y de las partes, y la segunda, es cuestión de hecho, como que
corresponde definirla al juez, luego del examen de las circunstancias especiales del caso, tales
como la condición de las partes, los antecedentes contractuales, el comportamiento contractual
y el alcance del contrato. En realidad, EL ABUSO CONSTITUYE UN ESTUDIO RESIDUAL DEL
CONTRATO, pues primero se habrá de examinar la existencia, validez y eficacia del mismo y no
mediando ninguno de estos vicios, cuyo examen es oficioso, solamente a petición de parte, el
juez podrá ocuparse del abuso contractual, por corresponder a una especial forma de
incumplimiento. EN VERDAD, COMO ELEMENTO DE LA NATURALEZA DE TODO CONTRATO
MERCANTIL, SE INCORPORA LA OBLIGACIÓN DE NO ABUSAR DEL DERECHO.

También es cierto que el abuso contractual puede presentarse en diferentes formas y etapas de
la relación contractual, en cambio la nulidad aparece desde el principio, al momento mismo de
suscribir el negocio jurídico. Por tal virtud, existen cláusulas predispuestas por la parte fuerte de
la relación negocial que por su manifiesto desequilibrio en contra del adherente, al rompe, se
concluye que se deben tener por abusivas y serán ineficaces de pleno derecho, según el caso.
Aquí, el abuso se predispone desde la formación misma del contrato y sin embargo, tal abuso,
puede resultar inane, en la medida que el predisponente nunca invoque en su favor el pacto
leonino, ni éste tenga ejecución alguna, lo cual hace inoficioso el intervencionismo judicial, por
la sencilla razón de que no hay perjuicios y en consideración a la ineficacia de pleno derecho que
tiene por no pactadas dichas cláusulas. Otra variante consiste en el evento en que la cláusula
abusiva sea efectivamente utilizada y ejecutada en favor del predisponente y le cause perjuicios
al adherente. UNA TERCERA ALTERNATIVA SE PRESENTA CUANDO UNA DE LAS PARTES
INVOCANDO UNA CLÁUSULA PERFECTAMENTE LÍCITA, EQUILIBRADA Y SIN AMBIGÜEDADES, LE
DA UN USO DESVIADO Y LA EJECUTA ABUSIVAMENTE, EN PERJUICIO DE LA OTRA PARTE.

OJO. AQUÍ EL JUEZ DEBE DECLARAR EL ABUSOI CONTRACTTUAL, PERO NO LA INVALIDEZ DE LA


CLAUSUAL

Sea cual fuere el abuso contractual, tal conducta no conduce a la invalidez total o parcial del
negocio jurídico, puesto que dicho actuar no se puede equiparar a la nulidad, SINO QUE SE
TIENE COMO UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL QUE GENERA LA OBLIGACIÓN DE
INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS.

La teoría del abuso del derecho consignada en el artículo 830 C.Co. ni por semejas permite
inferir que se penaliza con la invalidez el contrato o cláusula así afectada. Basta mirar el tenor
literal de la norma para descubrir que ella CONSAGRA UNA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE
PERJUICIOS Y NO LA RESCISORIA O DE NULIDAD que tiene como fin el deshacer las cosas al
estado anterior, como si nunca hubiese habido contrato (art. 1746 C.C.). Al respecto se ha
dicho:

“El abuso deI derecho, en todo caso y con independencia de la teoría objetiva o subjetiva que se
predique haberle dado origen, EN CADA SITUACIÓN CONCRETA Y SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS
FÁCTICAS QUE LO RODEEN, se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab
initio, de una acción permitida por una regla, solo que, por contrariar algún principio de
trascendental connotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes,
termina convirtiéndose en una conducta del todo injustificada Y, POR CONTERA, CONSTITUTIVA
DE UN PERJUICIO”.

“9. De conformidad con el artículo 830 del Código de Comercio <el que abuse de sus derechos
estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause>. CON ESTA NORMA SURGE INDISCUTIBLE
COMO SIN AMBAGES NI DUBITACIÓN EL ORDENAMIENTO DIO CARTA LEGISLATIVA A LA FIGURA
Y, CON ELLO, OFRECIÓ CABIDA A LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS ORIGINADOS EN LA ACTIVIDAD
DEL TITULAR QUE EJERCIERA SUS DERECHOS EN FORMA EXCESIVA, ANORMAL, DOLOSA O
CULPOSA, ora en la práctica de una prerrogativa desvinculada de toda conducta convencional y
de la nacida de un contrato”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 16 de
septiembre del 2010. Ref.: 11001-3103-027 2005-00590-01).

En materia de abuso, bien puede ocurrir que este no sea sustancial y por lo tanto, aunque se
predique el incumplimiento y se tenga derecho a la indemnización correspondiente, no pueda
declararse la resolución contractual, tal como lo afirma la jurisprudencia, por no corresponder a
un incumplimiento sustancial. (Corte Suprema de Justicia, Sala civil, sentencias de julio 1°de
1999 y julio 1° del 2009). La invalidez, por el contrario, tiende a dejar sin efectos el contrato en
su integridad, como principio general, sin que existan matices con respecto a la nulidad
absoluta.
Que abuso del derecho y nulidad no van cogidos de la mano, se explica mejor con el siguiente
ejemplo: las cláusulas que autorizan a una de las partes a determinar unilateralmente el precio
del contrato, son plenamente válidas, otra cosa es que el contratante determinante abuse de
dicha facultad para concluir en un precio manifiestamente desproporcionado, en su favor, lo
que conduciría a sostener que abusó de su facultad unilateral de fijar el precio, y como
consecuencia, deberá indemnizar los perjuicios causados a la otra parte, sin que igualmente
pueda concluirse que la referida cláusula resultó absolutamente nula.