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CAPITULO III

DERECHO MULSUMÁN

3.1. HISTORIA:
El Derecho Musulmán se trata de una comunidad que profesa la fe
islámica y como fundador o máximo representante en cuanto a su
derecho es Mahoma. Mahoma fue un hombre normal y audaz durante su
infancia y adolescencia se dedicó al comercio y a viajar y tiempo
después formó a los musulmanes es decir les dio el nombre a aquellos
que le creían haber visto al Arcángel Gabriel, a partir de este momento
comenzó con predicciones y llamó a su religión Islam que significa
sumisión a la voluntad divina. Todos los creyentes del islam tomaron el
nombre de musulmanes tomando a Mahoma como un guía o ejemplo a
seguir, para alabar a su único dios es Alá.
Tiempo más tarde Mahoma al ser un ser respetado en diferentes lugares
del territorio creó el Corán es un libro sagrado dentro del islam contiene
todo lo que Mahoma transmitía a sus seguidores este será la ley de los
islámicos dividido en 114 capítulos sin ningún orden cronológico pues
fueron escritos como se llevaban a cabo las “revelaciones”.

3.2. DEFINICIÓN:
El derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso
propiamente dicho cuya base principal es el Corán 1. En un cierto número
de países de tradición musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a
limitarse al estatuto personal.
El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados, no
constituye una rama autónoma del conocimiento, sino que es una de las
facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un lado, de una
teología que establece los dogmas y fija las creencias del musulmán; se
compone, además, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben
o no deben hacer. El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”,
constituye lo que se llama el Derecho Musulmán. Estrechamente
vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho Musulmán
solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de
conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente.
1
. J. CASTÁN TOBEÑAS, «Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental», en J. CASTÁN
TOBEÑAS-J. M. CASTÁN VÁZQUEZ-R. M. LÓPEZ CABANA, Sistemas jurídicos
contemporáneos, Buenos Aires 2000, p. 16.
Al igual que el judaísmo, el islam es en esencia una religión de la ley “El
Derecho Musulmán ha sido el fundamento y el factor más dinámico para
la consolidación del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos
musulmanes”.
Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse de acuerdo con
la religión, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus
semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios
(plegaria, ayuno, etc). Este derecho se centra en la idea de las
obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le
puedan corresponder.
La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática,
en la que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión
revelada.

3.3. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN

El Derecho islámico o «Sharia» (significa «el sendero») se sustenta sobre


cuatro pilares fundamentalmente: El Corán, libro sagrado del Islam; La
Sunna o tradición relativa al enviado de Dios; El Idjma o consentimiento
universal de la comunidad musulmana; y El Quiyás o razonamiento por
analogía.
a) El Corán

Según los musulmanes, en tanto que el Corán es la palabra de Dios en


árabe, sólo se puede leer y comprender su verdadero sentido en ese
idioma, ya que de lo contrario se vería alterado el mensaje divino. De todo
ello se desprende la resistencia de los creyentes a que el texto sagrado
sea traducido y que las distintas traducciones de los preceptos coránicos
hayan dado lugar a muy distintas interpretaciones de los mismos.
El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización
musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido
por el conjunto de revelaciones de Allá al último de sus profetas y
enviados, Mahoma. El Corán es el conjunto de revelaciones que Mahoma
recibe de Dios a través del ángel Gabriel durante un período de más de
veinte años, desde 610 a 632. Las palabras que el ángel dicta a Mahoma
éste las repite y posteriormente las difunde en su comunidad. 2
Las disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes
para constituir un código, y algunas de las instituciones fundamentales
del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en él.

2
Al ser el Corán «palabra de Dios en el sentido más literal y estricto del término», como indica Morales
Martín, «el entero Corán es, por lo tanto, considerado palabra por palabra como discurso divino y la
mera idea de que el Profeta pueda ser su autor es juzgada blasfema» (o.c., p. 36). 22. Conocido con
Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán;
los doctores han llevado a cabo una interpretación autentica del mismo,
y el juez debe referirse a las obras de estos doctores.

En un principio las revelaciones se transmitieron oralmente, pero con el


paso del tiempo se fueron transcribiendo en materiales de los que se
disponía.3
b) La Sunna
La otra fuente principal del Derecho musulmán la constituye un conjunto
de «hadith», esto es, la opinión del Profeta en relación a asuntos que se
le consultaban, así como su forma de actuar en diversas circunstancias.
De este modo, «el segundo fundamento de la fe musulmana es el
ejemplo del Profeta, el perfecto musulmán»4
Esta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo
recuerdo debe servir de guía a los creyentes. Está constituida por el
conjunto de los h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y
palabras de Mahoma, según han sido transmitidos por una cadena
ininterrumpida de intermediarios.
c) El Idjma

Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el


acuerdo unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la
extensión adquirida por esta podían ofrecer respuesta a todos los
problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no
se encontrase resuelta una cuestión, y para explicar ciertas aparentes
derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la
infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de esta es
unánime.
“Mi comunidad nunca será unánime en el error”; “Aquel que sigue un
camino distinto al de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma
fundado en estas dos máximas, ha permitido conferir autoridad a
soluciones que no podían derivarse directamente del Corán ni de la
Sunna.
Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es
importante tener en cuenta las siguientes observaciones:

 Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario


que la multitud de creyentes le preste su adhesión o que responda al
sentimiento unánime de todos los miembros de la comunidad.

3
fragmentos de cerámica u hojas separadas de papiro o pergamino.
4
. J. M. BLOOM-S. S. BLAIR, o.c., p. 43.
 El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro
derecho. La unanimidad requerida es la de las personas
competentes, la de aquellos cuya misión consiste en elaborar y
revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam ( fouqha). “ Los
sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de Doctores y
jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y práctica admitida
mediante su acuerdo unánime una fuerza autentica de verdad
jurídica.
a) Los Ritos Musulmanes
Las reglas de unanimidad son compatibles en el Islam con ciertas
divergencias, secundarias, por su puesto, si se comparan con lo que
es admitido por todos. En el seno de la comunidad musulmana se
reconoce la existencia de diferentes vías (madhad), denominadas
comúnmente “ritos”, cada uno de los cuales constituye una cierta
escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmán.
Estos ritos se han constituido durante el siglo II de Hèjira. Unos se
consideran Ortodoxos y otros Hetordoxos, del mismo modo que hay,
en el seno de la cristiandad, ritos considerados por Roma como
católicos y otros heterodoxos.

3.1. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MUSULMÁN:

El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y


consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho
Musulmán: El carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto
místico y su ausencia de sistematización.

La originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en general.


Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho
Musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás
sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente.5

Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas
jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser
atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se
trata, en ningún caso de legados recibidos por el Derecho Musulmán del
pensamiento extranjero.
3.2. TIPOS DE LEYES EN EL DERECHO MUSULMAN

5
Cfr. P. H. STODDARD-D. C. CUTHELL-M. W. SULLIVAN (eds.), Cambio y tradición en el
mundo musulmán, México 1998, pp. 41-42.
El Islam tuvo éxito en aplicar la prohibición porque vino con la fuerza de un
mandato divino, una norma inspirada en Dios, interpretada por el hombre a
la luz de la razón y del sentido común.
Podríamos seguir la huella de cada conducta diaria del hombre, con sus
distintas actitudes y actividades y aun así resultaría muy difícil enumerarlas.
Dentro de cada ser humano afloran incontables sentimientos, ideas y
pensamientos.
Sobre esta base, podemos afirmar que las acciones humanas están
comprendidas en cinco categorías, donde cada actividad del sujeto es
valorada según los efectos positivos o negativos que produzcan en el
hombre y sus múltiples relaciones. Según los eruditos estas cinco
categorías son:
a) Actos permitidos (Mubah): Es una acción respecto de la cual una
persona, en su sano juicio y habiendo alcanzado la pubertad, tiene total
libertad para llevarla a cabo o no. Son incontables las acciones
permitidas en la vida de una persona, con el único límite de que ninguno
de estos actos exceda los límites y excepciones dispuestos por el Islam.

b) Actos recomendados (mustahab): Es cualquier acto que el musulmán


es exhortado a realizar, por el cual llega a considerárselo hacedor del
bien, mereciendo la recompensa divina y la complacencia de Dios. Pero
no se determina castigo alguno para quien deja de hacerlo porque, si lo
hace, sus frutos redundaran en su propio beneficio, y si ignora llevarlo a
cabo, no sufrirá ningún daño.
En la vida individual o de grupo son numerosos los actos recomendados.
Visitar a los parientes, amistades y vecinos, dar limosna, estar
arreglados y presentables, como también muchos ritos de devoción
como el de las súplicas, la oración de la noche y recitar el Corán.
Estas acciones recomendadas permiten al hombre elevar su posición
espiritual, estimulándolo a que su vida en la Tierra está colmada de ellas,
y de este modo obtener en la próxima la complacencia de Dios.
c) Actos desaprobados pero no prohibidos (makruh): Se puede definir
como acciones que el musulmán es exhortado a evitar aunque el
cometerlas no es ilícito. Es preferible eludirlas porque son nocivas tanto
para la persona que las practica como para la sociedad. Sin embargo, el
Islam no ha determinado castigo alguno para aquel que les cometa
porque no son consideradas haram.
Esta ley es sumamente efectiva ya que bloquea el camino que conduce
a cometer actos haram.
d) Actos Prohibidos (haram): Es todo acto que el Islam ha prohibido
cometer a un musulmán, prescribiendo un castigo a los transgresores,
mientras que elogia y recompensa a quienes se abstienen de hacerlo.
Este es un procedimiento al que apela el Islam para controlar la
desviación que puede conducir al hombre a la perversión y a una
manifestación errónea y antinatural de sus deseos, lo cual resulta
dañino tanto para su cuerpo como para su alma.
Como lo haram conlleva riesgos tanto sociológicos, corporales,
espirituales y sociales, la ley islámica prescribe penas legales como
sociales para el transgresor, con la agravante de un severo castigo que
se reservas para él en la vida eterna.
e) Actos obligatorios. (uayib): Es el acto que el Islam impone como
obligatorio, de un modo decisivo y terminante, el cual, bajo ninguna
circunstancia puede (él o ella ) ignorar. La jurisprudencia islámica ha
establecido penas para quien deje de cumplirlas deliberadamente, y
recompensas para quienes las realicen correctamente la oración, el
ayuno, el zakat (diezmo), el yihad (guerra Santa), el ser amables con los
padres, recomendar el bien y prohibir lo ilícito, combatir la opresión y la
tiranía, sentir amor por el Profeta y su familia, ser veraz, obedecer las
órdenes provenientes del estado Islámico que se instruyan en base al
Corán, son algunas de las obligaciones ineludibles en el Islam
Tales deberes y obligaciones no son impuestos excepto para el
bienestar del ser humano, y en resguardo de su seguridad en este
mundo y en el otro. La filosofía de las obligaciones en el Islam se
fundamentan en hacer de lo obligatorio una cantidad en una ecuación
en la cual otra cantidad es equitativa y recompensa o castiga. Aquello
que es obligatorio se ordena para profundizar el sentimiento de
responsabilidad por parte del musulmán, enfatiza la relación entre el
derecho y la obligación, restringe el círculo de egoísmo para fomentar
en la conciencia humana los conceptos de justicia y equidad. El
hombre se da cuenta, a través de estas obligaciones, que cada ser
humano tiene derecho a vivir y deberes que realizar, sin las cuales no
puede equilibrarse la vida social y el vínculo con Alá.
Si la norma original fuera objeto de una enmienda por alguna causa
eventual, entonces la nueva ley posee las misma legitimidad que la
primera. Esta es una obligación religiosa indivisible que el musulmán
debe realizar.

3.1. CONCEPCIÓN PENAL MULSULMANA6

6
El Islam no reformó sustancialmente este sistema, que se conservó con algunas limitaciones o quisas.
Muhammad Asad, señala: “En cuanto al término quisás debe entenderse como justa retribución, en el
caso que nos ocupa, hacer que el castigo sea igual o adecuado al delito”
a) Sanciones
La sanción es una medida reprobatoria establecida por aquel que
elabora la ley en contra de quien la viola. Detrás de la idea de sanción,
está la clasificación de las acciones humanas, generalmente en cinco
categorías: «obligatorias, prohibidas, recomendadas, permitidas y
reprobadas»; o, más brevemente, la idea del bien y del mal, de lo lícito
e ilícito.
En toda sociedad, es el grupo dominante quien determina lo bueno y lo
malo, lo lícito e ilícito. Por lo tanto, en una sociedad democrática es la
mayoría quien decide acerca del bien y el mal; en una dictadura, lo hace
el dictador; en una sociedad de esclavos, los «esclavistas», etc.
Los musulmanes consideran que cada grupo humano simplemente
depende sus propios intereses. Solo Dios es bondadoso y neutral, y
puede decidir lo que está mal y lo que está bien, gracias a los mensajes
divinos transmitidos por los profetas. El hombre interviene solo en los
ámbitos que no se rigen por la ley religiosa o para inferir, por analogía y
a partir de las normas religiosas, otras normas aplicables a situaciones
no previstas inicialmente por las normas religiosas.
b) ¿Dónde se encuentran las sanciones?
En los sistemas democráticos, las sanciones se encuentran en las leyes
aprobadas por el poder legislativo, que emana del pueblo. En los
sistemas religiosos, las sanciones se encuentran en fuentes religiosas.
En el derecho judío, se encuentran en el Antiguo Testamento, sobre
todo en sus primeros cinco libros llamados el Pentateuco. También
están contenidas en fuentes secundarias, incluyendo la Mishná y el
Talmud, conocidas como la Biblia oral, transmitida por las autoridades
religiosas judías.
En el derecho musulmán, las sanciones están previstas en el Corán,
que es la principal fuente del derecho, sobre todo en la parte medinesa
que fue revelada después de la creación del Estado islámico entre los
años 622 y 632. Las sanciones son difíciles de encontrar en el Corán,
ya que este no está dispuesto en orden cronológico o temático, sino
según la dimensión de los capítulos. Para encontrarlas es necesario
contar con una tabla analítica jurídica del Corán. Además del Corán, se
encuentran las colecciones de la Sunna de Mahoma, que relata sus
palabras, acciones y gestos.
c) Clasificación de las penas en el derecho musulmán

Los juristas distinguen dos categorías de delitos:

 Los delitos punibles con «penas fijas» (had) previstos por el Corán
o la Sunna de Mahoma. Esta categoría incluye los siguientes
delitos: hurto, asalto, insurrección armada, adulterio, acusación de
adulterio, consumo de bebidas fermentadas, apostasía y agresión
contra la vida o la integridad física. Las penas previstas para
sancionar estos delitos se aplican siguiendo condiciones estrictas
que varían según las escuelas. Estos delitos son imprescriptibles.

 Los delitos punibles con «penas discrecionales» (ta’zir). Esta


categoría incluye los delitos antes mencionado, en ausencia de una
de sus condiciones. También incluye los delitos no previstos en la
primera categoría.
a) ¿Cuál es el propósito de las sanciones?

Los juristas musulmanes consideran que el derecho musulmán tiene


como objetivo proteger tres categorías principales de intereses: los
intereses indispensables, los intereses necesarios y los intereses de
mejora. Nos limitamos a abordar los intereses indispensables, que son
de cinco tipos: la preservación de la religión (din), la preservación de la
vida y de la integridad física (nafs), la preservación de la razón (‘aql), la
preservación de la descendencia (nasl) y la preservación de la
propiedad (mal).

 La preservación de la religión (din). El derecho musulmán garantiza


la libertad religiosa: «No se puede forzar a nadie a aceptar la
religión. El buen camino ha quedado claramente diferenciado del
extravío. Así que, quien descrea de los falsos dioses y crea en
Dios, se habrá aferrado al asidero más firme, en el que no hay
fisuras». Pero al mismo tiempo, para salvaguardar la religión,
castiga con la muerte a los que abandonan el Islam o intentan
alejar al musulmán de su fe, estimando que «La idolatría es peor
que matar».

 La preservación de la vida y de la integridad física (nafs). Para ello,


el derecho musulmán prescribe la ley del talión y el pago del precio
de la sangre. Priva de su herencia al heredero que ha atentado en
contra de la vida del difunto. También prohíbe el suicidio y lo
sanciona en el más allá.

 La preservación del juicio (‘aql). El entendimiento humano debe ser


preservado para que la persona no se porte perjuicio a sí misma y
a la sociedad y no caiga a cargo de esta última. Con este fin, el
derecho musulmán prohíbe el consumo de vino y narcóticos.

 La preservación de la descendencia (nasl). Para ello, el derecho


musulmán regula y protege el matrimonio, prohíbe la acusación de
adulterio y la acusación calumniosa de adulterio, y castiga
severamente los dos delitos.

 La preservación de la propiedad (mal). Para ello, el derecho


musulmán regula las transacciones de adquisición de propiedad,
prevé la amputación de la mano al ladrón, prescribe la
indemnización a favor de la víctima e impone la interdicción judicial
de los pródigos y débiles mentales para evitar que dilapiden sus
bienes. Vela por la repartición de los bienes, prohíbe el
acaparamiento de los productos de consumo y condena la
explotación de las personas.
BIBLIOGRAFIA
 Cfr. P. H. STODDARD-D. C. CUTHELL-M. W. SULLIVAN (eds.), Cambio y tradición en el mundo
musulmán, México 1998, pp. 41-42.
 J. CASTÁN TOBEÑAS, «Los sistemas jurídicos contemporáneos del mundo occidental», en J.
CASTÁN TOBEÑAS-J. M. CASTÁN VÁZQUEZ-R. M. LÓPEZ CABANA, Sistemas jurídicos
contemporáneos, Buenos Aires 2000, p. 16.

CONCLUSIÓN
Lo que surge como una religión, se transforma con el tiempo en una realidad
política guiada por el Derecho islámico o Sharia. Éste está integrado por el
Corán, la Sunna y el fik. El Corán es el libro sagrado que contiene el mensaje
revelado por Dios a Mahoma. La Sunna la integran principalmente, relatos
acerca de comportamientos y opiniones del Profeta. El fik engloba las
decisiones jurisprudenciales elaboradas a partir de las dos fuentes anteriores.