Escuela Profesional de Derecho 2019-2B

0705-07401 DERECHO REALES DE GARANTÍA

Nota:
Docente: MAG. DEYDITH MARINA CÓRDOVA GONZÁLES

Ciclo: VII Sección: 1 Módulo I

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GUERRERO MEJIA PATSYLI ROXANA ACADÉMICO que figura en el menú contextual de su
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2011101511
Hasta el Domingo 29 de Setiembre
Uded de matrícula:
CUSCO
2019
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 DERECHO REALES DE
GARANTÍA

DOCENTE: MAG. DEYDITH MARINA

CÓRDOVA GONZÁLES

ALUMNA: PATSYLI ROXANA GUERRERO

MEJIA

CODIGO: 2011201511
UDED: CUSCO

SETIEMBRE 2019

Preguntas:

I. Investigue acerca del sistema de garantías en el Perú luego realice un

resumen sobre lo investigado en un máximo de cuatro hojas (cite por
lo menos dos libros de acuerdo con las normas APA). (5 puntos)

La garantía juega un papel importante en el crédito, si la obligación es oportunamente

cumplida, no serán necesarios los intereses moratorios. El crédito es institución necesaria y
exigente en la sociedad de consumo, en la que se utilizan muchos instrumentos para inducir a
las personas a endeudarse en la adquisición de bienes y servicio. Es importante realizar una
venta de pago aplazado, si no es con la debida garantía de su pago. Sólo si está debidamente
garantizado por un fiador o por una garantía real, tendrá posibilidades de realizar la
operación. Será la propiedad mueble sobre todo, la que se moviliza más rápidamente a través
de la venta a crédito.

Los sistemas de garantía son utilizados en forma intensiva en los países más desarrollados, por la
experiencia lograda tras décadas de aplicación en dichas colectividades, hecho que demuestra el
destacado acompañamiento de los sistemas de garantía en el financiamiento de la Micro, Pequeña y
Mediana Empresa (MIPYME); y, por ende, su participación en el crecimiento y desarrollo de las
economías de los pueblos.

Como señalábamos antes, los destinatarios principales son los microempresarios y las
pequeñas y medianas empresas. Las operativas abarcan una gama muy amplia de
operaciones financieras, que pueden ir desde el descuento de cheques para capital de
trabajo, es decir operaciones individuales, garantía de cartera de operaciones, operaciones de
leasing y apoyo a la inversión en bienes de capital.

Los sistemas de garantías constituyen un mecanismo para facilitar el acceso al crédito y

simultáneamente ayudar a que las PYMES obtengan una mejor tasa de interés en los
créditos. Pero no es un mecanismo a fondo perdido, esas empresas de menor tamaño deben
demostrar su capacidad de repago lo que mantiene el sistema funcionando en forma
saneada. Esa tasa de interés a la que pueden acceder las PYMES, contribuye en el proceso
de eliminación de la demanda de excedentes de financiamiento (selección adversa) y permite
una mayor aproximación entre las partes involucradas (riesgo moral). En el contexto de
regulación y normalización de las prácticas bancarias sobre gestión y cálculo de riesgos
según Basilea, la aceptación de las garantías como factor de mitigación de riesgos, requiere
el reconocimiento del garante dentro del marco regulatorio institucional del sistema financiero.

De otro lado la sociedad contemporánea se desplaza sobre las espaldas del crédito y de la
propiedad mueble. Son muebles los millones de automóviles que se desplazan en el mundo;
son muebles los millones de artefactos domésticos que se comercian diariamente; son
muebles las acciones de las sociedades con las que se desplazan grandes capitales, en fin la
sociedad contemporánea está caracterizada por una fuerte movilización de la propiedad
mueble. Y gran parte de esa sociedad se mueve debido al crédito, a la venta del precio
aplazado.

El análisis del sistema de garantías en nuestro país también abarca temas de importancia
económica, por lo cual podemos afirmar que un Sistema de Garantías adecuado reactivará la
economía de un Estado.

La legislación en materia de garantías debe incentivar la inversión privada haciendo que los
empresarios puedan conocer fácilmente cual es el marco legal aplicable en materia de
garantías, ya que para algunos contratos es de vital importancia conocer el marco legal
aplicable en materia de garantías. En la actualidad el sistema legal de garantías es muy
amplio y se encuentra muy disperso.

Las garantías no se encuentran reguladas solamente en el Libro titulado Derechos Reales del
Código Civil, sino que también se encuentran reguladas en el Libro titulado Contratos del
mismo Código y en muchas otras normas que no son sólo del derecho civil sino que son de
otras ramas del derecho, e incluso en algunos supuestos del derecho público, como por
ejemplo en normas del derecho administrativo.

En el Estado Peruano las garantías tradicionales poco a poco dejan de ser utilizadas por parte
de los agentes económicos, para dar paso a otras formas de garantías, por ejemplo el
derecho real de hipoteca poco a poco deja de ser utilizado por algunos agentes económicos
para dar paso a otras formas de garantías como el contrato de fideicomiso en garantía
regulado por la Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros contenida en la Ley 26702, entre otras garantías.

En el Estado Peruano las garantías más conocidas por parte de los Abogados son la
Hipoteca, la prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006) y el
contrato de fianza.

Para garantizar el cumplimiento de cada obligación no corresponde constituir la misma

garantía, por lo cual podemos afirmar que para garantizar el pago del precio de una plancha
corresponde un aval o un contrato de fianza. Pero para garantizar el pago del precio de un
inmueble no puede brindar la misma seguridad dichas garantías sino que en este último
supuesto corresponde constituir otras garantías como el derecho real de hipoteca o el
contrato de fideicomiso en garantía. En el mismo sentido podemos afirmar que para
garantizar el pago del precio de una plancha no resulta eficiente constituir una hipoteca, y
para garantizar el pago del precio de una casa no resulta muy eficiente un aval o un contrato
de fianza.

Algunas garantías son limitativas para algunos agentes económicos, en tal sentido el derecho
real de prenda industrial se encontraba regulado sólo para las personas dedicadas a la
actividad industrial. Lo mismo ocurre con el contrato de fideicomiso en garantía que sólo
puede ser utilizado por las empresas del Sistema Financiero.

Cuando todas las garantías se encuentren agrupadas en una sola norma se reducirán los
costos de transacción por que se reducen específicamente los costos de información.

Para muchos autores existe confusión al momento de estudiar el derecho real de hipoteca y el
derecho real de prenda (en la actualidad se encuentran derogadas las normas peruanas que
regulaban las prendas conforme a la Sexta Disposición Final de la Ley de Garantía Mobiliaria
contenida en la Ley 28677 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), ya que los
confunden con los contratos, denominándolos contratos, en tal sentido les denominan
contrato de hipoteca y contrato de prenda, lo cual se ve reflejado en algunas normas del
derecho positivo peruano, por lo cual es necesario precisar que la hipoteca y la prenda no son
contratos sino derechos reales de garantía o derechos reales accesorios, y genéricamente se
les puede denominar derechos reales.

El contrato de fianza es una garantía personal, es decir, todos los contratos de fianza son
garantías personales, por lo cual es necesario precisar que en la parte final del numeral 3 del
artículo 182 del Código Procesal Penal de 1991 contenido en el Decreto Legislativo 638
representa una tautología colocar la palabra personal después de fianza haciéndose
referencia a fianza personal, ya que como se dijo todas las fianzas son personales, al igual
que todas las hipotecas son garantías reales por que recaen sobre bienes.

Lecturas mencionadas en la investigación:

REGAR, ALIDE, IBERAVAL, SPGM (2008) “Los Sistemas de Garantías de Iberoamérica:

experiencias y desarrollos recientes” Lima, Perú.

Llisterri, J, (2007) “Alternativas operativas de sistemas de garantías de crédito para las

MIPYMES”, Banco Interamericano de Desarrollo, USA.

Alvarado, J, Galarza, F, (2002) “Los Fondos de Garantías para el acceso al crédito en el

Perú”, Lima, Perú.

II. Realice un análisis en un máximo de cuatro hojas sobre la relación

jurídica obligacional y su diferencia con la relación jurídica real y emita
su opinión fundamentada en un máximo de una hoja. (5 puntos)

LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL Y SU DIFERENCIA CON LA RELACIÓN

JURÍDICA REAL.
INTRODUCCIÓN:

Relación jurídica es el vínculo que une a dos o más personas físicas o morales, respecto
determinados bienes o intereses, estable y orgánicamente regulada por el Derecho, como
cauce para la realización de una función social merecedora de tutela jurídica.1 Es el elemento
más importante desde el punto de vista del derecho subjetivo, así como la norma jurídica lo es
desde el punto de vista objetivo. Por consiguiente se entiende que la relación humana o de
vida es aquella que al ser reconocida e integrada en el supuesto de hecho de una o varias
normas, produce consecuencias jurídicas

Las distintas relaciones sociales de las que pueden ser partícipes los individuos están
contempladas jurídicamente, es decir, que existe una regulación para las mismas. De dichas
relaciones se derivan unos derechos y deberes que vinculan a las partes concernientes y
cuya materialización se manifiesta en posiciones de poder y de deber, respectivamente.

Por consiguiente, las relaciones sociales que se presenten, producen consecuencias jurídicas
en la cual pueden identificarse los sujetos que intervienen en la relación.

La palabra relación se usa para significar el nexo, contacto, correspondencia o comunicación

establecida entre dos o más personas, ya sea mediante actos lícitos o ilícitos, o por simples
hechos.

El nexo o contacto establecido entre personas constituye una relación social (ya que desde la
antigua filosofía griega se afirma que toda persona humana es sociable por naturaleza).
Cuando esta relación es reconocida y regulada por el Derecho se transforma en una “relación
jurídica”.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA:

1. SUJETO ACTIVO:

Beneficiario (tb titular de deberes)

2. SUJETO PASIVO:

Deudor (también llamado titular de derechos)

3. VÍNCULO DE ATRIBUCIÓN

Lo que confiere a cada sujeto el poder de exigir algo a otro. Origen: un contrato o en una
norma jurídica.

-le hace poseedor de un título: tener un título es tener una pretensión amparada por una
norma

- le legitima para exigir su derecho

4. OBJETO

Elemento sobre el que recae la exigencia del acreedor y la obligación del deudor.
Cosa, prestación, persona.

CLASES DE RELACIÓN JURÍDICA:

1. Según el fin:

a) D. Público

b) D. privado

2. Según el objeto sobre el que recae:

a) personales

b) de obligaciones

c) reales

LA RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL.

La obligación jurídica, en Derecho, es el vínculo jurídico mediante el cual dos partes

(acreedora y deudora) quedan ligadas, debiendo la parte deudora cumplir con una prestación
objeto de la obligación. Dicha prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer, teniendo
que ser en los dos primeros casos posibles, lícitos y dentro del comercio. Los sujetos
obligados, al igual que el objeto de la obligación, deberán estar determinados o ser
determinables.

Una relación jurídica obligatoria es aquella en la que el poder que nace de ella y que detenta
un sujeto, consiste en poder exigir de otro u otros, el hacer o no hacer algo.

En la relación jurídica obligatoria al sujeto activo se le denomina acreedor y al titular del deber
de le denomina deudor, por lo tanto el poder del acreedor va a recaer sobre la conducta de
unas personas individualizadas y puede exigir de ellas una determinada prestación (objeto).

De una relación jurídica nacen obligaciones. Una obligación es una facultad que la ley otorga
al acreedor para exigir del deudor una determinada prestación y a la que el deudor responde
con todos sus bienes presentes y futuros (responsabilidad universal).

Si bien la importancia de las obligaciones en general es clara, ya que si sólo existieran

derechos estos serían de imposible goce sin la correlativa obligación de la otra parte a
satisfacerlas, cobra mayor fuerza cuando hablamos de obligaciones jurídicas o legalmente
exigibles.

No habría ninguna seguridad en el ámbito de las relaciones interpersonales, si no existiera

entre acreedor y deudor un vínculo jurídico que le permitiera al acreedor recurrir a la sede
judicial a satisfacer la prestación cuando no es cumplida en forma voluntaria por el deudor.
¿Quién se animaría a celebrar un contrato de compra venta si no estaría seguro de cobrar el
precio por la venta, o quien pagaría el precio si no tuviera los medios legales para exigir la
tradición de la cosa?

Las obligaciones implican una cooperación necesaria entre los miembros de una comunidad,
que necesitan comprar y vender, alquilar, constituir sociedades etcétera, asegurándose del
cumplimiento de las respectivas prestaciones, y también necesitan que quien comete un
hecho ilícito culpable o doloso esté obligado a reparar el perjuicio ocasionado. El mundo
económico necesita de la existencia de las obligaciones cuya prestación es necesariamente
de contenido patrimonial.

Es también importante el rol del Estado en la regulación legal de las obligaciones para
imponer límites a la autonomía de la voluntad en vistas a la justicia social, tales como la
prohibición del abuso del derecho, trascendiendo el individualismo propio de las legislaciones
nacidas de la filosofía liberal de la Revolución Francesa, para evitar que el más fuerte
imponga al más débil de la relación jurídica, obligaciones que desvirtúen el principio de
equidad.

LA RELACIÓN JURÍDICA REAL.

El derecho de obrar como considere oportuno el propietario de los bienes que posee, y que tal
derecho forma parte de los derechos reales, es la relación jurídica en virtud del cual el sujeto
activo ejerce directamente poderes sobre las cosas, y puede oponerse a que éstas sean.

Es un poder jurídico que ejerce una persona (física o jurídica) sobre una cosa. Este poder
puede ser directo e inmediato o indirecto y mediato, y puede suponer un aprovechamiento
total o parcial, siendo este derecho oponible a terceros. La figura proviene del Derecho
romano ius in re o derecho sobre la cosa (ver Derecho de cosas). Es un término que se utiliza
en contraposición a los derechos personales o de crédito. Los principales derechos reales son
la propiedad, el usufructo, la servidumbre, la hipoteca, la prenda, la anticresis, la enfiteusis y
el censo. La posesión puede ser o no un derecho real según el ordenamiento jurídico.

Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas substancialmente de orden

público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación
inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al uso y goce del derecho real.

Características:

 Otorgan poder sobre una cosa determinada. Ej. Derecho de propiedad.

 Sus elementos son: el titular del derecho y la cosa sobre la que se ejercita el
derecho.
 Son absolutos: se ejercen “erga omnes”.
 Son creados exclusivamente por la ley (dominio, condominio, uso y habitación,
etc.) y por ello, sólo existen en nº limitado.
 Confieren al titular el “ius persequendi” (Dho. de persecución), por el cual se
puede perseguir la cosa aunque esté en manos de 3º.
 Confieren el “ius preferendi” (Dcho. de preferencia por el cual el titular del
derecho tendrá preferencia si concurren varios con pretensiones sobre la
cosa.)
 Están sujetos a formalidades muy rigurosas: escritura pública, registro,
tradición, etc.
 No están sujetos a prescripción liberatoria; o sea: no se extinguen por el no
uso.
 Pueden adquirirse por “usucapión”
Diferencias principales entre la relación jurídico obligacional y la relación jurídico real.

• SUJETOS: en la relación jurídico obligacional hay siempre un sujeto pasivo (el

deudor) y un sujeto activo (acreedor). En el caso de la relación jurídico real, existe el sujeto
activo (titular de la cosa), pero el sujeto pasivo es indeterminado (la colectividad), que tienen
la obligación de respetar el contenido del derecho, sin poner impedimentos.

• OBJETO: en la relación jurídico obligacional es la prestación, de dar, hacer o no

hacer, es decir, un comportamiento que está obligado el deudor. En la relación jurídico real el
objeto son las cosas, bienes económicos.

• EFICACIA: en la relación jurídico obligacional está caracterizada por la relatividad, es

decir, frente el acreedor puede exigir la prestación al deudor. En la relación jurídico real, es la
eficacia erga omnes, frente a cualquiera.

• ORIGEN: en la relación jurídico obligacional nace de ley, contratos, cuasicontratos...

(El contrato es fuente de obligaciones muy importante en nuestro derecho). En la relación
jurídico real, pueden surgir a través de un contrato también, pero también dispone que “La
propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.” Pueden también adquirirse por
medio de la prescripción.

Es importante la idea de que es necesaria la tradición, ya que ciertos contratos, el comprador

no es propietario, porque no ha adquirido la cosa, necesita la entrega de la cosa, ya que
mientras tanto tengo un derecho de crédito, derecho de exigir la cosa. Y una vez que se
produce la tradición, la entrega de la cosa, soy el propietario. Por tanto se necesita, el título y
el modo.

En resumen, para que nazca la relación jurídico real, se necesita un paso más que el derecho
de crédito, el título de la cosa y además la traditio o tradición (entrega de la cosa).

• DURACIÓN: en la relación jurídico obligacional son de duración temporal, una vez que
se satisface el interés titular del derecho de crédito (el acreedor) la obligación se extingue. En
la relación jurídico real, tiende a ser indefinido, y a medida que pasa el tiempo se va
consolidando este derecho.

Otras notas distintivas:

La relación jurídico obligacional no se adquieren por usucapión, o al menos hay más

dificultades. En el caso de la relación jurídico real no existe este problema.

La relación jurídico obligacional, como regla general, no se inscriben el registro de la

propiedad. En el caso de la relación jurídico real inmobiliarios si se inscriben en el registro de
la propiedad para dar publicidad.

Por último, las acciones que defienden los titulares, son de distinta naturaleza. En la relación
jurídico obligacional son acciones personales, en cambio en la relación jurídico real son
acciones reales.

La Teoría Clásica distingue que el derecho real es la relación entre persona y objeto, mientras
que el derecho personal es la relación entre persona y persona. Por lo que respecta al
derecho real está compuesto por dos elementos: un sujeto activo del derecho (es decir la una
persona) y una cosa objeto de derecho. En este caso la cosa se puede encontrar sometida
total o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inmediata la cual es
oponible a un tercero. En cambio, el derecho personal la relación inmediata, pues el deudor
funge de intermediario entre el titular del derecho y el objeto. Por lo que existen tres
elementos en el derecho personal: sujeto activo y sujeto pasivo y el objeto de derecho.

Por otro lado la teoría personalista considera que en toda relación de derecho siempre hay un
sujeto activo al que le es atribuido el derecho y, por otra parte, "la masa (...), de todas las
personas, obligadas a dejar obrar a quien pertenece el derecho".5 Es decir, en este caso la
obligación es general y colectiva pero, existen casos en el que la obligación es personal. En
los casos particulares, "el derecho confiere al sujeto activo la facultad de exigir
individualmente a una persona una acción o una inacción “Esta teoría considera que no existe
una distinción entre derecho reales y personales, pues "los primeros son derechos
patrimoniales absolutos" y los segundos son "derechos patrimoniales relativos".

La teoría ecléctica considera el aspecto interno y externo del derecho real, donde el primero el
cual es un poder jurídico directo y sobre la cosa; el aspecto externo es "la obligación general
que tiene por fin hacer respetar la situación del titular respecto de la cosa.

III. Elabore un cuadro resumen sobre el nuevo sistema de publicidad de la

garantía mobiliaria prevista en el Decreto Legislativo N° 1400 (máximo
una hoja). Emita su opinión fundamentada en máximo una hoja.
(5 puntos)
Con la finalidad de simplificar la constitución y ejecución de la garantía mobiliaria, se ha
expedido el Decreto Legislativo Nº 1400, publicado el 10 de setiembre de 2018 dentro de las
facultades legislativas que se otorgaron al Poder Ejecutivo mediante la Ley Nº 30823,
iniciativa que ya desde el Gobierno anterior se venía proponiendo, según el Proyecto de Ley
N° 3611/2013–PE presentado al Congreso de la República, con Oficio Nº 087-2014-PR de
fecha 17 de junio de 2014.

Según decreto legislativo N°1400 que aprobó el régimen de garantía mobiliaria, pueden ser
objeto de este los bienes muebles específicos, categorías genéricas de bienes muebles,
derechos sobre bienes muebles, bienes muebles determinados o determinables, bienes
muebles tangibles o intangibles, bienes muebles presentes o futuros, bienes muebles
registrados o no registrados o sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor garante,
entre otros.

Esta situación, ha llevado a proponer un nuevo sistema. Así, en lugar de hacer ajustes al
actual régimen basado en la calificación e inscripción registral para fines de su publicidad,
otorgando plena seguridad del derecho real de garantía oponible erga omnes, se opta por un
nuevo sistema meramente informativo, que persigue solo publicitar el gravamen mediante
avisos colgados en una plataforma electrónica, de acceso público, que igualmente otorga
preferencia ante terceros.

Esta forma de publicitar las garantías sobre muebles no es reciente ni la primera, pues ya lo
tienen otros países vecinos; y, a nivel de otros hemisferios, ya existe un sistema muy similar
según el Convenio de la Ciudad del Cabo sobre garantías internacionales sobre equipo
aeronáutico, al que muchos países –como los de la Comunidad Europea- ya se han adherido
(España se adhirió al Convenio el 28 de junio de 2013 y rige en su territorio desde el 1 de
marzo de 2016), que permite la inscripción de garantía mobiliaria sobre equipos aeronáuticos
en el Registro de Dublín, sin requisitos de forma, sin calificación registral, ni verificación de las
facultades del otorgante; basado todo ello en el principio de la buena fe de los agentes.

El acto jurídico de constitución de la garantía mobiliaria, con y sin posesión del bien en
garantía, debe estar contenido en cualquier medio escrito, en el que se deje constancia de la
voluntad de las partes de afectar un bien mueble para garantizar el cumplimiento de una o
varias obligaciones, bajo sanción de nulidad.

La norma indica que la ejecución de la garantía mobiliaria procede cuando la obligación

garantizada resulta exigible debido a su incumplimiento parcial o total.

En general, puede ser objeto de garantía inmobiliaria todo bien mueble al que las partes
atribuyan valor económico que no se encuentre excluido en el artículo 5 del decreto legislativo
N° 1400, ni excluido, restringido o prohibido por normal legal expresa..

Se establece también que la ejecución judicial de la garantía mobiliaria se solicita ante la

autoridad judicial civil competente por la vía de proceso de ejecución de garantías previsto en
el Código Procesal Civil. No es exigible la conciliación como requisito de procedencia, bajo el
ámbito del artículo 9 de la Ley No 26872, Ley de Conciliación, y sus modificatorias.

Ante el incumplimiento en la entrega de posesión del bien en garantía, la persona acreedora

garantizada puede solicitar a la autoridad judicial civil, por la vía de proceso sumarísimo
previsto en el Código Procesal Civil, que ordene su cumplimiento bajo apercibimiento de
incautación mediante el uso de la fuerza pública.

Los reclamos entre la persona acreedora garantizada y la deudora garante relacionados con
la exigencia de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, se resuelven ante la
autoridad judicial civil en la vía de proceso sumarísimo del Código Procesal Civil, o bajo una
solución alternativa de controversias como la conciliación o el arbitraje.
 IV. Lea atentamente el siguiente caso ficticio y responda a las preguntas
que se formulan.

CASO FICTICIO:

Juan Pérez desea obtener un préstamo de dinero por el monto de cuarenta mil soles
del Banco Azteca entidad que solicita que Juan Pérez constituya una garantía real para
garantizar el probable préstamo; sin embargo, Juan Pérez no cuenta con ningún bien
para dar en garantía por lo que solicita que su padre Pedro Pérez constituya una
hipoteca o una anticresis sobre su casa (del padre de Juan Pérez) para garantizar dicho
préstamo; en tal sentido responda lo siguiente: (máximo una hoja).

1. ¿De acuerdo con su opinión cuál de las garantías reales (hipoteca o

anticresis) sería posible o más conveniente constituir? Explique y
fundamente legalmente. (2.5 puntos)

En este caso la garantía correspondiente es la garantía hipotecaria, la hipoteca es una

garantía real y que es considerada como la reina de los inventos, puesto que ha transformado
las estructuras de la vida en sociedad, desde sus orígenes producidos en Roma, Grecia,
pasando por las diferentes etapas de la sociedad como revolución industrial hoy más que
nunca que la tecnología y las ciencias de los conocimientos se reproducen y avanzan gracias
al sistema de la hipoteca.

La hipoteca es una garantía real que está garantizada por el ordenamiento jurídico que
garantiza y protege a ambas partes, puesto que de incumplirse tendrán que someterse a las
normas estipuladas del Código civil y Procesal civil a fin de no perjudicarse ambas partes.

Se puede deducir también que las hipotecas se rigen por los principios de la legalidad, la
oportunidad, la buena fe entre ambas partes y además hay que reconocer que si existe
incumplimiento a las causales del contrato bilateral entre ambas partes necesariamente
tendrá que acudir a los órganos de justicia del país.

Dispone el artículo 1117 del código civil, que el acreedor puede exigir el pago al deudor por la
acción personal o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. Y
dispone además en norma que será objeto de comentario, que " El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el
bien que está en poder de tercero, salvo disposición diferente de la ley" se trata de un
privilegio especialísimo al acreedor, que contradice algunos principios elementales de
democracia procesal.

La acción personal, es pues un derecho muy amplio del acreedor, expresivo de un privilegio
especial. El cumplimiento de la obligación ya no está asegurado ni garantizado con la
hipoteca, sino además concede al acreedor el derecho de recaer en cualquier bien del
deudor.

Dispone el artículo 1110 del Código Civil, que la hipoteca se extiende a las partes integrantes
accesorias del bien y el importe de las indemnizaciones de seguros y de expropiación, salvo
pacto distinto. La norma regula la extensión de la hipoteca que bien puede ser objeto de
renuncia. Se trata de una norma de derecho privado, que puede ser alterada por el convenio
de las partes. Si es que ellas no han convenido otras cosas, la hipoteca entonces
comprenderá a las partes integrantes y accesorias del predio y las indemnizaciones del
seguro y de la expropiación.

Las partes integrantes, son aquellas que conforman el predio y que no podrán separarse sin
destruirse y sin destruir el bien principal. Su naturaleza está comprendida en el artículo 887
del Código Civil. En cambio el concepto de parte accesoria, lo considera el artículo 868 del
Código Civil, como el de los bienes que sin perder su individualidad están permanentemente
afectados al fin económico de otro bien.

2. ¿Qué formalidades legales deben cumplirse para constituirse de

ser el caso la hipoteca o la anticresis? Explique. (2.5 puntos)

La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.

Según reconoce la doctrina unánimemente, existen diferencias sustanciales entre forma y

formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de
una forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio
reclama de formalidad"

Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo
143 del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes
formas; excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por
ley o por acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artículo 142, Código Civil). Sin
embargo -como excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una
determinada formalidad para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será
ad probationem, si solo sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia
es sancionada con nulidad por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de
incumplimiento por una de ellas (artículo 1412, Código Civil). Debe recordarse que en los
supuestos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través
de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podrá ser generada o comunicada a
través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo (artículo 141-A, Código Civil).

En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe
exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella
prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales",
etc.). Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o
derivados (ej. modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo
que exista dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración
jurada con firma legalizada notarialmente", Ley Nº 26639). [3]Resulta pertinente señalar que,
en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia
obligacional o interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca
como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código
Civil), al ser la inscripción una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pública es
regulada en el artículo 50 y siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N°
26002. La jurisprudencia señala que al conditio sine qua nom debe de entendérsele por lo
siguiente [4]"Es condición sine qua non que el contrato de hipoteca para su validez se
constituya por escritura pública. Si no eleva a instrumento público por falta de diligencia de la
interesada, la obligación se extingue al no haberse ejecutado la prestación por causa no
imputable al deudor"

1. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley

Se justifica esta exigencia porque quien la constituye está consintiendo indirectamente la

enajenación del inmueble, toda vez que el acreedor, en caso de incumplimiento, va a estar
facultado para promover la acción hipotecaria y con ella provocar la venta forzada de aquél.

Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a NON DOMINO es nula, y ni
siquiera se convalida en el supuesto de que luego de la constitución, el constituyente adquiera
la propiedad del inmueble o el verdadero propietario lo suceda a titulo universal.

2. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

En nuestra legislación, todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de
dar bienes ciertos o sumas de dinero como lo indica el artículo 1133 del Código Civil, o como
las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de
obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque originariamente la obligación no consista
en pagar una suma de dinero, no obstante, la hipoteca no puede realizarse sin que
previamente se convierta el crédito asegurado en obligación pecuniaria.

3. Que el gravamen sea de cantidad determinada y se inscriba en el Registro de la Propiedad

Inmueble. No basta, pues, que se otorgue el documento que la ley requiera, encaminado a
establecerlas, sino que se precisa., además, la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble que por eso se califica de constitutiva.