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27 de mayo de 2019

Juicio Oral: debido proceso y calidad de información

Perspectivas de análisis del juicio oral:


1. Juicio como consecuencia de un sistema republicano. Perspectiva muy
presente en debates en las reformas en América Latina  Maier.
Experiencia histórica demuestra idoneidad juicio oral frente a otros
mecanismos de enjuiciamiento.
2. Perspectiva de juicio oral como debido proceso. Juicio oral comienza a
surgir como consecuencia de la instalación del modelo del debido proceso.
Resguardar el debido proceso no es una mirada abstracta, sino que
impone formas. Corte Suprema está orientada al debido proceso. Idea
política de los tratados internacionales de establecer un entorno de
protección de derechos básicos, y esto no se satisface con la respuesta que
habíamos tenido en sistemas como el chileno. No se satisface sólo con la
idea de juicio como sentencia. Audiencia como núcleo central, es la única
forma procesal que supone la publicidad. Derecho de defensa como la
posibilidad de influir en la convicción del tribunal.
 Problema de la regulación internacional  el problema es que su
formulación no es explicita en los tratados internacionales
tradicionales: base normativa 8.1/14.1 derecho a ser oído. La
interpretación de derecho a ser oído es extremadamente discutible.
 Convención de los derechos del niño (que es mas nueva) señala que
la causa será dirimida en una audiencia equitativa que toma la idea
de fair and public hearing.
 El problema no fue que no se tradujo bien al español, sino que se
tradujo desde la perspectiva que existía en estos momentos -años
60`- que era un sistema escrito.
 El gran debate en el ultimo tiempo es que esta concepción se amplíe
a otras materias, no sólo al sistema penal. Lo extraño en Chile es
que el sistema tributario y aduanero, que su reforma es reciente,
sea escrito.

Corte Interamericana: Palamara vs. Chile (2005)


Párrafo 167  se refiere al derecho a un proceso público. Señala que este
se garantiza a través de una etapa oral en la que el acusado pueda tener
inmediación con el juez y las pruebas y que facilite el acceso al público.
Consecuencias  el sistema probatorio debe afianzar y satisfacer garantías
del debido proceso.
3. Perspectiva de calidad de la información. El juicio oral como test de control
de la calidad de la información. Sistema de producción de información
para la toma de decisiones. La idea es minimizar el riesgo del error. El
problema surge de los limites estructurales que tienen los sistemas de
justicia penal. Lo que se hace es una reconstrucción al pasado con
enormes limitaciones, por ejemplo, los limites de recursos y capacidad de
las policías. Por lo tanto, terminamos trabajando con fuentes de
información que tienen problemas.
 ¿Cuál es el diseño para tener una mejor calidad de la información?
Juicio oral como sistema depuratorio. Publicidad genera un entorno
de control de la calidad de la información. Fundamentalmente
producto del sistema adversarial de dos partes que quieren dar su
mejor versión de los hechos.
¿Qué elementos del sistema probatorio son los mas claves?
 Confesión obtenida bajo tortura tiene ideas de debido
proceso, pero también se está pensando en la calidad
epistémica de esas declaraciones.
 Infracción a la cadena de custodia.
 Reglas de exclusión probatoria
 Reglas que regulan el formato en que se presenta la prueba.
Oralidad e inmediación de la prueba. También cuando se
determina cual es la prueba que puede ser valoraba.
 Concentración y continuidad del juicio y la decisión.
 Contrariedad y confrontación. El acceso a información previa
tiene que ver con la calidad de la información, ya que a partir
de eso podré desenvolverme en el juicio.
 Reglas de admisión y exclusión probatoria. Libertad
probatoria: art. 295, y admisibilidad de la prueba. Ejemplo:
art. 316 respecto a la prueba pericial.
 Método de valoración de la prueba/ estándar de convicción.
Modelos de juicio oral ¿a qué modelo corresponde el diseño del CPP?
Los dos modelos en tensión en el derecho comparado
1. El juicio oral en la tradición inquisitiva o continental
2. El juicio oral en la tradición adversarial
Hay un claro proceso de convergencia entre ambas tradiciones. Actualmente no
se encuentran modelos puros y esto genera problemas interpretativos.
En América Latina existe tensión entre ambos modelos. La idea de acusatorio que
es la que se usa en América Latina no es un sistema adversarial. Fuente original
fue tomada de la tradición inquisitiva, específicamente el OPP de Alemania.

Juicio inquisitivo vs Juicio adversarial


Inquisitivo Adversarial Chile

Organización del Jueces profesionales Jurado popular Inquisitivo


tribunal
Fundamentación Deber de No hay deber de Inquisitivo
Art. 342 CPP
de la sentencia fundamentación de fundamentación
Art. 36 CPP
la sentencia
Quorum de la Mayoría simple En la doctrina mas Inquisitivo
Art. 76 inciso final
sentencia clásica:
Art. 284 inciso 2
unanimidad.
Otros sistemas
exigen mayoría
calificada.
División o cesura Se entiende que Hay dos debates. Se acerca a lo
del debate debate es uno sólo adversarial, hay
tanto para división, pero
determinar están seguidas.
Art. 343 CPP.
responsabilidad
como la pena
Orden de la Orden legal y judicial No hay orden legal, Adversarial
Art. 328 CPP da
prueba con distintos grados las partes son
libertad a las
de flexibilidad. quienes lo
partes para
determinan.
decidir.
Rol de los jueces Si se le da espacio a No, tienen un rol Adversarial
Art. 329 CPP solo
en la producción los jueces, un pasivo. Los jueces pueden ser
de la prueba espacio protagonista no tienen preguntas
en la producción de facultades aclaratorias, solo
prueba. La prueba probatorias. cuando han
esta al servicio de los terminado los
jueces y tienen el intervinientes.
deber de
determinación de la
verdad
Metodología de la Rol secundario a las Rol protagónico de Art. 329 CPP
Adversarial pero
producción de la partes las partes. Método
no totalmente los
prueba de examen y
peritos deberán
contraexamen.
exponer
brevemente el
contenido al igual
que lo que sucede
con el acusado.
Art. 326 CPP
declaración del
acusado.
Declaración del Componente central No es central, sino Art. 326 CPP se
acusado en el del juicio. Idea eventual. No hay un regula al comienzo
juicio indagatoria. Juicio se momento del juicio y la
construye a partir de determinado. forma como se va a
lo que el acusado producir. Existe
declara. A pesar de la una atenuante del
existencia del art. 11 nº 9.
derecho a guardar Originalmente es
silencio. una norma
inquisitiva, pero la
practica ha
intentado hacerla
un poco mas
adversarial.
Valor registro de Tendencia a darle En principio sólo el Adversarial
Art. 329 CPP regla
las etapas valor a registros juicio vale.
de comparecencia
previas previos, el peso del Versiones extremas
Art. 334 CPP
expediente. no hay excepción. Art. 331
Las versiones reproducción de
morigeradas declaraciones
permite excepciones anteriores en la
de anticipo de audiencia de juicio
prueba. oral y art 332 CPP
son parte de un
modelo adversarial
morigerado.

Estados Unidos establece un derecho a juicio por jurados en todos los casos. Sin
embargo, en la practica la mayoría de los juicios terminan por negociación con un
juez unipersonal.
En el modelo inquisitivo la fundamentación de la sentencia es una garantía del
imputado para controlarla ante tribunales superiores. En los sistemas
adversariales no hay deber de fundamentación, no se controla el razonamiento
que tuvo el jurado para tomar la decisión. La fuente de legitimidad es el hecho
que son ciudadanos iguales a los que están siendo juzgados, les están entregando
la decisión a la misma sociedad. El control se hace a través de la información que
llega al juzgado. Una de las reglas tradicionales es la Hearsey rule, que establece
que se prohíben los testigos de oídas. Otra forma de control son las instrucciones
que se le dan al jurado, que son detalladas.
Si la motivación es una garantía que integra el juicio justo, como se compatibiliza
con el sistema de jurados. La falta de motivación per se no es una exigencia
absoluta desde el debido proceso. La garantía es evitar el riesgo de arbitrariedad y
permitir que el imputado entienda las razones de su condena. Entonces la forma
puede ser una acusación clara, instrucciones al jurado, una lista de preguntas
especificas.
Rol de los jueces en la producción de la prueba en algunos códigos se le da
posibilidad a los jueces de presentar prueba de oficio, solicitar de oficio la
producción de cierta prueba, mientras esta sea indispensable o manifiestamente
útil para esclarecer la verdad. El tribunal también puede llamar prueba ya
presentada. En el mundo anglosajón también existen las preguntas aclaratorias,
pero en general nadie ocupa esta facultad. En Chile hay una fuerte evolución por
el modelo adversarial. CS rol Nº 3873-2011 los jueces preguntones no aclaratorios
constituyen un problema de imparcialidad.
Metodología de producción de la prueba. En Alemania es el juez quien parte
haciendo las preguntas, porque el recibe antes el expediente. Hace muchas
preguntas, es quien hace finalmente el trabajo.
Declaración del acusado en juicio. Hay ciertos países en que hay inferencias
negativas prácticas si el imputado no declara. No hay consecuencias en caso de
mentir, esto es un incentivo. La declaración es una oportunidad de acreditar las
atenuantes. En el mundo adversarial la lógica es totalmente distinta. No es
central, si no eventual. No se llama al acusado, no hay momento fijo. Derecho a
guardar silencio e incentivos para no declarar: declaración bajo juramento, evita
la inclusión de antecedentes penales, no necesidad de prueba para acreditar
atenuantes por existir clausura del debate. Si decide declarar, va a declarar como
cualquier testigo.

CONCLUSIÓN  el modelo chileno es un hibrido, está en tensión. Contexto


institucional sumamente inquisitivo y el contexto probatorio es adversarial. Esto
ha tenido consecuencia en la compresión de los debates probatorios en nuestro
país. Reforma intenta avanzar a un modelo de carácter adversarial, reforzado por
la regla del 343 de división del debate. Hay algunos retrocesos, por ejemplo, con
la agenda corta que modificó e introdujo excepciones a la comparecencia.
Mauricio.duce@udp.cl
29 de mayo de 2019
Argumentación de estándares
 Regla  el caso cae dentro o fuera del ámbito de aplicación.
 Estándar  deja espacios grises. Para el que aplica la norma ya no es tan
evidente que tipos de hechos están cumpliendo con la norma.
Estándares
La norma admite superposición de infinidad de versiones, cabe mas tipos de
conductas. En este sentido, admite graduación, una conducta puede aceptar más
o menos el estándar. Exige construcción: ¿Cuál es la mejor versión de la norma,
dadas las circunstancias concretas y valores e intereses involucrados?
Razonamiento por reglas
El problema es que trabajamos con todas las normas jurídicas como si todas
fueran iguales, como si todas fueran reglas. No es casualidad el razonamiento por
reglas, tiene razones históricas fuertes. Proceso y desarrollo de las ciencias como
fuente de conocimiento humano, entre el siglo XVI y XVIII. Lo que se produce a
través del método científico es una verdad objetiva científica. Tenemos que seguir
el método científico para llegar a conclusiones válidas en el derecho.
Este mismo proceso hay que vincularlo también con el proceso histórico en ese
mismo momento de la revolución francesa, y básicamente tenemos un proceso
institucional que vincula a los jueces y la creación de la ley, existe una gran
desconfianza a los jueces, son representantes del antiguo régimen. No hay interés
por parte del pueblo de darle poder a los jueces para crear ley, solo para
aplicarla. Entonces, todas las normas jurídicas deben diseñarse en formato de
reglas. Esto va en conjunto con la cultura de codificación. Se trato de redactar las
normas para darle muy poco espacio a los jueces para crear derecho. Este es un
esfuerzo rechazado, porque es imposible codificar todas las situaciones de hecho.

La reforma
En el CPP nos vamos a encontrar con un sinnúmero de estándares. Sin embargo,
muchas veces leemos sus normas como si fueran reglas.
1. Cuando leemos como reglas empezamos con los automatismos. Por
ejemplo, en la prisión preventiva, formalización por 5 años y 1 días
constituye inmediatamente peligro para la seguridad de la sociedad.
2. También se cae en literalismos. Por ejemplo, si formalizó en un
procedimiento ordinario, ya no se puede modificar a requerimiento, pero
no podemos tener a 3 jueces discutiendo sobre una pena de 61 días.
Pena solicitada por el fiscal en el requerimiento o en la acusación, es la
pena en concreto que determinará si le rige uno u otro procedimiento. La
justificación de que a una persona se rija por uno u otro procedimiento, es
decir 1 o 3 jueces, es la lógica del riesgo de error. ¿De qué depende cuanto
cuidado o debido proceso vamos a tomar? Depende del riesgo, este en el
caso concreto es la pena. Pena que solicita el Ministerio Público es la que
determina cuánto esfuerzo y cuidado se va a tomar en la decisión. Esto
genera un gran problema de razonabilidad de los plazos. Por la lógica del
riesgo es que en el proceso penal el único interviniente que tiene garantías
de debido proceso es el imputado. Una manera de entenderlo es que frente
a la desigualdad de la “cancha” había que fortalecer la posición del
imputado. Pero esta posición es errónea, ya que la justificación es que hay
un solo riesgo el que se va preso es el imputado, no el fiscal, el no va a
perder derechos. No pasa lo mismo en cualquier otra área distinta de
debate judicial, ya que las dos partes están corriendo riesgos.
3. Otra de las consecuencias de la lectura de la ley como si fueran todas
reglas es la ausencia de construcción. Prohibición de las preguntas
sugestivas en el examen directo: si no se entiende el por qué de la
prohibición es difícil construir una argumentación para el caso. La
finalidad de esta prohibición es cautelar la calidad de la información que
entrega el testigo, ya que tendrá una aproximación amigable con la
persona que lo trae, que es quien realiza el examen directo. Si entiendo los
valores que están atrás puede construcción una excepción. Podemos
construir la que llamamos la construcción del testigo hostil, como por
ejemplo la víctima de VIF que se retractó. Se podría plantear como
incidente, lo que se realiza antes, pero no seria buena alternativa porque
hay que probarle al tribunal que el testigo es hostil, la otra alternativa es
plantearlo directamente dentro del juicio o defenderse si te objetan la
pregunta.

Razonamiento por estándares


Los estándares se construyen ponderando los valores del sistema en competencia.
Se deben ponderar que valores pesan más, por eso es tan importante entender
que valores están detrás de la norma.
La construcción de los estándares es ineludiblemente judicial, debatiendo casos
concretos.
Construir es distinto que interpretar  construcción es política: hay valores e
intereses en juego. No hay una sola norma del código que no responda a valores
políticos.
Valores e intereses:
- Múltiples
- Heterogéneos: jurídicos y no jurídicos. Ejemplo valor no jurídico de la
economía en relación con la agenda de los jueces y valor jurídico del
derecho a defensa. Caso en que se efectúo un paralelo de dos casos, pero
que en uno de ellos había una teoría del caso totalmente distinta
(homicidio en Santiago, imputado se encontraba en Punta Arenas).
- Desde coincidentes hasta contradictorios
- Con distinto peso relativo en cada caso, por ejemplo, el derecho a la
defensa puede pesar más cuando haya una teoría del caso distinta.
- Admiten grados
- Culturalmente condicionados
En este sentido, las palabras de la ley son un elemento más del coctel, porque lo
que importan son los valores que están detrás.

Ejemplos de valores e intereses:


- Evitar errores. Ejemplo: no condenar inocentes – presunción de inocencia-
- Condenar a los culpables
- Agilidad del sistema
- Legitimidad del sistema
- Rehabilitación del imputad
- Racionalización de recursos escasos
- Entre otros
Estos intereses no pesan lo mismo.
Cuando construyamos nos vamos a preguntar:
 ¿Qué intereses y valores convergen en esta lectura del derecho?
 ¿Cuánto pesa cada uno de ellos?
 ¿Qué decisión determina la convergencia de ellos en esta particular
intensidad?
Cuando uno construye estándares que están en la ley esto no significa que vamos
a hacer lo que queramos. La dificultad consiste en dados estamos límites que
conocemos ¿Cuál es la mejor que podemos construir de la norma?
Estos estándares tienen un carácter dinámico, esto permite que las normas
evolucionen y se adapten a las nuevas realidades.
Argumentación de estándares y rol
Este es un sistema adversarial que confía en la contradicción, confía en que cada
uno de los participantes del proceso hagan lo que le corresponda. El sistema
necesita de la tensión de los roles para el equilibrio.
Cuando hablamos de reglas hablamos de una norma jurídica que describe
claramente lo que regula. En cambio, cando estamos hablando de estándares
también hay espacios en que la conducta es claramente legal y claramente ilegal,
pero también hay espacios grises y es ahí donde se debe construir.

Metodología
La ley es general y abstracta por definición y los hechos del caso son concretos y
específicos. Estándar: prohibido manejar de manera imprudente. La dificultad
está en que la distancia lógica para subsumir el caso concreto a la norma es muy
grande. Frecuentemente la ley incluye reglas para explicar el estándar.
Ejemplo: la policía no puede interrogar al detenido sin informarle de sus
derechos.
¿Qué significa interrogar? Nunca le hizo una pregunta directa, solo comentarios
tales como te vas a secar en la cárcel, dios no te va a perdonar este delito, el
policía se sienta frente al detenido y lo mira.
El método para resolver este problema está en lo que llamamos normas
secundarias, que son las reglas que como litigantes le sugerimos al tribunal para
el caso concreto.
Caso fotocopias:
Defensor le pidió al fiscal que le entregara una copia de la carpeta. La ley dice que
usted tiene derecho a conocer de la carpeta fiscal, no a tener una copia. El
defensor presentó una cautela de garantías señalando que el derecho a conocer
significaba fotocopiar, desde el punto de vista del derecho de la defensa. El valor
que está detrás es defenderse de forma eficaz de la persecución penal. Es la única
manera de poder preparar una correcta defensa. Este caso terminó con una
contienda de competencia. Finalmente, el 2005 se modificó y se agregó la palabra
copias, de cargo de quien la solicita.
Construcción de normas secundarias
1. Identificar con la mayor precisión posible la pregunta jurídica que nos
queremos hacer, de la cuestión jurídica precisa.
2. Identificación del sentido político de la garantía o de la norma con que
estamos trabajando. Mientras más valores encontremos más completo será
el argumento.
3. Proposición de una norma secundaria que subsume las circunstancias
fácticas concretas
4. Buscar sustento normativo de esa regla que redactamos
5. Identificar las proposiciones fácticas del caso concreto, son las propuestas
o afirmaciones que se hacen de los hechos.
6. Por ultimo, tomando todo lo anterior construyo mi argumento que es lo
que expondré al tribunal. Lo que señalo es de que manera precisa en mi
caso concreto esas circunstancias vulneran la situación concreta.

Caso
 Cuestión jurídica: cuando el art. 91 prohíbe a la policía interrogar
autónomamente al imputado que se entiende por interrogar
 Valor: evitar que el imputado hable por temor.
 Norma secundaria: debemos entender por interrogación no sólo las
preguntas expresas, sino también cualquier acción verbal o no verbal que
el policía debió saber producirían en el sujeto, con razonable probabilidad
una declaración.
 Proposiciones fácticas: el policía se sentó frente al detenido, durante tres
horas, sin hablarle, no le permitían levantarse de la silla, esta era
incomoda, otros policías se paseaban por atrás, el policía levantaba las
cejas y la única vez que el policía hablo le dijo yo se que vas a hacer lo
correcto.
 Argumento: estas circunstancias son un equivalente funcional de
interrogar.
3 de junio de 2019
Medidas intrusivas
Héctor Hernández

Concepto de medida intrusiva: Diligencia investigativa que afecta garantías


fundamentales. Las medidas intrusivas a diferencia de las medidas cautelares no
afectan -necesariamente- solo al imputado. Las medidas cautelares personales se
dirigen únicamente contra el imputado. Las medidas intrusivas pueden afectar a
terceros o a la víctima.

I. ¿Cuáles son las medidas admisibles en el derecho chileno?


¿aquellas que están reguladas procesalmente?
Hay países que señalan que si no está consagrada de forma explícita se
entiende que los órganos de la persecución penal no la pueden realizar.
Nosotros nos hemos acostumbrado que además de las que están
específicamente consagradas hay otras medidas que pueden realizarse
obviamente respetando determinadas garantías, pero en otros países no
se entiende así, por lo mismo la respuesta no es evidente. Art. 9 CPP
cada vez que se vaya a afectar mediante una actividad investigaba una
garantía de una persona debe existir una autorización del juez de
garantía. Uno puede entender este artículo como una clausula general
que deja definido, por defecto, lo que valida una afectación de los
derechos. Sin embargo, esto se puede entender de un modo diferente,
señalando que las medidas intrusivas son aquellas que la ley
nominalmente reconoce y el art. 9 no es más que un principio general,
no puede haber afectación de los derechos de las personas sin
autorización del juez de garantía. Este artículo no está diciendo que
puede haber otras medidas intrusivas. La cámara de diputados eliminó
las interceptaciones telefónicas, esto después fue incorporado por el
senado. Si lo de la cámara de diputados se hubiera mantenido, ¿podría
el juez de garantía haber autorizado una interceptación telefónica a
través del art. 9 CPP? Reglas de interceptación telefónica son
sumamente restrictivas.
Ejemplo micrófonos ocultos en la casa de una persona: ¿estándar de
entrar a revisar una casa involucraría integrar micrófonos en la casa?
Ejemplo de agentes encubiertos: ¿el articulo 9 servirá para utilizar
artículos encubiertos en la investigación de una estafa? Probablemente
en muchos casos nadie va a exigir que exista una autorización expresa,
pero en ciertos casos puede ser cuestionable cuando exista una
afectación poderosa.
Si no hay norma no es verdaderamente un control de legalidad, si no
que de proporcionalidad. Si la autorización está avalada por la ley, esto
no debiera poder resolverse por vulneración de garantías
fundamentales.
Art. 205 CPP regla general para la medida intrusiva de entrada y
registro. No tiene grandes exigencias.
El primer examen a priori es la legalidad, independiente del caso
concreto, como por ejemplo si proceden interceptaciones de
comunicaciones en la estafa.
¿todas estas medidas requieren autorización judicial? Sólo en casos
excepcionales no lo requieren, como casos urgentes o autorización del
titular del derecho. La discusión que indica el profesor va más allá, va a
los casos en que la autorización judicial no es suficiente. El problema
son aquellas medidas que se parecen o son equivalentes a otras que
están reguladas, pero respecto de las cuales la ley establece otras
exigencias.
Casos urgentes  ¿existe un plazo para la constancia que debe dejar el
juez de la autorización? La CS en general le da el valor de una
infracción de garantías. El profesor cree que el razonamiento es
erróneo, si no hay constancia se debería pensar que no hay
autorización. Y si no hay autorización, hay vulneración de garantías
fundamentales. En la práctica, la falta de constancia para la CS está
señalando que es una vulneración de garantías, con las consecuencias
de que se anula el juicio y se excluye la respectiva prueba. A juicio del
profesor, es un problema de credibilidad, más que de la falta de
constancia.
El art. 226 CPP establece un criterio de orientación.
El profesor es de la posición de que el art. 9 es un principio general y
sirve de base para validar cosas que no están reguladas, pero esto tiene
limites, ya que hay ciertas medidas intrusivas donde la autorización
judicial no puede bastar, por lo tanto, habría que interpretar con los
casos que son análogos o parecidos. Los órganos de persecución penal
tienen que afectar los derechos de las personas. El tema está si el
artículo 9 sirve para validar cualquier afectación o sólo las que están
reguladas. No es sólo para las que están reguladas. Si no hay norma
expresa que lo permita se puede o no se puede hacer, el profesor señala
que generalmente si se puede hacer.
II. ¿Cuándo se entiende privarse, restringirse o perturbarse un
derecho? Muchos de los problemas que tenemos con la aplicación del
art.9 tiene que ver con la pregunta de ¿Cuándo se aplica? ¿Cuándo se
dan los presupuestos o requisitos? Ejemplo de los datos de tráficos, que
son aquellos datos externos de una comunicación telefónica. Las
compañías no dan información sin autorización judicial, pero esto
podría ser diferente, ya que se podrían decretar medidas de apremio
contra los que trabajan en las compañías para que entreguen
información en calidad de testigos. El régimen aplicable depende de
determinar si requerir datos de tráficos es o no una medida intrusiva.
El resultado practica es si se requiere o no una autorización judicial. Se
requeriría autorización judicial el fiscal para hablar con el cartero sobre
las cartas que le lleguen a determinada persona. El profesor señala que
el intuye que no se debería requerir autorización judicial.
Art. 222 CPP este articulo regula las interceptaciones telefónicas. …Con
este objetivo los proveedores de tales servicios deberán mantener un
registro de direcciones IP y de los números IP de las conexiones que
realicen sus abonados… primero se ve el tráfico que sirve para justificar
la solicitud de una interceptación telefónica. Los números IP de las
conexiones son claramente los datos de tráfico que son específicos, y
estos deberían quedar por un año a disposición del MP. Por lo tanto, no
parece razonable que se deba requerir una autorización judicial para
solicitar datos de tráfico. El profesor señala que si se lee tal cual
pareciera que la autorización del juez no está presente.
Lo que puede hacer un particular legítimamente, como por ejemplo
observar a una persona, no debería ser limitación para que esta
actividad la realice un policía.
Caso  violación en La Serena donde le hicieron examen de ADN a un
grupo de hombres, para así “descartar” quien había cometido el ilícito,
ya que la victima estaba embarazada. El problema es que para
descartar no se puede tratar como imputados a quienes no son
sospechosos.
(*) Testigo de oídas se debe entender como un testigo casual, no como
un testigo que pusieron ahí con función de registro, es decir para
memorizar lo que dijo otra persona. Esta es una práctica abusiva.
Artículo contra los testimonios de oídas preconstituidos.
(*) El correo electrónico está regulado en el art. 218, no en el art. 222,
es importante entenderlo porque establecen requisitos diferentes.

La regla general es la autorización judicial. Ahora, la ley prevé también


algunos casos en que no es necesaria la autorización judicial cuando el
titular del derecho renuncia a éste. Ejemplo: art. 205 si el dueño de
casa deja entrar no se necesita autorización judicial. El problema de
esto es que cuando privilegio la voluntariedad, el sistema judicial
debería establecer ciertos parámetros de credibilidad. Los tribunales y
las Cortes deberían establecer ciertos estándares de lo que se puede y
de lo que no se puede hacer y esto en la practica esta al debe. La carga
de la prueba la tienen aquellos que en su principio están obligados a
obtener autorización judicial.

III. Autorización del afectado, titularidad, criterios de voluntariedad.


Casos en que la ley requiere la autorización del titular y solamente de
forma subsidiaria la autorización judicial  art. 205. Caso del 217 es lo
mismo, pero la ley establece una excepción señalando a menos que la
autorización del afectado ponga en peligro el éxito de la diligencia.
Art. 206  permite que se entre sin autorización judicial y sin permiso,
en casos de peligro de destrucción.
El profesor no cree que la autorización judicial deba ser solo en
subsidio, sino que siempre se puede acudir a ella.
Hay ciertos casos en los que no se necesita ninguna autorización como
por ejemplo los casos de urgencia, el más típico es el artículo 206;
llamadas de auxilio o signos evidentes de que se esta cometiendo un
delito, o lo que se agregó ahora, que haya indicios suficientes de que se
esté destruyendo material probatorio. Los signos evidentes de que se
está cometiendo un delito admite variadas interpretaciones, como por
ejemplo que pasa si hay indicios de que hay plantaciones de droga, no
habría una situación de peligro concreto.
Art. 129 inciso final  permite entrar a lugares cerrados cuando se
está en actual persecución por flagrancia.
Art. 187 inciso segundo tiene una regla especial para casos de
flagrancia para incautar objetos, ya que va envuelta en la validación por
la flagrancia.
El nuevo art. 215  hallazgo casual. Antes se tenia que pedir permiso
si encontraba un objeto de otro delito. Ahora esto cambió, se permite
que se lo lleve sin autorización, pero se requiere que no solo haya
entrado con autorización de entrada y registro, si no que también exista
autorización de incautación.
IV. Casos especialmente graves, con restricciones a autorización
judicial. No basta la autorización judicial. Solo procede respecto a
ciertos delitos, como crímenes, o crímenes y delitos que haya una
normativa especial. También procede respecto a delitos de crimen
organizado como asociación ilícita. En estos supuestos, no procederían
los casos de hallazgos casuales, si investigando estos delitos encuentro
prueba referida a otros no la puedo usar. El articulo 226 (otros medios
técnicos de investigación) se pone en la situación de supuestos que no
son interceptación telefónica. La literalidad de este artículo es absurda.
La literalidad del articulo 226 señala que para investigar (solo) crímenes
se pueden sacar fotos, con autorización del juez de garantía. Pero esto
no se entiende así en la práctica. Este artículo lo que está pensando si
se lee el inciso final es en micrófonos y cámaras ocultas en lugares
cerrados donde las personas tienen sus actividades privadas. Que
existan tantas restricciones a las interceptaciones telefónicas es porque
son una restricción en tiempo real, a diferencia de las cartas y el correo
electrónico. Se considera que una intromisión en tiempo real es más
grave que algo posterior.
En resumen, los casos son:
- Autorización judicial
- Autorización del afectado
- Casos donde no es suficiente la autorización judicial.
5 de junio de 2019
Descubrimiento de la prueba
Felipe Marín

Caso Nº 2
Derecho a la defensa con relación a la preparación de la contra examinación de
los testigos v/s el derecho a la intimidad de los testigos, administración de los
recursos del Ministerio Público. El escenario es distinto respecto al primer caso,
no es un procedimiento simplificado, sino que es un procedimiento
“extraordinario” y en ese sentido más grave y con más riesgo involucrado. La
naturaleza de los datos de los testigos no es privada, distinto es que sean
reservados. El tema importante de por qué se le solicita información sobre los
testigos a la fiscalía es que se podría contra examinar a los testigos señalando,
por ejemplo, ¿tiene antecedentes? Y que ellos respondan que no, y no hay más
herramientas. Por lo mismo, se le solicita antes del interrogatorio a la Fiscalía que
proporcione la información.

Caso Nº3
Recurso de nulidad, por testigo que no aparece en la carpeta investigativa ni en el
parte policial. Infracción del deber de registro. Este caso trae un elemento distinto
es la “sorpresa” de que presenten un testigo que no estaba, es la falta de registro.

El descubrimiento de la prueba llega a un punto en que “hay que mostrar las


cartas” y esto tiene básicamente dos objetivos; facilitar los acuerdos, y si no hay
ningún acuerdo, me sirve para preparar el juicio correctamente. Se busca que el
juicio sea un sistema de control de la información. Eso no significa que el
descubrimiento de la prueba sea igual para el Ministerio Público/Querellante que
para la defensa. El Ministerio Público tiene un mayor deber de descubrimiento. El
descubrimiento de la defensa es parcial sólo debe descubrir la prueba que quiere
llevar al juicio, no deberá presentar la prueba incriminatoria. Además, el
descubrimiento que debe realizar la defensa es tardía. El descubrimiento puede
ser de la prueba, pero también el descubrimiento se vincula con mostrar con
claridad los hechos, como por ejemplo la formalización, la acusación, el principio
de congruencia. Hay reglas especiales de descubrimiento de la prueba pericial.
10 de junio de 2019
Pertinencia de la prueba/inclusión

Inclusión de prueba
1. Pertinencia
En los sistemas de sana critica las razones para no admitir la prueba son
distintas a las razones para valorar la prueba. La admisibilidad se resuelve en
sede del Juez de Garantía en la etapa intermedia y la valoración se realiza en el
juicio oral ante el tribunal de juicio oral en lo penal. En el sistema de prueba legal
tasada la ley señala el valor de la prueba antes de presentarlo. El sistema de
prueba legal tuvo su origen en la edad media, y la lógica que esta detrás de este
sistema es la lógica medieval, también existen razones políticas de control del rey
y las monarquías. La lógica es que los seres humanos somos capaces de deducir
leyes absolutas a partir de la acumulación de nuestras experiencias. Entonces, de
acuerdo con esta lógica podemos adelantarnos porque hemos ido descubriendo
ciertas leyes. “Si hay dos testigos que están contestes se produce plena prueba.” El
problema es que esta forma de pensar es una forma pre científica, la lógica
moderna no es que la niegue completamente pero dice que “no es así nomás”. La
experiencia no puede ser cualquier cosa.
La sana critica es la manifestación del pensamiento científico en sede judicial.
En el sistema de prueba legal todas las personas que puedan tener un interés
para beneficiar a una de las partes se pueden tachar por no ser creíbles, por lo
tanto, se mezcla admisibilidad con valoración. Todavía se manifiesta esta lógica
medieval en muchos tribunales reformados las partes no pueden declarar, salvo
petición de la parte contraria, que sólo se va a referir a hechos que no le
convienen.
Definición de testigos para la sana critica  Persona que ha percibido por sus
sentidos algo pertinente para la causa, por lo tanto, se pueden incluir las partes.
La sana critica nos pide racionalidad, sólo se puede juzgar después de conocer la
prueba.
Típico ejemplo  testigo condenado por falso testimonio en varias oportunidades.
Esta persona va a ser admisible si es pertinente dependiendo de lo que venga a
decir, no de lo que valga lo que tenga que decir. Distinto es que después tenga un
bajo peso probatorio.

Definición de pertinencia
a) Pertinencia lógica.
- Pertinencia lógica del medio de prueba consiste en determinar si existe
o no un valor inferencia lógico entre la evidencia ofrecida (A) y lo que se
pretende probar, que van a ser los hechos (B).
- Pertinencia lógica material es una relación lógica entre lo que se
pretende probar (B) y los hechos y cuestiones de derecho en
controversia.
b) Pertinencia legal o como garantía: lo que se hace es una ponderación de
valores e intereses en juego, por el legislador o por el juez. Hay que
imaginarse una balanza donde siempre a un lado de esta estará el valor
probatorio racional (el medio de prueba que estamos analizando) y al otro
lado se verá un valor del sistema legal que se ve en peligro al recibir este
medio de prueba.

Pertinencia lógica del medio de prueba  un medio de prueba va a ser


pertinente cuando el medio de prueba tienda a hacer la existencia del hecho (o
de una proposición fáctica) más o menos probable que si no existiera.

Por el contrario, un medio de prueba sería impertinente cuando el medio de


prueba que se ofrece tiene una tendencia meramente especulativa para hacer
la existencia de una proposición fáctica (hecho) más o menos probable. Un
ejemplo es el caso bombas donde se excluyo el poster de Guns n’ Roses que se
usaba para probar que el individuo era anarquista.
Una prueba es pertinente cuando tiende a hacer la existencia del hecho más
o menos probable, no es necesario que la prueba por si sola permita probar el
hecho que se pretende acreditar en juicio.
Esto es muy importante, especialmente considerando que muchos de los
casos que llegan a juicio son más complejos que lo común, y muchas veces lo
son, porque no tienen prueba directa.

Prueba directa e indirecta


La prueba indirecta es la prueba indiciaria, es la prueba de un hecho
secundario que sirve para probar un hecho principal. El proceso lógico se
llama presunción judicial.
En el ejemplo de probar la muerte, esta no tiene prueba directa. ¿De qué es
prueba el certificado de defunción? Que el cerebro no está produciendo
impulsos eléctricos, y a partir de esto, se van sacando otras conclusiones. No
hay prueba directa de la muerte, la muerte no se ve. La prueba indiciaria no
es de menor calidad.

Una prueba va a ser pertinente desde el punto lógico del medio de prueba
cuando tienda a hacer más o menos probable la existencia de un hecho. Por lo
tanto, la prueba que lleve la fiscalía para hacer más probable que la víctima
está muerta es pertinente, como la prueba que lleva la defensa para hacer
menos probable que la víctima esta muerta.

El estándar de pertinencia está vinculado al estándar de impertinencia. La


prueba va a excluirse cuando sea manifiestamente impertinente. Ante la
duda, se abstiene la exclusión.

Ejemplos
Caso Martita: venta de cuadros de Dalí en la galería de Martita. Don Agustín
que es nuestro cliente va a ver los cuadros. Le muestra los certificados de
autenticidad. Le paga el precio en un solo cheque. En la compañía de seguro
le dicen que es una reproducción de alta calidad. Se quiere querellar por
estafa.
Hecho: martita le entregó a Don Agustín una reproducción de un Dalí.
Medio de prueba: declaración de un curador de arte quien concluye que el
Dalí no es original y señala que el original está en el Museo El Prado de
Madrid.
En ejercicios de pertinencia se asume que lo que dice la prueba es cierto.
Hecho indirecto: Martita estaba en serios problemas económicos. Medio de
prueba: declaración de su contador. El profesor señala que si es pertinente
porque tiende a hacer el hecho principal más probable.

Pertinencia lógica del medio de prueba


Norma: homicidio
Elemento de la norma: autoría
Hecho: Juan disparó
Hecho secundario: una semana antes Juan amenazó a la víctima (hecho
indiciario a la autoría)
Medio de prueba: declaración de vecino de la víctima
Vecino es dueño de la casa que arrienda Juan, quien no le ha pagado hace
varios meses y no lo puede sacar de ahí.
Medio de prueba: demanda presentada en tribunales civiles para sacar a Juan
de la casa.
La demanda es prueba de que no le ha pagado y lo quiere sacar de la casa. La
demanda es pertinente para ese hecho, pero la demanda no sirve para hacer
menos o mas creíble el hecho de que juan amenazo a la víctima.
La demanda civil es una prueba sobre prueba, sirve para atacar la
credibilidad del testigo, por lo mismo es difícil incorporarla porque sólo tiene
sentido de acuerdo con lo que va a decir el testigo en el juicio oral. Si
atacamos la credibilidad del testigo se va a generar un incidente y para probar
este incidente vamos a presentar la demanda civil.
La prueba sobre prueba es distinta a la prueba nueva, ambas están en el art.
336. La prueba nueva es prueba sobre el fondo del asunto, la prueba sobre
prueba la podría haber conocido desde siempre, pero se lleva al juicio en un
incidente que ataca la veracidad de una prueba que se refiere al fondo del
asunto.
La prueba que fue excluida por infracción de garantías fundamentales ¿puede
después ser incluida como prueba sobre prueba?
Todo el resto de los incidentes en el sistema penal en que haya que probar
hechos se regula por un sistema difuso que se llama antecedentes. Los
incidentes se resuelven por reglas de la prueba más blandas menos estrictas
que en un juicio oral. Por ejemplo, en los presupuestos de la prisión
preventiva se prueban a través de antecedentes. Se prueban en un escenario
más laxo, con reglas menos estrictas. Este incidente de prueba sobre prueba
ocurre durante el juicio, pero es un incidente, por lo tanto, tienen reglas de
prueba distintas.

Pertinencia lógica por materialidad


Concordancia de la teoría del caso y proposiciones fácticas (lo que se pretende
probar) con lo que se puede argumentar legalmente.
Teoría legal: hurto
Proposición fáctica: la bicicleta era del imputado.

Pertinencia legal
No es un análisis lógico, si no más bien de ponderación. Se pondera el peso o
valor probatorio racional del medio de prueba y por el otro lado, algún valor
que se pueda dañar por admitir esta prueba.

El ejemplo típico es el de la conducta previa. En la audiencia de preparación


ofrezco el extracto de filiación del imputado, en que el imputado aparece
condenado dos veces por robo con intimidación. El extracto tiende a hacer más
probable que el imputado fue autor de robo con intimidación, pasa el examen de
pertinencia lógica. La pregunta es ¿Cuánto? Y es muy bajo. El problema es que
su peso probatorio racional pone en peligro un valor fundamental del sistema que
es la presunción de inocencia. La presunción de inocencia en juicio tiene dos
manifestaciones: la carga de la prueba; que la tiene el estado, y el estándar
probatorio; in dubio pro reo.

La prueba debe producirse en el juicio oral de acuerdo a la ley. No es un sistema


de libertad, hay libertad en los medios de prueba, en la valoración, pero no en la
producción. ¿Qué pasa si se ofrece la prueba en un formato que es contradictorio
con la forma en que debe producirse la prueba? Ofrecer llevar a juicio la
declaración jurada de Juanita Pérez. Ofrezco la prueba con la forma que tiene
ocultando su substancia. ¿Cuál sería la forma de excluirse? Un tiempo se
argumento que infringía garantías fundamentales porque en el juicio oral no se
iba a poder contra examinar y esto infringía el derecho a defensa.
Exclusión por impertinencia  se debe ofrecer la prueba en el mismo formato en
que la ley manda a producirse en el juicio.
12 de junio de 2019
Medidas intrusivas
Héctor Hernández

Disposiciones legales que permiten una medida intrusiva funcionan como una
especie de “lego”, a partir del cual se puedan armar otras medidas intrusivas. Se
puede crear una máxima: el hecho de haber llegado legítimamente a una situación
determinada permite aprovechar legítimamente todas las posibilidades de
actuación o de intervención que esa situación ofrece.
Ejemplo: detención legal de una persona. El hecho de tener la facultad de
detenerlo legítimamente me autoriza a registrarlo. Si en los bolsillos encuentro
droga, se puede incautar directamente la droga. Siempre y cuando se haya
llegado a estas situaciones legítimamente.
Ejemplo 2: persecución en situación de flagrancia. Persona le roban la cartera, y
el “ladrón” se mete en una casa. ¿Puede el carabinero entrar a la casa? Nueva
modificación a propósito de la agenda corta. Art. 129 inciso final; la policía podrá
entrar al inmueble cuando se encontrare en actual persecución del individuo.
Esta antes era una norma de detención, podrían entrar sólo para detener. Eso
significaba que no se podía entrar a buscar, pero si se encontraba con un
paquete de droga podía detener por delito flagrante. Había llegado a la situación
de forma legitima, por lo tanto, podía hacer todas las situaciones que la flagrancia
le permitía.
Ahora, con la modificación se permite entrar a registrar el lugar. Sin embargo, es
una norma rara, se entiende de acuerdo con la lectura del artículo, que lo que se
puede incautar dice relación con el delito flagrante, en ese caso, el robo. Parece
discutible que se pueda subir al segundo piso, por ejemplo, si ya se encuentro la
cartera que fue robada. Se podrían incautar otros objetos provenientes de otros
delitos de acuerdo con el art. 215 que regula los hallazgos casuales.
El contraste del 215 con el artículo anterior es que ahora hay incautación directa.
Antes era necesario solicitar autorización judicial.

El código procesal penal es mucho más un código de principios que de reglas.


Hay que entrar a ponderar. Hay inmensa mayoría de facultades que tiene nuestro
CPP son discrecionales, no regladas. El ejercicio que hay que hacer acá es la
ponderación. La decisión no viene dada por la norma.
Ejemplo: reglas de determinación de pena. Existe un ámbito discrecional del juez,
por ejemplo, cuando puede decidir entre 3 años y 1 día y 10 años, al ser una
facultad discrecional no se puede recurrir de nulidad. Hay acuerdo en que se
puede controlar la legalidad del ejercicio de facultades discrecionales. Donde más
se ha desarrollado en el derecho chileno es en el derecho administrativo. Esto
también debería regir así en el sistema penal. Entendiendo que la ponderación es
un método que tiene ciertas reglas.
El modelo del método de la ponderación (algunos lo conocen como la aplicación
del principio de la proporcionalidad). El tribunal constitucional chileno lo ha
aplicado mal en general. La ponderación se debe entender a través de 3 pasos.
3 elementos del juicio de ponderación:
1. Idoneidad: el juez debería en principio permitir que se realice la actividad
de investigación o la medida intrusiva en cuestión mientras esta sea útil o
pertinente. Por ejemplo, que pidieran exámenes de ADN del contador para
investigar una defraudación tributaria. Pero esto es un caso de laboratorio,
se tiende a pedir algo que es conducente.
2. Necesidad: significa que no hay otro medio para obtener lo mismo. Por
ejemplo, se pide un allanamiento porque no hay otro medio para obtener lo
mismo. Se necesita allanar una casa, porque se necesita X información,
pero esta información se podría obtener en un registro público, por lo
tanto, el allanamiento no sería necesario, siempre hay que buscar la forma
menos gravosa, mientras exista esta opción.
3. Proporcionalidad en sentido estricto: la medida intrusiva tiene que ser
idónea y necesaria. Con estas cosas normalmente no debiera haber más
problemas. Proporcionalidad en sentido estricto es que la afectación de
derechos que representa en concreto la medida intrusiva en cuestión no
aparezca como excesivamente grave. Que no sea desproporcionada en
términos concretos. El ejemplo clásico que se da en esto es el de los
exámenes corporales, estos pueden ser idóneos, segundo, también pueden
ser necesarios porque no hay otra alternativa. Pero hay algunos tipos de
exámenes corporales que pueden ser complejos. A más grave el delito, más
proclive tiende a ser el tribunal para otorgar una autorización. Otro
elemento es la presencia de pruebas adicionales, si esta no es una prueba
decisiva, se podrá prescindir de ella.
Art. 197  exámenes corporales (…) Siempre que no fuere de temer
menoscabo para la salud o dignidad del afectado.
Este método no está generalizado. Lo importante es que haya algún modelo
que sea más o menos predecible. Se tiene que demostrar que el juez actuó
ilegalmente, no que fue descriteriado. La norma principal en este sentido
es el art. 36 que es el deber de fundamentación de toda resolución judicial,
salvo las que sean de mero trámite. Este giro sólo se podrá dar en un caso
grotesco o aberrante, no en un caso del día a día. No es solamente que
haya una fundamentación, si no que la fundamentación cumpla ciertos
estándares, que se podrían tomar de legislación comparada. Se debe
desarrollar una practica de justificación. En este sentido, la gente podría
saber antes, si procede o no que le allanen la casa, por ejemplo. Si uno
dice que el art. 36 se puede violar porque no cumple con todos los
estándares se puede construir un método a partir de esta norma.
En Estados Unidos hay órdenes que pueden ser invalidas porque no hay
causa probable.

Testigos de contexto
Los testigos de contexto dan cuenta del comportamiento previo del imputado. Su
admisibilidad o inadmisibilidad es discutible, no es blanco o negro depende de
ciertas características del caso concreto. Rigen tanto en favor del acusado como
en contra.
Caso del ex senador Lavanderos  le imputaron que abusaba sexualmente de
niños. Tenia modos para que le llevaran niños a su casa y abusaba de ellos. Una
persona mayor de edad se contacta con el ministerio público y cuenta que
cuando era menor también fue víctima de abuso por el senador Lavanderos.
Comienza a aparecer mucha gente con el mismo relato. Se presentaron todos
estos testimonios en contra del acusado y se debatió si eran admisibles. La
defensa argumentó que ninguna de estas personas podía declarar acerca del
objeto del juicio que era que dos niños eran víctimas de abuso hace 1 mes. El
tribunal admitió la prueba, y eso precipitó que la defensa aceptara un
procedimiento abreviado. La defensa presentó testigos de contexto que hablaran
cosas positivas de Lavanderos, entonces en este sentido, se entiende que el juez
haya aceptado testigos de contexto de parte de la fiscalía. Si la defensa quería
hacer valer irreprochable conducta anterior del imputado con la modificación
hubiera presentado esta prueba en la audiencia de determinación de pena.
Actualmente en la práctica el extracto de filiación en juicio no tiene sentido, debe
ser presentado en la audiencia de determinación de pena.
La defensa de Lavanderos señaló que esta prueba era impertinente. Sólo es
pertinente aquello que dice relación con los hechos objetos de la acusación y sus
circunstancias.
Hechos que no tienen que ver directamente si pueden ser relevantes para generar
ciertas conclusiones.
El problema se produce cuando los prejuicios producen un sesgo en la persona
que tiene que juzgar. 20 testimonios que dicen que Lavanderos abusó de ellos
cuando eran menores. ¿Esta prueba debería tener algunos limites para ser
admitidas? Si no hay reglas formales de exclusión, uno podría generar un
escenario donde al menos se podría discutir que esta prueba sea admisible. La
argumentación debería ir más bien en base a garantías del proceso penal. Para el
proceso penal chileno es evidente el temor que le tiene al sesgo, temor que tiene
incluso respecto de los jueces. La reforma procesal penal, desde luego, tiene como
uno de sus fundamentos la separación de funciones de investigación y
juzgamiento. El que acusa no debe en ningún caso juzgar, puede haber sesgo.
Nosotros tenemos un sistema de exclusión de prueba que opera antes del juicio,
ante un juez distinto que el que va a fallar. No queremos que se deje influir por la
prueba incriminatoria.
El sistema del art. 276 es una preocupación legislativa por evitar el sesgo. Art.
335  manifestación inequívoca que tiene el legislador por evitar el prejuicio o el
sesgo. Esta la idea de que los inocentes no negocian. El testigo no está protegido
de los prejuicios.
¿Cuáles son las garantías que sustenta la exclusión de la prueba de contexto?
o Presunción de inocencia  por ejemplo que se muestre un patrón de
conducta que muestre que comete una clase de delitos. El profesor señala
que esto invierte la carga de la prueba. En el caso de lavanderos
probablemente si estos 20 hechos no hubieran estado prescritos lo
hubieran absuelto 20 veces porque no hay prueba suficiente para probar
cada uno de los hechos.
Ante la prueba de los 20 testigos que daba cuenta del comportamiento
anterior de Lavanderos, lo único que puede hacer la defensa es que estos
testigos están mintiendo, por eso se invierte la carga de la prueba, tiene
que actuar de forma activa. Respecto de las 20 imputaciones que no lo
están juzgando tiene que tomar una posición activa, y esto es una
paradoja, porque respecto al caso actual de los dos niños la carga la tiene
la fiscalía para probar que efectivamente cometió el delito.
o Garantía del juez imparcial  hay dos maneras de entender el juez
imparcial. La primera es que el ser humano del juez sea imparcial, que no
haya conocido el hecho antes y que no tenga vínculos con las partes. Pero
hay otra manera de entenderlo, no tiene que ver con el juez mismo, si no
que, con el aparato de la justicia, el juez no sólo debe ser imparcial si no
que debe parecer imparcial. Debe transmitir la confianza de que no se deja
llevar por perjuicios. Esto supone que las circunstancias que rodean el
ejercicio de la actividad judicial aseguren imparcialidad.
¿Estos caminos sirven para afirmar que este tipo de prueba tienen que ser
excluidas? Esta es la posición del profesor Hernández, básicamente en
principio esta prueba no esta permitida. Sin embargo, existen hipótesis
donde pueden ser admitidas y estas son cuando el valor probatorio de
estas pruebas sea superior al sesgo o al riesgo de sesgo que puedan
provocar en los jueces. Si hay riesgo de que no haya un juicio justo la
prueba no puede entrar. Lo importante es destacar que es lo que está en
juego en cada caso.
Para esto en necesario que los tribunales comiencen a realizar el juego de
ponderación.

17 de junio de 2019
Exclusión de la prueba ilícita en razón de garantías fundamentales
Héctor Hernández

Admisibilidad tiene que ver con valores y principios del sistema. El sistema puede
dejar fuera prueba por razones de principios. La regla principal es el inciso
tercero del art. 276.
La exclusión derivada de diligencias declaradas nulas no tiene prácticamente
aplicación practica, ya que los jueces no obtienen la prueba y la nulidad judicial
solo puede aplicarse respecto de las actuaciones de los jueces.

19 de junio de 2019
La justicia penal no se puede realizar a cualquier precio. El precio que no se está
dispuesto a pagar es el respeto a las garantías fundamentales. Es delicada la
exclusión de prueba.
Exclusión de prueba
 Diligencias que han sido declaradas nulas
Diligencias declaradas nulas en virtud de la nulidad procesal. Rige sólo
respecto de actuaciones judiciales. Algunos dicen que la utilización de esta
razón es mínima y otros señalan que es inexistente. El profesor señaló que
podría incorporarse en este criterio las actuaciones judiciales falsas que se
declaran nulas. Presentación de antecedentes falsos al juez. Julián López
 contra las resoluciones judiciales sólo proceden los recursos, y no la
nulidad procesal. En la práctica nadie se va por esta vía, la gran fuente de
exclusión de prueba es la segunda.
 Prueba obtenida por inobservancia de garantías fundamentales
Fundamento: primacía constitucional. Si se hace algo con inobservancia de
garantías fundamentales por “dignidad” de la Constitución hay que excluir
la prueba.
Otros dicen que la razón de ser de la razón de prueba es para controlar a
los policías y que se inhiba de realizar actividades contrarias a la
Constitución. Según esto no se le podría excluir prueba a los particulares.

 Integridad judicial o majestad de la constitución v/s inhibir las


actuaciones de los policías
o Otra mirada  mecanismo de preservación de la legitimidad de la pena
estatal: la exclusión de la prueba como sanción adicional y contingente. Lo
que le da el respaldo al estado para imponer una pena es el respeto de
garantías fundamentales. Profesor señala que la función especifica de la
exclusión de prueba es que, si se llega a imponer una pena, esta sea
inatacable en su legitimidad. No obstante, se hayan vulnerado garantías
fundamentales al imputado, la pena es impecable, si no se aprovecha nada
que provenga de la vulneración de garantías. Función de limpieza de la
regla de exclusión de prueba. Estado no se aprovecho de una vulneración
de garantías fundamentales para condenarlo.
Consecuencias:
- Contingente: Sólo se da cuenta si se da lugar a prueba que puede
justificar una condena.
- Sólo respecto de la prueba de cargo, por la lógica interna del
argumento. Se supone que las pruebas de la defensa no están para
justificar una condena. Prueba de descargo no tiene ningún
sentido de que caiga en la hipótesis de prueba ilícita. Toda la
prueba de cargo, tanto la obtenida por agentes del estado como la
obtenida por particulares que producen esta prueba.
Prueba de cargo obtenida por privados  en Chile está zanjado.
Ésta prueba se excluye.1 La prueba obtenida por los particulares
tiene que excluirse de igual forma que la obtenida por el Estado.
1
Sentencia Corte Suprema 11 de junio de 2007 ROL 1836/2007. Sentencia 2 de enero
2014 ROL 12379/2013. Sentencia 4 de marzo de 2014 ROL 952/2014.
¿Se le puede excluir prueba a la defensa? Patricio Zapata
(constitucionalista) hizo un informe para la defensoría donde
señala que se le puede excluir prueba a todo el mundo. El punto es
cuál es el sentido de esto.
Sentencia CS 18 de julio de 2016 ROL 35552/2016  detención de
un señor mapuche y lo llevan a un recinto policial. Entra la
hermana de este señor, y ella afirma que le están pegando y graba.
En el fallo se planteó que había una grabación suscepticia. La
jueza de garantía entendió que era una vulneración de la esfera de
la intimidad de los Carabineros y se excluyó la prueba de la
defensa. La CS señaló que esta prueba no tenía influencia en el
juicio. La CS no señala nada respecto a la exclusión de prueba de
la defensa.
- Sólo en materia penal.

¿Qué se entiende por prueba obtenida con inobservancia de garantías


fundamentales?
Para analizar un caso de exclusión de prueba existe un modelo de análisis de 3
niveles
1. La necesidad de una “ilegalidad de base”  lo que necesitamos para
resolver el primer nivel es saber lo que la ley permite y no permite. ¿por
qué exigir ilegalidad de base? No es obvio una ilegalidad sea una
vulneración de garantía constitucional. En el sistema penal los derechos de
las personas pueden afectarse más o menos bajo ciertos presupuestos.
Como se pueden vulnerar las garantías constitucionales legítimamente se
debe revisar la legalidad. Una actividad ajustada a la legalidad ordinaria no
puede ser objeto de exclusión de prueba.
Tesis: no es posible la exclusión de la prueba si ésta se ha obtenido de un
modo legal. Art. 162 CT procedimiento penal depende de una decisión del
director del SII. El art. 161 regula la recopilación de antecedentes que es
una investigación administrativa, sobre esta base toma la decisión si
querellarse o no. Se establece la facultad del SII para decretar la entrada
de recintos cerrados, si es necesario con el auxilio de la fuerza pública, no
hay validación judicial previa. Si el allanamiento por parte de SII satisface
los presupuestos del art. 161 Nº 10 no se puede atacar por vulneración de
garantías fundamentales. Sólo se podría atacar por inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. En la literatura penal tributaria se ha señalado que
esta prueba debe excluirse en la preparación de juicio oral respecto a
delitos tributarios que se haya obtenido prueba de esta clase de
diligencias.
Art. 25 ley 20.000 agentes encubiertos son autorizados por el fiscal, no por
el juez.

2. Necesaria significación constitucional  es necesario que esa ilegalidad


tenga una significación constitucional. Ilegalidad es distinto a
inobservancia de garantías constitucionales.
Debido proceso: CPP es la síntesis del justo y racional procedimiento, por
tanto, una ilegalidad se podría fundamentar por la vulneración de esa
garantía.
Caso Maradona (578-2007)2: primera resolución sobre exclusión de
prueba. Orden de detención con autorización para allanar el hogar.
Llegando a la casa de la mamá de Maradona lo encuentran en la calle y lo
toman detenido. Llevan a Maradona hasta su domicilio y entran a la casa,
donde descubren un arma no inscrita que comienza el procedimiento con
el nuevo CPP. La CS anuló la sentencia y el juicio porque se rindió una
prueba que fue obtenida con inobservancia de garantías fundamentales.
Otro caso importante es el caso RAYFORD, donde se allana ilegalmente la
casa, ya que el consentimiento que el imputado dio fue bajo privación de
libertad mientras estaba detenido. El fallo de Maradona no dice que se
vulneraron garantías fundamentales porque el consentimiento no era
válido. Ellos señalan que, aunque hubiera habido consentimiento válido se
debería excluir la prueba. La CS dijo que los policías no estaban facultados
para hacer lo que hicieron, porque la orden era para detenerlos y nada
más. Lo que importa es que los policías no pueden tener ninguna
iniciativa, no los derechos de Maradona.
En el caso chileno los policías no pueden hacer nada sin orden de un
fiscal, la pregunta es; ¿Qué garantía fundamental se ve vulnerada? ¿la
garantía de un justo y racional procedimiento? ¿el control de la actividad
2
Otro caso de exclusión de prueba: CS 9 de mayo 2016 ROL 17098-16.
judicial? Si se toma al pie de la letra lo que hace la CS es que ante
cualquier ilegalidad se debe excluir. Este es el camino formalista. ¿Cuáles
son los requisitos para que el consentimiento de un imputado privado de
libertad sea tomado en serio?
Caso del 2016  es un problema con la falta de registro de las
autorizaciones. Detrás de la falta de registro hay la sospecha de que no hay
autorización. No constan las órdenes del fiscal. A juicio del profesor, esta
es una norma orgánica, no es una norma de garantías fundamentales. Es
una norma de orden que potencialmente puede prevenir vulneraciones
para el ciudadano.
Que algo sea ilegal no significa que per se vulnere garantías
fundamentales.
Hay reglas que tienen que ver con garantías en la ley. El profesor tiene la
teoría de que hay cierto contenido esencial o núcleo de una garantía y
también hay ciertos elementos periféricos.
Ejemplos: norma que señala que en caso de detención se podrá registrar
las vestimentas al detenido, y este examen de vestimentas lo debe realizar
un funcionario del mismo sexo del detenido. Si un policía hombre registró
a una mujer actuó ilegalmente. Nunca un juez ha excluido la prueba. La
explicación es que esto no es parte del núcleo o esencia de la garantía, si
no que una norma funcional a la garantía, como un resguardo. Su
infracción no afecta necesariamente la garantía fundamental.
No respeto del horario de la entrada y registro. Entran después de las
22:00 horas y tenían permiso hasta esa hora. El profesor dice que no es
una vulneración de la inviolabilidad del hogar, si no los jueces se lo toman
como una falta de respeto hacia el juez que dio la autorización.

Hay un problema que es lo que se llama standing; ¿la conculcación


(inobservancia) de las garantías de qué persona puedo alegar para que se
excluya prueba en mi contra? Hay referencias jurisprudenciales sobre esto.
Tesis 1: sólo las garantías del imputado. El potencial de abuso es muy alto.
3 imputados, afectan todos los derechos de 1 para obtener información
respecto a todos. Se excluye la prueba respecto a 1, pero respecto a los
otros 2 todo vale.
Tesis 2: garantías de cualquier persona, porque se trata de evitar que la
condena penal se base en inobservancia de garantías fundamentales. Esta
tesis ha sido rechazada por la jurisprudencia, pero esto no quiere decir que
se haya validado la primera tesis. Afectación de derechos de la victima o de
terceros que no tienen que ver3. Toman detenido a un sujeto y incautan su
celular y por ver las llamadas se dan cuenta de que el celular era robado.
Policía no puede hacerlo, existe una vulneración de garantías. No
excluyeron porque las garantías que fueron vulneradas eran las de la
víctima del delito.
Tesis intermedia: personas cercanas al imputado, básicamente todas las
personas que tienen derecho a no declarar por razones de cercanía.
También los coimputados. La CS tendrá que resolverlo, el tema no está
cerrado.

3
Caso CS 13 de enero de 2014 ROL …. Caso 4 de marzo de 2014 ROL 952-2014 y caso 30
de diciembre de 2013 ROL 11797-2013.
24 de junio de 2019
Derecho a confrontación de testigos: alcances y problemas
Mauricio Duce
Derecho de confrontación: componente del debido proceso. Tiene un
reconocimiento normativo amplio y explicito en el sistema internacional de
derechos humanos. Lo relevante es que se tenga la posibilidad de confrontar a
cualquier testigo que me perjudique.
En la legislación internacional el origen se encuentra en la propuesta de USA del
art. 11 de la declaración universal de derechos humanos, por lo tanto, esta
garantía tiene una raíz anglosajona. Sin perjuicio del origen anglosajón, hay
mucha evidencia historia de que el derecho de confrontación tiene un linaje
ancestral. Ejemplo: leyes romanas y hebreas, S. XII Decretum. Lo que ocurrió
probablemente en términos históricos es que los sistemas inquisitivos fueron
cambiando esta noción, ya que remplazaron la audiencia por el expediente.
En todo caso, esto fue recogido por la jurisprudencia internacional.
Jurisprudencia sistema Interamericano, específicamente el caso Palamara.
Principio contradictorio v/s derecho de confrontación  principio es mucho
menos fuerte que derecho. Derecho debe ser cumplido por el Estado. Principio
contradictorio dice relación con la bilateralidad de la audiencia, pero el derecho
de confrontación es mucho más que eso.

Derecho constitucional comparado


Hoy el derecho de confrontación parece ser un estándar internacional. Los
alcances que se le ha dado al derecho de confrontación difieren bastante en las
distintas tradiciones.
¿en Chile el derecho de confrontación tiene consagración constitucional? Art. 5 a
través de los tratados internacionales y respecto a la referencia al debido proceso
en el art. 19 nº 3.

Desarrollo en USA
El derecho de confrontación se planteó para evitar que en los juicios orales fueran
reemplazados por expedientes, querían audiencias de juicio y que los testigos
fueran a declarar. En este sentido, se busca evitar el reemplazo de declaraciones
personales por previas escritas. El objetivo político de su desarrollo es muy
parecido al objetivo que se tuvo en Chile.
- Se dice que sin comparecencia personal no hay contraexamen
- Promueve la autenticidad y veracidad de los testigos (declaración en
publico, bajo juramento, sometida a contraexamen, etc.), lo que garantiza
la calidad de la información.
- La comparecencia personal permitiría observar y valorar el
comportamiento de las personas lo que ayuda a los juicios de credibilidad.
Las reglas chilenas son muy parecidas en términos de lógica. La
instrumentalización concreta de la regla es muy parecida con USA.

Confrontación incluye 3 dimensiones en USA:


1. Derecho a que testigos adversos declaren en presencia del acusado en el
juicio (dimensión física/face to face).
Fundamentos:
o Para testigos es más difícil mentir o cambiar versiones en frente del
acusado (verdad mejora la calidad de la información)
o Facilita el contraexamen ya que el acusado puede guiarlo (verdad y
juicio justo).
Problemas:
o Uso de sistemas especiales para declaración para niños y victimas
de delitos sexuales (biombos, circuitos cerrados, etc.)
Caso Nº1: interés superior del niño para evitar la doble
victimización. Derecho a ser oído con el fin de flexibilizar el
procedimiento. El art. 191 bis y 308 se citan con una finalidad
analógica señalando que la ley ha modificado las circunstancias
cuando está involucrado un menor.
Las convenciones internacionales dan la posibilidad de confrontar a
los testigos presentados en juicio, hay problemas de confrontación
face to face con el circuito cerrado. Esta en juego esta garantía. Se
deben ponderar los derechos fundamentales que están en juego de
acuerdo con los valores y circunstancias específicas en juego.
Argumentos dogmáticos: la norma del art. 308 exige antecedentes
graves y calificados y el fiscal no reúne estas características. El art.
191 bis exige circunstancias personales y emocionales. ¿Cuáles son
los hechos concretos del caso? Se conocen de toda la vida, por lo
tanto, no generaría tanto impacto verse en el tribunal. La diferencia
de edad no es tanta, incluso entre un momento los dos fueron
menores de edad, son dos pares. Esto generaría menos victimización
potencial. Los niños tienen desarrollo progresivo, por lo tanto, hay
que tener en cuenta la edad.
Jurisprudencia de USA
Caso Coy v. Ioawa (1988)  ataque sexual a dos niñas de 13 años.
Se utilizo un biombo, los jueces podían ver, no el acusado. Hubo
pleno contraexamen. La CS señaló que se requiere ponderar con los
elementos concretos del caso. En 1990 la CS se hizo cargo de nuevo
del caso, ya que no se establecían los limites para este tipo de
excepciones. La CS señaló que el derecho de confrontación admite
excepciones como todos los derechos, pero fijó márgenes. Es
necesario que la excepción este destinada a satisfacer otras políticas
publicas relevantes y además que el testimonio se preste en un
escenario que aseguren las condiciones de confiabilidad.
Esto plantea un esquema metodológico interesante de
argumentación.
¿Qué pasa en Chile? La regla madre era el artículo 310 CPP.
Tratándose de menores de edad la pregunta no es directamente de
los abogados a los niños, si no que se formulan al juez y el se las
hace al niño.
Art. 191 bis: prueba anticipada especial.
Art. 308: se amplío con la ley de agenda corta. No es sólo la
seguridad física, si no que psíquica. Casos graves y calificados:
malos tratos.
Redefinición del escenario  ley nº 21.057 de enero de 2018. Ley se
debe aplicar gradualmente. En Santiago debería estar vigente en
junio del 2021.

Reglas para analizar


Art. 308 CPP la norma no suprime el contraexamen, es un problema
de vacío, no de regulación contraria. Pero si establece que es una
excepción destinada a satisfacer otras políticas públicas relevantes.
Por lo tanto, pasaría uno de los dos criterios.
Art. 329 inciso 7: mejorar las condiciones de acceso a la
información, búsqueda de la verdad. No perder información de
calidad para tomar la decisión. Procedencia: motivo grave o difícil de
superar, hay una política pública. Esto se decreta previa discusión
en una audiencia. Desde el punto de vista de confidencialidad se
establece que se tiene que asegurar el examen y contraexamen. La
videoconferencia se debe realizar ante un tribunal con competencia
penal, por lo tanto, se establecen condiciones de formalidad.
El sistema jurídico puede siempre regular excepciones en la medida
que estén bien fundadas.

2. Derecho a contraexaminar
Núcleo duro de la garantía. ¿Cuáles son los alcances del contraexamen?
The english rule señala que el contraexamen es un derecho amplio, pero
está fue modificada en Estados Unidos con las leyes federales de evidencia.
The American Rule está restringida a temas directos. Se intentan limitar
las practicas de contraexamen. Esta regla surge para evitar excesos de lo
adversarial.
Las reglas de Chile permiten un contraexamen bastante amplio. Permiten
preguntar acerca de sus propios dichos, sobre otras versiones presentadas
en juicio, sobre imparcialidad, credibilidad e idoneidad.
Problemas para el debate  ley nº 21.057. identificar la hipótesis de
procedencia. Declaraciones investigativas y judiciales. ¿Identifican
tensiones con el derecho de confrontación en las dos dimensiones que
hemos estudiado? Las declaraciones investigativas deben realizarse en un
tiempo próximo en formato video grabado. La declaración judicial se ocupa
como formato de la victima en juicio. También se realiza en una sala
especial, a través de un entrevistador. Las partes le preguntan al juez y el
juez le pregunta al entrevistador.
En la hipótesis de la prueba anticipada, si esta se realiza se suprime la
declaración judicial. Esto es diferente a lo regulado en el CPP.
Declaración judicial  hay un problema con la figura del entrevistador, ya
que podría afectar el derecho de confrontación. Siempre hay sala contigua,
por lo que se afecta el face to face. Sólo si es voluntaria y tratándose de los
jóvenes, no de los niños, se hará sin el entrevistador. Pero siempre se
suprime el face to face, y esto según el profesor es el gran problema de esta
ley.

El sistema europeo tiene una dimensión mucho menos adversarial. Es


fuertemente dudoso de que eso asegure el juicio justo, y estos se da porque
el sistema europeo aún está conviviendo con sistemas inquisitivos. El
profesor señala que por nuestra estructura normativa esta no es la
jurisprudencia relevante para nuestro país.

Jurisprudencia nacional  tendencia al formalismo. Sin embargo, a partir


del 2010 la CS comenzó por la vía del art. 373 letra a) a tener una
dimensión mas compleja del derecho a contra examen. Esto a través de 3
temas:
- Testigos con identidad reservada
- Testigos cuyo registro no consta en la carpeta investigativa
- Testimonios provenientes de juicios anulados
El presupuesto básico para poder contra examinar es acceder a la
información que me permita preparar el contra examen adecuadamente.
Además, en cuanto a la ejecución del contra examen es necesario que se
puedan realizar preguntas sugestivas. Hay otras herramientas que están
vinculadas a poder mostrar mentiras y contradicciones; art. 332 (apoyo
memoria) y 336 (prueba sobre prueba). Estas reglas se han comenzado a
presentar como los elementos del contra examen.

Testigos con identidad reservada: son aquellos que declaran en juicio sin
conocimiento de su identidad. Tienen regulación en legislación especial
(drogas, lavado de activos y terrorismo). Existe una tendencia a la
ampliación del uso en legislación común por una interpretación generosa
el art. 307 y 308 CPP.
Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile  se afecta al derecho a contra
examinar, pero se admiten limitaciones. En forma paralela hubo varios
fallos del TC y la CS es poner limites a los testigos con identidad reservada,
pero estos temas siguen en debate, no hay una línea clara.
Criterios:
- Control juez: proporcionalidad y necesidad. Objetivo es la seguridad de
la victima.
- Medidas de contrapeso tratando de evitar al máximo la lesión del
contra examen.
- Testimonio no sea la prueba única o decisiva.

3. Derecho a exclusión de cierta prueba de referencia de los fiscales (hearsay


rule). Hay cierta prueba no debería ingresar a juicio, como por ejemplo un
testigo de oídas.

26 de junio de 2019
Continuación clase derecho a confrontación de testigos
Mauricio Duce
Testigos sin registro previo
Enorme desarrollo jurisprudencial. Recién el 2005 hay un pronunciamiento de la
CS, pero el 2012 cambia el paradigma.
Problema de admisión de prueba
Argumento a favor de la admisión de testigos sin registro:
 Oralidad v/s escrituración
 Alcances de la obligación de registro: se deben registrar las cosas que se
hacen, no las que no se hacen
 No hay problema con el derecho a defensa, porque no limita el contra
examen.
 No es un requisito exigido por el art. 259, sólo requiere identificación y
punto de prueba.
 Igualar el régimen de la defensa, no es necesario que los testigos que
presente la defensa consten con una declaración en la carpeta
investigativa.
 Libertad probatoria, si los testigos son pertinentes deberían ingresar.
Argumentos en contra de la admisión de testigos sin registro:
 Vulneración de garantías fundamentales (art. 276 CPP)  violación futura,
no pasada en cuanto al derecho a contra examinar. Vulneración al derecho
de defensa al impedir construir una teoría del caso.
 Art. 10  vulneración de garantías futuras. Ministro Moya que es el actual
presidente de la CS se refiere a esto.
¿Qué pasa si ingresa esta prueba a juicio?
Recurso de nulidad art. 373 a) o art. 374. ¿Falta de registro impidió ejercer mi
derecho a contra examen? El registro es una herramienta para asegurar una
garantía, no es una garantía per se. Es posible que no habiendo registro se pueda
haber efectuado un buen contraexamen. Este problema, por lo mismo, se debe
analizar caso a caso. Se debe analizar si en el caso hay posibilidades reales de
contra examinar. Sin embargo, si no hay registro, en principio, la defensa parte
con un buen caso. Este es un problema que se debería discutir en sede de
admisibilidad porque es ahí donde el ministerio publico debe explicar porque no
consta el registro.
Art. 332 es potencial, sólo se va a ocupar en la medida en que exista
contradicción.
En el nivel de admisibilidad parece más fácil tener un tipo de debate categorial.
En el procedimiento simplificado esto se matiza. Brevedad y simpleza no pueden
afectar las garantías fundamentales, por lo tanto esto tiene que tener un límite.

Uso de declaraciones de juicio previo anulado


¿Se pueden utilizar las declaraciones de un juicio previo anulado para contra
examinar a un testigo que esté presentando contradicciones ajustado al art. 332?
Hasta el año 2013 la CS señaló que no se pueden utilizar declaraciones previas.
La nulidad produce una inexistencia fáctica. El profesor señala que la nulidad no
es una inexistencia fáctica, si no que es una categoría jurídica. Pelayo Vial
escribió un artículo sobre este tema donde señala que hay casos de anulación de
la CS con instrucciones especificas, por lo tanto, si realmente no existiera no
podrían realizar instrucciones especificas, y tampoco se entiende con la
institución de las nulidades parciales.
Un absurdo también sería que se realizaría una penalización del delito de falso
testimonio (art. 206) si el juicio se hubiera anulado.
Un argumento que se presentó es que de acuerdo con el art. 332 sólo podrían ser
utilizadas estás declaraciones si se prestaban ante el MP o ante el JG, por lo
tanto, no se podrían utilizar las realizadas ante el TOP. Sin embargo, el sentido de
esta regla no era esta, si no que era evitar que se utilizaran declaraciones
prestadas ante la policía.
Otro argumento para su no utilización es el art. 334 que se refiere a la utilización
de medios de prueba o dar lectura a documentos que dieren cuenta de
actuaciones o diligencias declaradas nulas. Sin embargo, esta prueba no se
quiere utilizar como prueba de fondo, si no que para efectos de contra examinar
en virtud del art. 332. Además, esta prueba no origina el vicio en particular.

3) Exclusión prueba de referencia


Una tercera derivación es la exclusión de la prueba de referencia  regla de
hearsay.
Hearsay es una regla tradicional del mundo anglosajón. El gran problema es su
complejidad. El profesor prefiere traducirla como prueba de referencia. El caso de
testigos de oídas es el caso paradigmático de esta regla.
La justificación de esta regla es que se desconfía profundamente de este tipo de
evidencia.

Declaración verbal escrita de una tercera persona que no se encuentra llamada a


declarar como testigo en la causa, ofrecida para demostrar …

Elementos:
1. Manifestación o declaración, oral o escrita o conducta no verbal.
2. Realizada por el declarante que tiene la característica que posteriormente
no va a comparecer en juicio.
3. Propósito o finalidad: el núcleo duro es que se presenta para probar que lo
manifestado es cierto.

La prueba hearsay en principio no es admisible, salvo excepciones. Esta prueba


impide el contraexamen. La prueba hearsay introduce información de baja
calidad, debido a la imposibilidad de testear la confiabilidad. Pueden existir
problemas de percepción o memoria.

La prueba hearsay tiene un fundamento muy racional. Sin embargo, el grave


problema es el desarrollo caso a caso. Por esto, ellos han avanzado en un
“principle based approach”. Dos supuestos básicos son la necesidad y
confiabilidad.

Prueba de referencia y sistema Europeo DD.HH


Solución de compromiso frente a un escenario muy diverso de legislaciones
europeas. La tendencia general es que esta prueba no es un problema de
admisibilidad, sino que de valoración derivado del carácter sospechoso de la
prueba.

Chile
Tenemos un sistema de reglas contradictorias. Se recogen algunas ideas detrás
de una noción amplia de hearsay, lo que se ve reflejado en las reglas muy
estrictas para el uso de declaraciones previas.
El problema es el art. 309 inc. 2 CPP que es la norma del testigo de oídas. Esta
norma ha sido leída tradicionalmente como una regla amplia de admisibilidad del
testimonio de oídas.
En principio tendemos a dejar el problema de testimonios de oídas como un
problema de valoración, no de admisibilidad.
Hernández llama a los testigos de oídas preconstituidos a los funcionarios
(funcionarios policiales o del MP) que presencian una declaración y van a deponer
sobre la declaración que escucharon, y esto puede ser en reemplazo del testigo, a
veces incluso en contra, o como complemento. Esto se comenzó a transformar en
una practica habitual en el sistema.
Cuando se trata del imputado esto es distinto, porque tiene derecho a guardar
silencio. Esto se refiere sólo al testigo, son escenarios distintos.
Hernández señala que el art. 309 es un problema, pero en conjunto con otras
reglas del sistema podrían caer estos testigos. Las reglas del sistema favorecen la
comparecencia personal y existen prohibiciones muy fuertes de sustitución por
registros.
La normativa es clara de que no se admite sustituir la declaración por el registro,
que se conoce como el sucedáneo. Por lo tanto, la admisión del sucedáneo del
sucedáneo (que seria el testigo de oídas) se salta toda lógica del sistema y rompe
el principio de inmediación. Estos son testigos preconstituidos por el sistema.
Este problema se puede resolver a nivel del propio juicio oral o en un nivel de
admisibilidad o de exclusión del art. 276.
Jurisprudencia 31 de diciembre de 2018  la CS rechaza el recurso de nulidad
señalando que los testigos de oídas no están prohibidos. si excluimos el testigo de
oídas igual podríamos haber condenado. Entonces, ¿Qué hubiera pasado si no
habría otro testigo? Habla en términos de trascendencia.

La prueba pericial (aspectos general y etapa de investigación)

Como probamos va cambiando en la historia. Los expertos en nuestra época


tienden a tener más protagonismo. Enorme consenso en autores de distintas
tradiciones jurídicas de que la prueba pericial está ocupando cada vez un rol más
importante en los sistemas judicial. Esto no es consecuencia de algo que hizo el
sistema legal, si no que es consecuencia de procesos culturales y políticos que
han hecho que el conocimiento experto tenga cada vez más cabida en nuestra
sociedad. El conocimiento es de muchos.
Esta es la prueba decisiva, la que tiene más impacto. El sistema jurídico ha
reaccionado a estos cambios sociales y culturales de modernización.
No se pueden seguir leyendo las reglas de prueba pericial como se leían
antiguamente.
La prueba pericial genera riesgos importantes en muchos niveles. El mayor uso
de prueba pericial está generando más costos al sistema de justicia, lo que se
traduce en menos justicia, ya que hay menos recursos. Y lo relevante se da
cuando el sistema podría haber resuelto el problema con menos gastos.
Riesgo nº 1: sustitución del rol de los jueces, fáctica no jurídica. Al final del día
quien toma en serio la decisión es el perito, no el juez. Lo que dice el perito se
“corta y pega” en la sentencia. El problema es el Estado de Derecho. Esto tiene
diversas razones, una de ellas es que no sabemos nada sobre la ciencia.
Riesgo nº2: mayor impacto y menor control de la información producida en juicio:
una mayor posibilidad de error judicial. Hay evidencia comparada de que el mal
uso de prueba pericial es uno de los mayores factores de condena de inocentes.
¿Qué tipos de problemas?
- Los sistemas tendemos a utilizar prueba pericial de baja calidad: Junk
Science o ciencia basura. Ejemplo: incluso las huellas digitales no tienen
grados de la confiabilidad científica que se cree u otorga.
- Los peritos tienen a presentar testimonio invalido, tienen a ir más allá de
lo que su testimonio les permite. Presentan teorías que no están
comprobadas o van más allá de lo que su experticia les permite.
- Hay peritos que se comportan mal, “la manzana podrida”. Esto a veces
responde a problemas sistémicos (sesgos generales que existen en la
sociedad, también hay problemas derivados al acceso de la información,
también hay sesgos que derivan de la dinámica adversarial).
- Los jueces profesionales y los jurados tienen problemas para valorar la
prueba pericial. Para valorar disciplina forense y medica se requiere un
conjunto de información complementaria mínima que normalmente no se
produce en juicio. Además, se le asigna más peso que otras pruebas y
otras veces se utilizan criterios poco confiables, como que sea articulado
para hablar.
- Existen dificultades en la confrontación. Hay baja posibilidad de
cuestionamiento, no contra examinamos bien a los peritos. No hay
peritajes de confrontación.
Entonces este es el escenario en el cual se está desenvolviendo la prueba pericial,
por lo tanto, hay que cambiar el paradigma con que se trata. Las normas de
nuestro código permiten hacernos cargo de esta problemática.

1 de julio de 2019
La admisibilidad de la prueba pericial: alcances y problemas
Mauricio Duce

¿Es la víctima un “objeto periciable” a la luz del art. 320?


Este es de los pocos tenemos que ha generado jurisprudencia en materia de
recursos de protección.
Caso art. 320
¿Por qué primaria el derecho a defensa sobre la integridad psíquica?
La defensa esta asumiendo condiciones de ejecución favorable, esta ofreciendo
medidas donde exista una menor revictimización del menor.
El MP diría que ya existe la pericia que se solicitó y hay pleno derecho a
contraexamen.
Esta distorsión argumentativa se desarrolló por un problema práctico. El art. 320
probablemente no se redactó para solucionar este problema.

¿Cuándo es admisible a juicio?


Pertinencia (relevancia): requisito general de la prueba (art. 276 y art. 316 CPP).
Niveles de análisis:
1. Criterio de necesidad  no requeriría estar mencionado en la ley para que
procediera. La prueba pericial es extraña, no tuvieron contacto con el caso.
Esta se justifica porque hay necesidad de un conocimiento experto. Si no
es necesario un conocimiento especial de una ciencia no procede la prueba
pericial. Por ejemplo, la causa de la muerte.
Opinión experta permite al tribunal decidir algo que está fuera de su
competencia.
¿Podría resolver este caso si este peritaje, en particular, no fuera
presentado?
Los objetivos son racionalizar -en relación con el uso racional de los
recursos- y en la falta de necesidad mayor se produce el riesgo de
sustitución (copia y pega en la sentencia).
Regla dice que serán admitidos cuando sean necesarios o convenientes.
Convenientes que se puede entender en el sentido de utilidad, pero el
profesor señala que no se puede interpretar así. Conveniente hay que
interpretarlo como los casos de dudas, en que no es tan claro si se va a
necesitar o no un peritaje.
La necesidad realmente tiene dos caras, una es la que hemos estado
viendo, pero la otra cara es que la pregunta de la necesidad no es sobre la
información, si no que si el perito es el conducto adecuado para producir
la información. Ejemplo: se comenzaron a presentar peritos que explicaban
que el retardo de denuncias en contextos de VIF eran claves para dar
cuenta de situaciones de abuso, pero la jurisprudencia canadiense dijo que
es necesaria la información, pero no necesitamos un perito para esto. Con
el relato de la victima se podría valorar perfectamente la información.
Reforma al Art. 315 inciso final: establece una regla general en los casos de
las pericias de alcoholemia, ADN y drogas. No se necesita un peritaje, es
una maquina la que arroja un resultado.
Casos para el debate:
Nº 1 fiscal: informes en derecho sobre derecho penal sustantivo nacional.
Sería un problema de sustitución importante. No necesitamos a un
experto. No es que resuelva el que sabe más. La pregunta es que si el juez
está en condiciones de resolver sin necesidad del experto. Antes de todo
esto, el derecho no es objeto de prueba.
Nº 2 defensa a detective privado que acredita la inocencia o alta
probabilidad de ella del acusado. El juez podría fallar con otras pruebas
sin la necesidad de la prueba del detective. Si el detective privado tiene
prueba útil se debería producir esta información por otros medios de
prueba, como la prueba testimonial.
2. Idoneidad profesional  en este nivel nuestra legislación tiene dos reglas;
art. 314 y 316. Se debe ver si los peritos otorgan suficientes garantías de
seriedad y profesionalismo. Hay ciertas opiniones que esperamos que
provengan de disciplinas o profesiones reguladas. Prestación de una
calidad básica. El CPP tiene una definición muy amplia de quienes pueden
participar. El nivel de admisibilidad sería tener el titulo profesional en el
tema de la ciencia. El problema se genera en las artes u oficios.

Elementos a considerar:
Concepto de acreditación: bioquímico, lutier.
Conceptos/componentes: experiencia, dominio profesional,
reconocimiento.
Prueba: la prueba del bioquímico es a través del título. Para probar la
acreditación del lutier es más complejo, se podría hacer por medio de una
iniciación de actividades. El reconocimiento se puede hacer a través de
clientes, de comentarios de pares o de premios.
En las calificaciones lo que hay que tener ojo es que sea en el área del
perito que va a prestar declaración. ¿Qué se requiere para que una
persona sea un interlocutor válido en esa disciplina? Hay muchos fallos de
tribunales superiores que hablan sobre idoneidad.
¿es necesario acreditar? Si, hay una carga de acreditación.
¿Qué debe acreditarse? La pregunta básica de admisibilidad, que el perito
sea perito.
¿Cómo debe acreditarse? A través del titulo profesional. No basta el CV, no
puede ser una prueba autónoma.
¿Cuándo? Antes de la audiencia de preparación de juicio oral.
Art. 321  ¿hay un régimen especial al general? ¿No hay carga de
acreditación de idoneidad? La tendencia general de la CA dice que no
tienen una carga de acreditación.
3. Confiabilidad del peritaje  art. 316: informes otorgan suficientes
garantías de seriedad y profesionalismo. Art. 314: informes deben emitirse
… atendiéndose a los principios de la ciencia, arte u oficio.
Exigencia que presenta mayores dificultades. ¿Cómo se acredita la
experticia de una persona en un área que no somos expertos? Nuestra
legislación exige el juicio de confiabilidad.
Test: ¿el peritaje es aceptable como razonable dentro de la comunidad
científica o la disciplina respectiva? Jurisprudencia de Canadá: Sistema
judicial debiera aceptar como prueba pericial sólo lo que la buena ciencia
aceptaría como tal y nada menos que eso. La base que está atrás es el
método.

Alcances en los EEUU


Caso Daubert  juez juega un rol central como “portero” donde tiene que
asumir un rol mucho más activo. Juez debe analizar:
- Opinión esta basada en teorías o técnicas que pueden ser o han sido
demostradas
- Teoría o técnica ha sido objeto de revisión por miembros de comunidad
científica o ha sido publicada
- Margen de error potencial es conocido, así como parámetros para
controlar el uso de la técnica
- Técnicas o teorías han sido aceptadas por la comunidad científica.
El valor de Daubert es mas bien político, fija una orientación para los
jueces y las partes.
Leyes  regla general 702: El tema no es sólo que el método sea confiable,
si no que el método sea el adecuado para llegar a la conclusión.
4. Imparcialidad  ¿será un nuevo criterio? La imparcialidad del perito
siempre ha sido un elemento relevante, pero este ha sido un
históricamente un problema de valoración. En el ámbito anglosajón se está
produciendo un cambio ante problemas severos de imparcialidad. Casos
graves de peritos con sesgos. En este escenario, los primeros que tienen
una decisión de nivel jurisprudencial es la Corte Suprema Canadiense. La
imparcialidad se transforma ahora, también en un problema de
admisibilidad, no sólo de valoración. El umbral es que el experto esté en
condiciones de cumplir su deber o que su opinión no cambiará no
importante la parte que lo contrate. Si quiero cuestionar la admisibilidad
se debe generar una duda articulada, en ese caso se invierte la carga de la
prueba que pasa a quien estaba presentando el peritaje. El impacto es que
las partes tengan cuidado con lo que traen.
¿En Chile esto podría ser considerado un nuevo requisito de
admisibilidad? Este debate no ha sido desarrolla por la doctrina en Chile.
Art. 314 señala que los informes deben emitirse con imparcialidad, pero
este articulo no esta redactado en criterios de admisibilidad.

¿Quién hace el test de admisibilidad? El juez de garantía en la audiencia de


preparación del juicio oral. Estas normas están reguladas en el capítulo de juicio
oral, pero eso no quiere decir que su examen de admisibilidad se hace en esa
etapa.

¿Es posible excluir fuera del art. 276?


Las exigencias de admisibilidad corren en un nivel distinto que las causales de
exclusión: art. 295 libertad probatoria tiene como límite que los medios sean
producidos e incorporados de conformidad a la ley.
Para que sea admitida la prueba antes de ver los problemas de exclusión hay que
ver si la prueba que están presentando se está producida e incorporada de
acuerdo con los parámetros que la ley señala.
En este tema es donde se confunde nuestra jurisprudencia, este es un problema
de admisibilidad, no de exclusión.
8 de julio de 2019
Uso e introducción de la prueba material al juicio

La prueba material consiste en todo aquello que no sea testimonio. En lo


contrario a lo que llamamos la prueba “viva” que son las personas que van a
declarar al juicio. Esta prueba podemos clasificarla en objetos y documentos.
La prueba material, en principio, es prueba de mala calidad. Cosas, objetos y
documentos son en principio prueba de mala calidad.
Art. 329: forma cómo se produce la declaración de las personas en juicio. Se debe
producir ante el tribunal de juicio oral. Esta prohibido sustituir la declaración
personal por cualquier otra forma.
La prueba material tiene dos grandes deficit:
1. Inmediación: inmediación es el contacto directo del juez con la prueba,
esto se traduce en que no se pueden delegar funciones. Si es eso
inmediación, la incorporación de un video no sería deficitario, porque sería
el juez mismo quien vería el video. No solo inmediación en el sentido de
contacto directo con la prueba, sino que las circunstancias de producción
de la prueba. Inmediación respecto del origen de producción de la prueba
es lo mínimo que un sistema puede exigir para tomar en cuenta cierta
información. Un video finalmente sería una prueba testimonial, porque un
persona está dando información, esta diciendo algo sobre los hechos.
Ejemplo del video del accidente laboral en el restaurant italiano en que un
trabajador explica en un video el funcionamiento de una máquina.
2. Contradicción: las posibilidades de contradecir son bajas respecto de la
prueba material.
Declaración personal: art. 329. Si alguien quiere decir algo tiene que ir al juicio.
No se puede sustituir la declaración personal por la declaración previa,
entendemos la declaración previa como lo que han dicho las personas fuera del
juicio.
Declaración previa: art. 332. Se puede utilizar para reflejar contradicciones o
refrescar memoria. Esto no es una sustitución.
Documento: art. 333.
Art. 331: tenemos las excepciones reales al art. 329. Una de las hipótesis es la
declaración anticipada.
El problema es que las declaraciones previas no se limitan al art. 332, una
declaración previa es todo lo que una persona haya dicho antes del juicio o fuera
de éste.
Documentos sustancialmente lo que contienen son declaraciones. Un contrato de
CV está lleno de declaraciones. Hay ciertos documentos que no contienen
declaraciones de personas, por ejemplo la impresión de una base de datos, como
un certificado de antecedentes.

¿Cuál es la diferencia entre una declaración previa y un documento?


Ejemplo: accidente laboral en restaurant. Es el video en que se muestra cómo
ocurrió el accidente.
• 1º Criterio: momento en que se presta la declaración. Si la declaración se
presta antes, al mismo tiempo o inmediatamente después de ocurrido el
hecho que genera luego un juicio eso es un documento. Estas
declaraciones pueden ir al juicio solas, sin la persona. Acá entraría el video
de la cámara de seguridad del restaurant.
• 2º Criterio: la finalidad. Para qué se hace esta declaración. Se hace esta
declaración porque va a haber un juicio, esto quiere decir que esta es una
declaración previa, por lo mismo no puede ser usada como prueba
autónoma en juicio, no es un documento. Si presto una declaración previa
por otro motivo podría ir al juicio como un documento.
• 3º Criterio: de quien vienen las declaraciones. De un tercero o de las
partes. Si viene de las partes hay que preguntarse si es conveniente a la
persona que las hace.
Como la prueba material estructuralmente presenta deficiencias en inmediación y
contraexamen tenemos mucho temor por la facilidad en esas condiciones de
producir prueba falsa preconstituida.
En los sistemas por expedientes tampoco tiene valor el instrumento privado.

Características comunes a objetos y documentos


• Han sido producidos sin inmediación del tribunal
• No están sujetas a contrariedad ordinaria (contraexamen)
¿Cómo se incorporan al juicio? ¿Basta con incorporar un prueba material que el
abogado litigante diga que es eso que dice que es? Como por ejemplo el arma
homicida. La forma es que debiera ser incorporado al juicio va a depender si esa
cosa se va por la lógica de la desconfianza o la del sentido común.
Lógica de la desconfianza: nadie tiene por que creer que esto es lo que el abogado
dice que es sólo por el hecho de que éste lo diga. Para esto hay que producir
prueba al respecto, y eso es lo que llamamos la acreditación o autenticación de la
prueba material. Y eso se traduce en responder a las preguntas; ¿qué es eso? Y
¿cómo lo se?
Decidir si una prueba materia se admite o no es una cuestión de admisibilidad.
El principio general es que todo entra, pero no pesa lo mismo (admisibilidad vs
credibilidad). Si yo no pruebo en el juicio de que esa es el arma en el juicio,
entonces se va excluida en el juicio por impertinencia.
Art. 333: los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de
su origen. La prueba documental para ser incorporada en el juicio debe ser
autenticada, alguien debe decirlo. Con indicación de su origen quiere decir que
prueba en el juicio debe probar el origen del documento. El problema es que si
esto es así, esto significa que si llevamos un documento como un certificado del
registro civil, ¿habría que autenticarlo? ¿tendría que llevar al oficial del registro
civil? No, seria ridículo. Esto va por la lógica del sentido común.
Lógica del sentido común: invierte la carga de la prueba respecto de la
autenticación. Esta lógica está en tensión con la lógica de la desconfianza, prueba
material cuya autenticidad es tan evidente, que la necesidad de acreditación
disminuye o desaparece.
Nuestro problema es que no tenemos ninguna norma que identifique que prueba
corre por la lógica de la desconfianza y cuál corre por la lógica del sentido común,
por lo que todas se deberían autenticar, hasta los certificados del registro civil o
los periódicos de circulación nacional. En los sistemas comparados está claro
cuáles son los documentos que no requieren autenticación.
La autenticación de la prueba material es un requisito básico, y esta es una
forma de suplir los déficit de la prueba material. Como litigantes a uno le
conviene autenticar, porque esto genera credibilidad, va a ganar relevancia y
comprensión, se va a entender la real dimensión de la prueba. Incluso si la ley no
exige autenticar a uno le conviene para ganar credibilidad en el caso.
Al final la exclusión de prueba es un anticipo sobre la calidad de la información,
si pasa el filtro de la APJO esto se debe evidenciar en los alegatos de clausura.
10 de julio de 2019
La evaluación de la credibilidad de testigos: aportes desde la ciencia
Mauricio Duce
¿Cómo evaluamos la credibilidad?
Factores relevantes:
3. Desvío de la mirada
4. Contradicciones del relato
5. Contradicciones de las creencias comunes
6. Imparcialidades
7. Nerviosismo expresado en movimientos corporales
8. Conocimiento de los detalles: conoce detalles muy vagos quien miente
El profesor señala que en general estos factores no sirven para nada. No existe
algo como el efecto Pinocho en la vida real, esto quiere decir que sea evidente dar
cuenta de la verdad.
Desde la ciencia algunos señalan que no hay ningún método que permita
descifrar la verdad o mentira. Mientras hay otros científicos, entre ellos Paul
Ekman que dice que hay métodos que permiten dar cuenta que alguien no esta
diciendo la verdad. El plantea que la mayoría de los mentirosos pueden engañar a
la mayoría de las personas casi siempre. Incluso los niños cuando cumple 8 o 9
años pueden engañar exitosamente a sus padres.
Conclusión: no hay un solo factor o indicador claro o confiable en este trabajo
(efecto Pinocho): detectar mentiras es muy difícil y complejo.
Tal vez el problema tiene que ver con los métodos.
¿Cómo evaluamos? Métodos
• Pistas relacionadas al comportamiento (verbal y no verbal). De Paulo y otros
han codificado más de 158 pistas que nos pueden ayudar.
• Prueba pericial o respuesta técnica. El más conocido es el detector de mentiras.
Acá hay problemas con el nivel de confiabilidad de los exámenes.
• Otras (comparación o análisis con otras fuentes de información) por ejemplo
comparación de las versiones anteriores presentadas por el mismo testigo,
identificar motivaciones para mentir, etc.
El problema de esta área es que nos puede llevar a cometer error. Buena parte de
la condena de inocentes dice relación con que se le dio credibilidad de testigos
que mentían o no se le creyó a testigos que decían la verdad. Como por ejemplo,
el caso de confesiones falsas o de informantes.
Cuando hacemos juicios basados en consideraciones de apariencias,
comportamiento y relato en general no son mucho mejores que lanzar una
moneda al aire.
Hay estudios de personas comunes y corrientes que se les hace mentir y que
otras personas califiquen si esta diciendo la verdad o no. Vrij: promedio general
de acierto es de 54% (o sea casi lanzar una moneda al aire).
Bond y DePaulo: considerando 206 experimentos llegaron a un 54% de precisión.
Se hicieron estos mismos estudios a personas vinculadas a la justicia penal y no
hay diferencias considerables en términos de resultados.
Conclusiones
En general la diferencia es que los profesionales del sistema de justicia penal
tienden a ser más precisos en las mentiras que en las verdades, por tanto, hay un
poco de mayor capacidad de detección de mentiras.
Otro hallazgo es que cuando relatan la confianza con la cual hacemos nuestro
juicio de credibilidad creen que son mejores para detectar la mentira y la verdad.
También otra conclusión es que utilizan los mismos indicadores para evaluar a
personas comunes y corrientes.

Esto está en contextos experimentales, pero la pregunta es ¿es extensible a


contextos más reales? Lo que cambia en la realidad es que hay cosas importantes
en juego.
También hay estudios cara a cara donde los resultados son similares. Lo mas
sofisticado son policías entrevistando a sospechosos reales que tuvo una mejor
precisión de 65%. Hay entrevistas con niños, las que indican que más o menos la
precisión y rango de acierto es la misma que respecto a las personas comunes.

Razones que explican errores


Esta literatura ha llevado a explicar las razones o los factores que nos llevan a
estos errores. Cuando se está consciente de los errores es más fácil realizar un
mejor desempeño.
Indicadores
• Pistas no verbales (comportamiento). Como por ejemplo aversión a la mirada e
inquietud. Este no es un factor considerable. Es un factor extremadamente
conocido y super controlado, por lo que deja de ser efectivo. Hay menos
contacto visual cuando tenemos vergüenza, por lo que podemos atribuirle un
significado que no es el correcto. Hay estudios que dicen que si el abogado al
interrogar se mueve mucho se produce el efecto espejo y el testigo se mueve
más, por lo que no podríamos atribuirle a esos movimiento el que está
nervioso. Al hacer juicios basados en estos factores se cometen errores. En el
contexto que los testigos declaran es normal que estén nerviosos.
• Indicadores asociados al contenido: hay un conjunto de creencias asociadas a
cuándo un contenido hace más creíble un relato. Las versiones verídicas son
más detallada, las historias verídicas se relatan en orden cronológico, entre
otros. Esto es falso, la evidencia dice que los mentirosos tienden a relatar en
orden cronológico, porque congnitivamente es más fácil. Pero tampoco esto
quiere decir que es indicador de mentira. Los que dicen la verdad tienden a
contar historias en desorden alegando elementos en la medida que van
recordando. Hay casos en que la memoria podría recuperar información
tardía.
• Pistas asociadas a las apariencias: es un factor difícil de reconocer
socialmente, pero en la práctica si se toma en cuenta. La gente desarreglada
es considerada más sospechosa. La gente que usa ropa negra se considera
más sospechosa. Las personas con caras más atractivas se consideran más
creíbles. ¿Qué señala la investigación? No hay correlación.
• El prejuicio de la verdad: por defecto tendemos a creerle a la gente, y esto
indica que le apuntamos más a la verdad que a las mentiras. En nuestra vida
cotidiana estamos más acostumbrados a que nos digan la verdad que las
mentiras. Los policías respecto de los imputados operan con perjuicio de
mentira, siempre creen que les están mintiendo.
• El prejuicio de la confirmación: este es muy conocido, porque ha generado
enorme literatura y debate desde la ciencia. Se producen tres grandes efectos:
lo primero es que la literatura muestra que cuando tenemos una idea sólo
tendemos a buscar información que confirma nuestras creencias; la segunda
dimensión es que tendemos a ignorar prueba que entra en conflicto con
nuestra opinión inicial; y por último, sobrevaloramos pistas que confirman
una creencia. El prejuicio de la confirmación es la inclinación a retener o
tendencia a no abandonar una hipótesis que ha sido seleccionada. Las
consecuencias de esto, es la visión de túnel, se concentran en un sospechoso.
• El exceso de confianza: creemos que somos buenos detectores de mentiras y
que no sabemos mentir. Además, que los profesionales del sistema son
mejores que el resto. Lo que señala la investigación es que todos somos
buenos mentirosos, pero no sabemos identificar bien la mentira. Cuando
tenemos mucha confianza tomamos la decisión con menos información de la
que deberíamos.
• Falta de retroalimentación: la retroalimentación puede aumentar la precisión
de la evaluación de credibilidad, es decir de que alguien miente o dice la
verdad. Es más fácil detectar mentiras cuando uno conoce a la persona. El
segundo tema de retroalimentación es que en la medida en que uno trabaja
con las personas e identifica cuando uno comete errores se puede ir
mejorando en el futuro. El problema es que en el sistema de justicia criminal
no se presenta ninguno de estos temas: son personas desconocidas y si se
acaba un caso inmediatamente se pasa a otro.

¿Cómo podemos mejorar?


Lo que hay consenso es que no existe el efecto Pinocho, no se puede saber
cuando una persona está mintiendo de forma evidente. Con ejercicios como este,
deberían haber mas esfuerzos de auto evaluarse y tener en cuenta que
indicadores se están usando para cuestionar la credibilidad, y como mejorar al
respecto. Lo importante es estar más abierto a fuentes de información. Hoy en día
el gran desarrollo es el tema de lo que se denomina entrevistas cognitivas, y se
está aprendiendo mucho al respecto.

Caso testigo Daniel Pérez


Respuestas muy rápidas, preparado, automatizado. No duda. Es un relato muy
ensayado. En el contraexamen se ataca al testigo por su dependencia a las drogas
al momento del asalto. El dejo de tener dinero para comprar drogas. 3 meses
antes del asalto no le daban dinero. Se le muestra la declaración que presta a la
Fiscalía inmediatamente después de la comisión del delito. Tiene un acuerdo con
el MP de reconocer lo que hizo por no irse a la cárcel. En la declaración que
presto al inicio a la fiscalía dice que conversaron frente al almacén y después dijo
que fue atrás del almacén. Lo justifica diciendo que estaba nervioso. Criterio de
temporalidad con relación a la claridad de lo que ocurrió.

Testigo Susana Silva


Esposa del imputado. Ese día estuvieron todo el día en el parque: de las 9 am a
las 18 horas. Llegando a la casa prepararon la cena y vieron televisión. Nunca se
separó de Gustavo en todo el día. Al día siguiente a las 16 horas detuvieron a
Gustavo. Atacan su credibilidad porque se equivocó de día. No recuerda el título
de la película, pero si su contenido. Le presenta el registro de televisión y guía de
canales.

Resolución caso
Daniel Pérez:
No creíble
- A Pérez le conviene mentir porque Gustavo lo estaba presionando para que
le pagara. Lo quiere perjudicar para que lo condene y no le cobre. La
postura en contra esto sería que no sabemos si se va a ir o no a la cárcel y
la venganza puede ser mayor.
- Beneficios de acuerdo con el MP.
- Relato después del robo contradictorio respecto al lugar y esto es
importante porque da cuenta de quien puede haber ejecutado el delito.
- Cuchillo coherencia
Creíble
- Irreprochable conducta anterior: no tiene contacto con el mundo delictual.
Quiere enmendar su error.
- Detalles en cuanto a los horarios, lugar especifico, quien lleva cada cosa.
¿son detalles? El profesor dice que pueden ser elementos centrales.
Descripción del cuchillo si es un detalle. No toda la historia está relatada a
nivel de detalles de la descripción del cuchillo.
- Respecto a las contradicciones estas fueron el lugar y el consumo de droga.

Susana Silva:
No es creíble
- Se confunde con los días.
- Contradicciones
- Núcleo de la declaración es el día del parque y se confunde en los días.
- Muy pocos detalles respecto a lo que hicieron en el parque.
- Quien iría con un bebe 10 horas a un parque  se extrapolan como
elementos de sentido común, aspectos que son de vivencia de un grupo
social, parece ser un sesgo o punto de vista particular.

Aun operamos un poco en la lógica tasada, hay que comportarse


argumentativamente. Lo positivo de este ejercicio es que no se tomaron en cuenta
los indicadores que antes se señalaron que eran complejos.
17 de julio de 2019
Estándar de prueba
Cristian Riego
Necesidad de regular el estándar de prueba
Imposibilidad de reconstrucción perfecta de la realidad, sólo tenemos
aproximaciones a la realidad. Esto se agrava en el proceso judicial por las
restricciones propias del sistema judicial; las pruebas deben ser rendidas ante el
juez, bajo ciertas formalidades. Estas restricciones adicionales hacen que en el
mejor de los casos tengamos una aproximación de la realidad, que siempre va a
tener cierta distinta respecto a lo que en realidad ocurrió. Van a existir ciertos
espacios de incertidumbre.

¿Qué es el estándar de prueba?


Dado este escenario, no existe la prueba perfecta o absoluta, por tanto,
necesitamos una norma que nos diga cuánta certeza necesitamos.
Ferrer: “Umbral a partir del cual aceptaremos una hipótesis como probada.”
“Grado de probabilidad suficiente para dar por probada una hipótesis.”
No se refiere al cómo valoro, sino al nivel de persuasión requerido por el juzgador
para decidir.
Dicho de otra manera, es cuánto margen de error estoy dispuesto a aceptar para
dar por probado un hecho.

Rol de estándar
Determinar cuánta evidencia es necesaria para dar por acreditado un hecho.
Responde a cómo se distribuyen los riesgos de este error.
Permiten operar válidamente en un contexto de incertidumbre.

Tipos de estándares de prueba


Penal  más allá de toda duda razonable. 95%- 99%
Civil  preponderancia de la evidencia. 50% + 1
Sancionatorio  clear and convincing evidence (prueba clara y convincente). Es
un estándar medio entre lo penal y lo civil, estoy acusando un mal
comportamiento que tiene envuelta cierta intencionalidad. 60%-65%
Usa  el fiscal para acusar debe tener un 85% de probabilidad de obtener una
condena.
El derecho comienza a funcionar sobre la base de ciertos estándares de
acreditación de los hechos.

Ley chilena
Este estándar está pensado para el jurado, ya que nace del mundo anglosajón.
En los países que tenemos sistemas de jueces profesionales se debe poder
explicar que se entiende por duda razonable, acá existe un problema conceptual
que en otros países no se tiene.
Otra discusión ha sido si este es un estándar objetivo o subjetivo. Eso quiere
decir a que si esto se refiere al modo en que determinada persona toma sus
decisiones en general. Otros dicen que no puede ser algo subjetivo, tiene que
existir un razonamiento detrás, a través de criterios intersubjetivos donde se le
pueda explicar a una persona a través de argumentos razonables por qué se tomó
determinada decisión.
En la doctrina los autores hablan de que se requieren criterios de objetividad. Lo
que importa es que haya argumentos para dar por sentada una hipótesis,
dejando de lado los aspectos subjetivos. Sin embargo, en la práctica es difícil que
las apreciaciones subjetivas se dejen de lado.

Dos tipos de dudas


Dudas no razonables (se puede condenar)
 Cabos sueltos: contradicción, carencia de información, elemento que no
hace sentido para la prueba del fiscal pero que es un elemento aislado.
 Dudas imaginarias o puramente hipotéticas: duda razonable debe tener
base en la evidencia, debe estar fundamentada. Hipotéticamente muchas
cosas pueden haber ocurrido.
 Duda ilógica: duda que no tiene sentido, por ejemplo, puede haberse
disparado, pero no es lógico.

Duda razonable (no se puede condenar)


 Duda articulada: logro tomar varios cabos sueltos y traducirlo en una
versión. Es necesario que se arme una versión alternativa.
 Debe tener base en la evidencia

Visiones argumentativas del estándar más allá de toda duda razonable


1. Metáfora de la casa en el campo  si un amigo me invita a comer a su
casa y te explica el camino para llegar a su casa. La metáfora dice que uno
va a continuar por ese camino, no importa como éste sea, porque es el
único. En cambio, si hay un camino alternativo, uno debería pararse y
preguntarle al amigo. Esto quiere decir que el caso puede no ser perfecto,
pero existe sólo una vía para llegar a la condena, no hay una vía
alternativa. Si hay una vía alternativa no se puede condenar.
2. Visión subjetiva  se debe actuar como se actúa al tomar una decisión
importante.
3. Visión aritmética  es difícil de aplicar por qué no tenemos como medir.
4. Tabla de niveles  posible, probable, altamente probable, mas allá de toda
duda razonable. Se debe llegar a la exclusión de una explicación
alternativa que tenga algún nivel de plausibilidad. Si se alega la duda
razonable se debe alegar muy poco, es un estándar bajo. Sólo debe existir
una duda razonable.

17 de julio de 2019
Declaración del imputado
Es un medio de defensa pero que de utilizarse puede transformarse en prueba.
Una faz de la declaración del imputado es entenderlo como un medio de defensa.
Es un sujeto no un objeto del proceso. La autonomía es la regla madre de la
declaración de imputado en tanto medio de defensa. Cuando el imputado habla
puede ser utilizado como prueba, por lo tanto, se le aplican las reglas de la
prueba; pueden ser interrogado y contrainterrogado, es valorado, etc.
Lo que dice el imputado si puede ser utilizado en su contra. Antes de eso hay un
fallo de la Corte de Temuco que señala que lo que dice el imputado no puede ser
utilizado en su contra.
“A confesión de parte relevo de prueba”  ningún inocente se confiesa de un
delito que no cometió.
El tema es que en los últimos 20 años -y esto se da inicio con la prueba de ADN-
comienza a ocurrir que personas que estaban condenadas a penas muy graves
probaron a través de esta prueba que eran inocentes. Se comenzó a investigar
cómo se había condenado a tantos inocentes y se descubrió que hay personas
que habían confesado, pero eran inocentes, por lo tanto no se podía seguir el
sentido común que indica que no tiene sentido que el inocente confíense. Había
una serie de causas por las cuales las personas confesaban siendo inocentes:
- Duración del interrogatorio
- Coerción
- Intoxicación
- Retraso mental
- Ignorancia de la ley
- Estar sufriendo violencia o daño
- Amenaza de una pena dura
- Incomprensión de la situación

El problema de la contaminación  universalmente siempre se ha considerado


que el indicador de confiabilidad de una confesión es su corroboración por
medios externos. Imputado entregue datos que sólo el autor pudiese conocer y
que quien investigó corroboró mediante medios externos. Las grabaciones dieron
cuenta de que consciente o inconsciente los interrogadores le entregan al
imputado la información que ellos quieren obtener.

Métodos de interrogatorio
En EE. UU. en los años 60` se realizaron una serie de mecanismos para evitar la
tortura. Entonces las policías se abocaron al diseño de nuevos métodos de
interrogación donde consiguieran confesiones. Se crearon los métodos conocidos
como acusatorios, el más famoso es el método Reid; este tiene dos faces, en la
primera el policía se aproxima al sospechoso con el fin de hacer una evaluación
acerca de su credibilidad, segunda etapa consiste en quebrar su voluntad y que
confiese aquello que se le está imputando, por ejemplo, generando una situación
de inseguridad, luego se le ofrece ayuda por parte de la policía.
Estos métodos descansas en errores metodológicos muy profundos. No hay
posibilidad de que una persona por muy entrenada que esté pueda detectar la
mentira. Los policías no tienen cómo saber quienes están mintiendo. La segunda
fase de quebrar la voluntad tiene que ver con la fortaleza del sujeto, se ha
demostrado que este método funciona mucho mejor en personas con problemas
mentales o adolescentes, por lo que recae en personas vulnerables, no culpables.
Este método es un productor de confesiones falsas.

Experimento de Kassin y Kiechel 1996


Experimento de laboratorio. Tarea de transcripción de documentos en un
computador. Hay una tecla que no pueden tocar porque se va a borrar toda la
información del día, si la aprietan les pasaran una multa. Se les aplican los
interrogatorios de la policía. El computador está programado para que en algún
momento se apriete la tecla por tanto todos son inocentes. El resultado es que
69% de los jóvenes firma una confesión, el 28% internalizan y acaban creyéndose
culpables y el 9% dio detalles sobre como habrían apretado la tecla prohibida.

Recomendación de las mejores prácticas


A partir de esto, han surgido muchos procesos de reforma respecto a los
interrogatorios.
- Limitación del tiempo de custodia
- Limitar la duración del tiempo del interrogatorio
- Evitar el uso de tácticas cohercitivas a partir de un juicio de mentira
- Preferir método estratégico por sobre el acusatorio. Método Columbo
(serie): acercarse amablemente y hacer preguntas abiertas. Con esas
respuestas el revisaba la evidencia con mucho detalle y volvía a hacer
preguntas. Método fundamentalmente interrogativo, no acusatorio.
Preguntas interrogativas, no sugestivas. Cuando se aproxima al imputado
no se debe tener un prejuicio si es culpable o inocente.
- No entregar al sospechoso información sobre el hecho.
- Comparar la declaración del sospechoso con los hechos objetivos. El vicio
más tradicional del policía básico es que cuando el sospechoso le entrega
la confesión, el policía no investiga más.
- Filmación del interrogatorio completo. Se debe introducir esta práctica en
Chile. El método que hay para introducirlo en juicio oral es a través de la
declaración de los policías, ya que la declaración escrita no podrá entrar
porque hay una prohibición expresa. Respecto a esto, se ha aprovechado
una norma absurda de nuestra legislación que es la que regula los testigos
de oídas, la cual es una prueba de referencia, es decir una prueba que dice
lo que otra prueba dijo. En un sistema organizado de manera lógica la
regulación de la prueba de referencia debiera ser única, cualquiera sea la
prueba de referencia, no deberían tener tratativas diferentes. En general,
en el derecho comparado la prueba de referencia se regula de manera
unitaria.
- Analizar la confiabilidad en audiencia de admisibilidad. Lo que debiera
ocurrir es que la confesión sea objeto de control en la audiencia de
preparación de juicio oral. Defensor puede plantear una causal de
exclusión respecto de los testimonios de los funcionarios que presenciaron
la confesión.
- Inversión de la carga de la prueba de la forma en que se tomo. La práctica
correcta es que cuando el defensor formula esta imputación respecto de la
declaración, no basta con que diga que la declaración es sospechosa, si no
que tiene que decir hechos que de ser ciertas harían que la declaración
fuera ilícita, es decir prohibida por la ley. Si el defensor hace eso, se debe
invertir la carga de la prueba y el fiscal debe probar que la confesión se
produjo de acuerdo con la ley. La base normativa de esto es el art. 93 que
dice que si el fiscal autoriza a la policía a tomar la declaración lo hará bajo
su responsabilidad y esto se traduce en que debe acreditar la forma en que
se tomó la declaración. La mejor forma de probar esto es en video. En la
práctica el fiscal normalmente incorpora las declaraciones a través del
testimonio de la policía. En la audiencia de preparación no hay una
verdadera impugnación de las confesiones. En el juicio se sienta el policía
y declara. A veces durante el juicio, el juez se da cuenta que hay un
problema de ilicitud. Muchas declaraciones terminan siendo excluidas en
el juicio, lo cual es el peor de los mundos. Lo más grave desde el punto de
vista de los defensores es que es muy común que cuando surgen estos
problemas en el juicio los jueces igual condenan, porque los jueces ya
saben que confesó y tomaron en cuenta la confesión. El problema es que
los defensores no pueden pedir la nulidad.

Regulación
Antes del año 2000 la declaración ante la policía era una practica normal y
también a veces se declaraba después ante el juez.
CPP  principio general de autonomía del imputado: art. 98 declaración en
defensa.
Art. 91 y 93 CPP. Art. 91: interrogatorio solo con presencia del defensor y
confesión espontanea, bajo autorización y responsabilidad del fiscal. Art. 93:
derechos del imputado.
Art. 195 establece los métodos prohibidos, de acuerdo al código para el fiscal,
pero también debería ser aplicable a la policía, ya que los fiscales delegan sus
acciones.

Incorporación al juicio
o Prohibición general de incorporación por escrito  art. 329 y 304.
Vulneración debido proceso, específicamente el derecho a
confrontar/contraexaminar.
o Incorporación de la confesión en testimonio de policía: testigos de oídas
art. 309 inciso 2. ¿Cómo preservo el derecho a confrontar si estoy
incorporando una declaración y no está declarando la persona de la cual
proviene? Cuando una persona no se presenta a declarar en el juicio y se
presenta una declaración previa como prueba hay una renuncia expresa
del derecho a confrontar. El profesor Hernández dice que la norma del art.
309 no se aplica a este caso, si no que el art. 304. La norma del testigo de
oídas esta pensada en el testigo de la calle, el testigo “normal”. Cuando se
trata de testigos producidos por el propio sistema procesal penal no se le
puede aplicar esta norma, el los llama testigos pre constituidos. Al final se
aprenden toda la información para introducir el expediente en juicio.

Debate sobre la exclusión durante el juicio


Profesor Hernández  se debe excluir durante el juicio porque hay una
prohibición general de prueba ilícita.
López-Horvitz  todo el sistema está diseñado para que el control sea ejercido por
el juez de garantía, exclusivamente.
Corte Suprema  es causal de nulidad la incorporación de la prueba ilícita en
juicio.