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TITULO:

El derecho, el sujeto y la política: un uso del derecho que habilite una descolonización del
futuro.
Capitalismo Financiero – Futurización – Derecho – Subjetividad - Política
RESUMEN:
En toda idea sobre el futuro se anudan relaciones de fuerzas que imperan en nuestro propio
presente. Por esta razón, es posible “imaginar el fin de la humanidad antes que imaginar el fin del
capitalismo”. En efecto, el sistema financiero con su economía basada en la deuda y la especulación
constituye actualmente un potente operador de futurización (Gatto, 2018), que ostenta una
materialidad preocupante y mortífera. Es muy probable que dentro de 100 años sigamos pagando
deuda contraída en el presente. Imaginemos lo que imaginemos ya estamos sujetados, dirigidos,
condicionados por estas decisiones, por estos parámetros de legalidad y por estas formas de
subjetividad.
Lo cierto es que todo dispositivo actúa como vector de futurización. En ocasiones anteriores he
resaltado la importancia de una reflexión ontológica del presente (Foucault, 1996) que permita
captar la contingencia de nuestra actualidad. En esta oportunidad me gustaría indagar sobre las
potencias de la invención que se despliegan a partir de este método de pensamiento. La invención es
siempre asociación de flujos, de deseos, de creencias (Lazzaratto, 2018, p. 256), y esto conduce a
preguntarse por el tipo de dispositivo necesario para poder articular estas tramas de un modo
transformador.
Siguiendo esta línea, me gustaría abordar la racionalidad del dispositivo jurídico desde un método
materialista que ponga de manifiesto su vínculo con la subjetividad, los afectos y la política. Es
precisamente allí donde se encuentra el punto nodal en el cual el derecho como dispositivo puede
convertirse en una herramienta esencial para generar un efectivo reconocimiento de múltiples
maneras de afirmarse en la existencia, o bien, puede cancelar este proceso favoreciendo diversas
formas de dominación.

-Ponencia
I-Introducción
Nuestra forma de vida actual es resultado de trayectorias pasadas que han conducido a
naturalizar modos de gobierno que nos proyectan de modo inevitable hacia un porvenir. Esta es una
tendencia espontánea en la vida de las sociedades y los individuos. Se nos haría muy difícil vivir sin
alguna certeza –aunque provisoria- de que algunas cosas serán mañana parecidas a como fueron
hoy. Por ende, hay un deseo de vivir que se anuda a cierta necesidad de estabilidad –Spinoza lo
llamaba connatus- que nunca debe excluir la consciencia acerca de nuestra condición finita.
Aún así, es posible advertir que existe un riesgo totalitario en esta dinámica de la
temporalidad. Existen diversos saberes, identidades y prácticas sedimentadas que tienen la
capacidad de condicionar el futuro y colonizarlo de tal modo que sea imposible revertir
determinadas relaciones de dominación. Eso conforma una matriz de imaginación y actúa como un
vector que dirige nuestras acciones y decisiones hacia ciertas posibilidades. En consecuencia,
muchas veces, las narrativas del futuro están viciadas por los supuestos de esa matriz actual, que
apuntala algunas trayectorias en desmedro de otras. Desde este punto, no se hace más que convertir
el pasado en futuro. Por esa razón, Jameson afirmaba que es posible imaginar el fin del mundo, pero
no el fin del capitalismo.
Por otra parte, esta dinámica de la futuridad va de la mano de otro riesgo. El de cancelar el
porvenir en una imagen utópica, es decir, en una idea de emancipación absoluta que desconozca las
relaciones de fuerzas reales y la irreductibilidad de los deseos singulares. Un futuro concebido
como destino necesario -sea cual sea la idea que se ponga en ese lugar- corre el riesgo de fijar el
flujo de pequeñas transformaciones reales que puedan ir surgiendo. Como sugiere Ezequiel Gatto:
“Por lo general, a la utopía se la impugna por ser ideal, pero también se la podría cuestionar por la
repetición y la negación del cambio” (Gatto, 2018, p.96). Un poco más adelante el autor señala que
todo proyecto político hasta el más conservador y retrogrado se presenta como una hipótesis de
futuro: “La utopía es un proceso de desaceleración de lo social. La utopía fija o tiende a fijar. Es
una imagen estática, estabilizante.” (Gatto, 2018, p. 99).
Las ideas anteriores bastan para advertir que el asunto de la futuridad es un tópico que
merece trabajarse, debatirse, y repensarse de modo permanente. En ellas se advierten dos problemas
íntimamente conectados: Uno de ellos se refiere a la dificultad de introducir una discontinuidad en
el orden naturalizado de los saberes y las prácticas, cuestión que conduce inevitablemente a una
reproducción de relaciones de dominación. El otro, se manifiesta en la tendencia hacia una
imaginación idealista, es decir, una utopía transparente que, o bien mantiene la rigidez, o bien se
inclina hacia posibilidades irrealizables. El desafío, entonces, es pensar estrategias que puedan
proyectarnos hacia formas superadoras de nuestras condiciones de vida, sin que ello implique una
colonización del futuro por parte de nuestros mecanismos actuales. En suma, creo que se trata de
pensar formas de gobierno sobre la contingencia actual que nos permitan la apertura hacia el futuro
como acontecimiento, es decir, como una especie de abismo en relación a nuestras prácticas y
saberes acumulados. En este sentido, creo que esta paradoja de la futuridad puede pensarse a la luz
de la paradoja del acontecimiento que comenta Badiou: “Una verdad tiene de paradójico el hecho
de que es, a la vez, una novedad, por lo tanto, algo raro, excepcional, y de que, en lo relativo al ser
mismo de lo que ella es verdad, es también lo más estable que hay (…) El tratamiento de esta
paradoja exige extensos desarrollos, pero lo que está claro es que el origen de una verdad es del
orden del acontecimiento” (Badiou, 2019, p. 18)
Creo que el punto crucial radica en saber cómo operar con nuestros dispositivos para evitar
que los mismos se constituyan en un factor de colonización del futuro. Por esta razón me gustaría
indagar específicamente en el dispositivo jurídico. No sólo porque es uno de los principales
vectores de futurización de nuestras sociedades, sino porque es un ámbito en el cual la tendencia
idealista impera aún con bastante fuerza. Creo que la institución del derecho sigue afectada por las
ficciones jurídicas que nos heredaron los pensadores de la modernidad. La idea del presente trabajo
será interpelar este dispositivo desde un método materialista que permita atacar estas ficciones
mostrando su vínculo con la subjetividad, los afectos y la política.1 Es precisamente allí donde se
encuentra el punto nodal en el cual el derecho puede convertirse en una herramienta esencial para
generar transformaciones concretas, o bien, puede cancelar este proceso favoreciendo diversas
formas de dominación.

II- El derecho y las relaciones de poder


Si seguimos las lecciones de Foucault sabemos que el dispositivo del derecho nunca tiene
que ver con la justicia, con la verdad o el progreso sino con el complejo de relaciones de fuerzas
imperantes en una sociedad y una época determinada. Así, la “locura” se refiere al tratamiento que
se le da a determinados comportamientos de las personas. El mismo varía de una época a la otra
dependiendo de la economía general de las relaciones de poder y saber. Lo mismo pasa con la
delincuencia. En toda sociedad existe un régimen de normas vigentes y comportamientos que se
consideran anómicos, pero los límites que demarcan unas actitudes de otras dependen de
condiciones específicas. Por ende, las formas de castigo siempre están relacionadas con decisiones
políticas. De este modo, lejos de existir el loco “en sí” o el delincuente “en sí” es más preciso
afirmar que existen actitudes sobre las que se aplica una tecnología de poder.
Siguiendo esta línea, y fiel a su herencia nietzscheana, la filosofía del francés generó la
ruptura con una larga tradición de pensamiento que ha naturalizado la idea de que donde impera la
institucionalidad, se minimiza la arbitrariedad del poder. La constitución de este mito será el gran
mérito de Hobbes quien instaura el carácter necesario y racional de la Ley y el Estado, razón por la
cual, la filosofía del derecho le ha otorgado “el título senatorial de padre de la filosofía política”
(Foucault, 2008 b: 85).2 En oposición a esta tendencia de la filosofía jurídica clásica, Foucault nos
muestra que todo conocimiento es del orden de la perspectiva estratégica (Foucault, 2008: 30), y en

1 Al hablar de método materialista, por supuesto que me remito a la filosofía de Marx como fundadora de un modo de
interpelar la realidad que pone en evidencia el fetichismo de las instituciones. Es decir, el conjunto de relaciones
diferenciales que subyacen a toda la dinámica social. A su vez, también reconozco la influencia de Althusser que apuesta
a percibir el carácter ideológico que anida en el lenguaje mismo y en las diversas formas de conocimiento. Por otro lado,
el planteo está atravesado por la filosofía de Badiou con su dialéctica materialista y algunas herramientas extraídas del
último Foucault y su reflexión sobre el proceso de subjetivación. En suma, por método materialista entiendo un modo de
interpelar la realidad que considera la sobredeterminación compleja de factores políticos, ideológicos, económicos,
subjetivos y que se anudan de un modo singular en cada situación concreta.
2 Para Hobbes, por ejemplo, las leyes naturales son aquellas que se encuentran a partir de la propia facultad del

razonamiento. En este sentido, una primera ley natural de la razón era buscar la paz y defenderla por todos los medios
posibles. Y a partir de ella se deduce la ley natural y racional que fundamenta la creación del Estado y que se enuncia en
el famoso cap. XIV de “Leviatán”: “De esta ley fundamental de naturaleza, por la que se ordena a los hombres que se
esfuercen por la paz, se deriva esta segunda ley: Que un hombre esté dispuesto, cuando otros también lo están tanto como
él, a renunciar a su derecho toda cosa en pro de la paz y defensa propia que considere necesaria y se contente con tanta
libertad contra otros hombres como consentiría a otros hombres contra él mismo” (Hobbes, 2003: 133).
el fundamento de nuestras instituciones rige una pretensión de dominio ante la cual es preciso
mantener una actitud crítica.
En sus famosas conferencias del año 1973 publicadas bajo el título La verdad y las formas
jurídicas, el francés procede a realizar una genealogía del Derecho que muestra sus variaciones en
perspectiva histórica. En esa ocasión, muestra la contraposición entre el antiguo derecho germánico
basado en una prueba entre contendientes (a la Game of Thrones o Vikings) y los cambios que se
producen con la consolidación de la cosmovisión cristiana. Hacia el siglo XI comenzará a
conformarse la institución del Poder Judicial como entidad autónoma. Los individuos ya no tendrán
el derecho a resolver entre ellos sus diferencias a través de una lucha. Por el contrario, las nuevas
prácticas judiciales consistirán en someter a los individuos a un poder exterior capaz de establecer
la verdad de la disputa y de imponer las reparaciones necesarias. Aparece así la figura del
Procurador Público, del Poder Judicial, de la Infracción ante un orden, y de una parte agraviada por
cualquier tipo de violación a la ley: el Estado o Soberano. Nuestras instituciones actuales son
herederas de este tipo de procedimiento judicial que sigue condicionando nuestras formas de vida y
de castigo. A la vista de un observador ingenuo, este cambio podría verse como superador. La
disputa no se zanjará desde la arbitrariedad de una lucha, sino con una indagación en los hechos
sucedidos. No obstante, Foucault se encarga de poner de manifiesto que no hay allí una cuestión de
progreso en la racionalidad sino un modo diferente de ejercer el poder:
Yo no creo que el procedimiento de indagación sea simplemente el resultado de una especie de
progreso en la racionalidad. No fue racionalizando los procesos judiciales que se llegó a él, fue toda
una transformación política, la que hizo no solo posible, sino además necesaria, la utilización de
este procedimiento en el dominio judicial. La indagación en la Europa Medieval es sobre todo un
proceso de gobierno, una técnica de administración, una modalidad de gestión; en otras palabras, es
una determinada manera de ejercer el poder” (Foucault, 2008: 86).

Y esa forma de ejercer el poder, que parece ser mucho más amena y menos arbitraria, no
estaba exenta de una pretensión de dominio terrible y salvaje. Basta considerar los argumentos
espeluznantes y desopilantes de ese manual de criminología imperante en la Edad Media: El
Malleus Malleficarum o Martillo de las Brujas. Desde el vamos, sostenía que negar la existencia de
brujas que nadie habías visto, era el primer crimen. Cuestión de la que hace eco el famoso refrán, no
existen pero que las hay, las hay. Desde allí se desgranan una serie de argumentos grotescos y
misóginos que buscan legitimar una acción punitiva contra un ellxs concebido como enemigo,
impío, diabólico, que se considera culpable de todos los males del mundo. Todo este delirio era
producto de una cosmovisión hegemónica que se cobró la vida de muchos disidentes. Es preciso
aclarar, que esos argumentos ya eran vistos como ridículos por gente mínimamente pensante en
aquel entonces.3 Resulta interesante una reflexión del jurista argentino Raúl Zaffaroni cuando
sostiene que el Malleus constituye el núcleo fundacional de nuestro actual sistema punitivo:
Estos núcleos temáticos se reiteran hasta la actualidad en todas las criminologías legitimantes del poder
punitivo más o menos ilimitado, si bien lo hacen con otros contenidos culturales. Se trata de algo así como un
programa de computación que se vacía de información y se vuelve a alimentar con otra; varía el contenido,
pero el programa siempre es el mismo. De allí el carácter estructuralmente fundacional del Malleus.
(Zaffaroni, 2018, p. 57)

La metáfora del programa de computación está en estrecha relación con lo mencionado


acerca de la futuridad. Muchas veces, la mera aplicación de la tecnología normativa es similar a la
ejecución de un algoritmo del cual se desconocen sus criterios de programación. Las leyes se
aplican porque están en los códigos, si robó son tantos años, si es calificado tantos más, y no se
tiene en cuenta los contextos específicos o las consecuencias más generales de su aplicación. En
suma, la arquitectura normativa se aplica sin criterios. El sistema punitivo se sigue cobrando
víctimas entre los sectores más débiles y desprotegidos de la trama social. Y de no efectuar
reprogramaciones precisas en sus algoritmos, se las seguirá cobrando. En efecto, sigue capturando
vidas de personas a través del circuito nefasto de la prisionización reproductora de delincuencia. Y
en otros ámbitos de la sociedad, actúa legitimando un poder policial que no está a la altura con su
función de minimizar la conflictividad social. Esto ya lo advertía Foucault en Vigilar y Castigar.
A su vez, todo ello se asienta en el prejuicio o la falta de reflexión crítica (ya que no existen
pero que las hay….) que se refuerza con la propaganda de hechos de “inseguridad” -repetidos hasta
el hartazgo- agitados por los medios de comunicación en la opinión pública. Y lo más grave es que
en ningún caso se promueve un estudio profundo de las causas reales de la criminalidad ni de las
bases mismas de las formas de dominación imperante. Por esta razón, el sistema punitivo constituye
un reducto infranqueable de política reaccionaria. Pensar modificaciones para el mismo requeriría
un consenso amplio y pocos se arriesgan a pagar los costos políticos de los desafíos que supone
enfrentar las ideas dominantes sobre la “inseguridad”. La opinión pública se escandaliza
paranoicamente sin razones fundadas en el índice de delitos; los magistrados temen tomar una
decisión que vaya en contra de los criterios preponderantes por temor a las repercusiones
mediáticas. En esta breve descripción se aprecia la necesidad de trabajar el lazo entre el derecho, la
política, y la posición crítica de los sujetos.
Si analizamos la política argentina de los últimos años tenemos un diagnóstico de
situación. El gobierno kirchnerista con todo lo que dejó sin hacer en la materia, pero aún así, con los
intentos que hizo de poner estos temas en debate, fue despectivamente etiquetado de garantista, de
3 Tal era el caso del jesuita Spee que resultó ser padre confesor de aquellas mujeres condenadas de acuerdo a la doctrina
del Malleus. El aseguraba que tenía los cabellos blancos pese a ser relativamente joven, a causa del estrés que le había
provocado observar las condenas sin pruebas de gran cantidad de mujeres y los sufrimientos provocados por jueces
crueles. (Zaffaroni, 2018, 59-60)
defender a los “delincuentes”, y demás cosas que contribuyeron como estrategia para fortalecer un
populismo pro “mano dura”. Y en el gobierno neoliberal reciente hemos vuelto a experimentar lo
peor. El dique de contención del sistema punitivo, conformado por las garantías jurídicas, comenzó
a ceder. Y así volvimos a ver casos de gatillo fácil como el que protagonizó Chocobar, los nuevos
asesinatos por parte del Estado como los casos de Santiago Maldonado y Rafael Nahuel. Más
recientemente, la exagerada patada del policía de la Ciudad Autónoma que acabó con la vida de una
persona indefensa y el asesinato de un anciano que se robó un chocolate en Coto.

III-El totalitarismo financiero como vector de futurización


Ahora bien, lo anterior demuestra que sin una adecuada genealogía de las prácticas no se
hace posible advertir las suturas entre los dispositivos y las diversas formas de dominación. Uno de
los problemas más graves de la actualidad se encuentra en el nudo establecido entre el dispositivo
jurídico y el conjunto de las prácticas económicas imperantes, una cuestión que conduce a legitimar
un totalitarismo financiero. El mismo constituye el vector de futuridad dominante en nuestra
actualidad. Se asienta sobre formas de goce, prácticas económicas y decisiones políticas claramente
excesivas. Basta considerar el mecanismo de la especulación financiera para tener un diagnóstico
certero de una concepción de la futuridad plenamente nociva. Su vicio principal consiste en invertir
sumas de dinero para generar valores futuros, abstractos, y exorbitantes, afectando seriamente la
posibilidad de articular una trama social y económica productiva. Este proceso se conjuga con una
economía del endeudamiento como un mecanismo eficaz de captura de las energías futuras. Como
ya lo ha trabajado Lazzaratto, una economía de la deuda, hipoteca el porvenir tanto en el plano
macroeconómico como en nuestra economía doméstica. Esta captura funciona a partir de una
creencia en una verdad del sujeto que genera un movimiento unilateral de su goce hacia ciertas
formas de vida y, de este modo, se reducen de forma progresiva diferentes modos de disidencia:4
“El capitalismo financiero, de un modo más meticuloso y hasta sutil que la explotación directa, es
un operador de futurización y, quizá, el más afinado dispositivo de dominación capitalista.” (
Gatto, 2018, p.58).
Siguiendo esta línea, la dinámica del totalitarismo financiero puede leerse como un claro
ejemplo de esa administración diferencial de los “ilegalismos” que Foucault describía en Vigilar y
Castigar. (Foucault, 2009, p. 321). El sistema penal se descarga sobre los efectos que produce esta

4 Un reciente trabajo de Frederic Lordon analiza con detalle el sustento pasional del capitalismo financiero. La hipótesis
de una servidumbre voluntaria no es viable. El capitalismo supo cómo integrarse a la servidumbre pasional que nos
constituye: “… Spinoza propone un mecanismo de alienación totalmente distinto: las verdaderas cadenas son las de
nuestros afectos y nuestros deseos. La servidumbre voluntaria no existe. Solo hay servidumbre pasional; pero es
universal” (Lordon, 2015, p. 37) Es esta servidumbre pasional la que lleva a someterse a un régimen salarial como
satisfacción del deseo basal de reproducción de la vida material. (Lordon, 2015, p. 48)
gran maquinaria en los sectores más vulnerables, pero es incapaz de detener los engranajes que la
mantienen en movimiento. Para poner un ejemplo muy general y a nivel macrofísico, ¿por qué
robar dinero en la calle está condenado por la ley y constituye un delito, pero la especulación y la
acumulación indefinida del capital financiero y su efecto comprobado en la ruina sistemática de las
economías mundiales, no está sujeta a ningún tipo de restricción? Este razonamiento permite
apreciar que, la práctica del especulador, está apuntalada por ideas sobre la naturaleza del derecho,
de la legalidad, de la libertad, del sujeto, del interés individual, y de la economía, que no resultan
cuestionadas. El núcleo del problema es que la sedimentación histórica de este tipo de identidades
no puede ser apreciada por la naturalización de los dispositivos. Como el capitalismo es “natural”,
como está bien que los millonarios tengan mucho dinero (porque seguramente se lo ganaron
trabajando), el movimiento que conduce a generar ganancias totalmente abstractas no resulta
cuestionado, sino totalmente normal. Por contraposición, la culpa de los males sociales está en el
que es vago, en el que no quiere trabajar, en los sindicatos, en el criminal de poca monta, etc. En
estos años de gobierno neoliberal hasta hemos observado intentos de criminalizar la protesta, la
huelga y la acción sindical.
Zaffaroni y Dos Santos advierten este tipo de paradojas y señalan que el totalitarismo
financiero violaría sistemáticamente todos los tipos penales. Es decir, su desarrollo tiende a borrar
los límites entre la ilegalidad y las prácticas económicas hasta el punto de configurar una especie de
macrocriminalidad financiera. Basta con agarrar cualquier código penal para advertir que los
comportamientos de la economía financiera podrían encuadrarse dentro de los tipos penales más
conocidos de acuerdo a bienes jurídicos que resultan macrolesionados: la vida y el futuro de las
personas, de las comunidades, del ambiente. Así, los tipos de la extorsión, coacción, usura, estafa,
administración fraudulenta, cohecho, reducción a servidumbre, encubrimiento por receptación,
podrían imputarse a las agencias y los Estados que utilizan los medios que ofrece una economía de
la ganancia financiera en conjunción al endeudamiento. La extorsión, la coacción, la colonización
de la vida actual y futura se perciben en la instigación de los Organismos de Crédito que someten a
países emergentes a condiciones usurarias de negociación. Las mismas derivan en el ajuste operado
en sectores públicos. Por todo esto, ni siquiera es necesario salirse de las propias tramas del derecho
positivo para percibir que algo falla:
Cuando un Estado contrae deuda por porcentajes peligrosos en relación con su PBI, los intereses se
vuelven leoninos. Si el administrador de los bienes de un incapaz contratase créditos leoninos,
además de anularse los contratos por usurarios, sería condenado por administración fraudulenta,
conforme al tipo penal Untreue o Infidelidad de los alemanes, pero nada de eso suele suceder
cuando se administra un Estado y los bienes de millones de habitantes, incluso cuando se contratan
excediendo poderes constitucionales (incluso por dictaduras o regímenes de facto) en connivencia
con autócratas corporativos, lo que, además, hace sospechar macrohechos. (Zaffaroni; Dos Santos,
2019, p. 101-102).

Estas cuestiones me llevan a pensar que tenía razón Foucault cuando aseguraba que incluso
para las prohibiciones hemos sido totalmente aburridos, sumisos y poco inventivos.5 Se siguen
dictando sentencias arbitrarias y desproporcionadas para delitos menores. Tal es el caso, por
ejemplo, de un reciente fallo de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional,
Reg. N°102/2019, firmada por los jueces Morin, Sarrabayrouse, y Dias, quienes confirman una
sentencia de condena de 1 año y tres meses de prisión para una tentativa de hurto de un celular.6 Lo
que prima en este fallo es un uso mecánico y fetichista de la técnica jurídica, que en ningún
momento toma los criterios adecuados para evitar las consecuencias generadas por la
prisionización. Como contrapartida, no somos capaces de prohibir y ni siquiera cuestionar la
legalidad de esos mecanismos mortíferos de la especulación financiera. Creo que lo dicho basta
para percibir cómo se da en nuestro tiempo ese vínculo entre el derecho y la hegemonía. De qué
manera ese vector de futuridad del capitalismo financiero se conjuga con el dispositivo jurídico y
devora el porvenir de la mayor parte de la población mundial.

IV-Filosofía materialista del derecho


En virtud de lo expuesto, con la presente ponencia me gustaría proponer un trabajo de
filosofía del derecho. El mismo está orientado a sugerir una torsión materialista sobre la ficción
jurídica capaz de devolverle al dispositivo su dimensión real. La hipótesis radica en mostrar que a
través de este método resultará posible evaluar el juego de determinaciones complejas y múltiples
que subyacen a nuestras prácticas jurídicas. Estas no se reducen a una naturaleza esencialista del
derecho propia de la tradición iusnaturalista, que pasaría por alto la reificación y el carácter
histórico de las identidades y los códigos. Tampoco se reducen a la positividad de un código desde
el cual solo habría que efectuar las deducciones precisas para llegar hasta la sentencia “correcta”.

5 “Lo que me está prohibido ha sido siempre la misma cosa. Y somos sociedades que han inventado muy poco en el orden
de la prohibición, inventando tan poco, tanto en la dimensión de la prohibición como en la del deseo. En la dimensión de
la prohibición de los placeres también se ha inventado muy poca cosa. Lo prohibido es siempre lo mismo.” (Foucault,
2018, p. 201).
6 “….I. Que en lo que aquí puntualmente interesa, el 26 de junio de 2017, el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 5 de esta

ciudad, dictó sentencia y resolvió: “I. CONDENAR a EVER FLAVIO SANTAMARIA PULIDO, […] como autor del
delito de hurto en grado de tentativa, a la pena de 3 meses de prisión y costas (artículos 29 inciso 3°, 42 y 162 del C.P y
530 y 531 del C.P.P.N); II. Condenar a EVER FLAVIO SANTAMARÍA PULIDO, en definitiva, a la PENA ÚNICA de 1
año y 3 meses de prisión, debiendo regirse las costas por sus respectivos pronunciamientos…” (…) “En virtud del acuerdo
que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, por unanimidad,
RESUELVE: RECHAZAR en su totalidad el recurso de casación interpuesto por la defensa de Ever Flavio Santamaría
Pulido y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia aquí impugnada en todo cuanto fue materia de agravio; con costas,
atento el resultado de la presente (arts. 456, incs. 1° y 2°, 463, 465, 468, 469, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531,
CPPN). Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (Acordada 15/13 C.S.J.N. y LEX 100) y remítase al tribunal
de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.”
(http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2019/04/fallos47585.pdf)
Por el contrario, tanto los códigos como las decisiones jurídicas son el efecto de un complejo
entrelazamiento que se produce entre saberes, relaciones de fuerzas y creencias subjetivas, cuya
singularidad debe ser apreciada y considerada en cada caso. Para ello, creo necesarias una serie de
operaciones que describo a continuación.
La primera se encuentra en la línea que ya hemos mencionado. Consiste en mostrar el
contacto entre el derecho y una economía específica de saber – poder. Podríamos agregar el deseo a
esta ecuación. De hecho, del análisis anterior puede deducirse que gran parte de la acción jurídica
tiene su base en sentimientos y pasiones. Las leyes no cayeron del cielo. Siguiendo en esto a
Spinoza, el asunto es poder discriminar si su acción está basada en pasiones alegres, tendientes a la
constitución de un conjunto colectivo, o si están basadas en pasiones tristes que tienden a la
eliminación de la diferencia.7 Desde el Malleus hasta la actual prisionización de los sectores más
vulnerables podemos advertir el uso del dispositivo penal en su impronta irracional y vindicativa.8
Y esta venganza ni siquiera está bien orientada, ya que suele esgrimirse en la línea del temor y el
desprecio hacia la otredad. Por esta razón, se trata mostrar el estatus ideológico del derecho y tener
en cuenta los anudamientos específicos que se dan entre las ideas -cargadas con un contenido
político bien preciso- y la ejecución práctica.
Es recomendable atender a la reflexión de Althusser cuando sostiene que todo saber
científico está atravesado por una ideología específica y no hay conocimiento de la realidad en sí
misma como promueve la filosofía idealista: “A diferencia de lo que creen los filósofos idealistas, la
ciencia, el conocimiento, no determinan la política, sino que la política determina el desarrollo de
la ciencia y el conocimiento” (Althusser, 2015: 127). En efecto, las cosas se hacen como se piensan
y, por ende, hay que prestar mucha atención a los supuestos reflexivos que condicionan toda praxis.
Como empleado del Poder Judicial puedo afirmar que esta dimensión aún no se encuentra
plenamente incorporada entre quiénes tienen a su cargo la administración de la justicia. En gran
medida, se sigue considerando el ejercicio del Derecho como un oficio inmaculado, solemne, como
una fuente de Justicia que derrama sus dictámenes al margen del resto de las relaciones políticas.
No es casual que sigamos considerando a los jueces como “Providentes” y que al final de cada
petición haya que manifestarles: “Proveer de conformidad, que será Justicia”.

7 Al respecto, me parece oportuno un comentario del filósofo Diego Tatián: “El derecho nunca prohíbe, es afirmativo
siempre, expresa en cualquier caso una potencia, mayor o menor, y por consiguiente ‘no se opone a las luchas, ni a los
odios, ni a la ira, ni al engaño ni absolutamente a nada de lo que aconseja el apetito.´(TP, II, 8), antes bien se manifiesta
positivamente de ese modo, aunque en su grado más elemental. El derecho natural accede a su plenitus cuando los seres
humanos adoptan la guía de la razón, que en Spinoza surge siempre de un proceso colectivo y social” (Diego Tatián en:
Spinoza, 2014, p. 18)
8 En esta línea, Zaffaroni sostiene: “La función más importante del sistema penal es la canalización de venganza. Estamos

llegando al nudo, al Kernel más profundo del vínculo de la masacre con el poder punitivo, que deja al descubierto que la
función más importante que cumple en las sociedades modernas el sistema penal judicial es la de intentar canalizar la
venganza, que pasa de privada a pública.” (Zaffaroni, 2018, p. 431
Ante esta situación es menester tomar consciencia de que toda sentencia se ejerce como una
acción política. (Zaffaroni; Dos Santos, 2019, p. 46). Y por ende, creo oportuno producir cruces
entre el derecho, los estudios sociales, criminológicos y las teorías del sujeto. En efecto, si los datos
estadísticos arrojan que la prisionización va de la mano de un aumento de la delincuencia; si es
sabido que la prisión genera un trauma psicológico y un estigma social que hace imposible una
reinserción social; si, por otro lado, se conoce de modo suficiente los efectos atroces de la economía
hegemónica, ¿es prudente usar este castigo ante cualquier situación conflictiva? ¿No sería
recomendable pensar otras estrategias de intervención, de acompañamiento, de prevención de ese
tipo de hechos?
Sin embargo, también es preciso dar un paso más respecto a esta instancia genealógica para
evitar que la misma devenga en una queja improductiva o en el exceso anarquizante de la crítica.
Para evitar la polarización, es posible explorar una senda que reconozca el carácter
constitutivo de nuestros dispositivos en simultaneidad con la dimensión irreductible del proceso de
subjetivación. Para ello, se puede aprovechar la noción de Régimen de Verdad extraída del último
giro foucaulteano. La misma, apunta a mostrar el dispositivo como constitutivo de una relación de
gobierno desarrollada a partir de la creencia en un juego de verdades. En el año 1980, Foucault
expresaba: “Dos desplazamientos sucesivos, si se quiere: uno que va de la noción de ideología
dominante a la de saber poder, y ahora otro, un segundo desplazamiento, de la noción de saber-
poder a la noción de gobierno por la verdad” (Foucault, 2014, p. 30).
La teorización en términos de saber-poder, daba la impresión de que las relaciones de poder
se aplicaban a la producción de identidades “pasivas”, una fabricación en serie a partir de un de
substrato maleable que a través del dispositivo quedaba objetivado. A partir de aquí, ese esquema
un tanto cerrado del dispositivo se flexibiliza. Para decirlo en otros términos, se radicaliza la
inmanencia como inexistencia de un substrato previo a la constitución de un régimen de verdad. Lo
importantes es que este movimiento llevará a Foucault a percibir que no toda relación de poder o
influencia es necesariamente negativa: “El poder es una relación, una relación por la cual se
conduce la conducta de los otros. Y no hay razón para que esa conducción, esa manera de conducir
la conducta de los otros, no tenga en definitiva efectos positivos, valiosos, interesantes. Si yo
tuviera un crío, le juro que no escribiría las paredes (o escribiría, pero contra mi voluntad)”
(Foucault, 2016, p. 151)
En conjunción con este giro, la noción de subjetivación ya no se piensa como un ejercicio
de pura confrontación y que adopta la forma de una de rebeldía anárquica o delictiva, sino que se
piensa en relación con la norma, y se ejerce como una instancia irreductible situada en los
intersticios que provocan los engranajes institucionales. Cada uno de nosotros nos posicionamos en
la compleja trama de las relaciones sociales con un estilo propio y poniendo en juego deseos,
intereses y pasiones singulares. Es imperioso elaborar esta relación ya que toda dominación apela
siempre a una relación de sí. (Foucault, 2016, p. 45). Por lo tanto, existe un juego sutil entre la
determinación por parte de los dispositivos y la irreductibilidad del lado de la subjetivación.
Y esto es así porque el dispositivo nunca logra una sutura absoluta del acontecimiento, ya
que siempre existe algo que se desliza inevitablemente por fuera de sus redes. La resistencia debe
pensarse a partir de estos puntos de fuga. Mientras que el poder es aquello que reparte, ordena,
coordina, la resistencia se relaciona con el rastreo de líneas de fuga: “El reactivo que visibiliza el
poder en las formas locales y específicas de su ejercicio es la resistencia que se le opone, la línea
de fuga, como la llamará Deleuze, que debe continuamente perseguir” (Chignola, 2018: 240). En
este sentido, el concepto de subjetivación que mencioné antes, remite a una elaboración de estos
puntos de fuga. Se presenta como el cultivo de una sustracción activa y estética que se produce en
relación con las leyes en vigencia en un momento histórico y social específico. Por ende, no se trata
ni de una confrontación total y utópica que se esgrime desde algún lugar fundamental e intemporal.
Tampoco se trata de una sumisión pasiva ante lo normalizado. Ambos extremos son imposibles, ya
que el sujeto, en su singularidad, es un punto de exceso inevitable respecto a la norma, seamos
conscientes de ello o no. Por eso, la noción de cuidado de sí remite a la posibilidad de constituir un
pliegue singular e irreductible en las relaciones de normalización, pero que se desarrolla en un plano
de inmanencia respecto a ellas.

V-Derecho y descolonización del futuro


Se dan así tres operaciones filosóficas: 1- pensar el derecho como efecto de las relaciones
de poder; 2- pensar la tendencia constitutiva y reproductiva de los dispositivos; 3- advertir la
irreductibilidad de ciertos puntos de fuga como la subjetivación, es decir, la relación de sí. Creo que
estas operaciones pueden tener consecuencias importantes para pensar el derecho y las
instituciones. En efecto, permiten rastrear y elaborar diversas formas de resistencia que se ejercen
para la defensa y la constitución de esos pliegues singulares, entendidos como promoción de
diferentes tipos de existencia sensible. En su libro sobre futuridades, Gatto sostiene que una
definición linda para comunismo sería “que el mejor modo de controlar el futuro sea no
controlarlo, dejarlo libre.” (Gatto, 2018, p. 163). En esta línea, las ideas anteriores muestran que no
haría falta rechazar en su totalidad el dispositivo jurídico sino que se puede hace uso del mismo
para afirmar ciertas experiencias. En otras palabras, para pensar el acceso al futuro sin una
postulación esencial de contenido pero con cierta sistematicidad.
Considero que muchos ejemplos positivos pueden citarse en relación con este tipo de
procesos: La legalización del matrimonio igualitario en Argentina, que se produjo en el año 2010; la
lucha por ampliar el reconocimiento de diversas identidades de género, que adquirió carácter de ley
en el año 2012; la importancia que han adquirido los debates actuales por la legalización del aborto,
encabezados por grupos de mujeres que esgrimen críticas profundas a la institución del patriarcado.
Es sólo cuestión de tiempo hasta que el aborto legal sea Ley. Y creo que también podría citarse el
caso de la nueva Ley de Salud Mental en Argentina, la ley 26.657 sancionada en el año 2010. La
misma se propuso introducir una modificación en el sistema jurídico que sea capaz de valorar la
condición humana integral de la persona con determinados padecimientos. En este sentido, se
procedió al reemplazo de la carátula “Insania y Curatela” que rotulaba de modo definitivo a un
individuo como “insano”, “incapaz”, circunscribiendo la intervención de la justicia únicamente a
establecer la “Determinación de su Capacidad Jurídica”. Esto supone un dictamen abierto que sólo
tiene validez por tres años (art. 42), un plazo a partir del cual puede hacerse una reconsideración. Si
bien la carátula sigue sonando un tanto frívola, el espíritu de la ley genera un “salto que va desde el
loco como incapaz y considerado un objeto, hacia un sujeto entendido como persona jurídica, a la
que se le reconocen derechos y obligaciones...” (Barrenechea, C. et al, 2011: 2).9
El objetivo de la ley es considerar múltiples estrategias para facilitar la vida de la persona
con padecimientos a través de una valoración de sus vínculos afectivos, sociales, familiares y
considerando la internación solamente en casos extremos y por un período que sea lo más breve
posible (art.15). Es destacable también que la ley reemplazó la famosa pericia psiquiátrica -objeto
de la crítica foucaulteana-, destinada a detectar la peligrosidad futura de un individuo, por una
evaluación interdisciplinaria en la que intervienen tres profesionales de diversas ramas del
conocimiento: Un perito psiquiatra, un perito psicólogo, un perito asistente social. En ella a su vez
participan un juez de familia, un asesor jurídico del Estado, un familiar o persona responsable. Esto
supone un reconocimiento de la sobredeterminación compleja que subyace a la emisión de un
dictamen sobre la salud mental, es decir, procede a una valoración de la multiplicidad de factores
que pueden incidir en los padecimientos de la vida de una persona. Éstos no se limitan a cuestiones
de orden biológico o legal, sino también a aspectos sociales, históricos, culturales, psicológicos,
afectivos, tal como lo menciona al art. 3º de ese cuerpo legal.

9 Siendo que el tema de la locura es un tópico tradicionalmente foucaulteano, me pareció interesante que los autores del
documento trazan un paralelo fuerte entre el pensamiento del francés y el espíritu de la ley: “Retomando el tema del sujeto
de derecho como cambio de paradigma, lo relacionamos con el pensamiento foucaulteano (Foucault, 1984) respecto de
que la internación crea la alienación, la cronicidad de la enfermedad y además pensar la internación como una práctica
inhumana en sentido de bestial, tal como era tomado el loco en los siglos pasados. Posteriormente y de manera paradojal
se le restituye su naturaleza humana, sin embargo, enajenándolo en una institución psiquiátrica, quitándole la posibilidad
de ejercer sus derechos civiles”. (Barrenechea, C., et al, 2011: 4).
Estos casos mencionados constituyen ejemplos de un uso del derecho que merece
potenciarse y trabajarse. En efecto, allí se percibe que la ley no actúa como una ficción que busca
imprimirse en la realidad y que, presa en su idealismo, termina condenando a la realidad por no
ajustarse a ese ideal –que como sabemos está cargado ideológicamente-; Sino que toma como punto
de partida esa realidad, la singularidad de cada sujeto -ya sea individual o colectivo-, de sus deseos,
de sus vínculos afectivos, de su historia de vida. Esta vía permite delinear un uso del dispositivo
jurídico capaz de habilitar pliegues en las estructuras normalizadas de la sociedad, pliegues
caracterizados como afirmaciones vitales y singulares que reivindican, por sobre todas las cosas, el
derecho a tener derechos.10 En este sentido, creo que puede alcanzarse un uso del dispositivo que
habilite procesos de invención. Es decir, que en lugar de capturar energías futuras ofrezca un marco
riguroso de asociación de flujos, de deseos, de creencias (Lazzaratto, 2018, p. 256).
Aún así, la tarea no es sencilla. Existe una fuerte sedimentación de saberes y prácticas que
actúan generando coágulos en el desarrollo de las relaciones sociales. El asunto es que resulta
sumamente complejo poder desanudar este tipo de coágulos ya que atañen a las convicciones,
creencias e intereses particulares de magistrados, funcionarios, empresarios de medios de
comunicación y de la población en general. En estos casos, la irreductibilidad de los procesos de
subjetivación resulta contraproducente. Ya que muchas veces (la mayoría, lamentablemente) esas
creencias con sus prácticas correlativas se despliegan sin mediar una crítica profunda. Se aprecia
así, que la materialidad en juego en todo lo que se ha trabajado se produce en el vínculo complejo
que se establece entre una forma de saber normalizado, un conjunto de relaciones políticas y las
identidades a las que adscriben los propios sujetos. Por esta razón, creo que el derecho tanto en el
plano de su fundamentación teórica, como en sus trayectos formativos y en la aplicación cotidiana
de la norma debe reconocer estos nudos.
Allí se pone en juego la materialidad misma de los dispositivos. No casualmente, en una de
sus últimas conferencias, Foucault sugería pensar una ontología del presente que analice los
vínculos que existen entre los saberes, la política y la subjetividad. En otros términos: Eje del saber,
eje del poder y eje de la ética (Foucault, 1996, p. 109). El reconocimiento de estas tramas permite
reflexionar sobre la dimensión genérica del dispositivo. Para decirlo de manera concreta, es

10 En esta línea, me parece interesante una reflexión de Roque Farrán que recupera este gesto arendtiano poniendo el
énfasis en la potencia ontológico- política del derecho y realzando la apertura constitutiva de su contenido: “Del mismo
modo que la inmanencia es ‘inmanencia de inmanencia’ y no inmanencia de ‘algo’ o de ‘alguien’ (Deleuze), y el deseo es
‘deseo de deseo’ (Lacan), el derecho a tener derechos desindividualiza el sentido posesivo de la ley al tiempo que lo
destotaliza, en el sentido de que no hay un metalenguaje que codifique burocráticamente todos los derechos particulares
(no hay conjunto de todos los derechos). Se abre así el lugar irreductible de una singularidad genérica. Pues la ley,
reconducida a las figuras imaginarias de la individualización-totalización, resulta omnipotente y desastrosa. Solo abierta
a la indeterminación de lo real (...) es posible darle un sentido genérico que continúa indagando en su apertura
constitutiva” (Farrán, 2016: 95).
deseable que las prácticas jurídicas sean capaces de reconocer la diversidad de estos anudamientos
sin aferrarse a una sutura particular de éstos imponiéndola como contenido universal y necesario.
También es deseable, y esto es lo más importante, que el derecho ejerza su acción evitando esos
coágulos que inmovilizan el juego de relaciones entre esos términos. Esto permitirá el
reconocimiento de aquellas luchas singulares que buscan tanto la ampliación de los derechos, como
la invención y la afirmación de diversas formas de vivir. En este punto, no hay que dejarse engañar
por la propaganda de la ideología neoliberal que promueve una libertad y una diversidad sólo
superficial pero que no está dispuesta a cuestionar las identidades naturalizadas que le dan sustento.
Así, lejos de generar un rechazo absoluto de las instituciones, estas reflexiones son capaces
de darle al derecho su lugar preciso en el desarrollo las relaciones sociales. La función
normalizadora es irreductible e inevitable. Mas no es necesariamente negativa cuando se realiza a
través del reconocimiento de la compleja dinámica de los dispositivos y ejerce una acción orientada
a habilitar, reconocer y articular del mejor modo posible, esos pliegues singulares que constituyen
los fenómenos de resistencia. En este sentido creo que el argumento que he expuesto en el presente
trabajo puede contribuir a promover un ejercicio del derecho que no se piensa desde un lugar más
fundamental (ya sea trascendental o trascendente) o desde la defensa de algún principio de
superioridad étnica, racial, nacional, racional, etc. Por el contrario, se define en una relación de
inmanencia respecto a los procesos sociales y sin una postulación idealista en relación a su
contenido.

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