INTRODUCCION

En el presente trabajo de colusión, peculado y corrupción de funcionarios

vamos a tratar de desglosar la parte esencial, importante con todas sus clases,
sus modalidades. Al respecto se debe de tomar en cuenta lo que señala el
tribunal constitucional ha considerado que la función de esta disposición
constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones
estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento especial que
asegure que los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con
la mejor oferta económica y técnica y respetando los principios tales como
transparencia en las operaciones de imparcialidad, la libre competencia, el trato
justo e igualitario a las potenciales proveedores, así mismo la contravención a
los principios que se tiende a proteger en la adquisiciones del Estado
(transparencia, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no
precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega que los
referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional,
en la medida que establece que no es requisito indispensable el perjuicio
patrimonial para la configuración de los delitos de corrupción
COLUSION

El delito de colusión y en general, los delitos en los cuales se designa a un

funcionario público como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por
nuestra doctrina y jurisprudencia como delitos de infracción de deber o delitos
de infracción de un deber. Esta teoría fue creada por ROXIN y posteriormente
fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y SÁNCHEZ VERA en España.
Según esta concepción, existirían tipos penales que per se no precisan de
ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos
cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los deberes. Es
decir, tipos penales que dicho en términos más directos sólo son imaginables
mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por
ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser
autor.
En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la
situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber
infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse
correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el
obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el
dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se
sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo
quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber
(corrupción de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar él
personalmente el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado
no son el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de
administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la
expectativa elemental de justicia en un estado de Derecho, que debe ser
garantizada mediante la aplicación correcta de la ley para todos los jueces.

El acuerdo clandestino o subrepticio en el tipo de penal de Colusión

Debemos tener en cuenta también que el delito de colusión es un delito de
encuentro; es decir, se requiere la acreditación de la concertación entre el
funcionario público y el particular, quienes buscan defraudar al Estado en un
procedimiento de contratación estatal. Así, al necesariamente coexistir una
conjunción de voluntades, la colusión constituye un delito de participación
necesaria o encuentro en el que resulta imprescindible la intervención de
ambas partes.

Así, “el delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más
agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero”

Resulta claro que el tipo penal de colusión regula una modalidad dolosa, en
tanto que el artículo 12 del Código Penal señala en su segundo párrafo que el
agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente
establecidos por la ley. De esta manera, la modalidad dolosa se realizará
cuando el funcionario represente más los intereses particulares que los del
Estado. Finalmente, la conducta típica “concertar” según el tipo penal, debe
realizarse “para defraudar al Estado”, siendo el acuerdo colusorio idóneo para
defraudar los intereses del Estado

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal es el patrimonio del

Estado, ello en virtud de la tutela de la contratación administrativa, u otros
modos de contratación (civil, laboral, comercial, etc.) de naturaleza económica,
en la que se proscribe toda forma de concertación, acuerdo previo o alguna
conjunción de voluntades que suponga la defraudación que acarree en
perjuicio del Estado.

Ello, de entrada, quiere decir que la base sobre la cual se materializa el delito
de colusión es el patrimonio del Estado, cuya defraudación ocasiona una falta
de lealtad institucional, un irregular desempeño funcionarial, una falta de
Legalidad del ejercicio funcionarial; o, en su caso, el incorrecto desempeño del
funcionario en el ámbito de sus actuaciones.
TIPO OBJETIVO

Sujeto Activo
- El delito de colusión es un delito especial
- funcionario o servidor público con poder de decisión
- sujeto activo solo puede ser un agente cualificado

Este poder de decisión comprende: Que el sujeto activo puede participar o

intervenir en la celebración de contratos, suministros, licitaciones, concurso de
preciosos subastas en representación y por tanto, a favor del estado

Sujeto Pasivo
La Ley alude como sujeto pasivo al Estado, entidad u organismo del Estado. La
interpretación que se realice del sujeto pasivo debe ser amplia, dado que
diversos sectores del Estado, los organismos constitucionales autónomos o las
diversas personas jurídicas de derecho público (universidades, sociedades de
beneficencia, etc.) suscriben contratos y diversas operaciones económicas que
comprometen de manera directa el patrimonio estatal y que, por tanto, puede
verse perjudicados en la disposición de sus intereses económicos
patrimoniales

COMPORTAMIENTO TÍPICO
El elemento objetivo, en el tipo base de este delito, es la CONCERTACIÓN de
los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente, en los
contratos con los interesados para defraudar al Estado Mientras que en el tipo
agravado, los funcionarios encargados de intervenir, directa o indirectamente,
en los contratos, mediante concertación con los interesados, es necesario que
se genere una defraudación patrimonial al Estado.
Sobre la concertación
- Es el elemento central del delito de colusión
- No se configura el delito de colusión cuando no se establece que haya
concretado acuerdo alguno de manera oculta con los terceros
interesados
 - La jurisprudencia peruana en pronunciamiento reiterados ha señalado la
necesidad que el acuerdo sea clandestino
- Es ponerse de acuerdo en funcionario con el interesado, la conjunción
de voluntades con la finalidad de defraudar al ente publico
Concertación: exclusión de actos unilaterales

Concertación entre dos partes: exclusión de los actos unilaterales

Se requiere que exista acuerdo de voluntades entre el funcionario o servidor

público y el interesado. Así, en este delito lo que se castiga es la concertación
entre los funcionarios y los interesados, de tal manera que se configuraría la
atipicidad y la absolución de cargos del mismo, cuando falte este requisito.
Razón tiene la corte suprema, al señalar que no se configura el delito de
colusión cuando no se establece que haya concretado acuerdo alguno de
manera oculta con los terceros interesados.

RESULTADO TIPICO

Consumación del delito de colusión

- Tipo base colusión simple ( el tipo base se configura con la mera

concertación con la finalidad de defraudar al estado )
- Tipo agravado ( es la concertación para defraudar patrimonialmente al
estado o entidad u organismo de estado
PECULADO

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa

como culposa. Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho
punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su
beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier
forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia
le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la
administración pública. En tanto que el delito de peculado culposo se configura
cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión,
permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública,
caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o
desarrolla para el Estado. Estos conceptos aparentemente sencillos generan
en la doctrina y en la práctica jurisprudencial vivas discusiones como veremos
enseguida al analizar cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que
requiere el delito de peculado. Primero, analizaremos los elementos del
peculado doloso, luego veremos los elementos que exige la norma penal para
la configuración del delito de peculado culposo.

 Modalidades del delito de peculado doloso

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado
con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De
ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye
que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso,
por apropiación y por uso o utilización.

 Peculado por apropiación

Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se
apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos
del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al
interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o
administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con
el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o
servidor público o en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto
un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.
La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui
generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en
función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los
bienes aplicándolos a la función pública para el que están destinados, sino
dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio.
Actúa como propietario del bien público.

 Peculado por utilización

La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa,

emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos,
sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito
de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su
propio beneficio o en beneficio de tercero. Esto presupone una previa
separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación
privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la
administración pública. Así se precisa en la ejecutoria suprema del 20 de
septiembre de 2005, cuando se argumenta que “la modalidad de peculado por
distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y
una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego
a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”.

Bien jurídico protegido

Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el
recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En cuanto al
bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación
del delito de peculado, existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se
identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se
protege el patrimonio del Estado, la segunda sostiene que se protege el regular
ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y la última, que
sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo, toda vez que busca
garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el
funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad
y probidad a la que están obligados los funcionarios y servidores. Incluso esta
posición se ha traducido en jurisprudencia vinculante. En efecto, en el Acuerdo
Plenario Nº 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado
es un delito pluriofensivo, en el cual “el bien jurídico se desdobla en dos objetos
específicos merecedores de protección jurídico-penal:
a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública; y
b) Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad”.

Sujeto activo-autoría
De la lectura del tipo penal 387º del Código Penal se concluye que no estamos
ante un delito especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito
especialísimo. O mejor, ante un delito especialísimo de infracción de deber.
Aquí, además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario
o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional
ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito. Es lugar
común en la doctrina considerar que tanto en el peculado doloso como culposo
solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne en su persona
la relación funcional exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que
desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de
vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración los
caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El
funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley,
reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente en razón del cargo
que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos
que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron.
Participación
En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o
funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo
penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la
teoría de los delitos de infracción de deber, luego los principios de unidad del
título de imputación y el de accesoriedad de la participación.

Sujeto pasivo
Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la
administración pública en sus diversas manifestaciones: “No puede
considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues
este ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor público en
perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”. No obstante es
necesario dejar establecido que si en un hecho concreto el afectado es una
entidad pública, solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En efecto,
así lo prevé en forma atinada y pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de
agosto de 2005, al argumentar: “En el delito de peculado objeto de juzgamiento
se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan
de Copesco, entidad integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero,
en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio
se afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de derecho
constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional,
solo este es el agraviado y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en
su afectación”.

TIPICIDAD SUBJETIVA
El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o
servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y
probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes
públicos confiados a su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir,
voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración
pública. Abanto Vásquez, en forma atinada enseña que el dolo consiste en el
conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como
la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes. Este último
aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por
dolo directo, no siendo posible su comisión por dolo eventual como sostiene
Rojas Vargas. Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la
conducta punible con el firme propósito de apropiarse para sí o para otro, o
utilizar en beneficio propio o de otro los caudales o efectos del Estado.
Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito.

En esa línea del razonamiento, no es descabellado alegar que en el delito de

peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de
engrosar su patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de
parentesco, con los caudales o efectos que el Estado le ha confiado en razón
del cargo que desempeña al interior de la administración pública.

En suma, para configurarse el delito de peculado, aparte del dolo en el agente,

es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo como es
el ánimo de lucro. Si este no se verifica en la conducta del agente, el delito de
peculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delito de peculado
cuando el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacerse
pago de su remuneración que la administración le adeuda.

En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segunda Sala Penal de la

Corte Superior de Justicia de Ancash del 7 de abril de 1998. Allí se consideró
que “no constituye delito de peculado la conducta del inculpado, quien en su
calidad de Director de un centro educativo y con conocimiento de la asociación
de padres de familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un
grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las
devolvieron posteriormente, en tanto no existe apropiación ni utilización de los
bienes ni un móvil de lucro”.

ANTIJURIDICIDAD
Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a
verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo
20º del Código Penal. Aquí es posible que se materialice un estado de
necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el
perjudicado, como puede ser la vida, integridad física, o incluso la preservación
de mayor patrimonio público. Incluso también puede concurrir la causa de
justificación de obrar en cumplimiento de una orden emitida por autoridad
competente en ejercicio de sus funciones prevista en el inciso 9 del artículo 20º
del Código Penal.
En efecto, la ejecutoria suprema del 11 de enero de 2002 presenta un hecho
real en el cual prevaleció la referida causa de justificación. Allí se argumenta
que “de la revisión de autos, se tiene que el recurrente, al momento de los
hechos, ostentaba el cargo de jefe de la Unidad de Tesorería de la Dirección
Regional Agraria del Ministerio de Agricultura y era el encargado de llevar la
contabilidad de dicha dependencia pública, y desembolsó la suma de 5000
nuevos soles, proceder que fue en cumplimiento al pedido expreso del director
de la Región Agraria, siendo así es evidente que el tesorero lo que hizo fue
solo cumplir una orden de su superior previa aprobación del director de la
oficina de administración”.

CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado no concurre
alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis
para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente
era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente,
al momento de exteriorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad
de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su
conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho.
No es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de
prohibición. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de
manera diferente a la de realizar el hecho punible de apropiarse o utilizar en su
propio beneficio o de otro, de caudales o efectos del Estado. Es posible que el
agente obre por miedo insuperable por ejemplo.
CONSUMACIÓN
Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al
producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo,
vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio público a su patrimonio
personal. En la segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o
efecto. Desde el momento que se produce la apropiación o el inicio de la
utilización de los bienes públicos en propio beneficio del agente o de tercero,
en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Cuando
el bien está destinado a un tercero, el delito de peculado se consuma en el
momento que el agente se apropia, no siendo necesario que el tercero reciba el
bien público. Si en el caso concreto, el tercero llega a recibir el bien público, ya
estaremos en la fase de agotamiento del delito.

Aquí resulta interesante citar el razonamiento efectuado por el Tribunal

Constitucional al resolver el hábeas corpus interpuesto por Luis Bedoya de
Vivanco, quien alegaba que no podía ser sancionado como cómplice del delito
de peculado cometido por Montesinos, debido a que la recepción de fondos
públicos por su parte fue posterior a la consumación del delito. El Tribunal
Constitucional sentenció que “la consumación del delito de peculado se da, en
el presente caso, cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los
caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de
dominio estatal, consumándose, así, el peculado”.

Por otro lado, aun cuando ello es obvio, la devolución de los caudales o
efectos apropiados, es irrelevante para efectos de la consumación. En similares
términos, se ha pronunciado el supremo tribunal en la ejecutoria suprema del 4
de junio de 200290 .En efecto, allí se estableció que “la devolución del dinero
no enerva la presunta comisión del delito de peculado por apropiación que ya
se ha consumado con la entrega del dinero…”. Aquí nos parece importante
dejar establecido que tampoco la devolución de los caudales o efectos
apropiados pueden servir como circunstancia de exclusión de necesidad de
pena. Tal supuesto no está previsto en la legislación nacional ni puede
asumirse en delitos de tanta gravedad como lo constituye el delito de peculado.
Así lo ha dejado establecido la Corte Suprema en la ejecutoria del 18 de julio
de 2011. Allí, ante el agravio del abogado defensor en el sentido que la
devolución del dinero apropiado por el sentenciado debe ser tenido como
circunstancia de exclusión de necesidad de pena, aun cuando se considera
materialmente consumado el delito, el supremo tribunal expresó que “el
Tribunal no se equivoca, como estima la defensa, al sostener que conforme a
la legislación penal vigente, la reparación posterior al daño ocasionado al bien
jurídico y a su titular no tiene eficacia exonerativa de la punibilidad;…si bien la
legislación prevé efecto exoneratorio a la restitución post consumativa para
determinadas figuras penales, no lo contempla para el delito de peculado”.

TENTATIVA
Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es
perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado
de tentativa. Estaremos ante una tentativa cuando el agente, estando por
cruzar la puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado
llevándose el dinero en su bolsillo. Rojas Vargas enseña que las formas de
tentativas inacabadas o frustradas, de tentativa acabada y desistimiento son
perfectamente verificables, dada la fragmentación de actos ejecutivos para
consumar el delito. Tanto en la consumación como en las fases punibles de
tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio
del Estado a título de lesión o peligro de lesión.

AGRAVANTE DEL PECULADO DOLOSO POR EL VALOR DEL OBJETO

DEL DELITO
La Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011 introdujo al tipo penal en hermenéutica
jurídica la agravante que se configura cuando el valor de lo apropiado o
utilizado por el agente público sobrepase diez unidades impositivas tributarias.
Esto es, aparece la agravante cuando el funcionario o servidor público se
apropia o utiliza caudales o efectos cuyo valor supera, ahora, los 36,000 soles.
El fundamento de la agravante radica en el mayor perjuicio que puede
producirse al agraviado. El principio de lesividad justifica que a mayor
afectación patrimonial a los recursos del Estado, mayor sea la sanción punitiva
que se imponga a los agentes públicos que violentando sus deberes
funcionales comenten este tipo de conductas ilícitas. De verificarse esta
agravante, el agente será sancionado con una pena que oscila entre no menor
de 8 ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad ambulatoria. La
agravante, sin duda, está destinada en forma prioritaria a aquellos funcionarios
públicos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades, organismos o
empresas estatales

AGRAVANTE DEL PECULADO DOLOSO POR LA FINALIDAD DEL

OBJETO DEL DELITO

El artículo 387º del CP prevé también que el peculado será agravado y, por
tanto, el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice
bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o
ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la
conducta puede causar a los beneficiarios. Fines asistenciales son aquellas
campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la
población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea
mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de
organismos nacionales o internacionales. La expresión programas de apoyo
social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación
presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicas en la población
mayormente de menos recursos

Peculado Culposo
El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del
agente, siempre funcionario o servidor público con relación funcional sobre los
efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo
del artículo 387º del Código Penal se prevé que se configura el delito de
peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por
otra persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como
peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción
por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de
apoyo social. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción
efectuada por tercera persona aprovechándose del estado de descuido
imputable al funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar
los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de
utilización. Es preciso determinar que la figura del peculado culposo “no está
referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida
por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea
que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo
o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los
bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el
dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”. Asimismo, en el
peculado culposo debe tenerse en cuenta: “La sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público como elementos componentes típicos de esta
figura penal, describiéndolas como:

A. La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o

efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte
de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el
funcionario o servidor público.
B. La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global
usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un
hecho, diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa
en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones
necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere
exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas),
vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales
o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que
mantiene con el patrimonio público”.

EN QUÉ CONSISTE EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS Y

CUALES SON SUS MODALIDADES
El término corrupción, desde una perspectiva semántica, proviene del latín
rumpere, que significa romper, dividir, quebrar, violar, anular; que a su vez se
deriva de corrumpere, cuyo significado significado es alteración alteración,
desunión, descomposición. Corrumpere, entonces, debería significar: “romper
con”, “romper en unión de”, pero en realidad quiere decir “echar a perder,
pudrir”. La expresión corromper siempre reconoce, en líneas generales, la
presencia de dos partícipes en el acto, que se corresponden principalmente
con dos espacios; el corruptor y el corrupto, es decir la fuerza que corrompe y
aquella persona sobre el que recae y que, en definitiva, es lo que se echa a
perder, lo que se pudre. Es una “conducta que se desvía de las obligaciones de
orden público normales debido a intereses personales (familiares o de
allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas
respecto al uso de cierto tipo de influencias con fines personales.
CONCLUSIONES

 El delito de “peculado por apropiación” es un “delito especial” que,

además de exigir una cualidad especial en el sujeto activo (que sea
funcionario público), exige una particular vinculación entre sujeto activo
(funcionario) y caudal público objeto material del delito. Esta vinculación
especial debe ser entendida en sentido amplio, de tal forma que el sujeto
activo, de manera genérica, debe detentar efectivo poder sobre la cosa
con posibilidad de obrar sobre ella con exclusión de otros (no
necesariamente se debe tener la posibilidad de actuar como dueño
sobre el bien). Esta concepción amplia de la vinculación entre sujeto
activo y caudal público trasciende a las consideraciones civiles de
“posesión” o “servidor de la posición”. De esta manera, el funcionario
público debe tener una competencia normativa especial sobre la base de
una norma (legal o infra legal), disposición (acto administrativo) u orden
de autoridad competente que habilite al funcionario para la gestión de
los caudales o efectos públicos.

 El delito de colusión es un tipo penal de resultado que tiene como

elementos conformadores el “acuerdo colusorio”, la “defraudación” y las
“diversas modalidades contractuales”.

 En cuanto a la concertación, ésta no es otra cosa que el ponerse de

acuerdo el funcionario con el interesado, con la finalidad de defraudar al
ente público. No basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener
un acuerdo, sino que es preciso que efectivamente se haya logrado
éste. Asimismo esta concertación debe haber provocado una
defraudación al Estado, defraudación que debe ser entendida como
aquel perjuicio patrimonial o menoscabo económico que se cause
efectivamente al patrimonio de la entidad pública, siendo por un tanto un
tipo de resultado material.
BIBLIOGRAFIA

 Villa Stein Javier

Derecho penal: parte general, editorial San Marcos

 Villavicencio Terreros Felipe

Derecho penal: Parte general

 expediente N° 20-003-AV. En el mismo sentido, Expediente N° 30-2010,

R.N. 1295-2007, Expediente N° 30-2010, en: Guimaray Mori, E. (ed.),
Compendio jurisprudencial sistematizado. Prevención de la corrupción y
justicia penal, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, págs. 71-73.
 Ejecutoria Suprema Recaída en el Recurso de Nulidad N° 027-2004, en
el expediente N° 20-2003 emitida el 1 de octubre de 2004.

 MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Aspectos relevantes del delito de

colusión tipificado en el artículo 384° del Código Penal peruano”. En:
Actualidad Jurídica, N° 171, p.100.