Está en la página 1de 20

El impacto del derecho de

los contratos en la economía


Stewart Macaulay*

En el presente artículo –basado en una ponencia presentada


en el Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial
desarrollada en Lima en 1994–, el autor explora el rol del derecho
de los contractos en economías de mercado, expone las razones por
las que se considera escéptico de algunos de los planteamientos
desarrollados por Hernando de Soto en el libro El otro sendero y
explica por qué la gente de negocios raramente apela al derecho de
contratos como un mecanismo que por sí solo permita respaldar
transacciones comerciales.

Asumimos que el derecho de los contratos juega un rol importante


en una economía de mercado, pero quizá sobreestimemos su signi-
ficado. Un estudio de la economía peruana ha sido recientemente el
centro de discusión académica en Estados Unidos: un simposio en
Yale Law Journal1, el artículo central y un extenso comentario en el
Law & Society Review2 y un artículo en Social & Legal Studies3, todos
ellos enfocados en las normas y sanciones en economías subterráneas

Revista de Economía y Derecho, vol. 5, nro. 18 (otoño de 2008). Copyright © Sociedad


de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos reservados.
*Profesor Malcom Pitman Sharp y profesor Theodore W. Brazeau Bascom, en la Facultad
de Leyes de la Universidad de Wisconsin, Madison, Wisconsin, Estados Unidos. Esta es una
revisión de una ponencia originalmente presentada en el Congreso Internacional de Derecho
Civil Patrimonial, 8-12 de agosto de 1994 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú. La doctora Jacqueline Macaulay tomó tiempo de sus labores profesio-
nales para editar este artículo. Como siempre, todos los errores son míos. El presente artículo
ha sido traducido al español por Gustavo M. Rodríguez García con la colaboración de Carlos
Coello Horna y con la autorización expresa del autor.

27
Revista de Economía y Derecho

o secundarias4. Todos estos artículos han sido considerados con cierto


detalle en El otro sendero, de Hernando de Soto5. El estudio de De
Soto sobre el Perú ha apostado por las economías secundarias en Amé-
rica Latina, África y gran parte de Asia.
El otro sendero contiene varios y diversos elementos. De Soto des-
cribe las prácticas de los peruanos en cuanto a transacciones sobre
vivienda, venta al por menor y transporte, muchas de las cuales violan
el derecho peruano. Él explica por qué dichas transacciones triunfan a
pesar de encontrarse alejadas del sistema legal oficial. Finalmente, se
hace una descripción de una “revolución” que incentivaría y focalizaría
la energía empresarial de las clases populares en la sociedad peruana
hacia una gran prosperidad. En esencia, El otro sendero, defendido
por De Soto, es la desregulación y la “regla de la ley”6, tan queridas por
las organizaciones monetarias internacionales7.
De Soto exige la desregulación para legalizar las prácticas de aque-
llos que ahora participan en una economía secundaria. De forma más
significativa para este trabajo, De Soto exige que las Cortes ejecuten
los contratos de aquellos que se encuentran en las economías secun-
darias, para incentivar el planeamiento y la adopción de riesgos. Él
descubrió que quienes se encuentran en el sector informal emplean
tácticas ineficientes para asegurar el cumplimiento de los acuerdos.
Ellos crean y mantienen la confianza, tratando, en primer lugar, con
miembros de su familia y diseñando relaciones continuadas de largo
plazo. De Soto argumenta que estas prácticas imponen costos de tran-
sacción innecesarios en los contratantes. Él aboga por contratos legal-
mente exigibles de tal forma que los contratantes puedan confiar en el
sistema legal para incrementar la probabilidad de ejecución y reme-
dios supletorios en vez de lealtades familiares y amistad. Él escribe
como si los contratos legalmente exigibles, por sí solos, harían que la
confianza y las sanciones de una relación de largo término sean innece-
sarias en una economía moderna. En otras palabras, solo un mercado
impersonal, es eficiente8.
Este artículo considerará el rol del derecho de los contratos en eco-
nomías de mercado, particularmente en Estados Unidos, debido a que
conozco más de allí que de otros sitios9. Gran parte de mi investigación
ha implicado entrevistas a personas de negocios y sus abogados acerca
de sus actividades, recopilando contratos estándares y analizando el
contexto de casos contractuales ventilados en las Cortes. Así, ofreceré
una perspectiva empírica sobre los contratos en economías modernas.

28
El impacto del derecho de los contratos en la economía

1 El modelo recibido sobre el rol del contrato en


economías de mercado
El argumento de De Soto sobre el rol del derecho de los contratos
es conocido. En la cultura occidental existe un clásico modelo sobre
las funciones de contrato legalmente exigible. Este modelo descansa
en comunes pero inconsistentes presupuestos. Una versión de la his-
toria sugiere que, en un estado de naturaleza, todos somos egoístas y
estamos forzados a cooperar para obtener beneficios económicos. El
derecho apoya nuestra necesitada interdependencia coercionándonos
a honrar nuestros acuerdos con otros. Idealmente, no debería importar
si cumplimos o rompemos un contrato, ya que la acción legal reparará
cualquier daño resultante de la ruptura. Obtenemos el cumplimiento o
una sentencia, y uno es tan bueno como el otro en un mundo en donde
todo puede ser transformado en un equivalente monetario.
La historia del desarrollo contractual histórico es similar. Se empieza
por el comercio entre reales comunidades. El capitalismo luego des-
truye la comunidad, y nos convertimos en extraños alienados. Quizá
nos guste actuar para ayudar a otros, pero nos arriesgamos a conver-
tirnos en tontos explotados. El sistema legal provee una comunidad
sintética basada en derechos y obligaciones exigidas por las Cortes.
Podemos arriesgarnos a actuar cooperativamente porque el derecho
disciplinará a aquel que actúe oportunistamente.
El modelo clásico descansa, además, en muchas asunciones sobre
el comportamiento de los negociantes: planean, ejecutan y resuelven
disputas guiados por sus derechos legales. Los negociantes saben que
deben detallar todos sus derechos y obligaciones en un contrato deta-
llado porque pueden esperar el cumplimiento sobre lo expresamente
acordado. En efecto, si las partes fallan en planear y especificar todo,
ellos están en falta. Ellos son responsables de su propio daño cuando
no obtengan lo que esperaban obtener de su negociación. Se asume
que el derecho de los contratos es un cuerpo de reglas claras que
ayudan a los comerciantes a planear y celebrar contratos. Los nego-
ciantes saben, o pueden aprender, los pasos formales necesarios para
crear contratos legalmente exigibles. Un negociante también sabe o
puede aprender lo que una Corte haría en caso de una disputa, de
tal forma que los negociantes hacen y ejecutan contratos a la luz de
dicho conocimiento. El derecho de los contratos provee además de
reglas supletorias que minimizan costos de transacción. A menos que

29
Revista de Economía y Derecho

los negociantes quieran otros términos, pueden confiar que la ley


completará las provisiones estándares. Finalmente, el modelo clásico
asume que, directa o indirectamente, el litigio contractual es primor-
dialmente un medio para la resolución de rupturas, proporcionando
remedios y resolviendo disputas.
Este clásico modelo tiene una historia ilustre. Encontramos rastros
de él en El mercader de Venecia, de Shakespeare. Como usted recor-
dará, Antonio ha incumplido un contrato y, bajo sus términos, le debe
a Shylock una libra de carne10. Muchos personajes buscan una salida,
pero otros arguyen que la economía de Venecia depende de la certeza y
predictibilidad de la ejecución de los contratos. Incluso Antonio rechaza
una opinión acerca de que el juez no debería ejecutar dicho acuerdo.
Afirma que si el curso de la ley es negado, ello “impugnará la justicia
del Estado”. Ello dañará “el comercio y utilidades de la ciudad”. Desde
luego, Shakespeare descubre una solución al dilema, pero recuerde
que implica, al menos, reclamar la ejecución del contrato.
También encontramos rastros del modelo clásico sobre el rol del
contrato en los escritos del gran sociólogo Max Weber. Weber arguye
que el capitalismo y la “racionalidad formal” en auge van de la mano.
David Trubek11 nos dice que Weber pensó que solo un sistema formal
de derecho puede ser predecible. El derecho buscando conclusiones
sustantivas deriva en decisiones particularizadas. Dichas decisiones
hacen que sea imposible para las personas de negocios, conocer anti-
cipadamente las respuestas correctas a las preguntas legales. La jus-
ticia formal, afirma Weber, maximiza las oportunidades individuales,
promueve la autodeterminación y contribuye a asegurar la libertad
individual. Trubek anota que Weber también afirma, quizá paradó-
jicamente, que el pensamiento formal en derecho podría de hecho
derrotar el propósito de las partes contratantes y beneficiar a quienes
cuentan con poder y riqueza. De hecho, Weber sugiere que un pensa-
miento enteramente formal sería imposible.

2 Una valoración empírica del modelo clásico


¿Qué tan bien encaja este modelo clásico del rol del derecho de los
contratos en una imagen empírica del derecho en acción? No todo
está mal, pero ciertamente se trata de una exageración12. Contraria-
mente a la postura de De Soto, y de otros que celebran el derecho de

30
El impacto del derecho de los contratos en la economía

los contratos, el derecho formal puede resultar incapaz de reducir los


costos de transacción en tanto dependa tanto de los derechos como de
las Cortes.
La historia norteamericana es compleja. Algunas veces algo aproxi-
mado al modelo clásico encaja bien con la imagen empírica. En ciertas
situaciones, la gente de negocios se compromete en planeamientos,
ejecuciones y resoluciones de disputas elaboradas a la luz del derecho
de los contratos. Típicamente, los abogados controlan o influyen en
dichas transacciones. Ellas pueden implicar, por ejemplo, la venta de
un gran edificio, la transferencia de control de una corporación o la
concesión de licencias de propiedad intelectual. Los riesgos y sumas
involucradas garantizan contratos escritos elaborados y comporta-
mientos formales. Los abogados de las partes se encargarán de colocar
todos los “puntos sobre las íes”13.
Incluso las transacciones planeadas con mayor cuidado pueden
fracasar. Cuando la gente de negocios encara disputas, a veces litigan
hasta el juicio final. Algunos perdedores apelan estas decisiones. En
algunos de estos casos, obtenemos una opinión en apelación que aplica
el Código Uniforme de Comercio o el Common Law de los contratos,
como se encuentra evidenciado en el modelo clásico de contratación.
Usualmente, transacciones que provocan opiniones judiciales involu-
cran un desequilibrio de poderes. Una franquicia, como un comer-
ciante local de Ford, puede estar demandando al franquiciante, como
la Ford Motor Company. Un pequeño proveedor puede demandar
a una gran empresa adquirente. Las opiniones en segunda instancia
usualmente revelan que una parte débil está intentando obtener el
poder de la ley para contrarrestar su escasez de poder de mercado.
Pero, como dice Galanter, usualmente “lo que se tiene lleva la delan-
tera”14 antes que el sistema legal15.
Otras disputas que llegan a las Cortes pueden implicar intentos
de salvar algo de un cuasi desastre. Nuestro Proyecto de Investiga-
ción de Disputas de Negocios ha identificado que, durante las últimas
décadas, ha habido un marcado aumento en litigios contractuales
involucrando a las corporaciones más grandes de Estados Unidos. Las
grandes dislocaciones económicas del pasado reciente han derretido
la goma transaccional que mantenía a las transacciones unidas. Las
relaciones continuadas de largo término han colapsado. Una parte
puede estar al borde de declararse o encontrarse en quiebra. Es más,
las transacciones económicas modernas suelen involucrar grandes

31
Revista de Economía y Derecho

sumas de dinero que ninguna de las partes puede costear como pér-
dida sin una pelea.
Sin embargo, en otras situaciones en las cuales las transacciones
han fallado, el rol del derecho de los contratos es mudo o ausente. En
vez de depender solamente del derecho de los contratos, la gente de
negocios usualmente opta por intereses sobre la propiedad legalmente
garantizados. Mi colega, el gran historiador legal Willard Hurst, celebra
el rol de los abogados como inventores sociales en la América del siglo
XIX. Los abogados, dice él, “adaptaron instituciones (la corporación),
herramientas (el certificado de garantía del equipo) y los patrones de
acción (la reorganización de la estructura financiera corporativa o el
diseño de una estructura de precios para un mercado nacional)”16.
Hurst ve a estos inventos sociales como críticos para el desarrollo eco-
nómico de Estados Unidos. Podemos analizar estos inventos sociales
como contratos, pero usualmente implican mucho más que un simple
contrato. Si, por ejemplo, una aerolínea incumple con el pago de un
Boeing 747, Boeing demandará por daños. Sin embargo, también
puede tomar el título y la posesión de la aeronave mediante procedi-
mientos legales. Por supuesto que el valor de la reposesión de bienes
es incierto. Si el mercado de la aeronave usada es débil, recuperar un
avión 747 puede beneficiar a Boeing de forma mínima. Sin embargo,
la reventa del 747 después de la reposesión puede no ser la meta más
importante de la Boeing. La amenaza de perder el uso de la aeronave
puede ser un poderoso incentivo para que una aerolínea pague o rene-
gocie su arreglo con Boeing.
Habiendo dicho todo esto, sin embargo, muy a menudo el modelo
clásico esta lejos de la realidad comercial de Estados Unidos. Esto
es particularmente cierto en transacciones que involucran empresas
manufactureras. Usualmente la gente de negocios no planea las tran-
sacciones en detalle. Como parte del cierre de un trato, algunas veces,
llenan espacios en blanco de acuerdos estandarizados que contienen
numerosas cláusulas impresas. Sin embargo, frecuentemente firmar
dichas formas estandarizadas es solo una parte vacía de la ceremonia.
Nadie que negocia el contrato ha leído o entendido las provisiones
estándares impresas en la forma. Las partes archivan los documentos
y se olvidan de ellos. Ellos ejecutan los contratos de acuerdo con los
estándares comerciales y de ingeniería en vez de provisiones legales
capturadas en los documentos contractuales. Algunas veces, las provi-
siones de estas formas son importantes. Usualmente, la meta de una

32
El impacto del derecho de los contratos en la economía

gran corporación que las usa es evitar resultados que la ley impondría.
La corporación quiere estar segura de que aquellos con quienes trata
no tienen derechos legalmente protegidos y no pueden demandar a
la compañía. La libertad contractual se convierte en libertad de no
tener contratos legalmente ejecutables. Por ejemplo, en la industria
automotriz los fabricantes usualmente tratan con proveedores sobre
la base de documentos llamados blanket orders. Son documentos que
cuentan con provisiones extremadamente flexibles sobre garantía y
precio. Los fabricantes no se comprometen a comprar una cantidad
específica de partes o componentes, o se comprometen de una forma
que les permite “cancelar a discreción”. La posición de las partes no es
aquella idealizada en el modelo clásico del derecho de los contratos.
El documento contractual ofrece una guía más que un compromiso
establecido.
Incluso en donde las partes son más o menos iguales, la gente de
negocios usualmente busca evitar disputas o transar sobre aquellos
que ocurran, sin referirse a los derechos y a la amenaza de procedi-
mientos legales. En vez de derechos, ellos hablan de resolver sus pro-
blemas y de “ver la posición del otro”. Ellos modifican continuamente
los contratos durante su ejecución para adaptarlos a los cambios del
mercado. Los compradores pueden aceptar pagar más que el precio
del contrato cuando los costos del vendedor se incrementan dramá-
ticamente. Los vendedores aceptarán la cancelación o la posposición
de algunas o todas las órdenes de compra, cuando los compradores
no puedan usar los bienes adquiridos. Las partes pueden modificar
el producto en sí mismo para reducir costos o adaptarlo a la demanda
del mercado. Si un producto no funciona adecuadamente, ambas
empresas se encargan de arreglarlo. Los ingenieros del vendedor y del
comprador pueden invertir una gran cantidad de tiempo en diagnos-
ticar problemas y remediarlos. Los plazos para la entrega a veces, sino
usualmente, son fechas claves en vez de requerimientos absolutos. Los
compradores pueden aceptar incluso demoras mayores como parte del
negocio particularmente si un vendedor tiene una excusa reconocida
como una costumbre comercial.
¿Por qué los negocios operan tan frecuentemente de forma incon-
sistente con el clásico modelo sobre el sitial del derecho de los contratos
en la economía? Simplemente, porque los negocios raramente nece-
sitan del derecho de los contratos. Incluso cuando las medidas infor-
males no son suficientes, los beneficios del derecho de los contratos

33
Revista de Economía y Derecho

raramente sobrepasan sus elevados costos. Los negocios raramente


requieren del derecho de los contratos formal porque las transacciones
descansan en la confianza, en el poder, en las sanciones propias de una
relación de largo término o una mixtura de dichos factores.
Estos son los mismos factores que De Soto encuentra importantes
para mantener unido al sector informal en el Perú. Él los observa
como costos de transacción ineficientes y, en su lugar, prescribe o
recomienda los contratos legalmente exigibles. Los hombres de nego-
cios de Norteamérica podrán estar en desacuerdo. Indudablemente,
existen costos en crear un vínculo de confianza o en únicamente
negociar con aquellos con los que se ha tenido una relación de largo
término. Sin embargo, este puede ser un costo necesario porque el
contrato formal e impersonal, por sí solo, es demasiado débil y que-
bradizo17 como para ser capaz de soportar una transacción comercial.
No puede ser sustituido por la confianza, el poder y una relación de
largo término que mantienen en marcha, tanto a la primera como a la
segunda economía.
La relevancia del contrato formal se aprecia en la naturaleza de la
transacción. Arthur Okun nos habla sobre mercados de subasta (auc-
tion) y de consumo (consumer)18. Usualmente, los economistas en los
mercados de subasta señalan que la competencia por bienes fungi-
bles puede traer todos los beneficios que sus teorías prometen. Por
ejemplo, tanto American como United Airlines vuelan varias veces al
día desde Chicago hasta Nueva York. Sus aviones son los mismos o
muy similares. Ambos se encuentran en el mismo negocio desde la
década de 1930 y poseen experimentados pilotos junto con un buen
récord de seguridad. Mucha gente ve todo el resto como igual, y así su
decisión sobre la aerolínea que elegirán se inclinará por la que ofrezca
el menor precio. Dicha presión competitiva también empuja a ambas
aerolíneas a evitar cualquier discusión con el consumidor y a realizar
un gran esfuerzo por resolver cualquier imprevisto que surja. Ambas
valoran su reputación e intentarán evitar todo litigio con los consumi-
dores, salvo por situaciones inusuales.
Los mercados de consumo son distintos. Los bienes y servicios no
se encuentran estandarizados y el consumidor no puede estar seguro
de que más de un proveedor le puede ofrecer lo que él necesita. Si algo
sale mal, el comprador probablemente, en dicho mercado, no podrá
encontrar un sustituto razonable que pueda ser entregado a tiempo.
El producto puede requerir mantenimiento continuo y partes de

34
El impacto del derecho de los contratos en la economía

repuesto. El personal del comprador tendrá que aprender a utilizar los


bienes disponibles del proveedor, y ellos, eventualmente, podrán tener
que ser relegados a utilizar los productos de un competidor. Los ven-
dedores se encontraran bajo gran presión por mantener sus cuentas.
En dichas transacciones, las relaciones de largo término ofrecen una
potente sanción (ninguna de las partes puede darse el lujo de perder a
la otra). En dicha clase de situaciones las personas no pueden defender
sus derechos. Es más, ellos buscan mantener satisfecho al otro con la
relación, tratando de resolver cualquier inconveniente u ofreciendo
atractivos compromisos.
La segunda razón para el desuso de los contratos legalmente exi-
gibles es que los costos del litigio exceden los beneficios potenciales
del contrato mismo en casi todos los supuestos. Un costo es lo que el
psicólogo alemán Niklas Luhmann llama thematization thresholds19.
Nosotros utilizamos un vocabulario distinto al dialogar en las tran-
sacciones que celebramos con otros. Si hablamos en términos de
confianza, cooperación y beneficio mutuo, estamos incentivando una
respuesta en dichos términos. Compromiso es apropiado; en cambio,
conflicto no lo es. Si, de cualquier forma, hablamos sobre derechos
legales, estamos buscando pelea. Yo tengo la razón y tú no. Yo soy ino-
cente, pero tú estas cometiendo una infracción. Tú has violentado tu
compromiso y roto tu palabra. O, en otras palabras, existe una ley de la
física que nos dice que los abogados atraen a los abogados, y las Cortes
atraen a los abogados. Luhmann dice: “Es necesario un cierto grado
de coraje para confrontar abiertamente al otro con un cuestionamiento
sobre si él está en su derecho. El cómodo consenso que normalmente
es asumido durante el vivir y actuar juntos, será destrozado”.
El costo de utilizar un contrato legal puede ser más tangible y
económico. Un litigio contractual en Estados Unidos es un juego bas-
tante caro. Cuando otros fallan en la ejecución, las partes agraviadas
no pueden estar seguras de ganar al interior de un litigio de este tipo.
Varios litigantes potenciales concluyen que no pueden darse el lujo de
echar a rodar los dados. En primer lugar, la legislación contractual de
Estados Unidos no es del todo predecible y certera. Bastante de ella
descansa en la dura aplicación de niveles cualitativos. Por ejemplo, se
preguntan si es que ha habido “un error material en la ejecución”. Se
preguntan si es que la otra parte “ejecutó substanciosamente”. Se pre-
guntan si es que la parte agraviada debe responder por el defecto de
la otra y “renunciar” a la exacta ejecución del contrato. Se preguntan

35
Revista de Economía y Derecho

si el defecto puede ser excusado porque fue causado por “la presencia
de una contingencia, la no ocurrencia de la que fue la premisa básica
del contrato”. Por supuesto, que podemos imaginar casos claros bajo
cualquiera de estas reglas, pero en realidad muchas situaciones solo
producirán argumentos igualmente convincentes para ambas partes.
El litigio contractual, generalmente, se convierte en una dura
prueba de hechos. Las expectativas de los justiciables pueden verse
frustradas con la carga de la prueba, la regla de la evidencia y las
leyes sobre fraude. Es más, las cláusulas comúnmente incluidas en los
modelos o formas estandarizadas pueden bloquear cualquier acción
legal que intente proteger las intenciones iniciales de las partes. En
teoría, los términos contractuales son de libre elección, pero en la
práctica, ese tipo de previsiones entran en el contrato como un sub-
terfugio a través de la forma. La gente de negocios con frecuencia
firma documentos sin leer o sin entender todos los términos y condi-
ciones. A menudo, los abogados que redactan ese tipo de documentos
se encuentran advertidos sobre este tipo de problemas. Los vende-
dores de “modelos” contractuales20 usualmente niegan todo daño con-
secuente, limitan los remedios de los compradores para reemplazar y
reparar bienes defectuosos, y se excusan o suspenden el desempeño
cuando este se torna difícil por cualquier supuesto contenido en una
gran lista de contingencias. Los contratos de los compradores deberían
permitirles cancelar el contrato cuando les convenga, pagando solo los
gastos en cuales ha incurrido el vendedor. Los modelos contractuales
estandarizados pueden contener cláusulas con truco, diseñadas para
disuadir exitosamente los derechos de la parte débil. Por ejemplo, una
forma estandarizada puede provocar que el litigio se lleve a cabo en
un Estado lejano al centro de operaciones de la parte débil. Puede
provocar que se dé un arbitraje en el cual el árbitro se encuentre incli-
nado hacia la parte fuerte de la relación contractual. Puede requerirle
al comprador dar noticia sobre cualquier defecto del bien, dentro de
un lapso de tiempo irrazonablemente corto, después de efectuada la
entrega. Ese tipo de contratos pueden negar responsabilidad por las
declaraciones de los agentes. Estas son cláusulas que contienen “licen-
cias para mentir”. En algunas ocasiones, las Cortes van a revertir dichas
cláusulas; otros jueces rechazarán hacerlo, argumentando opiniones
basadas en ricas fantasías sobre la libre elección y la responsabilidad de
leer, entender y negociar ese tipo de situaciones, lo que pocas personas
pensarían en realizar.

36
El impacto del derecho de los contratos en la economía

Además, las Cortes en Estados Unidos nunca pondrán a la parte


agraviada en la posición en la que estaría si su contrato hubiese sido
respetado, aun cuando ellos ganen el litigio. El derecho de los con-
tratos de Estados Unidos es un producto tergiversado. El remedio
primario serán los daños, porque las Cortes jamás compensarán el
respeto específico de los contratos, a excepción de encontrarnos en
reales transacciones de Estado. Varias políticas limitan las indemni-
zaciones monetarias en el derecho de Estados Uncidos. Los daños
contractuales, por ejemplo, pueden ser previstos y demostrados con
cierta certeza. La equivalencia monetaria sobre el futuro desempeño
del contrato, siempre será difícil de probar.
Aún más importante, un demandante exitoso puede ser compen-
sado por los daños, pero debe deducir los costos de ganar del monto
recuperado. Ausentes de argumentos contrarios, los demandantes
exitosos en el sistema legal de Estados Unidos tendrán que pagar los
honorarios de sus abogados. Los abogados nunca estarán de acuerdo
con aceptar alguna contingencia respecto de sus honorarios en litigios
contractuales. Es más, el costo cargado a un demandante victorioso
puede no incluir los honorarios de los expertos requeridos para deter-
minar los daños. Además, el pago de la serie de daños recompensados
puede ser incierto. Un deudor insolvente es generalmente el motivo
del incumplimiento contractual. Es decir, no hay dinero; el ganador del
litigio intentará ejecutar bienes que la parte perdedora posiblemente
no tendrá. Ciertamente, archivar un litigio puede dirigir al demandado
o a sus otros acreedores al fichero de la bancarrota. Si esto sucede,
usualmente la parte agraviada ante el incumplimiento de la otra puede
solo esperar cuanto mucho un porcentaje del total reclamado, y bajo el
riesgo de no recuperar nada. La parte débil pude utilizar esta oportu-
nidad de declararse en bancarrota como una herramienta para nego-
ciar, en contra de sus acreedores, saldando sus demandas por una
pequeña fracción del monto adeudado.
Nuestro entendimiento sobre la economía de mercado sugiere que
lo que encontramos en Norteamérica es un fenómeno amplio. Estu-
dios en Gran Bretaña21, Francia22 y en países escandinavos23 encuen-
tran similares patrones del uso y del no uso del contrato legal en su
planeamiento, ejecución y resolución de disputas. También debemos
recordar el alto desarrollo y éxito de las economías asiáticas cuando
consideramos el rol del contrato legal. Hay pocos litigios contrac-
tuales en la mayoría de las sociedades asiáticas. En dichas sociedades

37
Revista de Economía y Derecho

encontramos un número de características análogas a lo que De Soto


encuentra en el sector informal peruano24. Los contratos de negocios
reposan sobre la confianza. La gente prefiere tratar entre una exten-
dida familia de relaciones continuas de largo término. A menudo, un
contrato escrito es como un punto de partida de la negociación que
las partes realizan para arreglar y lidiar con circunstancias cambiantes.
Okke Braadbaart, después de estudiar un mercado de vegetales en
Java, indica: “Las relaciones personales a menudo se desenvuelven
entre representantes de empresas que cooperan de manera cercana
por un largo periodo. Estos vínculos son una estrategia valiosa en el
manejo recurrente de crisis”25.
El comercio internacional florece a pesar de la falta de un derecho
de los contratos como tal. Los contratos internacionales pueden cana-
lizar disputas a Cortes en lugares tales como Londres o a sistemas de
arbitrajes en centros importantes alrededor del mundo. De cualquier
manera, cuando es suficientemente rentable, el comercio internacional
toma lugar incluso en donde las Cortes y el arbitraje son ausentes. A
menudo los abogados y otros trabajan para construir estructuras de
“cumplimiento propio”26 que sustituyan la exigibilidad legal del con-
trato. En palabras de Erich Schanze, “la teoría del cumplimiento
propio implica que en el curso anticipado del proyecto de vida, el
incumplimiento de una de las partes puede ser prevenido por el hecho
de que, en cualquier etapa del proceso de inversión, la relación de
trabajo en marcha hace que las partes lleguen a un acuerdo mejor que
el incumplimiento”27. Hoy en Rusia y en otros países que formaban
la Unión Soviética un contrato legal formal es largamente ausente. A
pesar de ello, existe una economía de mercado en desarrollo y hay
muchas corporaciones multinacionales presentes. Efectivamente, en
1992, The New York Times publicó “The Art of a Russiean Deal: Ad-
Libbing Contract Law”28, un artículo que reportaba que en los negocios
rusos primaba el beneficio mutuo y la confianza. Más allá del beneficio
mutuo y la confianza, las transacciones en la antigua Unión Soviética
a menudo involucraban pagos a lo que los rusos llaman “mafia”29 o
alquiler de guardias para protección30. Si las relaciones se quiebran, la
actitud es “hemos ganado dinero en el ínterin, así que si el negocio se
detiene, OK”. O como lo dice un abogado estadounidense que trabaja
en Moscú: “Bailaremos juntos hasta que la música se detenga”.
Podemos concluir, entonces, que el fuerte funcionamiento de un
sistema legal para hacer cumplir los contratos no es esencial para

38
El impacto del derecho de los contratos en la economía

una economía de mercado. En efecto, la historia de De Soto sobre el


informal y, a menudo, ilegal sector de la economía peruana ilustra el
punto mencionado. Minimizar riesgos, confianza y relaciones de largo
término pueden respaldar gran parte de la actividad comercial31. De
Soto, sin embargo, encuentra estos pasos como costos de transacción
y aboga por la exigibilidad legal de los contratos como un camino para
reducirlos. La gente de negocios en todo el mundo, no obstante, rara-
mente apela al derecho de los contratos por sí solo para respaldar tran-
sacciones comerciales. ¿Entonces, en qué contribuye el derecho de los
contratos a la economía de mercado?

3 El aporte del derecho de los contratos


El mayor aporte del derecho de los contratos puede ser más simbólico
que instrumental. El derecho de los contratos en la mayoría de países
con economías de mercado se sustenta en la creencia de que se respe-
tará la ejecución del contrato, a menos que se tenga una muy buena
excusa. Así, se refuerzan normas comunes en todas las comunidades
comerciales. Sin embargo, una vez aceptado esto, aún debemos pre-
guntarnos si es que el derecho de los contratos comunica ese mensaje
a una audiencia relevante. Los abogados aprenden sobre el derecho de
contratos en la Facultad de Derecho, y así como leen leyes y jurispru-
dencia, ellos renuevan su apreciación del derecho en sus clases. Las
personas de negocios casi nunca leen las leyes y decisiones judiciales,
y así podemos sospechar que la contribución simbólica del referido
cuerpo legal es, en el mejor de los casos, indirecto y sutil. Ocasional-
mente, los periódicos cubren litigios contractuales importantes, y las
personas de negocios murmuran sobre los que demandan y los que son
demandados. Los abogados pueden contarle a sus clientes “historias
de guerra”, que también sugieren la importancia de los abogados en
los riesgos de un litigio.
Tal vez es suficiente que las personas de negocios vean a las dis-
putas contractuales y al litigio como un problema que deben evadir,
en tanto sea posible. Invocar los procedimientos de un contrato formal
involucra darle el control de los eventos a los abogados. Eso desvía a las
personas de negocios de una actividad rentable y agradable. Siempre
existe el riesgo de la publicidad desfavorable. Incluso si la carga de
un incumplimiento es infundada, los otros miembros de la comunidad

39
Revista de Economía y Derecho

comercial podrán preguntar sobre lo ocurrido. Incluso el evadir la


influencia que ejercen los problemas podrá servir, como una de muchas
razones, para empujar la ejecución del contrato o alcanzar un compro-
miso satisfactorio sobre las disputas. El derecho de los contratos tam-
bién puede influir cuando las personas creen saber lo que una Corte
hará, aun cuando sus abogados vean las dudas y las preguntas. Udo
Reifner sugiere: “El derecho, en las sociedades de mercado, es una
mentira útil porque la economía necesita reducir la complejidad para
poder dar respuestas donde son necesarias”32.
La doctrina del derecho de contratos nos puede proveer de un
vocabulario para negociar. El proceso del litigio contractual puede
funcionar como un lugar de negociación. Por ejemplo, la carta del abo-
gado de una de las partes, redactada bajo un vocabulario que refleje la
ley, puede abrir un proceso que resuelva una disputa que las partes no
puedan tratar a través de la cooperación y el compromiso. Si bien dia-
logar en términos legales puede implicar costos, usualmente es mejor
asumirlos que rehusarse a ejecutarlos por meros intereses personales.
Por lo menos, en Estados Unidos nuestros jueces se ven envueltos cada
vez más y más en resolver disputas, en lugar de litigios. Uno de nues-
tros jueces federales se hizo conocido por llevar a los altos ejecutivos
de ambas partes a su despacho y rehusarse a admitir la presencia de
sus abogados. El juez pensó en persuadir a dichas personas de nego-
cios para que resuelvan sus disputas entre ellos mismos, en lugar de
litigar. En muchos casos notorios resultó exitoso. Si bien su conducta
es atípica, está lejos de ser única.

4 Conclusiones
¿Qué podemos hacer acerca de mi escepticismo sobre el entusiasmo
de De Soto por los contratos legalmente exigibles? Tal vez debamos
reformar el sistema contractual, para que se convierta en un sistema
que esté más cerca de llenar las funciones propuestas por el modelo
clásico. Podemos remodelar las reglas para ser simples, claras y for-
males. Podemos abandonar las reglas que descansan en conceptos cua-
litativos, como “ejecución substancial” y “aviso razonable”. Podemos
recompensar, más a menudo, la ejecución específica del contrato o
aceptar las pérdidas estimadas como prueba suficiente. Podemos cam-
biar las leyes, de modo tal que la parte perdedora asuma el pago de

40
El impacto del derecho de los contratos en la economía

un monto significativo de los honorarios de los abogados de la parte


ganadora. El gran éxito será hacer que las personas de negocios deseen
utilizar de manera más frecuente al contrato legal. Muchos países han
atendido estas áreas específicas. A menudo, los creadores de leyes (los
legisladores)33 remueven transacciones del área de contratos generales
y crean cuerpos legales especiales, buscando desactivar inequidades
del poder de mercado. Por ejemplo, en Estados Unidos, muchos
estados tienen protección al consumidor o injustas y engañosas prác-
ticas comerciales que proveen incentivos para demandar y obtener
remedios ventajosos34. Estas normas, generalmente, proveen honora-
rios para los abogados a ser pagados por el demandado de un deman-
dante exitoso y dobla o triplica los daños.
Sin embargo, nuestra economía podría ser mejor si buscáramos
reconocer y legitimar más compromisos en lugar de vindicar derechos,
como el éxito del sistema legal. Quizá deberíamos tomar lo que lla-
mamos la posición del doctor Pangloss: las barreras de alto costo y
los pagos inciertos de nuestro sistema legal son parte de lo mejor de
todos los mundos posibles. Las personas litigarán únicamente sobre
casos importantes que involucren sumas significativas de dinero o por
asuntos de principios. Así, el funcionamiento del sistema legal otorga
a las personas incentivos para compartir pérdidas, considerar los inte-
reses de la otra parte, y sacar adelante soluciones por consenso para
realizar acuerdos en el futuro. La posible ruptura del litigio contrac-
tual sirve como una amenaza vaga que afecta, pero no controla, las
conductas en la mayoría de casos. Indudablemente, dicha solución
requiere de las partes que construyan sobre la confianza y creen rela-
ciones de largo término. Dichas partes tendrán seguridad o crearán
contratos de cumplimiento propio. Como señala De Soto, estos son
costos de transacción. Sin embargo, pueden ser más baratos o más
aceptables que cualquier cosa que el derecho puede proporcionar, tal
y como ha sido reconocido por varias normas.
Efectivamente, debemos recordar que las economías de mercado
subsisten a pesar de, en términos de Max Weber, un derecho de los
contratos substancialmente racional con remedios inciertos. Podemos
recordar que Shakespeare, en El mercader de Venecia, hizo que Portia
encontrara una forma de negarle a Shylock una libra de su carne. En
las formas, ella simplemente obligó a la ejecución de la promesa de
Antonio. En el fondo, ella negó a Shylock una “ejecutabilidad” legal de
sus expectativas presentes. Como resultado de ello, Shylock vs. Antonio

41
Revista de Economía y Derecho

podrían haber desincentivado a otros a requerir una libra de carne


como remedio por incumplimiento contractual. (Algunos maximiza-
dores racionales, por supuesto, podrían pactar en sus contratos que
ellos pudiesen tomar toda la sangre que requieran además de una libra
de carne). Shakespeare, sin embargo, nunca nos cuenta si el sofisticado
o sofista tratamiento de Portia sobre el contrato de Shylock afectó la
economía de Venecia. De alguna forma, sospecho que no lo hizo.

Notas
1 Ver simposio: “The Informal Economy”, 103 Yale Law Journal 2119-2436
(1994). Ver, particularmente, Arthur J. Jacobson, “The Other Path of the
Law”, 103 Yale Law Journal 2213 (1994).
2 Ver Jane Kaufman Winn, “Law and Relational Practices in Taiwan”, 28 Law
& Society Review 193 (1994); Frank K. Uphan, “Comment-Speculations on
Legal Informality”, en WINN, Relational Practices and the Marginalization
of Law. 28, Law & Society Review 233, 236-237 (1994).
3 Ver Lauren Benton, “Beyond Legal Pluralism: Towards a New Approach to
Law in the Informal Sector”, 3 Social & Legal Studies 223 (1994).
4 Nota de los traductores: la frase original es “underground or second economies”.
5 Hernando de Soto, El otro sendero: la revolución invisible en el Tercer Mundo
(1986). El título de De Soto, por supuesto, sugiere un contraste con “Sendero
Luminoso”, una revolución marxista radical defendida por otros peruanos.
Ver David Scott Palmer (editor), Shining Path of Peru (1992).
6 Nota de los traductores: se ha hecho una traducción literal de la frase “rule
of law”.
7 Udo Reifner señala: “Mientras que en tiempos anteriores las naciones capi-
talistas usaron sacerdotes, soldados y mercaderes para convencer a las perso-
nas menos desarrolladas a adherirse a su sistema, ahora podemos contar con
las convincentes fuerzas del FMI, Banco Mundial, BERD y otras institucio-
nes financieras en las que las naciones se adaptan para ser aceptadas como
miembros”. Reifner, The Vikings and The Romans-Contract Law and Social
Economy 6 (ponencia presentada en la Conferencia sobre Perspectivas del
Derecho Contractual Crítico, Tuusula, Finlandia, 7-10 de mayo de 1992).
8 A pesar de que soy un crítico de los reclamos de De Soto al Derecho Contrac-
tual, no quiero ser malentendido como crítico de tantos aspectos que admito
de El otro sendero. Es un gran libro y yo apoyaría muchas, sino la mayoría, de
sus recomendaciones.

42
El impacto del derecho de los contratos en la economía

9 Ver Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Prelimi-


nary Study”, 28 American Sociological Review 55 (1963); Stewart Macaulay,
“Elegant Models, Empirical Pictures and the Complexities of Contract”, 11
Law & Society Review 507 (1977); Stewart Macaulay, “An Empirical View of
Contract”, 1985 Wisconsin Law Review 465.
10 Nota de los traductores: en la obra El mercader de Venecia, se nos cuenta
sobre el deseo de Bassanio de conquistar y contraer nupcias con la bella y
rica heredera Porcia de Belmonte. Pero, para lograr su cometido, debe pedir
dinero a su mejor amigo: el mercader Antonio. A raíz de que este comerciante
tiene su fortuna invertida en el mar –varios barcos con distintos destinos– no
puede entregar aquella cantidad a su amigo. Sin embargo, se ofrece a servir
de deudor frente a un usurero, Shylock, un odiado judío bastante cruel e im-
pío, quien había sido maltratado y ridiculizado por Antonio, en diversas oca-
siones pasadas, pero que accede a realizar el préstamo sin intereses, a cambio
de que, en caso de incumplimiento del contrato en los tres meses estipulados,
él reclamaría una libra de carne del lugar del cuerpo de Antonio.
11 David M. Trubek, “Reconstructing Max Weber’s Sociology of Law”, 37 Stan-
dford Law Review 919 (1985). Ver, además, David M. Trubek, “Max Weber’s
Tragic Modernism and the Study of Law in Society”, 20 Law & Society Re-
view 573 (1986).
12 Roberto Mangabeira Unger, en “Law in Modern Society: Toward a Criticism
of Social Theory” 12-13 (1976), señala: “Intensificando o relajando la rigidez
de las premisas, haciéndolas más o menos complejas y, por tanto, más o me-
nos fieles a la realidad social que queremos aprehender, somos capaces de
controlar el balance entre la simplicidad de las explicaciones y la fidelidad
descriptiva. Mientras más nos inclinamos a lo pasado (simplicidad), mayor
peligro de que nuestras inferencias fallen en ser aplicables a cualquier mundo
en el que estemos interesados. Mientras más nos inclinemos a lo próximo (fi-
delidad descriptiva), mayor es el riesgo de que nuestras conjeturas degeneren
en una serie de proposiciones tan calificadas y complicadas que estaremos
mejor con nuestras impresiones de sentido común. Ya sea que la simplicidad
o la fidelidad a los hechos sean las enfatizadas, dependeremos del propósito
particular por el cual escogemos entre ellas”.
13 Nota de los traductores: se ha tratado de mantener el sentido de lo que origi-
nalmente planteó de forma coloquial el autor. El autor señala que los aboga-
dos de las partes se encargarán “to do all the i’s and cross al the t’s”.
14 Nota de los traductores: la frase traducida es “the haves come out ahead”.
15 Marc Galanter, “Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits
of Legal Change”, 9 Law & Society Review 95 (1974).

43
Revista de Economía y Derecho

16 J. Willard Hurst, The Growth of American Law: The Law Makers 337
(1950).
17 Nota de los traductores: la frase original es “too weak a reed”.
18 Arthur Okun, Price and Quantities: A Macroeconomic Analysis (1981). Okun
nos dice que los mercados de consumo están generalmente unidos por “invi-
sible handshake”.
19 Niklas Luhmann, Communication about Law in Interaction System, en K.
Knorr-Cetina y A. V. Circoruel, editores, Advances in Social Theory and
Methodology.
20 Nota de los traductores: Sellers’ forms.
21 Ver Hugo Beale y Anthony Dugdale, “Contracts Between Businessmen”, 2
British Journal of Law & Society 45 (1975).
22 Ver Edward H. Lorenz, “Flexible Producctión Systems and the Social Cons-
truction of Trust”, 21 Politics & Society 307 (1993).
23 Ver Britt-Mari Blegvad, “Comercial Relations, Contrac, and Litigation in
Denmark: A Discussion of Macualay’s Theories”, 24 Law & Society Review
397 (1990).
24 Comparar De Soto, El otro sendero, pp. 163-165 (1986), donde él argumenta
que dichas sanciones sociales y la confianza son un costo alto e inadecuada
para el desarrollo moderno. Tal vez la situación peruana y la mencionada si-
tuación taiwanesa descritas por Winn, supranota 3, difieren. Aún así, podemos
remarcar un punto económico de éxito que descansa sobre un justo meca-
nismo que De Soto encuentra ineficiente e inadecuado. Para estudios sobre
acuerdos ilegales en Hong Kong, que describen prácticas similares pero que
ofrecen un análisis bastante distinto del de De Soto, ver Alan Smart, “The
Informal Regulation of Illegal Economic Activities: Comparisons between the
Squatter Property Market and Organizad Crime”, 16 International of the So-
ciology of Law 91 (1988); Alan Smart, “Invisible Real Estate: Investigations
into the Squatter Property Market”, 10 International Journal of Urban and
Regional Research 29 (1986); Alan Smart, “The Squatter Property Market in
Hong Kong”, 5 Critique of Antropology 23 (1985). El clásico estudio sobre
acuerdos ilegales y su producción de una ley al margen de la del Estado es,
por supuesto, Boaventura de Sousa Santos, “The Law of the Oppressed: The
Construction and Reproduction of Legality in Pasargada”, 12 Law & Society
Review 5 (1977).
25 Okke Braadbaart, “Busieness Contracts in Javanese Vegetable Marketing”, 53
Human Organization 143, 144 (1994).
26 Nota de los traductores: self-enforcing.
27 Erich Shanze, “Regulation by Consensos: The Practice of Internacion-

44
El impacto del derecho de los contratos en la economía

al Investment Agreements”, 144 Journal of Institucional and Theorical


Enonomics (JITE) 152, 166 (1988).
Ver, también, Erich Shanze, Constructive Jurisprudence in Mining Agree-
ments: Institutional Innovation and Practical Drawbacks, en Gunther
Jaenicke, Christian Kirchner, Hans-Joachim Mertens, Eckard Rehbinder
y Erich Shanze, editores, International Mining Agreements as Regulatory
Schemes, en el mismo libro; Terence Daintith y Gunther Teubner, editores,
Contract and Organisation: Legal Analysis in the Light of Economic and Social
Theory 164 (1986); Wolfgang Streek y Philippe G. Schmitter, “Community,
Market, State—and Associations? The Prospective Contribution of Interest
Governance to Social Order”, 1 European Sociological Review 119 (1985).
28 Louis Uchitelle, “The Arto f Russian Deal: Ad-Libbing Contract Law”, The
New York Times, 17 de enero de 1992, en A1, columnas 3-4.
29 Ver Stephen Handelman, “The Russian Mafia”, 73 Foreing Affairs 83
(1994).
30 Michael Specter, “U.S. Business and the Russian Mob: Some Hire Guards:
Others Tough It Out”, The New York Times, 8 de julio de 1994, en C1, colum-
nas 3-5.
31 Cf. Edward H. Lorenz, “Flexible Production Systems and the Social
Construction of Trust”, 21 Politics & Society 307 (1993).
32 Udo Reifner, “The Vikings and the Romans”, Contract Law and Social Eco-
nomy 5 (presentación realizada en Conference on Perspectives of Critical
Contract Law en Tuusula, Finlandia, 7-10 de mayo de 1992).
33 Nota de los traductores: law-makers.
3 4 Lawrence M. Friedman, en Contract Law in America (1965), argumenta que
la historial legal de Estados Unidos enseña que siempre que los problemas
se vuelven importantes son removidos del derecho común de contratos por
una norma. Así, el derecho común de contratos es, largamente, un derecho
para problemas demasiado nuevos o sin tanta importancia como para tener su
propia regulación.

45