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Taller
"El Derecho comparado indígena en América"
Quito, Ecuador-Mayo 16 a 19 de 1990

I .
r

CMPI- Consejo Mundial de Pueblos Indígenas

CONAIE- Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador
ILSA- InstitutoLatinoamericano de Servicios Legales Alternativos
 -- ---..

INDICE

Presentación 5

Agenda, discusión y conclusiones del taller 11

Conclusiones de la Confederación de Nacionalidades Indígenas

del Ecuador (Conaie)... 27

I.CONFLlCTO ENTRE EL DERECHO DE LAS COMUNIDADES

Y EL DERECHO COLONIAL - ESTATAL.

Las Primeras Naciones. soberanía y derechos sobre la tierra:

el legado del colonialismo británico en Norteamérica 31
&nt McNeil
Abogado

El Estado y el Derecho frente a los indígenas 41

Adolfo TrianaAntorveza
Fundación para las Comunidades Colombianas (Funcol), Colombia

El derecho consuetudinario indígena en los Estados Nacionales Latinoamericanos.

El caso de Chile 57
Aroldo 1. Cayún A.
Consejo Nacional de .eblos Indigenas (CNPI), Chile

Universalización y localismo: movimientos sociales

y crisis de los patrones tradicionales de relación política en la Amazonia 65
A/fredo Wagner

11.REFLEXION SOBRE LOS SERVICIOS LEGALES ALTERNATIVOS

Y LA CUESTION INDIGENA

Los servicios legales alternativos del Caap y la cuestión indígena

en la Amazonia peruana 81
JavierAraca Medina
Centro Amaz6nico de Antropologia y Aplicación Práctica, Caap, Perú

Análisis de la Legislación Nacional Chilena,

las posibilidades del derecho consuetudinario y los instrumentos internacionales 99
Eduardo Castillo
 -

Problemas, demandas y reivindicaciones de las Organizaciones Nativas

de la Amazonia peruana 109
Policarpo Sánchez
Confederación de Nacionalidades Amaz6nicas, Conap, Perú

Experiencia de la Comision Andina de Juristas, Perú 119

Ricardo Soberón

Ley No. 904/81 Estatuto de las Comunidades Indígenas

Un servicio para su aplicación práctica 127
Balbino ValgasZárate,Paraguay .

11I.EVOLUCION JURIDICA DE LAS RELACIONES ENTRE COMUNIDADES JURIDICAS

Evoluciónjurídica de las relaciones entre comunidades indígenas y el Estado:

el caso boliviano 139
Franz Michel
Instituto de Documentación y Apoyo Campesino, Idac, Bolivia

Lacuestióntierrasde las comunidadesindígenas

en el derecho positivoargentino 151
Eulogio Frites

Alternativaslegales y los pueblos indígenas 189

NimiaAna Apaza
Consejo de Organizaciones Aborigenes del Jujuy, Coas, Argentina

Derechos, servicios legales y organización indígena 203

NestorE. Rodriguez
M. .
Consejo Asesor Hondureño para el Desa"ollo de las Etnias Autóctonas, Cahdea, Honduras

Propuestas generales de reforma de la Constitución Nacional: fundamentación 217

NimiaAna Apaza
Consejo de Organizaciones Aborigenes del Jujuy, Coas, Argentina

Propuesta de legislación indígena par el Estado boliviano

Elaborada por la Central de Pueblos Indígenas del Oriente Boliviano-Cidob 225

IV. DIRECTORIO DE PARTICIPANTES 233

Las Primeras Naciones, soberanía
y derechos sobre la tierra:
el legado del colonialismo británico en Norteamérica
Kent McNeil
Profesor,Osgoode Hall Law School., York University,Toronto, Canadá
Introducción
Lospueblos indígenas de Norteamérica es-
tabanconstituídosen nacionessoberanas
cuando Cristóbal Colón llegó al Nuevo
Mundo.Ellos tenían ..s propios territorios.
economías,gobiernos, leyes y culturas, ra-
zónpor la cual los indígenas del Canadá se
llamabanlas Primeras Naciones. Ellos se
econtrabanaquí cuando los europeos llega-
ron,y eran completamente independientes.
Las Primeras Naciones ejercían su inde-
pendenciade muy distintas maneras pero
en general esas formas eran bastante dife-
rentesa las europeas. Los indígenas nor-
malmenteno delimitaban sus territorios con
fuertes,paredes o aduanas; su relación con
elmundo natural y su manera de utilizarla
tierraeran distintas. Sus gobiernos no se
parecíana los parlamentos y monarquías
europeas, sus leyes no estaban general-
menteescritas, y no requerían de policías,
abogados y cortes para ejecutarlas.
En muchos casos, los europeos eran inca-
paces o renuentespara entenderlas formas
organizativas de las Primeras Naciones.
Loseuropeos llegaroncon sus propias pre-
concepciones de soberanía territorial,uso
de la tierra,gobierno, ley,etc. Las concep-
ciones y prácticas de las Primeras Nacio-
nes, que no iban de acuerdo con esos
preconceptos, no eran generalmenteperci-
bidaso si loeran se calificabancomo incon-
secuentes, porque no encajaban dentro de
los modelos europeos. Pero más aún, mu-
chos europeos estaban convencidosde la
superioridadde su propia raza y de sus
propiascostumbresy por lotanto consider-
aban a los habitantes de las Primeras Na-
ciones como salvajes. Estas actitudes
racistas se reforzaban por la creencia de
que la verdadera religiónera la cristiana.
Los habitantes de la Primera Nación eran
paganos que debían ser convertidosa la fe
cristiana para el bien de sus almas.
Estasactitudes europeas predominantes
proporcionaron rápidamente justificacio-
nes para el colonialismo.Si los habitantes
de la Primera Nación no ejercían la sobe-
raníaen territoriosespecíficos a través de
gobiernos y leyes organizadas, no exisUa
ningún impedimentopara que los monar-
cas europeos tomaran esos territoriospa-
ra sí y trataran a los habitantes como
súbditos. Si la gente de la PrimeraNación
no explotaba la tierra utilizandolas formas
europeas ni hadan reclamos sobre este
asunto, no podían concertar derechos de
propiedad.
Sisus creenciasespiritualesno pertenedan
a las religionesverdaderas, el cristianismo
pocHaser impuesto. Desde la perspectiva
europea, era lo correcto.Algunoseuropeos
pensaban que ellosle estaban haciendoun
favor a los habitantesde la PrimeraNación
brindándoles la civilizaciónen esta vida y la
salvación eterna en la otra.
Pero hasta qué punto estas actitudes euro-
peas se apoyaban en la ley? Tres sistemas
legales parecen estar involucrados aquí. El
primero era el sistenftt legal de la nación
europea colonizadora. El segundo el de la
Primera Nación colonizada. El tercero es la
ley internacional.
Un primer problema al escoger cualquiera
de los dos sistemas iniciales es que puede
argumentarse que no existe ninguna razón
por la cual el sistema legal de una nación
pueda ser válido para otra. Esto es cierto
con respecto a los sistemas legales euro-
peos. Dado que las Primeras Naciones eran
soberanas. la imposición de un sistema eu-
ropeo no podía ser legítima. Así como la
Primera Nación tenía su propio sistema le-
gal, no debería existir ninguna justificación
para suponer que los derechos de esa na-
ción dependierande un sistema extranjero
perteneciente a una fuerza colonizadora.
Esta objeciónno tendría la mismafuerza si
alguienescogiera el sistema de la Primera
Nación para determinar los derechos de
ambas partes. Fueronlos europeos, a pesar
de todo, quienes invadieron Norteamérica -
las primeras Naciones no invadieron Euro-
pa! Pon estas circunstancias. sería apropia-
do el sistema legal de la Nación que hubiera
prevalecido.
Otro problema con la aplicación del sistema
legal de los colonizadores o con el de los
colonizados es que son sistemas internos
por naturaleza. En otras palabras, están di-
señados primordialmente para gobernar re-
laciones legales entre cada Nación y no
para regular asuntos externos. las relacio-
nes entre las Naciones son problemas de la
ley internacional. Pero aplicar la ley interna-
cional a la situación colonial en Norteamé-
rica es igual de complicado: cuando la
colonización empezó. la ley internacional
estaba en pañales. Se desarrolló como un
resultado de la colonización y como una
necesidad de los poderes europeos de te-
ner reglas para gobernar las relaciones en-
tre ellos. Las Naciones que habían sido
colonizadas no tenían nada que decir con
respecto al desarrollo del conjunto de esa
ley.Claro está que, el proceso completo de
la colonización era legitimado por la ley "in-
ternacional" europea en contra de los inte-
reses de otras Naciones del mundo.
Así los problemas se presentaron a pesar
del sistema legal que escogimos para apli-
car en Norteamérica.Sin embargo, históri-
camente, los sistemas legales que han
prevalecidosonaquellosde los poderes co-
lonizadoreseuropeos. la ley Internacional
ha sido considerada bastante irrelevante
porque las Primeras Naciones no eran ge-
neralmente reconocidas como soberanas
por los europeos. Como ley de la Primera
Nación, cuando era aceptada su aplicación
hablasido limitada en los asuntos internos
de las Primeras Naciones; tuvo muy poco
impacto en la determinación de los dere-
chos en relación con el poder colonizador
europeo.Esta aproximación históricamente
esun producto del colonialismo. Según mi
puntode vista, deberfa ser reemplazado por
unanueva aproximación que tome en cuen-
tatodos los sistemas relevantes. En particu-
lar,los derechos de las Primeras Naciones
no deberfan depender de sistemas legales
extranjerosimpuestos a ellas durante la era
colonial.La ley de la Primera Nación debe-
riahaber jugado un papel importante en la
determinaciónno sólo de sus propios asun-
tos, sino en sus relaciones con los gobier-
noseuropeos colonialistas.
Enel futuro el asunto debiera contemplar la
aceptaciónde las Primeras Naciones como
personassoberanas en Norteamérica.
Sinembargo, el preAnte tiene todavfa la
cargadel pasado. Entonces para compren-
derla situación actual de las Primeras Na-
ciones. necesitamos entender como
funcionó el proceso del colonialismo. En
particular necesitamos saber hasta qué
puntolos sistemas legales de los poderes
colonialesproporcionaron una justificación
paratomar los territorios y las tierras de las
PrimerasNaciones. Un examen comprensi-
vo de estos aspectos Involucrarla la consi-
deraciónde los sistemas legales de todos
los poderes europeos que han participado
enla colonización de Norteamérica. La ex-
tensiónde este ensayo es bastante limitada.
Estácircunscrito a una visión general sobre
la forma en que el sistema legal británico
que vino a dominar el continente manipuló
estos aspectos.
1. Soberanía y Título de TIerra
En la ley británica. como en otros sistemas
legales europeos y en la ley internacional
respectivamente, la soberanla y el Utulo de
la tierra son dos conceptos diferentes. Aun-
que en el sistema feudal estaban bastante
concectados. por la época en que la coloni-
zación británica de Norteamérica comenzó
en serio. la distinción era más clara. La so-
beranfa involucra la jurisdicción y el control
sobre un territorio por un gobernante inde-
pendiente o soberano. que es la autoridad
suprema aUf y está autorizado en el nivel
internacional para mantener el territorio en
oposición a otros soberanos. El Utulo de
tierra involucra la posesión de parcelas par-
ticulares dentro de un territorio en concor-
dancia con la ley local vigente. La soberanfa
es ejercida por un soberano, un gobernan-
te, que en el caso de Inglaterra es la Coro-
na, mientras que el título de tierra puede ser
ejercido por cualquiera que tenga una per-
sonalidad legal según la ley del territorio.
Entonces, dentro de un territorio sobre el
cual la Corona tenga soberanfa (un "domi-
nio de la Corona"), la tierra puede ser posef-
da por personas privadas, corporaciones, o
por la Corona misma. Cuando las colonias
están Involucradas, esto significa que la ad-
quisición de la soberanla por la Corona no
necesariamente Implica la adquisición de
títulos de tierra. Si el territorio era libre y las
tierras no estaban ocupadas ni posefdas en
el momento de la colonización, la Corona
los adquirirfa a ambos. Pero si ya hubiera
gente viviendo aur, la Corona como una re-
gia general no adquiere los Utulos de tierra
 .
ocupados o poserdos por ellos. Estos asun-
tos se rigieron por los principios de la ley
británica colonial que fue desarrollada du-
rante la época colonial.
2. Ley Británica Colonial
La adquisición de colonias aumentó los in-
terrogantes legales que no habían estado
presentes en la Inglaterra doméstica. Por
ejemplo, de dónde adquirió la Corona la
autoridad para salir al mundo y anexar terri-
torios extranjeros según su deseo? Hasta
qué punto llegaba el poder de la Corona en
esos territorios después de haber10s adqui-
rido? Qué leyes gobernaban los derechos
de los ciudadanos? Los derechos preexis-
tentes - particularmente derechos de tierra -
se terminaron por la adquisición de la sobe-
ranía, o continuaban intactos? Aunque a las
cortes de leycomún les tomó tiempodesa-
rrollar reglas sobre estos asuntos, los prin-
cipios de la ley colonial que eventualmente
surgieron se fundamentaron bien con ex-
cepción de lo que respecta a los derechos
de tierra y puede ser brevemente resumido.
La autoridad de la Co~na para adquirir co-
lonias vino de la prerrogativa real sobre el
manejo de asuntos extranjeros. Las accio-
nes de la Corona fuera de sus dominios son
actos de Estado que no están sujetos a la
ley doméstica y están fuera de la jurisdic-
ción de las cortes británicas. Y paralelo a
esto, si la Corona extiende sus dominios
anexando otro territorio. las cortes no cues-
tionarán la legitimidad de esto porque fue
un acto de Estado. Igualmente. no exisUan
restricciones en la manera como la Corona
podía adquirir las colonias. Podía proceder
por conquista, y aún matar a los ciudada-
\
nos y apoderarse de todas sus pertenen-
cias si así se desea. Alternativamente, podía
\
llegara un acuerdo en el cual el soberano
del territoriolo cedería a la Corona. Final-
mente, la Corona podía considerar el terri-
torio como no reclamado por ningún
soberano. y simplemente enviar súbditos
británicospara tornarposesión por una for-
ma originalde adquisiciónconocida como
asentamiento.Para que la Coronaadquirie-
ra soberaníade esta forma.no era necesa-
rio que el territorio estuviera vacante.
Mientrasque la Corona no reconociera la
soberaníade los ciudadanos o de su gober-
nante. podíaproceder por la víadel asenta-
miento.
En la práctica, la forma en que la Corona
procedía para adquirir sus diferentes colo-
nias dependía en parte de la cantidad de
resistencia que encontraban, y en parte de
sus percepciones racistas sobre el nivelde
civilización de la gente que vivía allí. Un
exámen de varias de las adquisiciones colo-
niales no revela ninguna política coherente
de la Corona. En general, el pragrnatismo
predominó sobre el principio.
Aunque la Corona podría proceder como
quisiera al adquirir colonias, la clasificación
de un territorio para los propósitos de la ley
colonial es un asunto de las Cortes. En
otras palabras, cuando un asunto legal de-
penda de la clasificación de un territorio. el
juez debe considerar cómo la Corona pro-
cedió a colonizar1o, y luego decidir si fue
adquirido por conquista. por traspaso o por
asentamiento. La clasificación puede ser
muy importante porque las reglas de la ley
colonial británica aplicables a las conquis-
tas y traspasos, que están agrupados para
este propósito, son bien diferentes de aque-
llas aplicables a los asentamientos. En las
conquistas y traspasos, la ley local de los
ciudadanos continúa hasta que se rechaza
o se reemplaza por la Corona o el cuerpo
legislativo.Por otra parte, la Corona tiene la
prerrogativa legislativa allf hasta que una
asamblearepresentativa sea creada o la ley
inglesasea introducida. En los asentamien-
tos, sin embargo, la ley local se presume
ausente,y por esto la ley inglesa se recibe
automáticamente en el momento en que los
colonizadores llegan. Como ley inglesa
otorga el poder legislativo a los repre-
sentanteselectos del pueblo, la Corona no
tieneautoridad para legislar en las colonias
establecidas.
Los principios de la ley colonial británica
quetienen que ver con los derechos sobre
latierra de los habitantes de un territorio en
elmomento que la Corona adquiría sobera-
nfason menos ciertos. Si el territorio fue
adquirido por conquista o traspaso, algu-
nasautoridades han dicho que sólo aque-
llosderechos preexistentes que la Corona
reconoceson válidos después de la coloni-
zación.Sin embargo, el punto de vista más
favorable.que está apoyado en un principio
legaly una preporwerancia de la autoridad,
esque no es necesario tal reconocimiento;
porel contrario los derechos preexistentes
continúandespués del cambio de sobera-
nfaa no ser que las tierras hayan sido toma-
das por la Corona antes del anexo del
territorioa sus dominios o que haya sido ya
confiscadolegislativamente.
Enlos asentamientos. la presunta ausencia
deley local podría ser vista como la nega-
ciónde los derechos preexistentes. Sin em-
bargo.si puede ser demostrado que en un
sistemalegal que ha incluído los derechos
detierra en el momento que la Corona ad-
quirió la soberanía, esos derechos serían
tan válidos como los derechos de tierra
preexistentesen una conquista o traspaso.
Estos derechos no podían ser desconoci-
dos por entrar la ley inglesa porque, si esa
ley sólo era vigente hasta donde las condi-
ciones locales lo permitían, no podfa ser
usada en contra de esos derechos. Ade-
más, aún con la ausencia de prueba de los
derechos preexistentes bajo la ley local, la
ley inglesa por sí sola podrfa acordar dere-
chos de propiedad a los habitantes de cual-
quiera de las tierras usadas u ocupadas por
ellos en el mismo momento que la Corona
anexó el territorio.
Aunque los principios de la ley colonial ya
mencionados están en su mayor parte bien
fundamentados, su aplicación en Nortea-
mérica no ha sido consistente. Nuestra si-
guiente tarea es, entonces examinar las
formas por medio de las cuales estos asun-
tos han sido tratados en los Estados Unidos
y Canadá, los sucesores de los regímenes
británicos coloniales en el continente.
3. Derechos de la Primera Nación en
NOrleamérica
a.Soberanía innata
El punto de partida para cualquier discusión
de los derechos de la Primera Nación en
Norteamérica deberfa ser la premisa indis-
cutible de que las Primeras Naciones eran
soberanas antes de ser colonizadas por los
europeos. Si las Primeras Naciones tenían
concepciones de soberanía equivalentes a
las europeas es irrelevante. Claro está que
cualquier investigación a lo largo del cami-
no significa hacer suposiciones poco con-
fiables sobre el valor relativo de los
diferentes conceptos del mundo. Las Pri-
meras Naciones eran independientes, yeso
era todo lo necesario para ser soberanos en
sus propios territorios. Sin embargo, los co-
 lonizadores europeos pensaban que ellos
mismos eran superiores, y esto proporcio-
nó una justificaCión para negar la soberanía
de las Primeras Naciones. Esto no quiere
decir que la práctica europea era sólida en
este aspecto. Cuando las fuerzas coloniza-
doras temieron al poder militar de las Prime-
ras Naciones o las necesitaron como
aliadas, no vacilaron en tratarlas de sobera-
no a soberano. Pero cuando el peligro ha-
bía pasado el comportamiento europeo
normalmente cambió, y las Primeras Nacio-
nes ya no fueron tratadas como iguales.
La actitud de la Corona británica hacia las
Primeras Naciones está hasta cierto punto
demostrada por la gran cantidad de estatu-
tos reales que fueron dictados a diferentes
individuos y compañías durante el siglo die-
cisiete. Normalmente, un estatuto colonial
implicaba transferir tierras y poderes guber-
namentales sobre una amplia área de Nor-
teamérica conocida como posesión de las
Primeras Naciones. Las porciones de tierra
que estaban en posesión de otros poderes
europeos eran generalmente excluídas. El
mensaje era claro: los poderes europeos
que habían tomado ¡¡>sesión de partes de
Norteamérica eran sOberanos allí, mientras
que las Primeras Naciones no lo eran.
Esta negativa del estatus de soberanía de
las Primeras Naciones es evidente también
en decisiones judiciales que han estudiado
el asunto. Existen, sin embargo, diferencias
muy significativas en la manera de tratar
este asunto las Cortes de los Estados Uni-
dos y las Cortes del Canadá.
En los Estados Unidos, tres decisiones del
Jefe de Justicia Marshall en 1820 y 1830
reconocieron la soberanía limitada de las
I Primeras Naciones.
I
-- --
1
En Johnson versus Mclntosh, 8 Wheat. 543
(1843), Marshall dijo que el descubrimiento
del territorio norteamericano por una na-
ción europea dió al soberano descubridor
título en contra de otros soberanos euro-
peos, cuyo título podía ser consumado por
posesión, así como para las naciones indí-
genas.
Ellos fueron reconocidos como los legíti-
mos ocupantes del terreno, con tanto dere-
cho para reclamar la posesión del mismo, y
utilizarlo de acuerdo a su propia discreción;
pero su derecho a una soberanía plena, co-
mo naciones independientes, fue necesa-
riamente recortado, y su poder para
disponer del terreno, como quisieran, a
quien ellos quisieran, fue negado por el .
principio fundamental original, de que el
descubrimiento dió título exclusivo a sus
autores.
Marshall interpretó que el descubrimiento
dió a la nación europea tanto la soberanía
como el título de tierra. La soberanía y el
título de tierra de las naciones indígenas
fueron disminuídos, mas no extinguidos.
Marshall examinó más de cerca el estatus
de las naciones indígenas después de la
colonización europea en Nación Cherokee
versus Estado de Georgia, 5 Peto1 (1831).
El principal tema de discusión fue si la na-
ción indígena Cherokee tenía derecho a de-
mandar como un "estado extranjero" dentro
del significado de la constitución america-
na. Marshall decidió que, aunque la Nación
Cherokee era un estado - "una sociedad
política distinta, separada de las demás, ca-
paz de manejar sus propios asuntos y de
gObernarse sola" - no era extranjera. Ya que
las Naciones Cherokee y otras naciones in-
dígenas vivían dentro de los límites jurisdic-
cionales de las Estados Unidos, él dijo que
seríamás preciso referirse a ellas como "na-
cionesdomésticas dependientes".
En Worcester versus Estado de Georgia, 6
Peto 1515(1832),Marshallreafirmóel esta-
tusde las "naciones IncUgenascomo comu-
nidades políticas distintas, que tienen
fronteras territoriales, en donde su autori-
dad es exclusiva". Refiriéndose a la política
de Inglaterra hacia los Indlgenas, Marshall
dijo que "ella los consideró como naciones
capaces de mantener relaciones de paz y
de guerra; de gobernarse asl misma, bajo
suprotección; e hizo tratos con ellas, obli-
gaciónque reconoce". La Corona no interfi-
riócon los asuntos internos de las naciones
indlgenas, aparte de desconocer a sus
agentescomo representantes de poderes
extranjeros.Esta política general de respe-
tarel auto-gobierno interno de las naciones
indlgenasfue mantenida por los Estados
Unidosdespués de la Revolución America-
na.
Estasdecisiones del Jefe de Justicia Mars-
hallson la base para el concepto de sobera-
nlainnata indlgena en la ley americana. Las
nacionesindlgenas pE1Jiieronel control so-
bresus relaciones externas con las nacio-
nesextranjeras cuando fueron colonizadas,
peromantuvieron el control de sus asun-
tos internos. La soberanla indlgena es in-
nata porque no depende de ninguna
delegación de la jurisdicción de los Esta-
dos Unidos. Existió antes de la coloniza-
ción,y continúa existiendo hoy de manera
máslimitada. Es ejercida en parte a tra-
vés de la ley tribal administrada por las
cortestribales.
Enpronunciado contraste con la posición
enlosEstados Unidos, las Cortes canadien-
ses han sido generalmente renuentes en
reconocerla soberanla innata de las Prime-
ras Naciones. Hubo un temprano intento
hecho por el juez Monk en Connolly versus
Woolrich, (1867) 17 R.J.R.Q. 75, para seguir
el camino iniciado por el Jefe de Justicia
Marshall. Basándose en Worcester versus
Georgia, Monk dijo que la adquisición de la
soberanla por la Corona inglesa y el recibi-
miento de la ley inglesa no revocó "los dere-
chos territoriales, la organización polltica.
tal como estaba, o las leyes y sus usos de
las tribus indlgenas".
Sin embargo, las decisiones más recientes
han adoptado una actitud negativa. En Lo-
gan versus Styres, (1959) 20 D.L.R. (2nd.)
416, el juez King juzgó que el sistema del
gobierno interno por jefes hereditarios de
las Seis Naciones IncHgenashablan sido In-
terferidas por el Parlamento del Canadá y
reemplazado por un concejo elegido. En
Attomey-Generalpara Ontario versus La
Fundación de Bear Island, (1984) 15 D.L.R.
(4th) 321, el juez Steele dijo:
"Aunque era costumbre en Canadá no inter-
ferir con los asuntos internos de un grupo
local o de extinguir derechos aborlgenes
con excepción de lo acordado en pactos,
no exisUa un derecho legal de administra-
ción interna o de auto-gobierno por el gru-
po local... Por tanto, las naciones indlgenas
o bandas no eran soberanas y sus dere-
chos aborlgenes podían ser extinguidos
unilateralmente por una legislación válida-
mente decretada o por pactos".
Sin embargo, el caso de la soberanla de las
Primeras Naciones no ha sido tratado direc-
tamente por la Suprema Corte del Canadá.
En 1982, la Constitución del Canadá fue
adicionada con un nuevo Acto de Constitu-
ción, que contiene un Estatuto de Derechos
y Ubertades, y una previsión que reconoce
I
I
L
 .-

y protege los derechos de la Primera Na- diferente. El problema es complejo, y no

ción en los siguientes términos:
35.(1) Los derechos existentes aborígenes
o provenientes de pactos de los indígenas
del Canadá son reconocidos y afirmados
por este medio.
El efecto de esta norma no está claro toda-
vía. Las Primeras Naciones la ven como una
garantía constitucional de todos sus dere-
chos, incluyendo su derecho innato de au-
to-gobierno. Los gobiernos provinciales y
federales tienen un punto de vista más res-
trictivo. Cuatro conferencias constituciona-
les fueron llevadas a cabo entre 1983 y
1987, para tratar de clarificar el problema,
pero no se avanzó mucho.
Es así como en Canadá actualmente, la so-
beranía de la Primera Nación es todavía ne-
gada por las Cortes y gobiernos que son el
alma del poder colonial de hoy en día. En
vista de esta oposición. las Primeras Nacio-
nes están haciendo valer sus derechos in-
natos de soberanía en foros legales y
políticos. La resolución de este conflicto no
es inminente.'
. blemente permitió a la Corte Suprema. casi
b. Derechos de Tierra
Una vez más, el tratamiento del tema de los
derechos de tierra de las Primeras Nacione,
en Estados Unidos y Canadá es bastante
puede ser manejado adecuadamente en un
documento como este. Trataré entonces de
limitar mi discusión a algunas observacio-
nes generales.
La Corte Suprema de los Estados Unidos
en la época de Marshall ad mitía que las
naciones indígenas tenían derechos sobre
sus tierras tradicionales que estaban antes
de la colonización europea. Johnson versus
Mclntosh, que hace referencia a lo anterior,
es el caso tipo en este aspecto. En él Mars-
hall sostiene que la Corona inglesa, des-
pués sucedida por los Estados Unidos.
adquirió el título de las tierras indígenas en
el período de colonización, pero que las
naciones indígenas no obstante retuvieron
un derecho de ocupación. Este derecho de
ocupación era un derecho legal sobre el
cual la Corona tenía la facultad exclusiva de
extinguir,bien por conquista o por compra.
Desafortunadamente. Marshall no aclaró la
naturaleza del derecho indígena de ocupa-
ción. Su punto de vista según el cual podía
ser extinguido por una conquista proba-
un siglo y medio después. negar el estatus
de propietario. En Indios Tee-Hit-Tonversus
Estados Unidos, 348 U.S.272 (1955),el juez
Reed dijo que el título indígena que no ha-
bía sido reconocido como pertenencia por

1. Después de dos semanas de terminado este trabajo, la Corte Suprema del Candá sentenci6 dos juicios
importantes: Anorney General of Quebec v. Sloul (1990)1 S.C.A. 1025, y Sprrow v. The Queen (1990) 1
S.C.A. 1075. En Sloul. la Corte reconoci6 que las naciones indigenas hablan sido suficientemente inde-
pendientes durante el período de la colonizaci6n al punto que Gran Bretaña y Franci a 'mantenían con ellas
relaciones muy semejantes a aquellas mantenidas entre naciones soberanas.' En Sparrow., la Corte juzgó
que la secci6n 35 (1) del Acta Constitucional. 1982protege los derechos aut6ctonos, no- suprimidos de Ia
regulaci6n gubernamental, por lo que no son necesarias pruebas justificatorias de ello. Eloptimismo creado
por estos juicios recientemente ha sufrido un duro golpe por la decisi6n de la Corte Suprema de la Columbia
Británica en Deloamuukw v. CoIumbl a Británica, marzo de 1991,donde en Presidente, el juez McEchern,
juzg6 que Ias naciones indias Gitksn-Wet 'suwet'en no tenían soberanía, ni derechos de propiedad sobre la
tierra desde que la Gran Bretaña coloniz6 su territorio en el siglo XIX.Sin embargo, ésta es solamente una
decisi6n de primera instancia que seguramente será apelada ante la Corte Suprema del Canadá.
el Congreso "no es un derecho de propie-
dad pero equivale a un derecho de ocupa-
ciónpor el cual el soberano concede y
protege contra la intromisión de terceros
perocuyo derecho de ocupación puede ser
terminado y esas tierras totalmente dis-
puestaspor el soberano mismo sin ninguna
obligaciónforzosa legal de compensar a los
Indígenas".
En Canadá, las Cortes han sido bastante
imprecisassobre la naturaleza del titulo in-
dígenao aborígen. Ha sido descrito como
un"derecho personal y usufructuario", co-
mo un "interés benéfico", y más reciente-
mentepor el juez Dickson en Guerin versus
La Reina, [1984] 2 S.C.A. 335, como un
"interéssui géneris" el cual tiene dos distin-
tivoscaracterísticos:primero,que es inalie-
nable,excepto por la entrega a la Corona, y
segundo,una vez se produzca la rendición
la Corona tiene la obligación de gestionar
lastierras en nombre de los indígenas, en
concordanciacon los términos del rendido.
Mipropio punto de vista es que, aparte de
surenuencia a compralneterse, la principal
razónpor la cual los jueces canadienses
hanfallado en proporcionar una definición
adecuadadel titulo aborígen es que ellos no
hantenido bien claros los recursos de ese
tttulo.En sus más recientes decisiones, la
Corte Suprema ha aclarado no obstante
que,es el titulo aborígen antes de la coloni-
zacióndel Canadá por la Corona inglesa, lo
cual sugiere que se basan, bien en la ley
habitualo de ocupación y el uso de las
tierrastradicionales, o en una combinación
de las dos. Aún más importante, la Corte
Supremaen Canadian Pacific Limitada ver-
susPaul, [1988] 2 S.C.A.654, ha dicho que
el titulo aborígen otorga un interés de pro-
pietario capaz de competir, en igualdad de
condiciones, con otros intereses de igual
naturaleza. Al respecto, la jurisprudencia
canadiense puede estar contrastada con la
negativa de la posición expresada en el ca-
so Tee-Hit-Ton.Además, el reconocimiento
de los derechos aborígenes y provenientes
de pactos en la sección 35 del Acto de
Constitución,1982 puede dar protección
adicional al titulo aborígen en Canadá, aun-
que decisiones en este sentido no han
abundado.
4. Conclusiones
Apesar de la crecienteconcienciay mayor
sensibiUdadpor los derechos aborígenes,
las PrimerasNacionesen Norteaméricaes-
tán todavíasufriendobajo el yugo del colo-
nialismo.Su soberaníay sus tierras les han
sido quitadas,normalmente,sin su consen-
timiento.Aunquelos gobiernosestán ahora
más dispuestos que antes a discutir estos
aspectos, todavía están renuentes a rectifi-
car los errores. La explicación para esta
renuencia parece ser que ellos no están
dispuestosa devolveralgo del poder y de la
riquezamaterialque adquirieronde las Pri-
meras Naciones a través del colonialismo.
Nilas cortes están dispuestas a molestarel
estatus quo. El proceso de lograr justicia
para las PrimerasNaciones parece ser lar-
go y difícil.Según mi opinión, podría ser
sólo logrado cuando se acuerde que las
PrimerasNacionesson estados soberanos,
con total autoridadsobre sus propios asun-
tos, tierrasy recursos.