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PROTECCIÓN JURIDICA DEL SOFTWARE

Desde los albores de la informática se ha planteado a los operadores del derecho


el dilema de otorgar una protección jurídica adecuada a este nuevo avance de la
ciencia. En un primer
momento, los regímenes
legales centraron su mayor
interés en lo que se dio en
denominar Ahardware, esto
es en el componente material
de la computación, el
ordenador. En esta época, el
Asoftware era considerado
sólo como un componente
más de la máquina, como un
programa que -inserto como
una parte más del ordenador-
controlaba la máquina y le
indicaba las tareas que debía realizar). Es decir, mientras la industria del hardware
estuvo ligada con la del software, no se previó la necesidad de proveer a éste último
de una protección jurídica especial. El ordenador era el bien jurídico que merecía
una tutela legal y su programa estaba protegido por el régimen legal de aquél. Sobre
el punto, no hubo mayores inconvenientes para el jurista. Ello así por cuanto el
hardware pudo insertarse fácilmente en las categorías jurídicas existentes, siendo
clasificable como Acosa mueble y su tutela se instrumentó a través de la
patentabilidad. Sin embargo, desde la década del 60, y en virtud de la espectacular
baja del costo de los componentes materiales de los sistemas informáticos
registrada a partir de la tercera generación de computadoras gracias a los procesos
de miniaturización, el elemento intelectual de esta industria (Ael software) comenzó
a ocupar el primer plano de la escena.
En otras palabras, como resultado de la creciente demanda de los programas de
computación, su vulnerabilidad y gran costo económico, el Asoftware comenzó a
adquirir -para la ciencia del derecho- un valor independiente del hardware,
generando un intenso debate en orden a su protección jurídica. A diferencia de lo
que había ocurrido para la regulación del hardware, este nuevo objeto de derecho
no fue tan sencillo de tutelar, desde que aparecía como refractario a las categorías
jurídicas existentes, y presentaba como característica propia la de ser un Aobjeto
inmaterial o incorporal. En efecto, dada su particular naturaleza (intelectual, moral y
económica), el software fue reacio a dejarse encuadrar en las clásicas categorías
jurídicas existentes. Por ello, la búsqueda de un régimen de derecho idóneo no ha
sido fácil y aún hoy en día las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales no son
unánimes al respecto. Así, algunos han sostenido que el programa debe ser
regulado a través del derecho de patentes; otros, aseveran que el régimen idóneo
para tutelar a los programas de computación es el propio del Derecho de autor.
Finalmente, un sector -hoy minoritario- considera que es menester crear un nuevo
ordenamiento jurídico, que atienda y prevea las particularidades que caracterizan al
software

La Propiedad Intelectual según Indecopi “Es un derecho intangible. Es la propiedad


del autor de una canción, de un poema, de una novela que, aunque no sea dueño
del disco o libro que los contenga, si lo es sobre su contenido, siendo el único que
puede autorizar que sea utilizado. También es la propiedad del inventor del
micrófono, que puede no tener la propiedad de los aparatos que se fabrican, pero
es el único propietario del derecho de permitir su fabricación; es la propiedad de la
empresa que tiene una marca que utiliza para identificar sus productos y que es la
única que tiene el derecho a utilizarla. El respeto a la propiedad intelectual es
fundamental para hablar de un mercado.

Según la definición de Indecopi podemos dividir la propiedad intelectual en dos:


encontramos el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. El Derecho de Autor es
constituye una rama especializada del Derecho que regula uno de los aspectos de
la propiedad intelectual, aquella que se ocupa de las distintas relaciones jurídicas y
los atributos de los autores en relación a las obras literarias y artísticas fruto de su
creación.

Mientras que la Propiedad Industrial según la Plataforma Iberoamericana de


Propiedad Intelectual señala que “Son un conjunto de derechos que pueden poseer
una persona física o jurídica sobre una invención, un diseño industrial, un signo
distintivo. Estos derechos exclusivos son bienes intangibles que forman parte de
los activos fijos de sus titulares, por tanto son susceptibles de ser usufructuados a
través de licencias de uso, cesión, prenda entre otras figuras. Pueden ser protegidos
e terceros que pretendan beneficiarse de ellos sin previo consentimiento de su
titulas a través de diferentes acciones que la ley otorga”.

Según Martinez & Porcelli en Estados Unidos, las grandes empresas lideradas por
Microsoft cuestionan el sistema de Copyright como mecanismo de protección del
software, ellos alegan que debe dictarse un sistema especial o sui generis, ya que
no es posible asimilar un programa de computación a una obra literaria, plantean no
migrar al sistema de patentes, sino un desarrollo mixto que esté basado en los
derechos de autor pero contemplado con excepciones con los cuales sería más
factibles patentarlas.

Estos argumentos pueden ser formulados de la siguiente forma:

a) Los elementos no literales del software: uno de los principios básicos de


régimen de derechos de autor o copyright, es que este régimen no protege
la idea sino la forma en la que son expresadas. No hay problema en torno a
las obras científicas, literarias y artísticas sin embargo en el software es algo
problemático porque es posible reescribir el código completo de un programa
de computación sin que se altere lo mas mínimo la estructura del programa,
si copiar una sola línea del código.

b) Tiempo de duración de la protección: bajo el régimen de derechos de autor


la duración de la protección es excesiva, hay que equilibrar el interés público
y el privado para que todos puedan beneficiarse de las creaciones.
c) El carácter utilitario del software: la música, una fotografía, una pintura puede
ser utilitaria, o meramente artística; con el software no ocurre lo mismo, está
lejos de ser potencialmente expresión artística. Los programas fuente son
instrucciones, y los programas objeto lo son mucho más. La calidad de un
software no se mide por su belleza en cuanto conjunto de instrucciones, sino
por la eficacia de sus instrucciones y por la creatividad y expresión de los
complejos procesos de conocimiento que incorpora.

d) El Software es secreto: todas las empresas productoras de software saben


perfectamente que la única manera de evitar que su código fuente sea
difundido, copiado o comercializado deslealmente es mantenerlo en
completo secreto, esto evidencia que de alguna manera tienen que
protegerse y lo hacen mediante la práctica de comercializar los programas
de computación solamente en código objeto y de incluir en sus licencias la
prohibición de examinar el código con el fin de obtener información vía
ingeniería inversa.

e) Programa fuente y programa objeto: tanto los programas fuente como los
programas objeto, son obras científicas, literarias y artísticas pero cumplen
funciones completamente distintas, estas diferencias los hacen objetos
intelectuales completamente distintos, por lo que no resulta aconsejable dar
a ambos, por defecto, el mismo tratamiento.

f) El software y los derechos morales del autor: la forma industrial de


producción de software hace que la persona del codificador sea irrelevante.
Cientos de programadores trabajan distintas partes de un programa de
computación para obtener el resultado de millones de líneas de código. Un
software de esos que cualquier persona emplea hoy en día en su PC jamás
podría ser escrito por un sólo ser humano.
g) Interfaces, pantallas, ventanas, iconos, etc. : hacer un programa de
computación implica actividades muy diversas y que el derecho de autor no
da suficiente protección a las diversas etapas para la elaboración del
software.

Como conclusión consideramos que el Derecho a Autor resulta ser el medio de


protección jurídica que de un mejor 16 modo tutela al software y a su autor. Por ello,
entendemos adecuado y correcto el régimen jurídico instrumentado en nuestro país.
Empero, no se puede desconocer la tendencia mundial que propugna al régimen de
las patentes como marco jurídico adecuado para proteger al software, y en ciertos
casos corresponde reconocer que la demanda resulta acertada. Esto exige en los
operadores jurídicos un nuevo desafío, a fin de determinar con la mayor precisión
posible las condiciones en las cuales a más de la protección por el Derecho de Autor
corresponde o es conveniente otorgar a los programas de computación una patente
de invención.