En esta obra, el autor pretende promover, en el contexto histórico de los 60`s la comprensión del

derecho, la coerción y la moral, distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde la

perspectiva del sistema Common Law.
Su desarrollo transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica, en virtud de que se ocupa
principalmente, de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico, para superar el
limitante modelo conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el de la unión de reglas
primarias y secundarias, de las cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo,
confieren potestades, públicas o privadas.
Mención especial merece la afirmación que el propio Hart hace, que uno de los temas centrales es
la distinción crucial entre los enunciados internos y externos de las reglas sociales, por lo que
el libro también puede ser clasificado entre los temas de la sociología descriptiva, debido a que
posibilita la percepción de los fenómenos a partir de una conciencia agudizada de
la interpretación lingüística.
Hechas tales reflexiones, es abordada una cuestión comúnmente abordada, mas no resuelta, a
pesar de las múltiples respuestas que en torno a esta han sido desarrolladas a través de los
tiempos.
"¿Qué es el derecho?"
En la consideración de que la atención del autor se centrará a la aportación teórica de los últimos
ciento cincuenta años, Hart cuestiona las paradójicas creencias que se han presentado en diversos
contextos al respecto, señalando que si la luz es tan brillante, ciega a los juristas y limita la visión
del conjunto a determinar.
Contrastada la facilidad con que el ciudadano común puede citar ejemplos de derecho, el autor
señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se comprende que se trata
de:
 Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar
una pena.
 Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.
 Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y
celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
 Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que
fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
 Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.

Siendo de conocimiento común lo anterior ¿en qué radica la dificultad?

Por una parte, encontramos que el derecho tiene distintos componentes, tratándose del que se
aplica al interior de un Estado o de que se entiende como derecho internacional. Al respecto el
autor señala la existencia de elementos concomitantes pero distintos alguno de los cuales pueden
faltar en los casos debatibles lo que podría señalarse como un primer nivel de dificultad en el
intento de tipificar en una sola definición ambas dimensiones.
La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer término a la
obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad necesariamente
surgirá de una base moral, ya que es la congruencia con los principios de la justicia y no el hecho
de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace su esencia.
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el derecho en
el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su relación con la moral y la
justicia, sino también de entender ¿qué son esas reglas?
En respuesta a tal cuestión, el autor se remite a los tres problemas recurrentes para la definición
de eso que llamamos derecho, como son:
 ¿En que se diferencie el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación tiene
con ellas?
 ¿En que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene con
ella?
 ¿Qué son la reglas, y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?

En respuesta, Hart señala que más que dar una definición del derecho en el sentido de una regla
según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra, ya que en el caso de la
que nos ocupa, no es posible cumplir con las características de una definición de tipo familiar, que
a la vez, suministra un código o fórmula que traduce la palabra a otros términos y ubica el tipo de
cosa en una familia más amplia (per genus), cuyo caráctertengamos en claro y dentro de la cual la
definición ubique lo que define.

Lo anterior, por una parte, debido a la razón de que no existe una categoría general familiar, bien
comprendida dentro de la cual se ubique al derecho; en cierto modo podría señalarse a las reglas,
pero este término suele ser aún más desconcertante debido a los contrastes que en su concepción
pueden darse. En este sentido, nos enfrentamos, al igual que el autor, al problema de
"poder reconocer un elefante, pero no definirlo", ya que, al igual que la palabra tiempo, ¿cómo
definirlo con precisión?
De lo anterior, deriva que el propósito del libro es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando
un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor
comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la oral, como tipos de
fenómenos sociales, identificando el conjunto de elementos centrales del concepto de derecho.
La diversidad de las normas jurídicas, permiten agruparlas en tres grupos principales:
 Algunas se refieren al contenido de las normas jurídicas,
 Otras, a su origen, y
 Otras, a su ámbito de aplicación.

En cuanto a las que se refieren al contenido, se identifican aquellas que confieren potestades y las
que prohíben una conducta, que, de conformidad con los planteamientos del autor, tienen en
común el hecho que las acciones sobre las que versan pueden ser criticadas o valoradas, con
referencia a las reglas, como jurídicamente correctas o incorrectas.
Al respecto, en un mayor grado de profundidad, Hart critica algunas posturas:
 El argumento de que la nulidad superveniente al no ser satisfecha alguna condición esencial
para el ejercicio de la potestad, es un mal o sanción amenazado, impuesto por el derecho a raíz
de la trasgresión a la regla, por lo que puede asimilarse a las sanciones del derecho penal.
 La teoría de que las reglas que confieren potestad son fragmentos de normas jurídicas, en una
perspectiva que se propone revelar la naturaleza verdadera y uniforme del derecho, latente por
debajo de una variedad de formas y expresiones comunes que la oscurecen.
 La formulación que señala que el precio de la uniformidad es la deformación, reduciéndose las
reglas que confieren y definen las potestades legislativas y judiciales a enunciados de
condiciones bajo las cuales surgen los deberes.

Por otra parte, se señala que la concepción del derecho como órdenes coercitivas enfrenta la
objeción de que hay variedades de normas jurídicas que aparecen en todos los sistemas, que no
responden a tal descripción, debido a sus ámbitos de aplicación. Esto se explica con mayor detalle
señalándose los siguientes aspectos:
 Aun cuando una ley penal, que es la que más se le aproxima, tiene a menudo un campo de
aplicación diferente al de las órdenes dadas a otros, porque tal norma puede imponer deberes
tanto a quienes la han dictado como a los demás.
 Aun cuando otras leyes difieren de las órdenes en que no requieren que las personas hagan
algo, sino que pueden conferirles potestades, éstas no imponen deberes sino que ofrecen
facilidades para la libre creación de derechos subjetivos y deberes jurídicos dentro de la
estructura coercitiva del derecho.
 Aun cuando sancionar una ley es, en ciertos aspectos algo análogo a dar una orden, algunas
reglas de derecho se originan en la costumbre y no deben su status jurídico a ningún acto
consciente de creación de derecho.

En fin, que una de las conclusiones del autor, es que buscar la uniformidad al tratar de definir al
derecho, puede ser un error, porque una característica distintiva de éste es precisamente
la fusión de tipos diferentes de reglas.
Una vez aclarado lo anterior, autor aborda una cuestión no menos importante, relativa a
la soberanía, por lo que procede a detallar la teoría general sobre el fundamento de todos los
sistemas jurídicos, consistente en la afirmación de que toda sociedad en la que hay derecho,
también hay una estructura vertical compuesta por un soberano y súbditos que le deben
obediencia, en un ámbito territorial, con lo que se constituye en un estadoindependiente
único, con su propio derecho.
En nuestro contexto resulta más informativo que formativo, ya que, como se señaló en un
principio se plantea para el entorno jurídico del Common Law, de tradiciones jurídicas tan
distintas del nuestro, Romano – Germánico, que resulta fácil perderse si no se tiene eso en cuenta.
Por una parte, está la idea de la obediencia en el estado de cosas característico de los reinados, ya
que no solamente designa el cumplimiento de órdenes respaldadas por amenazas, sino respeto a
la autoridad en sí. En este sentido, la doctrina que insiste en fundamentar un sistema jurídico en
la obediencia habitual a órdenes respaldadas por amenazas, oscurece los aspectos de creación,
identificación y aplicación del derecho en el complejo fenómeno social que resulta.
En tal orden de ideas, Hart aborda la persistencia del derecho, mencionando, para mayor claridad
el caso de una mujer que fue juzgada en 1944 por leer la suerte, aplicándose para su condena a la
Witchcraft Act de 1935. En atención al caso, el autor se pregunta ¿Cómo es posible que normas tan
antiguas sea todavía derecho? En respuesta, y después de algunas consideraciones, hace algunas
consideraciones de lo que en nuestro sistema conocemos como vigencia, que al parecer, se presta a
muchas confusiones en el sistema Common Law, debido al papel que juegan los soberanos en la
estructura de poder.
En cuanto a las limitaciones jurídicas a la potestad legislativa, se suele sostener que la Reina en
Parlamento, considerada como única entidad legislativa continua, satisface las exigencias de la
teoría de la obediencia, en tanto las objeciones resultan sus consideraciones finales.
De este modo afirma, que las limitaciones jurídicas a la autoridad legislativa no consisten en
deberes impuestos al legislador de obedecer a algún legislador superior, sino en incompetencias
establecidas en reglas que lo habilitan para legislar.
Para determinar si una pretendida norma sancionada en derecho no es necesario remontarse a la
norma sancionada tácita o expresamente por el legislador "soberano" (que no obedece a nadie en
forma habitual) o "ilimitado" (en el sentido de su autoridad para legislar). En lugar de ello, hay
que demostrar que fue creada por un legislador que estaba habilitado para legislar de acuerdo con
alguna regla existente, y que, o bien esta regla no establece restricciones o no hay ninguna que
afecte la particular norma de que se trata.
Continúa el autor señalando que para demostrar que el sistema jurídico es independiente, hay que
demostrar, principalmente, que las reglas que habilitan al legislador no confieren autoridad
superior a quienes tienen también autoridad sobre otro territorio. Inversamente, el hecho de que
el legislador no está sometido a tal autoridad extranjera, no significa que tiene autoridad ilimitada
dentro de su territorio.
Es, además, menester distinguir entre una autoridad legislativa jurídicamente ilimitada y una que,
aunque limitada, es suprema en el sistema. Rex puede ser la más alta autoridad legislativa
conocida por el derecho de su comunidad, en el sentido de que cualquier otra legislación puede ser
derogada por la suya, aún cuanto la suya propia esté limitada por una constitución.
Mientras que la presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador es crucial,
los hábitos de obediencia del legislador tienen, en el mejor de los casos, alguna importancia como
medio de prueba indirecto. La única relevancia del hecho, es que a veces puede servir de prueba de
que su autoridad para legislar no esta subordinada por reglas constitucionales o legales, a las de
otros. Por otra parte, está el asunto que Hart ha llamado, "el soberano detrás de la legislatura", en
relación a la Reina en Parlamento, equiparada en Estados Unidos, al electorado, defendiendo, por
supuesto la noción de un monarca hereditario como Rex que goza de potestades jurídicas
limitadas, que a la vez son limitadas y supremas dentro del sistema.
Con lo anterior, concluye un importante punto de su obra, consistente en el recuento y critica de
las diversas formas en que ha tratado de definirse al derecho.
Recapitulando, encontramos que:
1. En primer lugar se hizo claro que aunque entre todas las variedades de derecho son las leyes
penales, que prohíben o prescriben ciertas acciones bajo castigo, las que más se parecen a
órdenes respaldadas por amenazas dadas de una persona a otra y tales leyes, sin embargo,
difieren de dichas órdenes en un aspecto importante, además de que por lo común se aplican
a quienes las sancionan y no simplemente a otros.
2. En segundo lugar, hay otras variedades de normas, principalmente aquellas que confieren
potestades jurídicas para decidir litigios o legislar (potestades públicas) o para crear o
modificar relaciones jurídicas (potestades privadas), que no pueden, sin caer en el absurdo,
ser interpretadas como órdenes respaldadas por amenazas.
3. En tercer lugar, hay reglas jurídicas que difieren de las órdenes en su modo de origen,
porque ellas no son creadas por nada análogo a una prescripción explícita.
4. Finalmente, el análisis del derecho en términos del soberano habitualmente obedecido y
necesariamente libre de toda limitación jurídica, no ha dado razón de la continuidad de la
autoridad legislativa, característica de un sistema jurídico actual, y la persona o personas
soberanas no pueden ser identificadas con el electorado o con la legislatura de un estado
moderno.

A partir de lo anterior, se va marcando un nuevo punto de partida en cuanto a la definición del

concepto del derecho, en referencia a la unión de reglas primarias y secundarias, cuya unión está
en el centro de un sistema jurídico, para lo que el autor desmenuza elementos del derecho y
conceptos específicamente jurídicos tales como derecho subjetivo, validez, fuentes del derecho,
jurisdicción y sanción, entre otros. De tal modo, las reglas del primer tipo, se refieren a acciones
que implican movimiento o cambios físicos y las del segundo, prevén actos que conducen no
simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.
Siendo los fundamentos de un sistema jurídico, distintos a los que respalda la opinión de que
consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social tiene el hábito de
obediencia a un soberano jurídicamente ilimitado, Hart sustituye esa concepción por la de una
regla de reconocimiento última que da al sistema de reglas sus criterios de validez. Por lo anterior,
presenta un campo de "atractivos e importantes problemas" que han permanecido ocultos
mientras la teoría jurídica y la teoría política se atenían a las viejas formas de pensamiento.
Desde esta perspectiva, la primera dificultad resulta de la clasificación y la segunda, de la
complejidad y vaguedad en la expresión que afirma que un sistema jurídico "existe" en un
determinado país o grupo social, lo que resulta confuso y nos lleva a una "textura" abierta tanto de
la regla de reconocimiento, como de una ley en particular.
Esto nos lleva al formalismo y escepticismo ante las reglas, reclamando el últimamente,
seriamente la atención del jurista, ya que la concepción del escéptico sobre lo que es la existencia
de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y cuando descubre que ésta no realiza ese
ideal, expresa su desilusión negando que haya o que pueda haber regla alguna, lo que no sucedería
del mismo modo en lo que el autor ha dado en llamar el "paraíso formalista" (refiriéndose,
probablemente a sistemas jurídicos como el nuestro o el francés). De lo anterior, el autor nos lleva
a un falso dilema del escepticista "o bien, las reglas son lo que serían en el paraíso del formalista y
sujetan como cadenas; o bien, no hay reglas, sino únicamente decisiones predecibles o tipos
de acción predecibles", que responde al problema del "texto abierto".
Por otra parte, la obligatoriedad del precedente constituye quizás una forma de error "formalista",
consistente en pensar que todo paso por un tribunal está cubierto por una regla general que le
confiere de antemano la autoridad para darlo, de suerte que sus potestades creadoras son siempre
una forma de potestad legislativa delegada, dando pie al manipuleo de los tribunales.
Otra faceta importante, se refiere al derecho, la justicia y su relación con la moral, en oposición a
la teoría simple del imperativo, que Hart ha considerado inadecuada para explicar el sentido del
derecho, que a la luz del examen crítico de las diversas variedades te teorías que afirman una
conexión necesaria entre la moral y el derecho, identifica algunos problemas que considera de la
siguiente manera:
 El primero, apunta a la distinción de la idea específica de la justicia y de las notas especiales
que dan cuenta de su conexión íntima con el derecho.
 El segundo, se refiere a las características que distinguen las reglas y principios morales no sólo
de las reglas jurídicas sino de todas las otras formas de reglas sociales o criterios de conducta.

Con estos elementos, el argumento de Hart se enfoca en el análisis de estas dos cuestiones,
señalando las semejanzas y diferencias entre los seres humanos que son relevantes para
la crítica de las estructuras jurídicas como justas o injustas y que, a su parecer son completamente
obvias, debiéndolas tener en cuenta el que administra el derecho, en su aplicación a casos
particulares, ya que la aplicación del derecho debe ser determinada por el derecho mismo, no por
la noción de la justicia que se tenga en lo personal. Un ejemplo ilustrativo es el de
la discriminación, contrario al principio de "prima facie" – los seres humanos tienen derecho a
ser tratados con igualdad -, al objetivarse en resoluciones basadas en el criterio que
la clase discriminada no tiene o no ha desarrollado todavía ciertos atributos humanos esenciales o
que para preservar la justicia, se deben hacer tales discriminaciones.
En consecuencia, la justicia constituye un segmento de la moral que no se refiere primariamente a
la conducta individual sino a las formas como son tratados clases de individuos, lo que le da su
especial relevancia para la crítica del derecho y de otras instituciones públicas o sociales, lo que
puede conducir a diferencias irreconciliables.

En respuesta a esta problemática el autor aborda los argumentos del derecho natural, señalando
que la doctrina del derecho natural parte de una concepción más antigua de la naturaleza, que si
bien parecería una perspectiva fantástica desde el punto de vista del Common Law, si se tiene en
cuenta su punto de vista teleológica en las formas comunes de describir su desarrollo, ya que
buena parte de este punto de vista persiste en algunas de las formas en que pensamos en los seres
humanos y hablamos de ellos. De este modo, el contenido mínimo del derecho natural se sostiene
sobre las premisas de la vulnerabilidad humana, la igualdad aproximada, el altruismo limitado,
los recursos limitados, así como la comprensión y fuerza de voluntad limitadas, lo que le da
validez jurídica y valor moral.
De lo anterior se desprende que las protecciones y beneficios acordados por el sistema de
abstenciones mutuas subyacen al derecho y a la moral, influyendo definitivamente ésta en el
primero, ya que un buen sistema jurídico tiene que adecuarse en ciertos puntos (no en todos), a
las exigencias de la moral y de la justicia. En cuanto al positivismo jurídico, definido como la
materialización de los preceptos humanos, el autor que conlleva un riesgo que la historia ha vivido
en numerosas ocasiones, tal como sucedió en la Alemania nazi.
Finalmente, se presenta el problema al carácter del derecho internacional, siendo bien claros y
bien conocidos los hechos que lo distinguen del derecho nacional, conduciendo estas distinciones
a la pregunta ¿es realmente derecho el derecho internacional?
En referencia a tal cuestión, Hart, aborda lo relativo a las obligaciones y sanciones, señalando que
la obligación no tiene que vincularse necesariamente a órdenes respaldadas por amenazas, o en
otra forma de acerca de los seres humanos y su circunstancias, que constituyen el perdurable
emplazamiento psicológico y físico del derecho nacional, ya que la agresión entre estados es muy
distinta de la agresión entre individuos, y en razón de su desigualdad, no puede haber
una seguridad permanente de que la fuerza de aquellos que están del lado del orden internacional
prevalezca sobre las potencias inclinadas a la agresión. De ahí que la organización y uso de las
sanciones puede implicar riesgos temibles, lo que conlleva a un desarrollo distinto del derecho
nacional.
Otro elemento que no puede quedar de lado es el de la soberanía nacional, que cobra distintos
significados, según se aprecie al interior o exterior del estado, en como término, tiene su propia
área de vaguedad, refiriéndose, generalmente, en el derecho internacional a la igualdad entre los
estados, mismos que se obligan mediante al consentimiento de las condiciones convenidas para su
convivencia en el mundo.
La moral resulta ser otra de las grandes vertientes para la fundamentación de las reglas del
derecho internacional, que, aún con sus grandes diferencias entre los distintos grupos, puede ser
concebida como el criterio último mediante al cual son evaluadas las acciones humanas, lo que en
la teoría del derecho internacional se aplica en la convicción de que haya una obligación moral de
obedecer las reglas, aunque estas no sean impuestas mediante sanciones oficialmente organizadas,
aún al costo de ciertos sacrificios, además de que el trasgresor es expuesto a serias críticas que
pueden justificar pedidos de compensación o represalias.
Una analogía formal sugerida entre el derecho internacional y el derecho nacional, desarrollada
por Kelsen y otros teóricos modernos, se sustenta en la afirmación de que el derecho internacional
posee una norma básica, denominada por Hart como regla de reconocimiento, por referencia a la
cual se determina la validez de las otras reglas del sistema, y en virtud de la cual las reglas
constituyen un sistema único, tendiendo como contraparte un punto de vista diametralmente
opuesto, que asevera que el derecho internacional es simplemente un conjunto de reglas – nótese
que no constituye un sistema sino in simple conjunto -, deteniéndose momentáneamente el autor
en esta reflexión, para afirmar a su vez hay en verdad algo cómico en los esfuerzos hechos para
modelar una regla básica para las formas más simples de estructura social que existen sin ella, lo
que posibilita permanentemente la confusión.
En cuanto a las analogías entre el derecho internacional y el nacional, Hart encuentra analogías
de función y contenido, mas no de forma. De este modo, las analogías de contenido consisten en
los principios, conceptos y métodos que son comunes al derecho nacional y al internacional,
haciendo de la técnica jurídica un elemento transferible de un sistema a otro.
Se trata de la obra más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica
(Analytical Jurisprudence). Su autor, Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno
de los representantes más insignes del positivismo jurídico “suave” (ahora
denominado “incluyente”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el
derecho y la moral no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su
origen y existencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la
comunidad. Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría
incorporar un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una
norma, si la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El
lenguaje normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si,
socialmente, el derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.

Hart estudió lenguas clásicas, historia antigua y filosofía. Sin haber asistido a una
facultad de derecho, con solo la realización de un curso obligatorio, aprobó los
exámenes para ejercer la abogacía. Litigó ante los tribunales por casi una década.
Durante la Segunda Guerra Mundial, trabajó en la Inteligencia Militar (MI5),
responsable del espionaje en el país. Coincidiría en esa división con Gilbert Ryle, que
luego sería un reconocido miembro de la “filosofía del lenguaje ordinario”: rama de la
filosofía lingüística que ejercería influencia definitiva sobre la obra de Hart.

La filosofía del lenguaje ordinario sustenta que los problemas filosóficos consisten
fundamentalmente en problemas lingüísticos, por lo que el método apropiado para
realizar el trabajo filosófico, es el análisis del lenguaje. Por esta razón, el enfoque
sobre el lenguaje es fundamental para el contenido y el método de la filosofía en
general. Los problemas filosóficos están arraigados entonces en malentendidos que
los filósofos tienen por tergiversar u olvidar lo que significan las palabras en su uso
cotidiano. Este enfoque prioriza la atención sobre las particularidades del uso
cotidiano del lenguaje ordinario.

Al finalizar la guerra, Hart no regresaría al litigio, sino a la docencia. La conferencia

inaugural que impartió cuando fue nombrado profesor de filosofía del derecho en la
Universidad de Oxford, “Definition and Theory in Jurisprudence”, delinea los perfiles
fundamentales que desarrollaría en El concepto de derecho. El deber de los juristas
consiste en analizar los usos del lenguaje en las tareas jurídicas prácticas, en vez de
construir grandes teorías sobre la base de definiciones alejadas de estas prácticas. El
lenguaje es una pieza fundamental y su riguroso estudio debe anteceder y tomar
prioridad frente a cualquier otra empresa teórica. El derecho no se comprende mejor
con una buena teoría ajena al estudio conceptual. Así es como para Hart se logra una
mejor comprensión del derecho. Desde esta perspectiva, el derecho es un fenómeno
de naturaleza lingüística y los juristas deben cuestionarse por la estructura lingüística
de su actividad. Hart incorporó los desarrollos de la filosofía del lenguaje para
esclarecer la naturaleza del derecho, y demostrar así la relevancia de la filosofía
lingüística para la filosofía del derecho.

Analiza los conceptos “derecho” y “sistema jurídico”, discutiendo la forma cómo las
reglas de conducta humana son utilizadas como pautas sociales de comportamiento.
Se enfoca fundamentalmente en la relación entre el derecho, la coerción y la moral.
Además de sustentar, contra Dworkin, que no hay una relación lógicamente necesaria
entre el derecho y la moral –sino meras relaciones contingentes–, contra J. Austin
arguyó que tampoco hay una relación de este tipo entre el derecho y la coerción. Para
Austin, como para Bentham, todas las leyes son órdenes que imponen deberes u
obligaciones sobre las personas. Las normas jurídicas son, entonces, órdenes
respaldadas por amenazas. Hart se pregunta por la diferencia entre la orden de, por
ejemplo, un recaudador de impuestos, y la orden de un asaltante en la calle.

La teoría de Austin proporciona, a lo sumo, apenas una explicación parcial de la

validez jurídica, porque se enfoca solo en la fuerza coactiva del Estado y, por tanto, en
un tipo de reglas, las primarias. Ignora la importancia de otro tipo de reglas que
confieren a los ciudadanos el poder de crear, modificar y extinguir derechos y
obligaciones. Hart dirá luego que solo un sistema jurídico primitivo estaría integrado
solo por mandatos de este tipo (reglas primarias), toda vez que un sistema también
tiene normas que otorgan facultades o confieren poderes (reglas secundarias).

Clasificar todas las leyes como órdenes coercitivas o como mandatos morales implica
simplificar demasiado la relación entre el derecho, la coerción y la moral, y expone un
aspecto engañoso de uniformidad sobre los distintos tipos de leyes que existen, las
diferentes funciones sociales que cumplen y su contenido, forma de origen y rango de
aplicación. Hart parte de lo que denomina, al inicio de El concepto de derecho, “las
perplejidades de la teoría jurídica” que son fundamentalmente tres: la reducción de
las normas jurídicas a órdenes respaldadas por amenazas, la separación entre el
derecho y la moral, y la consideración axiomática del derecho. Para resolver la
primera introduce la distinción entre reglas primarias y secundarias.

Reglas primarias y secundarias

Hart conceptúa las normas a las que se refiere Austin como “reglas primarias de
obligación”. Para que un sistema funcione adecuadamente, deben existir, además,
“reglas secundarias”. Las reglas primarias imponen obligaciones (normas penales y de
responsabilidad civil) y exigen realizar o abstenerse de realizar determinadas
acciones. Las reglas secundarias confieren potestades (normas que facultan a los
jueces a dirimir controversias, al Congreso a promulgar leyes, o a crear, modificar o
eliminar reglas primarias). Lo que distingue a los sistemas jurídicos evolucionados no
es la sola existencia de reglas primarias, sino su articulación con las reglas
secundarias cuyo objeto son, precisamente, las reglas primarias.

Las secundarias, a su vez, incluyen otras reglas. La más importante es la regla de

reconocimiento, que especifica las características que al identificarse en una regla en
particular, se considera una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una
regla del sistema, es decir, articula los criterios que debe cumplir una norma para
tener validez jurídica e incluye normas para crear, cambiar y adjudicar el derecho.
Hart acude a la idea de reconocimiento de las normas que pertenecen a un
determinado sistema jurídico, desde la tradición analítica a partir de donde intenta
definir la validez normativa acudiendo a las prácticas comunicativas. Los operadores
jurídicos del sistema son quienes, en sus prácticas y usos del lenguaje, determinan
cuáles son las normas válidas a partir de esa regla de reconocimiento que se reconoce
como criterio supremo del sistema (The Concept of Law, 2nd ed., 1994, pp. 100 a
110).
Una de las principales contribuciones del derecho a la vida social es precisamente la
existencia de reglas que permiten a las personas estructurar sus relaciones jurídicas
dentro del esquema coercitivo del derecho. El derecho es, entonces, “la unión de
reglas primarias y secundarias” (p. 107).

Punto de vista interno o externo (derecho y moral)

Desde la sociología descriptiva de Hart, las reglas sociales de una comunidad se

pueden describir externamente o desde la perspectiva interna del participante que
evalúa y valora su propia conducta y la ajena. El problema con la teoría de las reglas
de Hart es que desde el punto de vista externo y descriptivo, todo acto proferido por
una autoridad con la competencia institucional para hacerlo o toda práctica social
aceptada, validaría una regla como perteneciente al sistema. Un observador externo
reconocería como derecho (o se vería en aprietos para no hacerlo) las prácticas
antisemitas que se vivían en Alemania y que luego se trasformaron en parte del
sistema por las leyes de Núremberg de 1934.
La autoridad del derecho es social, proviene de las prácticas humanas, las cuales
constituyen el criterio último de validez de las reglas en un sistema jurídico. El trabajo
del teórico consistiría en describir dichas prácticas y las actitudes que se exhiben, por
lo que no se tienen que hacer evaluaciones morales de las prácticas ni adscribir a una
evaluación moral de los participantes. La regla de reconocimiento difícilmente podría
identificar a los principios morales como normas válidas de un sistema jurídico
determinado, si previamente el principio no se ha incorporado en la norma que luego
es descrita. Cualquiera sea el contenido de una norma que tenga las propiedades que
la validan como parte del sistema, es derecho si cumple los presupuestos de la regla de
reconocimiento. La existencia y el contenido del derecho se pueden identificar sin
acudir a la moral y solo a partir de las “fuentes sociales del derecho” (legislación,
decisiones judiciales y costumbres sociales).

¿Discrecionalidad judicial?

Toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la
práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión entre
los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del derecho”, según
la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que las leyes existentes
resulten vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad judicial sería necesaria
para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar esta tarea, los jueces
pueden de hecho crear nuevas leyes. Si el derecho se concibe solo como un conjunto
de reglas, ciertas situaciones como las que involucran casos difíciles quedarán por
fuera del sistema y justificarían la actuación discrecional por parte del juez, desde el
planteamiento de Hart. El derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos
límite para decidir las cuestiones que el derecho no determina (cap. VII.1). Los
estándares del sistema dejan a elección del juez cómo resolver la cuestión difícil.

Si el derecho se concibe solo como un conjunto de reglas, ciertas situaciones como las
que involucran casos difíciles quedarán por fuera del sistema y justificarían la
actuación discrecional por parte del juez, desde el planteamiento de Hart. El derecho
otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para decidir las cuestiones que
el derecho no determina (cap. VII.1). Los estándares del sistema dejan a elección del
juez cómo resolver la cuestión difícil. Para Dworkin, la discrecionalidad judicial no
consiste en una labor de crear nuevas leyes, sino en un medio para determinar cuáles
principios jurídicos son más consistentes con –y proporcionan una mejor justificación
para– el derecho existente (su conocida tesis del “derecho como integridad”).

Recepción en Colombia

La difusión de esta obra se debió originalmente a la labor docente y judicial de Carlos

Gaviria, quien desde inicios de 1980 recomendaba su lectura (agradezco aquí a
Mauricio García V.) y comúnmente la citaba en las sentencias donde fue ponente (C-
179/94, C-083/95, C-239/97, C-651/97 y T-661/97) o salvaba el voto (C-486/93 y C-
224/94). Como muestra Diego López, la obra de Hart se constituyó en una
herramienta contra el clasicismo jurídico representado en Kelsen. Se destacó
localmente desde el antiformalismo del significado del lenguaje jurídico, sobre todo a
partir de la “textura abierta del derecho”, noción que constituyó la contribución más
pertinente a las necesidades locales de transformación del derecho. Hart en Colombia
resultó curiosamente “antipositivista y antiexegético, heraldo en la región del
antiformalismo del nuevo constitucionalismo” (Teoría impura del derecho, p. 66, pp.
440 a 444).

En esta obra, el autor pretende promover, en el contexto histórico de los 60`s la comprensión del
derecho, la coerción y la moral, distinguidos como fenómenos sociales relacionados, desde la perspectiva
del sistema Common Law.

Su desarrollo transcurre en el marco de la teoría jurídica analítica, en virtud de que se ocupa

principalmente, de clarificar la estructura general del pensamiento jurídico, para superar el limitante
modelo conceptual de "órdenes respaldadas por amenazas", por el de la unión de reglas primarias y
secundarias, de las cuales, las del primer tipo imponen deberes y las del segundo tipo, confieren
potestades, públicas o privadas.

Mención especial merece la afirmación que el propio Hart hace, que uno de los temas centrales es la
distinción crucial entre los enunciados internos y externos de las reglas sociales, por lo que el libro
también puede ser clasificado entre los temas de la sociología descriptiva, debido a que posibilita la
percepción de los fenómenos a partir de una conciencia agudizada de la interpretación lingüística.

Hechas tales reflexiones, es abordada una cuestión comúnmente abordada, mas no resuelta, a pesar de
las múltiples respuestas que en torno a esta han sido desarrolladas a través de los tiempos.