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de Las Palmas (Sección 5ª) Auto num. 35/2003 de 17 febrero
AC\2003\1589

SUMARIO
HECHOS
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO
SEGUNDO
TERCERO

JURISDICCION CIVIL: INCOMPETENCIA: interdicto contra la Administración: actuación del


ayuntamiento a través de la entidad privada demandada: principio de improrrogabilidad de la
jurisdicción: competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación 445/2002

Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Augusto García Van Isschot

La Audiencia Provincial de Las Palmas declara no haber lugar al recurso de apelación


interpuesto contra el Auto de fecha04-03-2002dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11
de Las Palmas de Gran Canaria.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de febrero de 2003.


AUTO APELADO DE FECHA: 4 de marzo de 2002
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Sebastián
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a
la parte demandante, en los reseñados autos, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera
Instancia de fecha 4 de marzo de 2002 seguidos a instancia de D./Dña. Sebastián representado por
el Procurador D./Dña. M. Dolores Sosa Servan y dirigido por el Letrado D./Dña. José Antonio Mariño
Teijeiro, contra D./Dña. Construcciones Reyes Almeida, SL representado por el Procurador D./Dña.
Ramón Olarte Cullen y dirigido por el Letrado D./Dña. Miguel Saez-Mon Delgado.
HECHOS
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO
Por el Sr. Magistrado-Juez del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN
CANARIA, se dictó Auto en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice
así: «I.–Se declara la FALTA DE JURISDICCIÓN de este Tribunal para conocer del asunto reseñado
en los antecedentes de esta resolución. II.–se señala a las partes que pueden usar su derecho ante
la vía administrativa y jurisdicción Contencioso-Administrativa. III.–Con expresa condena en las
costas causadas a D. Sebastián. IV.–Una vez firme la presente resolución archívese el expediente.».

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SEGUNDO
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba
en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y
fallo el día siete de febrero de dos mil tres.
TERCERO
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.
Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la
Sala.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
La resolución de instancia estima la excepción de falta de jurisdicción del artículo 37.2 de la Ley de
enjuiciamiento civil , opuesta por la parte demandada en el alegato inicial del artículo 443.2, párrafo
primero y acogida conforme al párrafo segundo de ese mismo apartado del precepto, y, sin entrar a
examinar el fondo del asunto, declara la falta de jurisdicción del órgano judicial civil para conocer del
litigio a favor de la contencioso-administrativa.
La tesis del vecino y coadjudicatario es la de que una entidad mercantil particular a través de sus
operarios había irrumpido en el patio interior que conforma el bloque de viviendas protegidas
instalando allí una caseta de obras metálica y depositando material de construcción sin la
autorización de los vecinos, y que ésta es cuestión netamente civil sin que la relación jurídica
(contrato administrativo entre la demandada y el Ayuntamiento de Las Palmas de GC para la
demolición de obras ilegales en los grupos de viviendas municipales) sea relevante para el presente
litigio por tratarse de un tema que está «meramente relacionado» [artículo 3 a) de la Ley de la
Jurisdicción contencioso-administrativa ] de modo que aunque la entidad territorial mencionada sea
la que realmente se encuentra detrás de los actos de los demandados, que son meros ejecutores de
sus órdenes, ésta es una cuestión atinente, en buena técnica jurídica, a la legitimación pasiva para
ser demandado en un litigio sobre la tutela sumaria de la posesión.
En consonancia con esto último advertimos que si el propio interdictante, hoy recurrente, es
consciente y conoce, sin duda alguna, que es el Ayuntamiento de Las Palmas de GC el que está
actuando a través de la entidad privada demandada que se limita a canalizar la decisión municipal en
buena ortodoxia procesal debió haber dirigido la demanda contra el inductor de lo que reputa despojo
posesorio, por lo que consideramos que el brazo ejecutor, en este caso, no pude ser el blanco de la
acción sino que debió dirigir la acometida procesal contra el genuino dueño del hecho.
SEGUNDO
No obstante lo anterior hemos de decir, en lo concerniente a la cuestión principal que se plantea al
Tribunal en el presente recurso, que ésta atañe al todavía controvertido problema, de si en la
actualidad, después de la nueva Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y la Ley Orgánica 6/1998 , también de 13 de julio, que modificó el artículo
9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para adecuarla a la nueva misión competencial, aún caben
los procedimientos interdictales civiles contra las Administraciones Públicas o si éstos han venido a
ser sustituidos y subsumidos por la jurisdicción contencioso-administrativa en tanto se ha establecido
una modalidad procesal específica en la ya citada LJCA para el control de las actuaciones
administrativas constitutivas de vías de hecho.
Las respuestas dadas están lejos de ser unánimes e incluso son contradictorias y, por ende,
carentes de solución definitiva, aunque no están exentas de fundamento jurídico, por lo que no
pudiendo esta Sala quedarse en el plano dogmático y especulativo sino que como Tribunal se halla
obligada a resolver el caso, exponemos seguidamente nuestro parecer, en la confianza que el
transcurso del tiempo con la continua elaboración y estudio y pronunciamientos judiciales podrá
confirmarlo o modificarlo.
En efecto, si con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de

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la Jurisdicción Contencioso-Administrativa era incuestionable la procedencia de interponer interdictos


contra la Administración, bien que limitados a aquellos supuestos que actúen en lo que se conoce
como «vía de hecho», la situación ha de estimarse ha cambiado radicalmente a partir de la vigencia
de la citada Ley 29/98, pues en la misma y en la reforma que propició de la LOPJ en su Art. 9.4 pfo.
1°, la LO 6/1998 de la misma fecha, se atribuyó expresamente a la competencia del orden
Jurisdiccional Contencioso-Administrativo los recursos contra sus actuaciones materiales que
constituyan vía de hecho.
No obstante, observamos que la mayoría de la doctrina administrativa, ha venido a sostener que la
nueva regulación legal (pese a que siempre había reconocido que la admisibilidad de los interdictos
frente a las vías de hecho constituía una anomalía provocada por la defectuosa configuración, del
proceso contencioso) considera que la nueva vía procesal no ha sustituido la tutela interdictal,
basándose tanto en que en el debate en el Congreso de los Diputados se puso de relieve por el
portavoz del Grupo Parlamentario Catalán que el establecimiento del nuevo proceso contencioso era
compatible con los procedimientos interdictales previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil , como en
que el legislador no ha dicho explícitamente lo contrario, ni ha derogado expresamente los preceptos
que en las leyes administrativas admiten, restrictivamente, el empleo de la vía interdictal.
Frente a esta posición otro sector doctrinal que aparece reflejada en dos resoluciones dictadas,
una por la Audiencia Provincial de Lleida y otra el 4 de febrero de 2000 por la Sección Quinta de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, sostiene la postura contraria al entender (esta última resolución)
que las dudas que provocaba la vigencia, por no derogación expresa, del artículo 125 de la Ley de
Expropiación Forzosa y que permitía entender subsistente la posibilidad de acudir a la vía interdictal
quedaron disipadas a tenor del contenido del Art. 9.4 de la LOPJ , ley posterior y de superior rango,
que al señalar que también conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y
contra sus actuaciones materiales que constituyan «vía de hecho» no hace sino concretar el espíritu
innegable de la ley jurisdiccional de idéntica fecha. Esta es la posición adoptada también por la
Sección la de la AP de Santa Cruz de Tenerife en su sentencia de 29 de enero de 2001 , que
adiciona otro importante argumento (con apoyo añadimos, en varios trabajos doctrinales), cual es
que el ordenamiento procesal se fundamenta en el principio básico de la improrrogabilidad de la
jurisdicción, al establecer el citado artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su apartado
primero que «Los Jueces y Tribunales ejercerán su jurisdicción en aquellos casos en que les venga
atribuida por esta u otra ley» y en su apartado sexto de forma clara e incuestionable, que «La
jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales...» de donde se infiere que el efecto básico y
elemental de dicho principio es que, salvo excepción legal expresa, un mismo asunto no puede
corresponder a la competencia exclusiva de dos órdenes jurisdiccionales distintos, sino sólo a la de
uno de ellos; y siendo esto lo que acontece actualmente, al definir el artículo 9.4 de la LOPJ ya
trascrito, dentro del ámbito de la jurisdicción contenciosa las actuaciones materiales que constituyan
«vías de hecho», puede concluirse que, habiendo diseñado la LJCA un cauce procesal para este fin,
el mantenimiento de la vía interdictal supone desconocer el principio de improrrogabilidad antes
citado, y sin que constituya un obstáculo para ello el hecho de que el artículo 3.1 de la citada LJCA
admita la jurisdicción civil ostenta competencia para enjuiciar a la Administración, pues ello sólo
acontece, cuando se trate de cuestiones expresamente atribuidas a dicha jurisdicción, carácter
expreso de la atribución que no se deriva ni de la LOPJ ni de la LECiv en materia interdictal.
A mayor abundamiento y retornando la idea inicial expresada en el primer párrafo de este
fundamento de derecho, entendemos con la Sección 4ª de esta Audiencia en su reciente sentencia
de 31 de enero de 2002 , que el legislador ha «efectuado una opción clara, y en cuanto tal no
susceptible de otra interpretación que la literal, por el principio de unidad de fuero en esta materia al
atribuir el control jurisdiccional de estos actos materiales de la Administración a la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa que en esta materia antes existía y que generaba, como siempre ocurre
en tales supuestos, una evidente inseguridad con evidente perjuicio de la propia Jurisdicción y de los
usuarios de la Justicia, pues junto a la Civil la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS siempre
defendió la posibilidad de acudir frente a tal actuación constitutiva de vía de hecho al Orden
Jurisdiccional Contencioso Administrativo (Cf. en tal sentido sus sentencias de fecha 2 de noviembre
de 1983 ; 5 de febrero de 1985 y 22 de septiembre de 1998 , entre otras). Tal atribución de la
competencia en todo caso al Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, tiene sin duda la

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finalidad de garantizar la uniformidad jurisprudencial sobre la misma y con ello la seguridad jurídica
mediante la fijación de la doctrina y de los criterios interpretativos al respecto que es el fin último de
la jurisprudencia».
Continúa dicha sentencia haciendo notar que «después de la reforma del Art. 9.4 de la LOPJ y de
la entrada en vigor de la misma y de la LJCA , anterior en todo caso a la presentación de la demanda
rectora a la que por ello alcanzan sus efectos, no cabe plantear interdictos frente a la Administración
en los supuestos de la llamada vía de hecho resulta de la propia exposición de motivos de la Ley
29/98, tan citada, en la que explicando la intención del legislador ya se recoge, como una novedad
destacable el sometimiento al control jurisdiccional del orden Contencioso Administrativo, de los
actos de cualquier clase de la Administración Pública que estén sujetos al derecho administrativo,
incluidos sus actos materiales en vías de hecho, principio que desarrolla su Art. 25 cuando en su
párrafo segundo amplía el objeto del recurso administrativo a la “inactividad de la Administración y
contra sus actuaciones materiales que constituyan vías de hecho en los términos establecidos en
esta Ley”, lo que reiteran, desarrollando las especialidades procedimentales, los arts. 30 y siguientes
de la misma, y aunque no regule un procedimiento específico interdictal es lo cierto que idéntica
finalidad de salvaguarda jurisdiccional interina y urgente principio de orden público que subyace en
todo proceso interdictal, cual la de impedir que nadie pueda tomarse la justicia por su mano, en estos
supuestos de vías de hecho, se consigue mediante la específica regulación que la nueva Ley de la
Jurisdicción Administrativa hace a las medidas cautelares en su art. 136».
Por otra parte, la crítica desfavorable que un sector de la doctrina hace sobre el nuevo recurso
contra las vías de hecho, no es razón suficiente para desvirtuar lo expuesto, como tampoco lo es el
argumento de la no utilización del interdicto de obra nueva ( sentencia del Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción de 20 y 21 de diciembre de 1993 , que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de
León de 2-3-2001 ) sino el de retener o recobrar la posesión, pues se utilice uno u otro interdicto, el
efecto indirecto que se consigue (aunque no sea el que se persigue) es paralizar la construcción de
la obra pública, que es la razón de fondo que inspira el rechazo hacia el interdicto de obra nueva.
TERCERO
Ante lo argumentado, que no es sino recordatorio de las consideraciones efectuadas por esta
misma Sala en sus sentencias de 25 de marzo de 2002 (rollo 100/2001 ; Ponente Ángel
Montesdeoca Acosta) y de 23 de septiembre de 2002 (ROLLO: 143/2002 ), damos por reproducidos
los fundamentos jurídicos de la resolución apelada y desestimamos el recurso; todo ello sin que haya
mérito para hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, ante la complejidad
del debate y los propios razonamientos jurídicos del actor y apelante, que aunque no comparta el
Tribunal, en modo alguno puede tildarse de superfluos, insustanciales o dilatorios.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA DIJO: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D./Dña. Sebastián,
contra el auto de fecha 4 de marzo de 2002, dictado por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, el cual CONFIRMAMOS, en su integridad sin expresa
imposición al apelante de las costas del recurso.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón,
devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una
vez sea firme, interesando acuse de recibo.
Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. arriba referenciados.

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Análisis
Normativa considerada

( Disposición Vigente ) Ley núm. 1/2000, de 7 de enero. RCL 2000\34

• art. 37 . 2: aplica norma [ F. 1 ].

( Disposición Vigente ) Ley Orgánica núm. 6/1985, de 1 de julio. RCL 1985\1578

• art. 9 . 4: aplica norma [ F. 2 ].

Sentencias relacionadas

TCJ, sentencia de 20 diciembre. RJ\1995\5974.


- Sobre interdictos contra la Administración
AP Madrid (Sección 14ª), auto de 2 marzo 2006. JUR\2006\149621.
- Sobre la procedencia o improcedencia de la tutela interdictal en los casos en que se discuta
la protección contra actos de la Administración Pública que tengan la categoría de «vías de
hecho»
AP Las Palmas (Sección 5ª), auto de 23 septiembre 2002. JUR\2002\265918.
- Sobre interdictos contra la Administración
AP Las Palmas (Sección 5ª), sentencia de 25 marzo 2002. JUR\2002\163094.
- Sobre interdictos contra la Administración
AP Las Palmas (Sección 4ª), sentencia de 31 enero 2002. JUR\2002\124179.
- Sobre interdictos contra la Administración
AP León (Sección 3ª), sentencia de 2 marzo 2001. AC\2001\2292.
- Sobre interdictos contra la Administración
AP Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª), sentencia de 29 enero 2001. AC\2001\754.
- Sobre interdictos contra la Administración
TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), sentencia de 22 septiembre 1998.
RJ\1998\7618.
- Sobre interdictos contra la Administración
TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia de 5 febrero 1985. RJ\1985\798.
- Sobre interdictos contra la Administración
TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentencia de 2 noviembre 1983. RJ\1983\6045.
- Sobre interdictos contra la Administración

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