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AUTO SUPREMO N:1168/2015

FECHA AUTO:2015-12-21
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALACIVIL

Auto Supremo: 1168/2015


Sucre: 21 diciembre 2015
Expediente: SC - 30 – 15 – A
Partes: Gregorio, Ponciano y Vicente Lazcano Ortiz. c/ Leopoldo Lazcano
Ortiz y Mamerto Rosso Flores.
Proceso: División y partición de bien hereditario, entrega de lote o hijuela,
rendición de cuentas y entrega de frutos civiles.
Distrito: Santa Cruz.

VISTOS: El recurso de nulidad y casación de fs. 810 a 812 interpuesto por Fernando
Lazcano Robles en representación de Gregorio Lazcano Ortiz contra el Auto de Vista–
Resolución Nº 264/14 de 15 de diciembre de 2014 de fs. 806 a 808, pronunciado por la Sala
Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, en el proceso de
división y partición de bien hereditario, entrega de lote o hijuela, iniciado como voluntario y
convertido en contencioso, seguido por Gregorio Lazcano Ortiz, Ponciano Lazcano Ortiz y
Vicente Lazcano Ortiz, contra Leopoldo Lazcano Ortiz y Mamerto Rosso Flores; la respuesta
al recurso de fs. 815 y vta.; el Auto de concesión de fs. 816; los antecedentes del proceso, y:

CONSIDERANDO I: ANTECEDENTES DEL PROCESO:

I.1.- Sustanciado el proceso inicialmente como voluntario y posteriormente convertido en


contencioso por la oposición de uno de los demandados, suscitándose en su tramitación una
serie de incidentes, incluso querellas penales, hasta que finalmente las partes litigantes
(excepto Gregorio Lazcano Ortiz) mediante memorial de fs. 766 y 771 desisten del proceso,
habiendo sido aceptado dicho desistimiento por la Juez de la causa mediante Auto Nº 132/14
de 25 de septiembre de 2014 de fs. 778, dando por concluido de manera extraordinaria el
proceso, disponiendo el levantamiento de todas las medidas precautorias.

I.2.- Apelado el indicado Auto por Fernando Lazcano Robles (apoderado del demandante
Gregorio Lazcano Ortiz), la Sala Civil Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de
Santa Cruz mediante Auto de Vista Nº 264/2014 de 15 de diciembre de 2014 de fs. 806 a
808, confirmó en todas sus partes la resolución apelada; en contra de esta resolución
Fernando Lazcano Robles interpuso recurso de nulidad y casación.

CONSIDERANDO II: HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:

Del entrabado y confuso recurso de casación se puede resumen lo siguiente:


El apoderado del recurrente manifiesta existir contradicción en los considerandos en la forma
y en el fondo contribuyendo al petitorio de contrario conculcando los arts. 16.II y 116.X de la
CPE, relativo al derecho a la defensa, publicidad, irrespeto al debido proceso.

Indica que el Auto de Vista vulnera sus derechos al debido proceso en el fondo y en la forma
ya que el Tribunal habría dado aplicación a la letra muerta del art. 236 del Cód. Pdto. Civ.;
manifiesta que su persona señaló el Auto de saneamiento del proceso (fs. 459) en el cual el
Juez Ad-quo reconoció a su padre y poderdante Gregorio Lazcano Ortiz como demandante y
en esa condición debe ser quien desista del proceso, no quien acepte porque no sería el
demandado y los de instancia al aceptar el desistimiento habrían incurrido en una franca
violación e incongruencia entre el Auto de fs. 459 (saneamiento) y el de fs. 776
(desistimiento).

Indica que el Tribunal para darle la forma de congruencia, habría procedido a la aplicación
estricta del art. 236 del Cód. Pdto. Civ. extrañando la falta de expresión de fundamentación
de agravios e incumplimiento del art. 227 del mismo cuerpo legal, señalando como
jurisprudencia vinculante a la SC. 0863/2003-R manifestando que el Tribunal Ad-quem no
puede ir más allá de lo pedido.

Que el Auto de Vista es reflejo de la solicitud de contrario que cursa a fs. 801-802; que su
persona citó y trascribió inextenso como parte de su fundamentación la Sentencia
Constitucional (0651/2014) en su memorial de apelación contra el Auto Nº 132/14 de fs. 778,
sin embargo se habría constituido en un “bumerang” en su contra.

Que el Auto de Vista habría señalado como parte de su fundamentación y motivación la


Sentencia Constitucional Nº 0863/2003, misma que estaría justamente relacionada con el
presente caso referente a que el Tribunal de alzada que se apartó del art. 236 CPC,
extralimitándose de su competencia al resolver aspecto no apelados y que no fueron objeto
de la resolución del inferior.

Indica que el Ad-quem le habría negado su derecho de petición expresados como agravios
sufridos en el Auto Nº 132 conculcando su derecho constitucional al debido proceso al no
ingresar al análisis de los agravios esgrimidos de manera clara y precisa en su memorial de
apelación de fs. 781-784.

En base a esos antecedentes indica que interpone recurso de nulidad y casación en la forma
y en el fondo.

En el fondo refiere existir interpretación errónea y aplicación vinculante de la SC 0836/2003-


R al esgrimir la falta de supuesta fundamentación en el memorial de apelación, siendo que el
mismo fuera claro y preciso en los agravios sufridos en el Auto apelado Nº 132/14; refiere
que la indicada sentencia fue aplicada de manera forzada, misma que no guardaría relación
alguna con el caso de autos porque no se ha resuelto mas allá de lo peticionado ni se ha
considerado sencillamente nada.

En la forma hace referencia al num. 4) del art. 254 del Cód. Pdto. Civ., dando a entender que
el Ad-quem no se habría pronunciado sobre los puntos de sus pretensiones deducidas en el
proceso y reclamadas ante el tribunal inferior, simplemente se habría basado por la
aplicación e interpretación errónea de la señalada sentencia (SC 0836/2003).

Bajo esos argumentos concluye solicitando (al Tribunal Ad-quem) imprimir el trámite de rigor
en aplicación de lo establecido en los arts. 255 num. 3), 257, 259, 260 del Cod. Pdto. Civ.
concediendo y remitiendo los actuados ante el Tribunal de Casación.

CONSIDERANDO III: FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:

La Ley Nº 025 del Órgano Judicial en su art. 17.I establece: “La revisión de las actuaciones
procesales será de oficio y se limitará a aquellos asuntos previstos por ley”; por otra parte la
Ley Nº 439 Código Procesal Civil en su art. 106-I dispone: La nulidad podrá ser declarada de
oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del proceso cuando la ley lo califique
expresamente”; norma legal que se encuentra vigente de manera anticipada por previsión
expresa de su Disposición Transitoria Segunda numeral 4) de la indicada Ley; bajo el
amparo de dichas norma legales, este Tribunal ingresa a realizar de oficio la revisión del
proceso para establecer si los de instancia actuaron conforme a derecho.
El art. 67 del Cód. Pdto. Civ. establece de manera general la figura del litis consorcio
señalando lo siguiente: “Varias personas podrán demandar o ser demandadas en el mismo
proceso, cuando las acciones fueren conexas por el título, el objeto, o por ambos elementos
a la vez”; de dicha norma legal por su generalidad con que se encuentra redactada, tan solo
hace referencia al litis consorcio activo y pasivo y no establece nada con relación al litis
consorcio necesario que es de enorme importancia en la tramitación de los procesos; sin
embargo la doctrina se ha encargado de realizar la clasificación y diferenciación en listis
consorcio activo, pasivo, mixto, necesario y facultativo y la no concurrencia de alguno de
estos genera la nulidad del proceso.
Lo que interesa referirse para el caso de autos, son las dos últimas clasificaciones y sobre
todo al litis consorcio necesario (ya sea activo o pasivo), respecto a los cuales el tratadista
Enrique Lino Palacio en su obra “Derecho Procesal Civil” Tomo III, indica: “El litisconsorcio es
facultativo cuando su constitución obedece a la libre y espontánea voluntad de las partes, y
es necesario cuando la pluralizada de sujetos se halla impuesta por la ley o por la naturaleza
de la relación o situación jurídica que constituye la causa de la pretensión procesal”; en otra
parte de su obra, manifiesta: “Existe litisconsorcio necesario cuando la eficacia de la
sentencia se halla subordinada a la circunstancia de que la pretensión procesal sea
propuesta por varias personas, o frente a varias personas, o, simultáneamente, por o frente a
varias personas”.
De la concurrencia del litis consorcio necesario, sea este activo o pasivo, depende para que
se considere correctamente trabada en lo subjetivo la relación jurídico procesal; se trata pues
de una situación de concurrencia necesaria de partes porque la pretensión deducida en juicio
se refiere a una relación material que deviniendo indivisible o inescindible por su naturaleza,
involucra a varias personas o porque en todo caso la sentencia que haya de dictarse en
virtud de la acción ejercida, condicionará la propia validez de esa relación material para
todos los sujetos procesales, tornándose también para el caso de los sujetos pasivos en
imperativo el llamamiento formal de todos ellos al proceso para que puedan ejercitar
eficazmente su defensa, quienes decidan no apersonarse será ya de su responsabilidad y
quedarán vinculados a los efectos económicos del proceso y de la cosa juzgada.
En el caso presente, de la revisión de los antecedentes del proceso se puede establecer dos
aspectos de trascendental importancia que merecen ser tomados en cuenta a efectos de
emitir la resolución correspondiente, siendo estos: 1) La falta de concurrencia al proceso de
algunas personas con vocación hereditaria y con derecho a participar de la división y
partición del inmueble objeto de litis y la exclusión de otras, cuya participación se considera
en su calidad de litis consorcio necesarios por la naturaleza del proceso, y 2) La conclusión
extraordinaria del proceso decretada por la Juez de origen por desistimiento de algunos de
los codemandantes sin la participación de uno de los actores.
Con relación al primer aspecto; según la demanda interpuesta por los actores, las personas
que tendrían derechos de propiedad sobre el inmueble objeto de división y partición de
427,40 mts2. ubicado en la Av. Grigotá Nº 194 esquina Muchirí, Manzana 33 de la ciudad de
Santa Cruz de la Sierra, serían las siguientes personas: 1.- Gregorio, 2.- Ponciano, 3.-
Vicente, 4.- Leopoldo, todos de apellido Lazcano Ortiz, y 5.- Mamerto Rosso Flores, toda vez
que son los propios demandantes quienes reconocen de manera expresa que las indicadas
personas serían los coherederos que tienen derechos sobre el único inmueble de referencia
a ser dividido; sin embargo en el curso del proceso se evidenció que Graciano Lazcano
Padilla, Marco Antonio y Ana María Rosso Lazcano, también tendrían derechos sobre el
inmueble en cuestión; el primero por ser hijo del causante Ramón Lazcano Medina (padre de
los cuatro primeros nombrados) conforme se evidencia por el certificado de nacimiento que
cursa en original a fs. 62, y los dos últimos por ser hijos de la fallecida Eulogia Lazcano Ortiz
(esposa de Mamerto Rosso Flores), quienes fueron declarados herederos de la indicada
persona mediante Auto definitivo de fecha 12 de mayo de 1997 que cursa a fs. 260 a 261 en
fotocopia legalizada, además de existir los antecedentes de dicho trámite, aspecto que les
otorga derechos sobre el inmueble a ser dividido, únicamente en la alícuota parte que le
correspondía a la indica persona fallecida.
Sin embargo, Marco Antonio y Ana María Rosso Lazcano no fueron tomados en cuenta por
los actores en su demanda ni mucho menos se dispuso su integración al proceso de división
y partición por parte del Ad-quo, y si bien interviene en calidad de demandado el padre de las
indicadas personas, pero lo hace simplemente a título personal y no en representación de
sus hijos; al margen de ello, en el Auto de saneamiento procesal de fs. 459, la Juez A-quo
sin dar ninguna explicación excluyó del proceso al coheredero Graciano Lazcano Padilla
quien inicialmente había sido integrado al proceso por la propia juzgadora; tampoco se
notificó con dicha resolución a su Abogado Defensor de Oficio para que pueda hacer valer
sus derechos, aspectos estos que vulneran derechos constitucionales de las indicadas
personas y constituye causal de nulidad del proceso toda vez que el art. 679 del Código de
Procedimiento Civil establece de manera expresa e imperativa que, “Toda división de
herencia deberá comprender a la totalidad de los herederos, bajo pena de nulidad”; al no
haber dado cumplimiento a dicho precepto legal, obliga a este Tribunal a disponer la nulidad
del proceso hasta fs. 459 (Auto de saneamiento del proceso) para que se integre a todos los
demás coherederos en calidad de litis consorcio necesarios, decisión que no responde a una
cuestión meramente formal, sino que tiene que ver con el tema del derecho a la defensa
conforme lo establece el art. 115 de la Constitución Política del Estado y 105 de la Ley Nº
439 Código Procesal Civil.
Con respecto a la conclusión extraordinaria del proceso por desistimiento decretada por los
de instancia; se debe indicar que de los datos que informan la causa, más específicamente
del contenido del memorial que cursa a fs. 766 y vta. se puede establecer que los
demandantes Vicente y Ponciano Lazcano Ortiz, presentaron desistimiento del proceso
solicitando sea aceptado el mismo y se ordene el archivo de obrados; en dicho memorial los
demandados Leopoldo Lazcano Ortiz y Mamerto Rosso Flores aceptan el desistimiento,
firmando ambas partes juntamente con sus respectivos abogados, actitud que es reiterada
en el memorial de fs. 771 y vta., y otros posteriores; sin embargo en ese acto de
desistimiento no participa el co-demandante Gregorio Lazcano Ortiz, tampoco su apoderado
Fernando Lazcano Robles, mas por el contrario este último se opone al desistimiento
formulado por las indicadas personas; no obstante de ello el Juez de la causa bajo el
argumento de que el apoderado no tiene facultad para absolver el desistimiento, mediante
Auto de fs. 778 aceptó el desistimiento saliente a fs. 766 y vta. dando por concluido de
manera extraordinaria el proceso y disponiendo el levantamiento de todas las medidas
precautorias, quedando de esta manera irresuelto el litigio, sin tomar en cuenta la magnitud
del problema que se encuentra agravado debido a las múltiples demandas que cursan en
antecedentes, entre estos se evidencia que existe un anterior proceso de similar naturaleza
de división y partición sobre el mismo inmueble iniciado por los mismos demandantes donde
también se terminó desistiendo del proceso.
Si bien dos de los demandantes y dos de los demandados acordaron por su lado poner fin al
proceso de manera extraordinaria y por ese hecho quedarían aparentemente liberados del
proceso con relación a las demás personas; sin embargo debe tenerse presente que en los
procesos de división y partición de bienes sucesorios o hereditarios como acontece en el
caso presente, la ley procesal establece de manera obligatoria la participación de todos los
herederos, bajo pena de nulidad del proceso conforme lo dispone el art. 679 del Código de
Procedimiento Civil, lo que implica necesariamente que todos los herederos deben participar
y permanecer en el proceso en calidad de litis consorcio necesario cuya temática ya se tiene
desarrollado anteriormente.
En definitiva el litis consorcio necesario requiere que todos los que se encuentran inmersos
bajo esta figura jurídica, actúen y sean partícipes del proceso y puedan ser repercutidos con
las consecuencias que depare la composición judicial del conflicto; en caso de presentarse
desistimiento y para que éste tenga sus verdaderos efectos de extinguir el proceso, todos los
sujetos activos deben actuar bajo un mismo escenario y estar de acuerdo en desistir y todos
los sujetos pasivos en aceptar el desistimiento para que el juzgador materialice válidamente
esa voluntad dispositiva en una resolución específica.
Si bien por razones constitucionales no se les podría obligar a actuar de manera uniforme en
el mismo sentido como se tiene indicado y sean simplemente algunos de los demandantes
los que desistan del proceso y de ser aceptado el mismo, cambia la situación jurídica de los
mismos; de sujetos activos pasan a ser sujetos pasivos de la relación jurídica frente a los
actores que no hicieron uso del desistimiento, esto precisamente por imperio del litis
consorcio necesario que debe primar en los procesos divisorios y que viene impuesto por la
ley; si algún heredero o comunero quiere proseguir con su acción, existe la necesidad de que
todos los demás permanezcan en la litis, sea como parte actora o como demandada aunque
así no asuman defensa, pero quedarán reatados a los efectos del proceso y de la cosa
juzgada, pues de lo contrario en caso de actuar de manera aislada e independiente, se
estaría cerrando la posibilidad de tutela jurisdiccional de los cotitulares materiales de la
pretensión divisoria, desconociendo los alcances del art. 1233.I del Código Civil que
establece que todo coheredero siempre está facultado para pedir la división de la herencia y
conforme al art. 167 del mismo cuerpo legal, nadie está obligado a permanecer en la
comunidad y cada copropietario puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa
común; actuar en contrario implicaría una actitud obstruccionista entorpeciendo el ejercicio
de los derechos de los demás cotitulares, lo que determina la necesidad de permanecer en
la litis y constituirse en parte demandada, pero esta vez ya no como obligados al
cumplimiento de la prestación o conducta que se reclama, pero sí a pasar por los
pronunciamientos que efectúe la sentencia definitiva frente a quienes sigan la causa como
actores o demandantes; en ese sentido se orientan las modernas corrientes del Derecho
Procesal Civil asumidas en el derecho comparado, entre estos, El Salvador y España.
Distinto resulta para el caso de litis consorcio voluntario, donde los sujetos procesales
pueden desistir del proceso o disponer de su derecho material de manera impediente sin que
ello perjudique a los demás; en el caso presente y como se tiene señalado, por la naturaleza
del proceso divisorio nos encontramos ante la concurrencia del litis consorcio necesario
donde todos los herederos deben permanecer en el proceso; consiguientemente los
demandantes Ponciano y Vicente Lazcano Ortiz al haber desistido del proceso de división y
partición hereditaria existiendo otros coherederos, los que ejercieron esa facultad dispositiva
del desistimiento, pasan a formar parte del proceso en calidad de sujetos pasivos, aspecto
que debe ser tomado en cuenta por la Juez A-quo.
Por todas las consideraciones realizadas, al amparo del art. 106.I de la Ley Nº 439,
corresponde emitir resolución en la forma prevista por el art. 271 num. 3) del Código de
Procedimiento Civil con relación al 275 del CPC.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de
Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42.I num. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24
de junio de 2010, y en aplicación de los arts. 271 num. 3) y 275 del Código de Procedimiento
Civil, ANULA obrados hasta fs. 459 (Auto de saneamiento del proceso), y se dispone que la
Juez A quo sanee correctamente el proceso e integre a Graciano Lazcano Padilla, Marco
Antonio Rosso Lazcano y Ana María Rosso Lazcano en calidad de litis consorcio pasivo
necesarios, debiendo además tomar en cuenta lo descrito en la presente resolución respecto
al desistimiento de Ponciano y Vicente Lazcano Ortiz.

Sin responsabilidad por considerarse error excusable.

En aplicación del art. 17.IV de la Ley N° 025, notifíquese al Consejo de la Magistratura a los
fines de ley.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relatora: Mgda. Rita Susana Nava Durán.

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