SEGUNDA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE INDECOPIN

EXPEDIENTE 05911-2011-0-1801-JR-CA-06
DEMANDANTE: JANZ SAC
DEMANDADO: INDECOPI
MATERIA: ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
-El demandante Janz S.A.C., interpone demanda contencioso administrativa
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual - INDECOPI, a fin que se declare la Ineficacia de la Resolución W 266-
201 0/CCDINDECOPI, confirmada por Resolución No 1344-2 11 ~C1-INDECOPI
de fecha 27 de Julio de 2011 , en el extremo que le sanciona con un multa
ascendente a tres (03) Unidades Impositivas Tributarias , en ese año cada UIT era
de un monto de s/.3600.00 , por ende se le sancionaba con un monto de
s/10.800.00 .

Los fundamentos de hecho de dicha sentencia fueron las siguientes :

PRIMERO: Que el día 4 de agosto del 2011 , la demandada fue notificada con
la resolución numero N°1344-2011/SC1-INDECOPI , que el día 27 de julio del
presente años fue emitida por la sala de defensa de la competencia 1 del
tribunal de defensa de la competencia y e la propiedad intelectual del INDECOPI
,que confirma la resolución N°266-2010/CCD-INDECOPI que fue emitida por la
comisión fiscalizadores de la competencia desleal , en la cual manifiesta la
sanción impuesta a la demandante de una multa ascendiente a tres (03)
unidades impositivas tributarias .

Para mayor conocimiento, dichas resoluciones fueron expedidas por la

imputación hecha de oficio por la infracción al principio de legalidad ,
establecida en el artículo 17 del decreto legislativo N°1044 –LEY DE REPRESION
DE LA COMPETENCIA DESLEAL , y por la que se sanciona con una multa de
tres (03) unidades impositivas tributarias , asimismo , en calidad de medida
correctiva el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio infractor y de
cualquier otro similar .
La demandante manifiesta que no se encuentra conforme con la multa
impuesta , dado que la considera totalmente excesiva y asimismo , la
encuentra lesiva para sus intereses , porque la demanda( resolución en la
cual la sancionan con las 3 UIT) no ha tomado en cuenta que es una
microempresa y el pequeño capital con el que cuenta es muy poco , asimismo,
ella asumió su responsabilidad al admitir que si efectivamente la distribución
de la publicación materia de imputación y que el anuncio cuestionado tuvo un
impacto publicitario pero mínimo , y por lo tanto dicho impacto que fue mínimo
no puede causar distorsiones en el mercado .consecuencia de ello , el día
quince de setiembre del año 2010 , la demandante presento sus descargos ,
admitiendo que fue responsable de a emisión y distribución del anuncio
publicitario , pero también manifestó que eso fue causa de un error involuntario
, dado que fue consecuencia de no contar con un área especializada en la
elaboración y control en materia publicitario, asimismo , manifestó las acciones
que realizo cuando fue observo por la DIGEMID mediante oficio N°5751-2009-
DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del quince de diciembre del año 2009 , la
demandante procedió inmediatamente a la suspensión y seguidamente a la
destrucción del material publicitario , asimismo , realizo los ajustes
correspondiente para que esté acorde con la norma correspondiente .

La demandante adjunta el oficio N°2373-2010.DIGEMID-DCVS-ECPUB-MINSA

del 21 de abril del 2010, en la cual destaca la iniciativa de la imputada de
promocionar y publicitar

Su producto enmarcándose conforme a lo recogido por la normativa de la materia

La demandante no está de acuerdo con lo considerado por la comisión de

fiscalización de la competencia desleal , según la demandante creyó
conveniente que como la infracción era leve y con efecto en el mercado , eso no
razón para la imposición de un multa , dado que hubiese bastado únicamente
ordena el cese definitivo e inmediato del acto infractor , en este caso del anuncio
publicitario , asimismo , agrega y cuestiona la resolución en la cual impone el
pago de la multa , dado que contraviene los principios de legalidad , debido
procedimiento , motivación y presunción de veracidad.

LA DEMANDA FUE ADMITIDA Y UNA VES NOTIFICADA ES CONTESTADA

POR EL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL –INDECOPI.

Dicha entidad niega y contradice en todos los extremos lo mencionado por la

parte demandante y sostiene que mediante la resolución de fecha 25 del
agosto del año 2010 , en la cual la secretaria técnica de la comisión de
fiscalización de competencia desleal , inicio un procedimiento de oficio contra la
demandante por la presunta comisión de una infracción al principio de legalidad
publicitario en las modalidades recogidas en los artículos 17.1 y 17.2 del decreto
legislativo N°1044, las cuales son las siguientes :

17.1.- “Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas

imperativas del ordenamiento jurídico que se aplican a la actividad publicitaria. ”

17.2.- Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de

cualquier disposición sectorial que regule la realización de la actividad publicitaria
respecto de su contenido, difusión o alcance”.

La sanción de multa para la demandante fue por el motivo de que esta habría
difundido una publicidad de un medicamento de venta sin receta médica
omitiendo consignar las principales advertencias y precauciones que dicho
producto posee, y consignando información que contiene exageraciones sobre los
beneficios del mismo, por lo que habría incumplido con lo establecido en el artículo
lo 41 de la Ley de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos
Sanitarios, la cual establece : “”

Asimismo , que la demandante hace mención que Que, con fecha 15 de

Setiembre del año 2010 , la demandante presentó sus descargos y manifestó que
la difusión del anuncio materia de imputación se debió a un error involuntario,
como consecuencia de no contar con un área especializada en la elaboración y
control de su material publicitario, también agrego que, mediante Resolución N°
2613-20'1 0/CCD-1 NDECOPI del 01 de Diciembre de 2010, la Comisión declaró
Fundada la imputación planteada de oficio contra la demandante por infringir el
principio de legalidad, al contravenir lo dispuesto en los artículos 17.1 y 17.2 del
Decreto Legislativo 1044, por lo que se le sancionó con tres (03) UIT,
considerando que la infracción cometida era leve y con efecto en el mercado,
resolución que fuera apelada, en el extremo referido a la graduación de la sanción,
habiéndose confirmado mediante Resolución N° 1344 -~W 11/SC1 INDECOPI.

Haremos análisis de este punto a tratar , sabemos que la comisión y el tribunal

son aquellos cuya misión es de proteger los derecho de los consumidores ,
agentes económicos y del mercado en general; y que la facultad que ellos
tienen de graduar e imponer multas debe ser hecha de tal forma que resulte
eficiente para el cumplimiento de ese objetivo; dicho de esa manera , la multa
correspondiente a la demandante está acorde ,

Siguiendo con la contestación de la demanda hecha por el instituto , este

precisa que, al momento de determinar la imposición de la sanción y la cuantía de
la misma, este a observado el principio neurálgico que regula la potestad
sancionadora de la Administración Pública y que se encuentra recogido en el
artículo 230° de la Ley N° 27444 y no solo eso , sino también se tomó en cuenta
lo establecido en el artículo 53° del Decreto Legislativo N° 1044, que señala que :”
la autoridad administrativa podrá tomar en consideración, para determinar la
gravedad de la infracción, diversos criterios tales como el efecto perjudicial sobre
los consumidores ocasionado por el acto de competencia desleal infractora, el
beneficio ilícito derivado de la conducta, el alcance e impacto en el mercado entre•
otras factores ; consecuentemente, la multa impuesta a la demandante fue
conforme a las disposiciones legales y principios en materia de potestad
sancionadora aplicables al caso concreto.

El presente proceso fue saneado y al sentenciar se considero lo siguiente :

Ahoa analizaremos cada punto emitida en esta sentencia

PRIMERO: En dicha sentencia se refirió como base en el artículo 01 del texto
ordenando de la ley 27584-Ley que regula el procedimiento contencioso
administrativo en la cual manifiesta que :”La acción contencioso administrativa
prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control
jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de
los administrados. Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso
administrativa se denominará proceso contencioso administrativo.

SEGUNDO :Precisan que el presente proceso los puntos controvertidos los

cuales se deben resolver son

Determinar si procede o no declarar la nulidad de la resolución N° 1344-201 1

/SC 1- INDECOPI y de la resolución N°266-2010/CCD-I NDECOPI, aquellas que
confirmar que la demandante deberá pagar 3 unidades impositivas tributarias y
como consecuencia de ello , se deberá determinar si corresponde o no que la
demandada pague dicha multa tomando como base el artículo 41 de la ley de
productos farmacéuticos , disposiciones médicos y productos sanitarios en la
cual se establece que aquella información difundida con fines de promoción y
publicidad de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios
debe ser concordante con lo autorizado en el registro sanitario y sujetarse a los
criterios éticos para la promoción de medicamentos establecidos por la Autoridad
Nacional de Salud (ANS).l a publicidad de productos autorizados para venta sin
receta médica, que aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica
del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales
advertencias y precauciones que deben observarse para su uso. Los anuncios
publicitarios no deben contener exageraciones u otras imprecisiones sobre sus
propiedades, que puedan inducir a error al consumidor ni estimular la
automedicación y uso irresponsable. La publicidad engañosa de productos
farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios debe ser rectificada por
los mismos medios y modalidades utilizadas en su difusión previa.
Respecto a todo lo anterior los mecanismos de coordinación respecto a
publicidad de implicancia sanitaria sobre productos farmacéuticos , serán ANM
que es la autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos
y Productos Sanitarios (ANM) y el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).y
analizando lo que establece la ley , la demandante incurrió en uno de estos
párrafos.

Ahora abordaremos el primer punto controvertido de dicho proceso , primero ¿

le corresponde la aplicación de la multa de tres unidades impositivas tributarias
a la demandante ? Primero debemos dar lugar y para responder esa pregunta
debemos tener en cuenta los antecedentes que llevaron a la aplicación de la
precipitada multa

-Primero tener en cuenta que la Dirección General de Medicamentos, Insumas y

Drogas del Ministerio de Salud, mediante Oficio N°1176-2010-DIGEMID-DCVS-
ECPUB/MINSA de fecha 03 de Marzo de 2010, puso en conocimiento de la
Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del
INDECOPI, que la demandante habría cometido una infracción a la Ley de
Represión de la Competencia Desleal - Decreto Legislativo No 1044, al difundir un
anuncio publicitario del producto el cual era " RUGER Magnesium 200 mg .
Tabletas Efervescentes", producto autorizado para su venta sin receta médica
mediante Registro Sanitario N° DE-0584.

-Posteriormente, mediante Resolución de fecha 25 de Agosto de 2010, la

Secretaría Técnica de la Comisión , inició un procedimiento de oficio contra la
demandante, por la presunta comisión de una infracción al Principio de Legalidad
Publicitario en las modalidades recogida:; en los artículos 17.1 y 17.2 del Decreto
Legislativo N° 1044 , las cuales ya mencionamos líneas arriba , y que la
demandada habría incurrido en presentar una publicidad de un medicamento de
venta sin receta médica omitiendo consignar las principales advertencias y
precauciones que dicho producto posee; y consignando información que contiene
exageraciones sobre los beneficios del mismo por lo cual dicha demandante
habría incurrido en violación a dicho artículo .Ahora la demandante presento
luego sus descargos que tuvieron de fecha 15 de Setiembre de 2010, , en donde
manifiesta lo siguiente: Debemos asumir, , que efectivamente, somos
responsables, de la emisión de la publicidad y distribución de los volantes
cuestionados, que estarían violando involuntariamente por nuestra parte, el
principio de legalidad establecido en el artículo 1 del Decreto Legislativo N" 1044 -
Ley de represión de la Competencia Desleal. También hemos señalado y ahora lo
reiteramos, que fue un error involuntario, debido a nuestra condición de
microempresa, que todavía no nos permite contar con un área especializada en la
elaboración y control de nuestro material publicitario y luego de que el material
publicitario fuera observado por nuestro ente rector DIGEMID, su difusión fue
suspendida de manera inmediata y definitivamente no solo procediendo en el acto,
sino tomando las medidas correctivas del caso,

Ahora analizamos dicha situación y de acuerdo lo mencionado creemos

conveniente mencionar algunas opiniones , primero que el beneficio ilícito
obtenido, considerando que la información omitida en el anuncio publicitario del
producto "Kruger Magnesium 200 mg, Tabletas Efervescentes" era relevante; así
como que El anuncio investigado tuvo un mínimo impacto publicitario, atendiendo
al periodo, la cantidad de la publicidad y la zona donde fue distribuido; La
probabilidad de detención ha sido baja, dado que el anuncio publicitario ha
contado con un mínimo impacto en el mercado; El factor atenuante referido a que
la empresa imputada reconoció la infracción cometida, una vez que se puso en su
conocimiento la resolución que dio inicio al procedimiento de oficio , es decir ,
tomo cartas en el asunto y subsano su error , la cual consistió en la destrucción
de dicho material publicitario , asimismo , creemos que la multa es
desincentivadora; y que La multa impuesta no supera el diez por ciento (10%) de
los ingresos brutos percibidos por el infractor en todas sus actividades económicas
en el ejercicio inmediato anterior al de la fecha en que se expide la resolución de
la Comisión, lo ultimo antes mencionado tomaremos como base lo establecido
en el Decreto Legislativo No 1 044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal,
en su articulo 52 inciso b , en lo cual menciona que :” Si la infracción fuera
calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos
percibidos por el infractor , relativos a todas sus actividades económicas,
correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la
resolución de la Comisión”

Asimismo tomaremos el artículo 53 del presente decreto legislativo en la cual

establece ciertos criterios para poder determinar la gravedad de la infracción y
graduar la sanción , las cuales pasaremos a mencionar :

 El beneficio ilícito
 La probabilidad de detección
 La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
 La dimensión del mercado afectado;
 La cuota de mercado del infractor;
 El efecto del acto de competencia desleal
 La duración en el tiempo
 La reincidencia o la reiteración en la comisión

Creemos necesario que, las sanciones de tipo administrativo tienen por principal
objeto disuadir o desincentivar la realización de conductas infractoras por parte de
los administrados a fin de adecuar las misma:, es decir , para el cumplimiento de
determinadas normas. Y tomando con base esto y llevándolo al proceso es
correcto Sancionar a Janz S.A.C. con una multa de tres (03) Unidades
Impositivas Tributarias

No dejaremos de lado aquel elemento intencionalidad que implica la conciencia y

voluntad de realizar el hecho infractor, pues no basta tener conocimiento objetivo
de la norma sino que debe acreditarse, además, que la imputada tenía la voluntad
de infringir la norma, es decir el elemento subjetivo, querer deliberadamente
actuar de manera contraria a Derecho. La voluntad, por su parte, está referida a
que el autor debe decidirse a ejecutar el acto descrito por el verbo típico y a
realizar todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan de acuerdo con
el tipo legal objetivo, es decir, su voluntad debe encauzarse de manera global a la
realización del tipo legal.

Tomaremos de base lo antes mencionado en el presente caso, primero se

halló a la demandante como responsable de la comisión de una infracción al
Principio de Legalidad, al haber infringido lo dispuesto en el artículo 41 o de la Ley
de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios, pero
esto en ningún momento ha sido contradicho por la demandante, más bien,
conforme se observa en el proceso , ella ha reconocido en todo momento que
incurrió en la infracción imputada. De otro lado, se debió considerar como un
factor atenuante para graduar la sanción el hecho de haber reconocido en su
momento la responsabilidad por la infracción imputada, hecho que efectivamente,
tal como se corrobora de la Resolución de Sanción No 266-201 0/CCD-INDECOPI
de fecha 01 de diciembre de 2010, ha sido tomado en cuenta por la Comisión al
momento de expedir dicha Resolución. Que, además, tal como se corrobora de los
actuados administrativos, la demandante al momento de realizar una
exageración o imprecisión sobre las características del producto "Kruger
Magnesium 200 mg., Tabletas Efervescentes", ha generado en los consumidores
una falsa expectativa sobre las bondades terapéuticas del citado producto. Más
aún, que el hecho que la demandante haya difundido publicidad del producto con
estas características constituye un factor relevante para la decisión de consumo
del citado producto, lo que determina además el beneficio ilícito obtenido por la
demandante. Además, debe considerarse que, la publicidad investigada pudo
causar un daño en los consumidores atentando contra su salud , más aun que, se
trataba de un medicamento de venta sin receta médica, en el cual, se omitió
consignar las principales advertencias y precauciones que dicho producto poseía,
lo que podía generar dados sus beneficios señalados, expectativas. en los
consumidores que buscaban una mejora en su salud a través del consumo del
producto, lo que no se produciría al contener éste afirmaciones falsas, induciendo
a error a los consumidores. Consecuentemente, estos factores señalados, llevaron
él considerar que el beneficio ilícito obtenido por el demandante ascendía a tres
(03) UIT, monto obtenido del porcentaje del incremento de las ventas producidas
en el periodo infractor respecto del periodo previo comparable, lo que demostraría
que la resolución que impone la sanción al demandante, tuvo en consideración los
criterios establecidos en el artículo 53° del Decreto Legislativo N° 1044 y fue
emitida conforme a Ley, asimismo , recalcamos que la multa impuesta a la
demandante no ha superado el límite establecido del 10 % de los ingresos
brutos percibidos por la demandante derivados de todas las actividades
económicas realizadas durante el ejercicio inmediato anterior a la expedición de
la resolución de la comisión.

Y COMO MODO DE CONCLUSIÓN

Concluimos que iNDECOPI , ha procedido de conformidad con las normas detalladas y analizadas
en los considerandos anteriores, y por ende la demanda interpuesta por JANZ S.A.C. deviene
en infundada , en todos sus extremos contra el instituto nacional de defensa de la competencia
y de la propiedad intelectual –INDECOPI sobre acción contenciosa administrativa .